UZASADNIENIE

Miejskie Przedsiębiorstwo (...) spółka z ograniczoną odpsowiedazialnoscią w Ł. prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pt. „Dzierżawa, wraz z kompleksową obsługą serwisową, automatów mobilnych, służących do sprzedaży biletów lokalnego transportu zbiorowego w Ł. na przejazd pojazdami komunikacji miejskiej”. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 24 grudnia 2020 r. pod numerem (...).

30 kwietnia 2021 r. wykonawca (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowo akcyjna w G. wniosła odwołanie wobec:

: czynności wyboru w dniu 20 kwietnia 2021 r. oferty wykonawcy (...) spółki akcyjnej w W. (dalej: (...), „Przystępujący” lub „Wykonawca”), jako najkorzystniejszej w postępowaniu;
: zaniechania odrzucenia oferty (...);
: zaniechania odtajnienia i udostępnienia odwołującemu informacji zastrzeżonych przez wykonawcę, jako tajemnica przedsiębiorstwa w wyjaśnieniach dotyczących zaoferowanej przez (...)ceny z dnia 19 marca 2021 r.

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa:

1. art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 1-3 i art. 7 ust. 1 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty (...), jako oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz błędną ocenę wyjaśnień złożonych przez wykonawcę w tym zakresie, mimo że oferta (...) zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;

2. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1-2 i art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, pomimo, że jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji;

3. art. 7 ust. 3 Pzp oraz art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp przez wybór, jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu;

4. art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk przez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia odwołującemu informacji zastrzeżonych przez wykonawcę, jako tajemnica przedsiębiorstwa w wyjaśnieniach dotyczących zaoferowanej przez (...) ceny, pomimo, że nie stanowią one tajemnicy przedsiębiorstwa.

W związku z powyższym wykonawca (...) wnosił o uwzględnienie odwołania; nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty (...), jako najkorzystniejszej w postępowaniu; nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty (...); nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert i wyboru oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej w postępowaniu; nakazanie Zamawiającemu odtajnienia i udostępnienia odwołującemu całości wyjaśnień dot. zaoferowanej przez (...) ceny; dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów, w tym dowodów z dokumentów powołanych w odwołaniu oraz dowodu z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania, a także przedłożonych w toku postępowania odwoławczego - na okoliczności przytoczone w odwołaniu oraz w toku postępowania odwoławczego.

Zamawiający odpowiedział na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości.

Przystępujący przedstawił swoje stanowisko na piśmie, w którym analogicznie jak Zamawiający, wnosił o oddalenie odwołania w całości.

Wyrokiem z 9 lipca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza w pkt 1. oddaliła odwołanie, w pkt 2. kosztami postępowania obciążyła wykonawcę (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S.K.A. w G. i w ppkt 2.1 zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł uiszczoną przez wykonawcę (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S.K.A. w G., tytułem wpisu od odwołania, w ppkt 2.2 zasądziła od wykonawcy (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S.K.A. w G. na rzecz zamawiającego Miejskiego Przedsiębiorstwa (...) Sp. z o.o. w Ł. kwotę 3 600 zł stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Na wstępie Izba powołała przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych i wskazała, że rozpoznała odwołanie stosując w zakresie procedury odwoławczej przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) dalej jako: „nPzp”, natomiast do oceny zarzutów odwołania przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.). W dalszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej zgodnie z art. 505 nPzp.

Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przedstawioną przez Zamawiającego, dowody oraz oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego wyrażone w pismach procesowych oraz na rozprawie Izba zważyła, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.

Izba zwróciła uwagę, że zakaz formułowania ceny rażąco niskiej wynika z art. 90 ustawy i jest wynikiem uzasadnionego podejrzenia ustawodawcy, że wykonawca w celu uzyskania zamówienia zaproponuje cenę bardzo niską, która nie będzie gwarantowała wykonania zamówienia lub spowoduje jego wykonanie w nienależyty sposób, np. kosztem jakości czy też terminowości wykonania przedmiotu zamówienia. W takim przypadku dyspozycja art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp zobowiązuje Zamawiającego do odrzucenia oferty, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Izba zauważyła, że w związku z brakiem legalnej definicji pojęcia rażąco niskiej ceny, w orzecznictwie sądów okręgowych oraz KIO, a wcześniej w orzecznictwie arbitrażowym, ustalone zostały pewne cząstkowe lub ogólne, definicyjne ramy i odniesienia dla tego pojęcia. W związku z czym, jako ,,rażąco niską cenę’’ Izba przyjęła cenę, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Mając na uwadze powyższe, Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał, że cena oferty złożonej przez Przystępującego zawiera cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. Izba nie dopatrzyła się również naruszenia przez Zamawiającego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, polegającego na zaniechaniu odrzucenia oferty (...), której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów uznk.

Zamawiający dokonując oszacowania wartości zamówienia przed wszczęciem tego postępowania oszacował wartość szacunkową uwzględniając ówczesny przedmiot zamówienia dotyczący używanych automatów do sprzedaży biletów. Następnie Zamawiający dokonał modyfikacji, która polegała na dopuszczeniu automatów nowych. Ponadto Zamawiający ustalił kryterium oceny ofert za pomocą, którego postanowił punktować oferowanie przez wykonawcę urządzeń nowych. Mimo dokonanej zmiany Zamawiający utrzymał dokonany szacunek. W tym zakresie Izba podkreśliła, że cena oferty wykonawcy (...) była wyższa od ceny oferty (...). Co więcej, odwołujący zaoferował automaty używane, natomiast Przystępujący zaoferował automaty nowe. Dlatego też, Izba wezwała Przystępującego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp. Przeprowadzona analiza wyjaśnień złożonych przez Przystępującego doprowadziła Izbę do przekonania, że zarzuty zgłoszone przez wykonawcę (...) w odwołaniu należy uznać za nieuzasadnione, ponieważ cena zaoferowana przez Przystępującego nie była rażąco niska. Izba stwierdziła, że wyjaśnienia Przystępującego zawarte w piśmie z dnia 19 marca 2021 r. złożone w aspekcie podejrzenia występowania w jego ofercie rażąco niskiej ceny były konkretne, rzetelne i wyczerpujące. Na ich podstawie Izba wysnuła wniosek, że (...) za cenę wskazaną w ofercie będzie w stanie prawidłowo wykonać przedmiot zamówienia oraz również wypracować zysku na odpowiednim poziomie.

Odnosząc się do zarzutów odwołania, Izba wskazała, że konkurujący wykonawcy zaoferowali zupełnie różne automaty biletowe. Odmienności w tego rodzaju konstrukcji oferty spowodowały różnice związane z przygotowaniem oferty w aspekcie czynionych założeń cenowych. Wobec czego, za nietrafne Izba uznała stwierdzenie Odwołującego o potencjalnym braku wyceny określonych elementów z uwagi na kumulację określonych zagadnień w jednym punkcie. Pozycje oferowanych rozwiązań lub wyceny, na które wskazywał Odwołujący, zdaniem Izby, nie musiały być jedynymi, które należało uwzględnić w kalkulacji, nie wyczerpywały ani katalogu minimalnego, ani nie były zakresem maksymalnym, do którego mógł odwoływać się dany wykonawca. Złożone przez Odwołującego dowody w tym zakresie, Izba uznała za nieprzydatne. Dowody te obrazowały jedynie elementy wyceny, które Odwołujący uznał za istotne, jak również warunki handlowe i poziom cen, który jest dostępny wykonawcy (...), co nie wykluczało tego, że inny wykonawca, w tym przypadku (...), może zastosować inną metodologię wyceny, a także uzyskać warunki i ceny bardziej korzystne. Zdaniem Izby, poprawność założeń Odwołującego nie wyklucza poprawności założeń (...).

Odnosząc się do zarzutów odwołania dotyczących ofert podwykonawców w aspekcie ich zaniżenia, w szczególności oferty podwykonawcy mającego realizować główną część zamówienia, jakim jest produkcja automatów, Izba nie znalazła żadnych podstaw, aby uznać przypuszczenia Odwołującego za słuszne. Izba za chybioną uznała argumentację, w której Odwołujący wskazywał, że fakt długoletniej współpracy może stanowić podstawę do zakwestionowania wartości takich ofert. Odwołujący nie wykazał, że oferta podwykonawcy była celowo zaniżona.

W ocenie Izby, nie mógł również ostać się argument Odwołującego, że zaoferowane przez Przystępującego automaty biletowe nie będą spełniały wymagań określonych przez Zamawiającego w OPZ. Powyższe wprost wynika ze złożonych wyjaśnień, jak również z załącznika nr 14 do wyjaśnień, który zawiera ofertę dostawcy. Dostarczone rozwiązanie będzie zgodne z obowiązującymi w Polsce Normami UE i przepisami prawa oraz będzie spełniać wymagania norm opisanych przez Zamawiającego w postępowaniu, w tym w szczególności PN-EN 50155 oraz Regulaminie Nr.10 EKG ONZ.

Izba uznała również, że spoglądając na ofertę Przystępującego przez pryzmat innych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, w których wykonawca brał udział oferując wyższe ceny nowych automatów biletowych nie sposób stwierdzić, że cena zaoferowana w tym postępowaniu przez Przystępującego ma charakter ceny rażąco niskiej. Po pierwsze, nie wykazano, że wymagania dotyczące zamawianych urządzeń były takie same jak te postawione w prowadzonym postępowaniu. Po drugie, w przedstawionych postępowaniach zamawiano skrajnie różne ilości urządzeń (od 50 szt. aż po 583 szt.), co bez wątpienia miało również wpływ na poziom cenowych oferowanych urządzeń. Po trzecie, oferty te były składane dużo wcześniej. Izba uznała więc, że wszystkie ww. uwarunkowania mają wpływ na kształtowanie ceny.

Kolejno Izba odniosła się do zagadnienia związanego z poziomem ceny Przystępującego w aspekcie treści odwołania złożonego przez Wykonawcę w 4 stycznia 2021 r. Zdaniem Izby, opisanie przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego nie utrudniało uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami. Powołanie się przez odwołującego Wykonawcę w treści uzasadnienia rzeczonego odwołania na cenę rynkową automatu na określonym poziomie nie tworzyło jakiegokolwiek związania dla tego wykonawcy. Izba uznała również za przekonywujące wyjaśnienia Przystępującego, że prowadził negocjacje z dostawcą, co zaowocowało uzyskaniem korzystnym warunków handlowym, w tym również tych cenowych. Dlatego, cenę 20 tys. zł Izba potraktowała jako cenę detaliczną dla osoby fizycznej, która nie korzysta z specjalnych opustów cenowych. Na kanwie powyższych rozważań Izba nie stwierdziła nie tylko naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 1-3 oraz art. 7 ust. 1 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty (...), jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz błędną oceną wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę w tym zakresie, ale także Izba nie stwierdziła naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1-2 i art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na to, że jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów uznk.

Jako ostatni Izba rozpoznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk przez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu informacji zastrzeżonych przez (...), jako tajemnica przedsiębiorstwa w wyjaśnieniach dotyczących zaoferowanej przez (...) ceny. Izba oddaliła zgłoszony zarzut. W toku rozprawy Przystępujący przyznał, że informacje zawarte na str. 3 wyjaśnień z 19 marca 2021r. w zakresie sieci sprzedaży (...) pochodzące z kontraktów uzyskanych z rynku zamówień publicznych, które dotyczą: (...), W., P., oraz Ł. (tylko dwa pierwsze tiret) nie mają waloru tajemnicy przedsiębiorstwa. Stąd, Izba nie miała wątpliwości, że postawiony przez wykonawcę (...) zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp potwierdził się jedynie w części dotyczącej zamówień pozyskanych przez (...) z rynku zamówień publicznych. Izba uznała za nietrafną argumentację Odwołującego, że Wykonawca nie wykazał wartości gospodarczej zastrzeganych informacji i ograniczył się do szablonowych wyjaśnień. Izba uznała, że w złożonych wyjaśnieniach Przystępujący wskazał okoliczności, które przesądzają o tym, że zastrzeżone przez niego informacje posiadają określoną wartość gospodarczą. Z uwagi na oddalenie zarzutów dotyczących występowania w ofercie Przystępującego rażąco niskiej ceny oraz wystąpienia czynu nieuczciwej konkurencji Izba uznała, że powyższe naruszenie pozostaje bez wpływu na wynik postepowania, bowiem ujawnienie ww. informacji nie może Odwołującemu na nowo otworzyć drogi do złożenia odwołania we wskazanym zakresie.

Biorąc pod uwagę powyższe Izba nie stwierdziła również naruszenia art. 7 ust. 3 Pzp oraz art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp przez wybór, jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu.

Izba kosztami postepowania odwoławczego zgodnie z art. 575 nPzp oraz § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 ust. 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania w kwocie 18 600 zł, obciążyła Odwołującego, jako stronę przegrywającą.

Skargę od powyższego orzeczenia wywiódł (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością SKA, zaskarżając rozstrzygnięcie Izby w całości. Wyrokowi zarzucił:

1. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

a. art. 542 ust. 1 nPzp polegające na braku wszechstronnego rozważenia zebranego w sprawie materiału dowodowego, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia przez Izbę:

i. jakoby (...) Polska S.A. udowodniła, że złożona przez nią oferta nie zawiera rażąco niskiej cen i w związku z tym nie powinna zostać odrzucona;

ii. jakoby złożenie oferty przez Przystępującego nie stanowiło czynu nieuczciwej konkurencji, w związku z tym oferta ta nie powinna zostać odrzucona;

(...). jakoby Przystępujący w sposób wystarczający wykazał, że informacje zastrzeżone w treści złożonych w dniu 19 marca 2021 r. wyjaśnień dotyczących ceny wraz z załącznikami stanowią tajemnice przedsiębiorstwa, w związku z czym w zastrzeżonej przez Przystępującego części nie podlegają ujawnieniu;

b. art. 542 ust. 1 nPzp polegające na błędnej oraz sprzecznej z zasadami logiki i doświadczenia życiowego ocenie materiału dowodowego, w szczególności przez nieprawidłową ocenę mocy dowodowej:

i. wyjaśnień, w tym załączonej do nich oferty podwykonawcy Przystępującego – (...)oraz złożonego na rozprawie oświadczenia (...) i przyznanie im większej mocy dowodowej od przedłożonych przez skarżącego dowodów na okoliczność cen rynkowych podobnych zamówień;

ii. szeregu dowodów złożonych wraz z odwołaniem i w toku rozprawy przez skarżącego na okoliczność łącznie składające się na ustalenie rynkowych kosztów realizacji zamówienia, w szczególności:

a) odwołania z dnia 4 stycznia 2021 r. złożonego przez Przystępującego, wskazujące na rynkowy koszt 20.000 zł za jeden automat;

b) tabelarycznego porównania cen w postępowania z innymi referencyjnymi postępowaniami wraz z materiałem źródłowym oraz dokumentacją z innych postępowań;

c) dokumentów obrazujących globalny wzrost materiałów oraz koszty prac w okresie 2019-2021 r.;

d) tabeli kosztowej wraz z materiałem źródłowym (w tym także tabeli technicznej kosztów wytworzenia);

e) dokumentów z Urzędu Statystycznego wraz z wyciągiem z przepisów dot. stawki amortyzacji automatu;

f) dokumentów w zakresie kosztów badania automatu biletowego;

g) opisu czynności składających się na montaż biletomatów;

h) wykazu interwencji serwisowych z Systemu Centralnego (...)dot. (...);

co w konsekwencji doprowadziło do błędnych ustaleń faktycznych KIO w zakresie udowodnienia przez Przystępującego ceny jego oferty jako prawidłowej i nieodbiegającej od rynkowej;

c. art. 531 w zw. z art. 533 ust. 1 i 542 ust. 1 nPzp przez bezzasadne uznanie, że w okoliczności rynkowych kosztów automatu, jego części składowych i usług składających się na przedmiot zamówienia nie mają istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, pomimo że stanowią one punkt odniesienia, czy zaoferowana przez Przystępującego cena ma charakter rażąco niski;

d. art. 554 ust. 1 pkt 1 nPzp w zw. z art. 8 ust. 3 dPzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez oddalenie odwołania w sytuacji uznania przez Izbę naruszenia art. 8 ust. 3 dPzp, polegającego na nieuprawnionym zastrzeżeniu niektórych informacji w treści złożonych przez Przystępującego wyjaśnień, pomimo możliwego wpływu naruszenia na wynik postępowania;

e. art. 537 pkt 1 nPzp przez wadliwe rozłożenie ciężaru dowodu w sprawie i uznanie, że to skarżący winien wykazać w toku postępowania odwoławczego, że oferta Przystępującego zawiera rażąco niską cenę;

f. art. 559 ust. 2 nPzp przez wadliwe sporządzenie uzasadnienia zaskarżonego orzeczenia polegające na niepełnym opisaniu podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, w szczególności ze względu na zaniechanie pogłębionej analizy merytorycznej prawidłowości wyjaśnień złożonych przez (...);

2. naruszenia przepisów prawa materialnego, tj.:

a. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1-3 i art. 7 ust. 1 dPzp polegające na jego błędnej wykładni i w konsekwencji niezastosowaniu wyrażających się w zaniechaniu nakazania odrzucenia oferty (...) jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz błędnej ocenie wyjaśnień złożonych przez wykonawcę w tym zakresie, pomimo że oferta (...) zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;

b. art. 89 ust. 1 pkt 3 dPzp w zw. z art. 3 ust. 1-2 i art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk polegające na jego błędnej wykładni i w konsekwencji niezastosowaniu, wyrażających się w zaniechaniu nakazania odrzucenia oferty Przystępującego, pomimo iż złożenie jej stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji;

c. art. 8 ust. 3 dPzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk polegające na ego niewłaściwej wykładni i w konsekwencji błędnym zastosowaniu poprzez zaniechanie nakazania odtajnienia i udostępnieniu skarżącemu informacji zastrzeżonych przez Przystępującego jako tajemnicy przedsiębiorstwa w wyjaśnieniach, pomimo że nie stanowią one tajemnicy przedsiębiorstwa.

W oparciu o powyższe skarżący wniósł o uwzględnienie skargi poprzez zmianę wyroku w całości i orzeczenie co do istoty sprawy, na podstawie art. 588 ust. 2 w zw. z art. 554 ust. 1 pkt 1 nPzp poprzez uwzględnienie odwołania skarżącego i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej oraz powtórzenia czynności oceny ofert i w konsekwencji odrzucenia oferty Przystępującego z postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 dPzp, a także odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu całości treści wyjaśnień; ewentualnie na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 3 nPzp uwzględnienie skargi i stwierdzenie zarzucanych naruszeń przepisów; a także dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania odwoławczego oraz pozostałych wniosków dowodowych składanych w postępowaniu odwoławczym na okoliczności tam wskazane. Skarżący wniósł również o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz skarżącego kosztów postępowania skargowego oraz odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego wedle norm przepisanych.

W odpowiedzi Zamawiający wniósł o oddalenie skargi oraz obciążenie skarżącego kosztami postępowania skargowego, w tym kosztami zastępstwa procesowego Zamawiającego według norm przepisanych.

W toku postępowania skargowego strony podtrzymały swoje stanowiska.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Na podstawie art. 15zzs1 pkt 4 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych w brzmieniu nadanym z dniem 3 lipca 2021 r. sprawa podlegała rozpoznaniu przez Sąd odwoławczy w składzie 1-osobowym.

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie analizy niniejszej sprawy należy wskazać na zmiany i zakres obowiązywania w tej sprawie przepisów „Prawa zamówień publicznych”. Stosownie do art. 89 ustawy z dnia 11 września 2019 r. (Dz. U. z 2019 r., poz. 2020) – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (dalej jako: wprowPZP), z dniem 1 stycznia 2021 r. utraciła moc ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej jako: dPZP), która zastąpiona została ustawą z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2019 r., poz. 2019, dalej jako: nPZP). Zgodnie z art 90 ust. 1 wprowPZP, do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie dPZP, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. Przepis art. 92 ust. 1 ustawy wprowPZP stanowi natomiast, że do postępowań odwoławczych i postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r., oraz do właściwości sądów w sprawach skarg wniesionych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. Zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy wprowPZP do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w uchylanej ustawie dPZP, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy nPZP.

W niniejszej sprawie stan faktyczny związany z udzieleniem zamówienia publicznego zrealizował się w pełni przed 1 stycznia 2021 r., a zatem postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy dPzp, odwołanie zostało złożone natomiast w dniu 30 kwietnia 2021 r. Wobec tego, że postępowanie odwoławcze zostało wszczęte po 1 stycznia 2021 r., to w zakresie prawa materialnego stosuje się przepisy ustawy nPZP. Jednocześnie, z uwagi na treść powołanego art. 92 ust. 2 wprowPZP do postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do Sądu, również stosuje się przepisy ustawy nPZP.

Ponieważ Sąd Okręgowy nie prowadził postępowania dowodowego, ani nie zmienił ustaleń faktycznych Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie art. 387 § 2¹ k.p.c. (który na podstawie art. 579 ust. 2 nPZP znajduje odpowiednie zastosowanie również w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi) ograniczy się do przedstawienia jedynie wyjaśnienia podstawy prawnej wyroku z przytoczeniem przepisów prawa.

Przystępując zaś wprost do oceny skargi, w ocenie Sądu Okręgowego skarga jako bezzasadna nie zasługiwała na uwzględnienie.

Zdaniem Sądu Okręgowego, Krajowa Izba Odwoławcza dokonała wszechstronnej oceny zebranego materiału dowodowego i przedstawiła w tym zakresie logiczny wywód. Niezasadny okazał się zatem zarzut naruszenia art. 542 ust. 1 nPzp. Rozpoznając skargę Sąd Okręgowy w całości podziela ustalenia faktyczne dokonane przez Krajową Izbę Odwoławczą, jak i wywody zawarte w uzasadnieniu wyroku Izby. Zauważyć też należy, iż w istocie wywody zawarte w części merytorycznej skargi sprowadzają się do prezentowania przez skarżącego własnej, a konkurencyjnej wobec Krajowej Izby Odwoławczej oceny faktycznej i prawnej sprawy. W ocenie Sądu Okręgowego natomiast Krajowa Izba w sposób staranny przeprowadziła postępowanie dowodowe w niniejszej sprawie oraz w sposób wyczerpujący i wszechstronny rozważyła wszystkie dowody przeprowadzone w toku rozprawy. Ocena materiału dowodowego została dokonana w sposób wszechstronny i bezstronny, nie narusza granic oceny swobodnej, jest zgodna z zasadami doświadczenia życiowego oraz nie zawiera błędów faktycznych lub logicznych, stąd ustalenia te Sąd Okręgowy uznaje za własne. Sąd Okręgowy w całości podziela także argumentację prawną przedstawioną przez Krajową Izbę Odwoławczą w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku. Żaden z zarzutów podniesionych w skardze nie okazał się zasadny.

W szczególności, wbrew zarzutom zawartym w skardze, Krajowa Izba Odwoławcza dokonała prawidłowej oceny przedstawionego i powoływanego w toku postępowania materiału dowodowego. Zauważyć tu bowiem należy, iż rozpoznając odwołanie Izba ocenia wiarygodność i moc dowodów według własnego przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału (art. 542 ust.1 nPzp), a wydając wyrok (art. 552 ust. 1 nPzp) bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. W niniejszej sprawie Izba, wbrew twierdzeniom skarżącego, nie dokonała dowolnej i wybiórczej, lecz swobodnej i wszechstronnej oceny zgłoszonych dowodów. Dodać tu też należy, iż w ocenie Sądu sama nawet możliwość wywiedzenia z danego materiału dowodowego innych, niż wywodzi to skarżący wniosków, nie narusza jeszcze zasady swobodnej oceny dowodów i nie świadczy też jeszcze o braku logicznego powiązania przyjętych wniosków z zebranym materiałem dowodowym.

W ocenie Sądu Okręgowego za bezzasadny należało uznać zarzut naruszenia przepisów procesowych poprzez przekroczenie swobodnej oceny dowodów i dokonanie oceny dowodów sprzecznie z zasadami logiki i doświadczenia życiowego (art. 542 ust.1 nPzp). Dodać jedynie wypada, że podnosząc ten zarzut skarżąca nie wykazała uchybienia podstawowym regułom służącym ocenie wiarygodności i mocy poszczególnych dowodów. Prawidłowe postawienie zarzutu naruszenia art. 542 ust. 1 Pzp wymaga wskazania konkretnego dowodu przeprowadzonego w sprawie, którego zarzut ten dotyczy i podania, w czym skarżący upatruje wadliwą ocenę jego wiarygodności bądź mocy dowodowej (por. wyrok Sądu Najwyższego z dn. 25.11.2003r., sygn. II CK 293/02). Tego rodzaju argumentacji skarżący nie przedstawił.

Zarówno w odwołaniu, jak i w omawianych zarzutach skarżący podnosił między innymi, że oferta złożona przez (...) zawierała rażąco niską cenę.

Sąd Okręgowy w pełni podziela i przyjmuje za własne stanowisko KIO, iż w rozpoznawanej sprawie skarżący nie wykazał, że cena oferty złożonej przez (...) zawiera cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. Niewątpliwie analiza treści ofert złożonych przez konkurujących wykonawców prowadzi do oczywistego wniosku, że zaoferowali oni zupełnie różne automaty biletowe. Skarżący oparł swoją ofertę o automaty używane, natomiast (...) o nowe automaty. Odmienności w tego rodzaju konstrukcji oferty spowodowały naturalne różnice związane z przygotowaniem oferty w aspekcie czynionych założeń cenowych. Sąd II instancji w pełni podziela stanowisko KIO, że każdy z wykonawców przygotowując ofertę może zwrócić przy wycenie uwagę na inne aspekty zamówienia, w tym rozwiązania. Ponadto każdy z wykonawców ma własne zasady polityki cenowej, funkcjonuje w innych realiach polityki cenowej własnej firmy.

Zdaniem Sądu Okręgowego, nie można zatem przyjąć, że inny sposób wyliczenia kosztów, czy inny sposób budowania kosztów wskazuje na niezasadność wyliczeń dokonanych przez (...). W ocenie Sądu II instancji, (...) w wyjaśnieniach zawartych w piśmie z dnia 19 marca 2021 r. w sposób konkretny, rzetelny i wyczerpujący wykazała na czym te rozbieżności w kalkulacji mogły polegać. W ich treści (...) szczegółowo przedstawiła strukturę zaoferowanej ceny, sposób wyliczenia poszczególnych składników, a w przypadku niektórych składników wskazała także określone warianty wykonania, z tym zastrzeżeniem, że do kalkulacji ceny przyjmowano zawsze wariant w najwyższą ceną. Podkreślić należy, że złożone przez (...) wyjaśnienia, zawierające szczegółową kalkulację, ceny zostały poparte rozlicznymi dowodami w postaci ofert dostawców, usługodawców, zamówień, umów, faktur i innych dokumentów np. bankowych. Słusznie zatem uznała KIO, że analiza wyjaśnień złożonych przez (...) pod kątem możliwości dostępnych temu wykonawcy i wyjątkowo sprzyjających warunków pozwalała na wysnucie, że (...) za cenę wskazaną w ofercie jest w stanie prawidłowo wykonać przedmiot zamówienia oraz również wypracować zysk na odpowiednim poziomie.

Zdaniem Sądu Okręgowego, chybiona jest także argumentacja skarżącego, jakoby KIO dokonała błędnej oraz sprzecznej z zasadami logiki i doświadczenia życiowego oceny materiału dowodowego, w szczególności przez nieprawidłową ocenę mocy dowodowej przedłożonych przez skarżącego dowodów na okoliczność cen rynkowych podobnych zamówień. W ocenie Sądu II instancji dokonywanie wprost analizy w celu ustalenia ceny jest nieuprawnione. Mamy w ciągu historycznym tak wiele zmiennych, że nie można wprost dokonać takiego porównania i uznać je za wiarygodne dowody w sprawie. Słusznie zatem wskazała KIO, że skarżący nie wykazał, że wymagania dotyczące zamawianych urządzeń były takie same jak te w przedmiotowym postępowaniu. Zdaniem Sądu Okręgowego trafnie podniosła KIO, że w przedstawionych postępowaniach zamawiano skrajnie równe ilości, co niewątpliwie miało również wpływ na poziom cenowych oferowanych urządzeń. Ponadto przedstawione postępowania cechowała rozpiętość czasową składanych ofert. W ocenie Sądu Okręgowego podkreślone przez KIO uwarunkowania miały wpływ na kształtowanie ceny.

Sąd II instancji podziela także stanowisko KIO, że każdy wykonawca ma prawo do obrania własnej polityki sprzedaży i tym samym konstruowania oferty. Co prawda, w rozpoznawanej sprawie, (...) faktycznie zastosowała inną metodę wyceny lecz podkreślić należy, że nie jest to metoda lepsza czy gorsza. W rozpoznawanej sprawie skarżący i uczestnik postępowania zaoferowali zupełnie inne automaty. Każdy z wykonawców ma własne zasady polityki cenowej, funkcjonuje w realiach polityki cenowej własnej firmy i własnych kontrahentów. Słusznie wskazała KIO, że pozycje oferowanych rozwiązań lub wyceny, na które wskazywał skarżący nie muszą być jedynymi, które należało uwzględnić w kalkulacji, nie wyczerpują ani katalogu minimalnego, ani nie są zakresem maksymalnym, do którego mógł odwoływać się dany wykonawca. Zdaniem Sądu Okręgowego, zarówno działanie uczestnika, które zaakceptowało KIO jest prawidłowe (tj. zakup gotowych biletomatów i dostosowanie ich do potrzeb zamówienia), jak i działanie skarżącego (tj. zaprojektowanie samemu nowego urządzenia pod potrzeby zamówienia, zakup podzespołów i składanie urządzeń, a następnie testy) są prawidłowe - jedno jest tańsze, drugie z kolei droższe. Wskazać należy, że z samego faktu, iż drugie rozwiązanie, w którym polityka firmy jest bardziej cenotwórcza i droższa nie można wysnuwać wniosku, że oferta tego wykonawcy i obrana przez niego polityka konstruowania oferty jest wadliwa czy zawiera rażąco niską cenę. Nie można bowiem czynić zarzutu wobec uczestnika, że przygotował bardziej ekonomicznie uzasadnioną i bardziej zoptymalizowaną ofertę niż alternatywna oferta skarżącego przedstawiona w treści odwołania. Sąd II instancji w tym zakresie podziela również stanowisko uczestnika, przedstawione w odpowiedzi na skargę, w której to podkreślił, że każda decyzja co do poszczególnych kosztów zakupu elementów niezbędnych do realizacji zamówienia ma wpływ na ostateczną cenę oferty. Sąd Okręgowy nie podziela także stanowiska skarżącego, że koszty wytworzenia automatów zupełnie nowych generują wyższe koszty niż produkcja w oparciu o dotychczasową linie produkcyjną. Zdaniem II instancji, w sytuacji gdy jeden z wykonawców opiera się o zakupy od dostawców hurtowych i uzyskuje w tym zakresie lepszą cenę i niższą marże - nie można czynić mu z tego tytułu zarzutu, iż inny wykonawca skalkulował swoją ofertę biorąc pod uwagę zakupy dokonywane w sklepach czy u dostawców dla małych firm albo dostawców detalicznych, którzy zazwyczaj mają wyższą marżę na poszczególne towary. Mając na uwadze powyższe, w ocenie Sądu Okręgowego argumenty związane z zasadnością wykazania niskiej ceny były w pełni przekonywujące oraz potwierdzające zasadność dokonanej kalkulacji przez (...).

Chybiona jest także argumentacja skargi, jakoby złożenie oferty przez (...) stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. W rozpoznawanej sprawie, zamawiający dokonując oszacowania wartości zamówienia przed wszczęciem tego postępowania oszacował wartość szacunkową uwzględniając ówczesny przedmiot zamówienia dotyczący używanych automatów do sprzedaży biletów. Powyższe znajduje odzwierciedlenie w protokole z postępowania w pkt 2. Następnie w wyniku odwołania wniesionego przez (...) w styczniu 2021 r. Zamawiający dokonał modyfikacji, która polegała na dopuszczeniu automatów nowych oraz ustalił kryterium oceny ofert za pomocą, którego postanowił punktować oferowanie przez wykonawcę urządzeń nowych. Dostrzeżenia wymaga, że powołanie się przez (...) w treści uzasadnienia rzeczonego odwołania na cenę rynkową automatu na określonym poziomie, w tym przypadku 20 tys. zł nie tylko nie tworzyło jakiegokolwiek związania dla tego wykonawcy, a wręcz zagrażało żywotnym interesom wykonawcy, gdyż mogło zostać wykorzystane przez podmioty konkurujące w nim w ramach ubiegania się o udzielenie zamówienia. Mając na uwadze powyższe oraz wyjaśnień uczestnika, że od czasu złożenia odwołania do czasu złożenia oferty prowadził negocjacje z dostawcą, co zaowocowało uzyskaniem korzystnym warunków handlowym, w tym również tych cenowych, zdaniem Sądu Okręgowego należało uznać, że nie doszło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1-2 i art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk.

Sąd II instancji, nie podzielił także stanowiska skarżącego dotyczącego prawidłowości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i jego wpływu na tok skarżonego postępowania. Wskazać należy, że Sąd Okręgowy ma dostęp do wskazanej tajemnicy przedsiębiorstwa i w pełni podziela stanowisko zarówno KIO oraz uczestnika postępowania, że zawierają one pewne istotne okoliczności, które posiadają wartość ekonomiczną oraz gospodarczą związaną z przejęciem rozwiązań technologicznych, czy też przedmiotów współpracujących z(...). W toku rozprawy przed KIO wykonawca przyznał, że informacje zawarte na str. 3 wyjaśnień z 19 marca 2021 r. w zakresie sieci sprzedaży (...) pochodzące z kontraktów uzyskanych z rynku zamówień publicznych, które dotyczą: (...), W., P., oraz Ł. (tylko dwa pierwsze tiret) nie mają waloru tajemnicy przedsiębiorstwa. Zdaniem Sądu II instancji, wykonawca w sposób dostateczny wykazał wartość gospodarczą zastrzeganych informacji. Ponadto wskazać należy, że naruszenia w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa pozostają bez wpływu na wynik postępowania, bowiem ujawnienie ww. informacji na etapie postępowania odwoławczego nie otworzyło na nowo drogi do złożenia odwołania przez skarżącego. Mając na uwadze powyższe, w przedstawionym zakresie ww. zarzut należało uznać za niezasadny.

Reasumując, zaskarżony wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w pełni odpowiadał przepisom prawa procesowego i materialnego. Podniesione w skardze zarzuty nie zdołały natomiast obalić trafnego rozstrzygnięcia Izby w jakimkolwiek zakresie.

Powyższe zaś stanowiło o bezzasadności skargi, co było podstawą jej oddalenia w oparciu o art. 588 ust. 1 nPZP.

O kosztach postępowania skargowego orzeczono na podstawie art. 589 ust.1 nPZP. Ponieważ postępowanie to zostało w całości przegrane przez skarżącego to zasadnym było zasądzenie kosztów od tego podmiotu na rzecz przeciwnika skargi. Na koszty poniesione przez przeciwnika skargi w toku postępowania skargowego składały się koszty zastępstwa prawnego ustalone na podstawie § 2 pkt 9 w zw. z § 10 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat w sprawie opłat za czynności radców prawnych w brzmieniu obowiązującym w chwili wniesienia skargi. Odnośnie do stawki wynagrodzenia pełnomocnika, to uzupełniająco należy wskazać, że Sąd Okręgowy w składzie orzekającym w tej niniejszej uznaje, że nie ma żadnych prawnych podstaw do stosowania stawek obowiązujących w postępowaniu odwoławczym przed KIO w sytuacji gdy tylko ww. rozporządzenie określa stawki przed organami wymiaru sprawiedliwości. Należy też podkreślić, że w kognicji tutejszego Sądu nie ma kategorii spraw podobnych do skargi na orzeczenie KIO. Z tych względów jedynym wyznacznikiem stawki wynagrodzenia musi być wartość przedmiotu zamówienia – zaskarżenia.

Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji wyroku.

sędzia Aleksandra Komór

Przewodniczący:	sędzia Aleksandra Komór

Protokolant:	stażysta Weronika Banach

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

UZASADNIENIE