III Ca 245/21

UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 28 września 2020 r., wydanym w połączonych do łącznego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawach z powództwa P. L. i S. L. o zapłatę, Sąd Rejonowy dla Łodzi – Śródmieścia w Łodzi zasądził od pozwanego na rzecz powodów solidarnie kwotę 9.717,83 zł z ustawowymi odsetkami od kwoty 5.490,58 zł od dnia 26 sierpnia 2016 r. do dnia zapłaty i od kwoty 4.227,25 zł od dnia 16 lutego 2018 r. do dnia zapłaty, uznając, że powodowie w zakresie tego żądania wygrali sprawę w 100 % i pozostawiając referendarzowi sądowemu szczegółowe wyliczenia kosztów procesu i kosztów sądowych przy przyjęciu zasady ich rozliczenia opartej na proporcji wygranej i przegranej oraz zasądził od pozwanego na rzecz powodów w częściach równych kwotę 28.575,20 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 27 czerwca 2019 r. do dnia zapłaty, umarzając postępowanie w zakresie żądania kwoty 170,91 zł i uznając, że powodowie w zakresie tego żądania wygrali sprawę w 100 % i pozostawiając referendarzowi sądowemu szczegółowe wyliczenia kosztów procesu i kosztów sądowych przy przyjęciu zasady ich rozliczenia opartej na proporcji wygranej i przegranej.

Apelację od tego orzeczenia złożył pozwany, zaskarżając je w całości, domagając się jego zmiany poprzez oddalenie powództwa i zasądzenie od powodów na rzecz pozwanego kosztów postępowania przed Sądem I instancji, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych oraz zasądzenia od powodów na rzecz pozwanego kosztów postępowania apelacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie:

⚫

art. 199 § 1 pkt. 2 k.p.c. poprzez nieodrzucenie pozwu w sprawie prowadzonej pod sygnaturą akt XVIII C 788/18 w sytuacji, gdy wystąpił stan zawisłości sprawy z uwagi na wytoczenie powództwa z dnia 25 czerwca 2018 r. w sprawie prowadzonej pierwotnie pod sygnaturą I C 590/18, co doprowadziło do wydania orzeczenia w dwóch sprawach, które dotyczyły tego samego roszczenia;

⚫

art. 233 k.p.c. poprzez dokonanie dowolnej, a nie wszechstronnej, oceny materiału dowodowego oraz ustaleń sprzecznych z treścią tego materiału poprzez:

  • nieuwzględnienie okoliczności, że postanowienia umowne dotyczące indeksacji zostały indywidualnie uzgodnione z powodami, podczas gdy z przeprowadzonych dowodów z dokumentów, w szczególności z wniosku kredytowego oraz umowy kredytowej, wynika, że postanowienia odnoszące się do indeksacji kredytu kursem waluty obcej są wynikiem indywidualnego uzgodnienia stron;

  • nieuwzględnienie okoliczności:

    zapoznania się przez powodów z postanowieniami umowy i regulaminu w odniesieniu do kredytu indeksowanego do waluty obcej;

    zapoznania powodów z kwestią ryzyka kursowego;

    świadomości powodów co do ryzyka kursowego związanego z wahaniem kursów waluty, do której indeksowany jest kredyt;

    świadomego i swobodnego wyboru przez powodów kredytu indeksowanego do waluty obcej oraz świadomej rezygnacji z zaciągnięcia kredytu złotowego,

chociaż okoliczności te wynikają z treści znajdujących się w aktach sprawy i niekwestionowanych w toku postępowania dokumentów

  • art. 299 k.p.c. w związku z art. 233 k.p.c. poprzez dokonanie ustaleń co do faktów mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy w głównej mierze w oparciu o twierdzenia powodów, podczas gdy z przeprowadzonych dowodów z przedłożonych przez pozwanego dokumentów (wniosku kredytowego i umowy kredytu) wynikają okoliczności przeciwne, przy czym treść i wiarygodność tych dokumentów nie została podważona w toku postępowania, wobec czego należy uznać, że stwierdzone nimi okoliczności faktyczne zostały dostatecznie wyjaśnione i udowodnione;

  • art. 4 ustawy z dnia 29 lipca 2011 r. o zmianie ustawy – Prawo bankowe (Dz.U. Nr 165 z 2011 r., poz. 984) w związku z art. 69 ust. 3 i art. 75b ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Prawo bankowe (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 2439 ze zm.) poprzez nieuzasadnione pominięcie skutków zawartego aneksu do umowy;

  • art. 385 1 § 1 k.c. oraz art. 65 § 1 i 2 k.c. w związku z art. 58 § 3 k.c. poprzez przyjęcie, że klauzule umożliwiające stosowanie do jakichkolwiek przeliczeń kursu zakupu i sprzedaży franka szwajcarskiego ustalanego według tabeli kursowej banku kształtują prawa i obowiązki konsumenta w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy, a zatem stanowią niedozwolone postanowienia umowne, a ich wyeliminowanie prowadzi do nieważności umowy;

  • art. 385 1 § 1 zd. II k.c. w związku z art. 4 ust. 2 Dyrektywy 93/13/EWG z dnia 5 kwietnia 1993 r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich poprzez przyjęcie, że zawarte w umowie postanowienia dotyczące indeksacji kredytu nie zostały sformułowane w sposób jednoznaczny i zrozumiały;

  • art. 385 1 § 1 k.c. w związku z art. 4 ust. 2 Dyrektywy 93/13/EWG z dnia 5 kwietnia 1993 r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na niewyodrębnieniu w łączącej strony umowie o kredyt hipoteczny indeksowany kursem waluty obcej klauzul ryzyka walutowego, dotyczących stricte zastosowania mechanizmu indeksacji zobowiązania kredytowego kursem waluty obcej oraz klauzuli spreadów walutowych dotyczących wyłącznie odesłania do stosowanych przez bank kursów walutowych, jak również przyjęciu, że postanowienia umowne w zakresie klauzul spreadowych dotyczą głównego świadczenia stron, podczas gdy w świetle aktualnego na dzień orzekania orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wydanego na gruncie podobnych spraw klauzule ryzyka walutowego, przy uwzględnieniu opisanego wyżej ich wyodrębnienia, są postanowieniami określającymi główne świadczenia stron, zaś klauzule spreadowe nie określają głównego świadczenia stron, co w konsekwencji doprowadziło do przeprowadzenia łącznie oceny klauzuli ryzyka walutowego i klauzuli spreadowej przez pryzmat przesłanek, o których mowa w art. 385 1 § 1 k.c.;

  • art. 56 k.c. w związku z art. 358 § 2 k.c. w związku z art. 69 ust. 3 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Prawo bankowe (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 2439 ze zm.) w związku z art. 6 ust. 1 Dyrektywy 93/13/EWG z dnia 5 kwietnia 1993 r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich poprzez zaniechanie zastosowania normy dyspozytywnej art. 358 § 2 k.c. wykładanej łącznie z art. 69 ust. 3 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Prawo bankowe (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 2439 ze zm.) w miejsce uznanych za niedozwolone postanowień umownych dotyczących klauzul indeksacyjnych (względnie dotyczących wysokości spłat rat w oparciu o miernik w postaci franka szwajcarskiego ustalanego według tabeli kursowej banku) w zakresie, w jakim klauzule te zawierają odesłanie do tabel kursowych banku, podczas gdy taki proces stosowania prawa jest dopuszczalny, a ponadto zdatny do przywrócenia równowagi kontraktowej stron przy jednoczesnym zachowaniu ważności umowy, służy realizacji celów Dyrektywy 93/13/EWG z dnia 5 kwietnia 1993 r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich, a ponadto jest zgodny z przepisami prawa krajowego;

  • art. 4 ust. 1, art. 5 ust. 1 i art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 2070) poprzez przyjęcie, że proces przekazania przez pozwanego stronie powodowej informacji o ryzyku kursowym na etapie zawierania umowy kredytu stanowi nieuczciwą praktykę rynkową;

  • art. 385 1 § 1 k.c. poprzez przyjęcie, że postanowienia umowy kredytu dotyczące ubezpieczenia niskiego wkładu własnego kształtują prawa i obowiązki konsumenta w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy, a więc stanowią niedozwolone postanowienia umowne;

  • art. 409 k.c. poprzez jego niezastosowanie, podczas gdy pozwany zużył uzyskane korzyści w postaci składek ubezpieczeniowych pobranych tytułem ubezpieczenia niskiego wkładu własnego w taki sposób, że nie jest już wzbogacony (tj. poprzez pokrycie kosztów składki ubezpieczeniowej na rzecz ubezpieczyciela);

  • art. 405 k.c. w związku z art. 410 § 1 i 2 k.c. i art. 411 pkt. 1 k.c. poprzez przyjęcie, że stronie powodowej przysługuje roszczenie o zwrot nienależnego świadczenia z tytułu zapłaconych rat kredytu w sytuacji, gdy jej świadczenia stanowią zwrot kwoty wypłaconej przez pozwanego, przez co pozwany nie może być uznany za bezpodstawnie wzbogaconego;

  • art. 367 § 1 k.c. w związku z art. 369 k.c. i art. 6 k.c. poprzez zasądzenie dochodzonej kwoty na zasadzie solidarności w sytuacji, gdy brak było podstaw do przyjęcia konstrukcji solidarności po stronie powodów.

    • Ponadto skarżący podtrzymał podniesiony wcześniej zarzut przedawnienia roszczeń strony powodowej w zakresie żądań związanych z tzw. nadpłatami wynikającymi z porównania rzeczywistych spłat kredytu ze spłatami, jakie następowałyby, gdyby kredyt miał charakter kredytu złotowego oprocentowanego w sposób zastrzeżony dla zobowiązań w walucie obcej, zarzut przedawnienia roszczeń strony powodowej opierających się na zarzucie bezskuteczności postanowień umownych w zakresie żądania zwrotu kwot uiszczonych jako opłaty na pokrycie kosztu ubezpieczenia niskiego wkładu własnego oraz zarzut przedawnienia roszczeń odszkodowawczych strony powodowej, cofając zarzut przedawnienia w pozostałym zakresie.

    W odpowiedzi na apelację powodowie wnieśli o jej oddalenie i zasądzenie od pozwanego na ich rzecz zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego według norm przepisanych. Domagali się także odrzucenia apelacji w części dotyczącej rozstrzygnięcia zapadłego w sprawie toczącej się uprzednio pod sygnaturą akt I C 590/18, wywodząc, że wniosek o sporządzenie i doręczenie uzasadnienia wyroku został opłacony tylko jedną opłatą w kwocie 100,00 zł, a zatem nie mógł dotyczyć rozstrzygnięć zapadłych w obu połączonych sprawach; w konsekwencji apelacja od rozstrzygnięcia, co do którego nie złożono uprzednio wniosku o uzasadnienie, jest niedopuszczalna i winna zostać odrzucona.

    Postanowieniem wydanym na rozprawie apelacyjnej w dniu 11 marca 2022 r. Sąd Okręgowy w Łodzi dokonał sprawdzenia wartości przedmiotu zaskarżenia, oznaczając wartość przedmiotu zaskarżenia w połączonych sprawach odpowiednio na kwotę 9.718,00 zł i 28.576,00 zł. Na tejże rozprawie Przewodniczący poinformował strony, że konsekwencją ewentualnej abuzywności spornych postanowień umownych może być przyjęcie przez Sąd, że umowa może nie wiązać stron także w pozostałym zakresie i w efekcie jej nieważności (bezskuteczności) strony będą zobowiązane do zwrotu na rzecz kontrahenta dotychczas spełnionych przez niego świadczeń według przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu, przy czym powodowie jako konsumenci mogą ocenić tego rodzaju skutki nieważności umowy jako szczególnie dla siebie niekorzystne lub też sprzeciwić się udzieleniu ochrony przed takimi skutkami. Wyjaśnił również, że konsekwencją uznania przez powodów, że nieważność umowy wywoła skutki szczególnie dla nich niekorzystne, będzie konieczność poszukiwania przez Sąd w ustawie regulacji zastępującej klauzulę abuzywną lub rozważenia dopuszczalności samodzielnego jej określenia przez Sąd, natomiast w razie negatywnego wyniku tych badań powodowie będą mogli uchronić się przed ocenianymi przez siebie jako niekorzystne skutkami nieważności umowy poprzez potwierdzenie klauzuli abuzywnej jako wiążącej strony umowy kredytowej. Powodowie oświadczyli, że zdają sobie sprawę ze skutków prawnych ewentualnego przesłankowego uznania przez Sąd, że abuzywność postanowień umownych może prowadzić do upadku umowy kredytowej i konieczności wzajemnego zwrotu dotychczas uzyskanych świadczeń na rzecz kontrahenta, nie oceniają takich skutków jako rażąco dla siebie niekorzystnych i domagają się unieważnienia umowy.

    Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

    Apelacja skutkowała zmianą zaskarżonego orzeczenia tylko w niewielkiej części.

    W pierwszej kolejności – ustosunkowując się do zarzutu postawionego przez powodów w odpowiedzi na apelację – stwierdzić trzeba, że nie zachodzą postawy do odrzucenia apelacji. Strona powodowa wywodziła, że połączenie spraw do łącznego rozpoznania i rozstrzygnięcia w trybie art. 219 k.p.c. jest czynnością o charakterze technicznym, która nie powoduje utworzenia z połączonych spraw jednej sprawy. Ze stwierdzeniem tym należy się zgodzić, jak również z wnioskiem, że połączenie spraw nie odbiera im samodzielności i nie zmienia faktu, że każda z nich wymaga odrębnego rozstrzygnięcia, niemniej jednak dostrzec trzeba, iż skutkiem takiej czynności jest również i to, że rozstrzygnięcia tych spraw zamieszczone są w jednym wyroku, jak to nastąpiło w sprawie niniejszej. Jeśli tak się stało, to nie mamy do czynienia – mimo samodzielnego charakteru połączonych spraw – z wydaniem w ten sposób wielu wyroków rozstrzygających poszczególne połączone sprawy, ale jednego wyroku zawierającego rozstrzygnięcia zapadłe w poszczególnych sprawach. Nie ulega więc wątpliwości, że również pojęcie „uzasadnienia wyroku”, jakim posługuje się ustawodawca w art. 326-331 1 k.p.c. oraz w art. 369 § 1 k.p.c., odnosi się do uzasadnienia wyroku kończącego postępowanie w instancji – a więc całości zawartych w nim rozstrzygnięć, zarówno dotyczących istoty sprawy, jak i ewentualnie odnoszących się do kwestii proceduralnych – nie zaś do zawartego w tym wyroku rozstrzygnięcia jednej z połączonych spraw, które wszakże samo w sobie wyrokiem nie jest, lecz stanowi jedynie jego element. Wobec tego przyjąć należy, że wniosek strony pozwanej, która domagała się uzasadnienia całości zapadłego wyroku i nie ograniczyła swego żądania w trybie art. 328 § 3 k.p.c. do poszczególnych zawartych w nim rozstrzygnięć, dotyczył nie jednego z nich, ale wszystkich, czyli całości orzeczenia kończącego postępowanie w instancji. W konsekwencji wniosek ten podlegał jednej opłacie – gdyż nie ma podstaw, by traktować go jako zawarte w jednym piśmie wnioski o sporządzenie i doręczenie pisemnych uzasadnień rozstrzygnięć wydanych w poszczególnych połączonych sprawach – i otwierał termin w rozumieniu art. 369 § 1 k.p.c. do zaskarżenia wyroku łącznego zapadłego we wszystkich połączonych sprawach. Stwierdzić więc trzeba, że apelacja strony pozwanej została złożona w terminie przewidzianym w przywołanym przepisie i nie ma podstaw w przepisach ustawy, by uznać ją za niedopuszczalną i odrzucić w oparciu o art. 373 § 1 k.p.c.

    Przystępując z kolei do rozpoznania zarzutów apelacji, stwierdzić należy przede wszystkim, że niezasadny jest najdalej idący zarzut naruszenia art. 199 § 1 pkt. 2 k.p.c., a pozwany nie ma racji, wywodząc, że fakt, iż przy rozpoznawaniu obu spraw Sąd musiał przesądzić przesłankowo kwestię ważności tego samego stosunku prawnego pomiędzy stronami, powoduje powstanie stanu jednoczesnej zawisłości dwóch spraw o to samo roszczenie. Jeżeli strona powodowa – zamiast dochodzić jednym pozwem całego przysługującego jej roszczenia – dochodzi tego roszczenia w częściach w kilku różnych sprawach, to sąd, który rozpoznaje tylko jedno z tych roszczeń, nie może uwzględnić zarzutu sprawy w toku, gdyż nie zachodzi identyczność roszczeń procesowych, a w każdym takim pozwie roszczenie procesowe jest zupełnie samoistne i różne od pozostałych (tak np. w wyroku SN z dnia 4 października 1966 r., II PR 123/66, OSNC Nr 12 z 1967 r., poz. 219 lub w wyroku SN z dnia 7 marca 2007 r, II CSK 479/06, niepubl.), co wynika z faktu, że identyczność roszczeń zachodzi wtedy, gdy żądania zawarte w poszczególnych pozwach i ich podstawie są te same. Okoliczność, że sprawy pozostają ze sobą w związku, nie wystarcza do uznania stanu sprawy w toku (post. SN z 9.1.1974 r., I CZ 144/73, L.. W wypadku rozdrobnienia roszczeń mamy do czynienia z tożsamością podmiotową, ale nie z tożsamością przedmiotową, chociaż roszczenia wywodzą się z tego samego stosunku prawnego. Przedmiotem sprawy jest żądanie stwierdzenia, że powodowi przysługuje konkretne roszczenie, a nie dokonanie oceny prawnej relacji zachodzącej między stronami, z której to roszczenie miałoby wynikać i w orzecznictwie Sądu Najwyższego za trafne uznano stanowisko, że rozstrzygnięcie o zasadzie odpowiedzialności nie stanowi bezpośredniego przedmiotu sprawy. Tak stałoby się w sytuacji, gdyby był to proces o ustalenie, nie o zapłatę, należy jednak kierować się żądaniem pozwu (zapłata czy ustalenie lub ukształtowanie prawa), ponieważ sąd orzeka o konkretnym żądaniu, zatem w przypadku procesu częściowego przedmiotem rozstrzygnięcia nie jest zasada odpowiedzialności, a jedynie cząstkowe, oznaczone roszczenie, a w konsekwencji zasada odpowiedzialności nie jest wiążąca w kolejnych procesach i wydany uprzednio prawomocny wyrok nie zawiera wiążącej wypowiedzi o dalej idącym świadczeniu (tak w wyroku SN z dnia 7 kwietnia 2015 r., III CSK 276/15, niepubl., w wyroku SN z dnia 18 maja 2016 r., V CSK 603/15, niepubl., w uchwale SN z dnia 8 listopada 2019 r., III CZP 27/19, OSNC Nr 6 z 2020 r., poz. 48, w postanowieniu Sądu Najwyższego z dnia 23 czerwca 2020 r. IV CSK 77/20, Lex nr 3046623 czy też w uchwale SN z dnia 29 października 2021 r., III CZP 64/20, (...) Nr 10 z 2021 r., a także w wyroku SA w Warszawie z dnia 10 lutego 2021 r., I ACa 562/19, niepubl.); z tych samych przyczyn nie można mówić o zawisłości sprawy w dwóch równocześnie toczących się procesach o świadczenia cząstkowe wynikające z tego samego stosunku prawnego. Powodowie domagali się w dwóch różnych sprawach– następnie połączonych ze sobą w trybie art. 219 k.p.c. – zapłaty rozłącznych ze sobą części nienależnego świadczenia, jakie – w myśl twierdzeń zawartych w pozwach – spełnili na rzecz banku. Prawdą jest, że przy rozstrzyganiu o ewentualnej zasadności obu żądań konieczne było uprzednie rozstrzygnięcie tej samej kwestii prejudycjalnej w postaci ważności stosunku prawnego wynikającego z umowy kredytowej, jednak – w myśl powyższych rozważań – nie wynika stąd bynajmniej, by były to sprawy o to samo roszczenie, a w konsekwencji tego – o naruszeniu art. 199 § 1 pkt. 2 k.p.c. nie może być tu mowy.

    Rozpoczynając rozważania w kwestii trafności zarzutów odnoszących się do merytorycznego rozstrzygnięcia zawartego w zaskarżonym wyroku, Sąd odwoławczy zajmie się w pierwszej kolejności tymi zarzutami, które związane są z rozpoznaniem przez Sąd niższej instancji dochodzonego w każdej z połączonych spraw roszczenia o zwrot nienależnie spłaconych rat kredytowych. Sąd meriti w całości uwzględnił powództwo w tym zakresie, ustalając przesłankowo nieważność umowy kredytowej na podstawie art. 58 § 2 k.c., a więc z uwagi na jej sprzeczność z zasadami współżycia społecznego polegającą na rażących zaniechaniach pozwanego banku w zakresie realizacji przedkontraktowych obowiązków informacyjnych względem będących konsumentami kontrahentów, co skutkowało niesłusznym pozbawieniem powodów możności w pełni racjonalnego podjęcia decyzji o zawarciu przedmiotowej umowy. Przy ustalaniu zakresu obowiązków kredytującego banku Sąd posłużył się przepisami ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 2070), stwierdzając, że pozwany dopuścił się działań i zaniechań wprowadzających konsumentów w błąd, a tego rodzaju nadużycie ze strony przedsiębiorcy uzasadnia właśnie zastosowanie dyspozycji art. 58 § 2 k.c. Można zgodzić się z Sądem, że nietransparentność postanowień umownych, mająca swe źródło w niedopełnieniu obowiązków informacyjnych profesjonalisty względem konsumenta, może w efekcie czynić te klauzule niezgodnymi z zasadami współżycia społecznego. Pokreślić trzeba jednak, że zarówno doktryna prawa, jak i orzecznictwo, zdają się w większości opowiadać za stanowiskiem – które podziela także Sąd II instancji rozstrzygający sprawę niniejszą – iż wprawdzie w przypadku, gdy nieuzgodnione indywidualnie postanowienie umowne jest jednocześnie sprzeczne z ustawą (art. 58 § 1 k.c.) należy przyjąć, że sankcja nieważności bezwzględnej wyprzedza sankcję przewidzianą w art. 385 1 § 1 k.c. – gdyż postanowienie dotknięte sankcją nieważności ze względu na jego sprzeczność z bezwzględnie obowiązującym przepisem ustawy nie może „kształtować praw i obowiązków”, a w konsekwencji podlegać ocenie na gruncie art. 385 1 § 1 k.c. – to jednak odmiennie należy rozpatrywać konflikt sankcji z art. 385 1 § 1 k.c. a sankcją bezwzględnej nieważności wynikającą ze sprzeczności czynności prawnej z zasadami współżycia społecznego. Oczywiście możliwe jest wystąpienie zbiegu tych przepisów, a nawet z reguły dzieje się tak, że umowne postanowienie niedozwolone w rozumieniu art. 385 1 § 1 k.c. stanowi zarazem element czynności prawnej sprzecznej z zasadami współżycia społecznego, skoro chodzi o czynność prawną, której treść, naruszająca równowagę kontraktową, została ukształtowana na skutek wykorzystania silniejszej pozycji przez jedną ze stron. Zbieg ten ma jednak charakter pozorny i w rezultacie nie sposób przyjąć, że niedozwolone postanowienie umowne w rozumieniu art. 385 1 § 1 k.c. jest równocześnie nieważne z mocy art. 58 § 2 k.c., ponieważ pierwszy z przywołanych przepisów należy traktować jako szczególny względem drugiego z nich, mający zastosowanie na gruncie stosunków konsumenckich; wyjątkowo sankcja nieważności ustępuje tu przed sankcją bezskuteczności i brakiem związania wzorcem umownym. Przepisy art. 385 1 -385 3 k.c. stanowią element szerszego systemu ochrony konsumenta przed wykorzystywaniem przez przedsiębiorców silniejszej pozycji kontraktowej, związanej z możliwością jednostronnego kształtowania treści wiążących strony postanowień w celu zastrzegania klauzul niekorzystnych dla konsumentów (klauzul abuzywnych) i zarazem stanowią rdzeń tego systemu, wprowadzając instrument wzmożonej, względem wyrażonych w art. 58 § 2 k.c., art. 353 1 k.c. i art. 388 k.c. zasad ogólnych kontroli treści postanowień narzuconych przez przedsiębiorcę, a także wprowadzają szczególną, odbiegającą od zasad ogólnych sankcję mającą niwelować niekorzystne skutki zastosowania klauzul abuzywnych.

    Podkreśla się też, że przyjęcie odmiennego poglądu – w sytuacji, kiedy każde w zasadzie postanowienie niedozwolone z istoty swej jest sprzeczne z regułami współżycia społecznego – prowadziłoby do wniosku, że klauzule takie zawsze będą nieważne z mocy art. 58 § 2 k.c., a wobec tego przepisy art. 385 1 i n. k.c. w ogóle nie mogłyby znaleźć zastosowania, a zatem byłyby zbyteczne. Takiego sposobu rozumowania nie można byłoby zaakceptować, gdyż oznaczałoby to uznanie, że w tym przypadku ustawodawca postąpił nieracjonalnie, do czego brak jest podstaw (tak np. Ruchała i Sikorski [w:] „Kodeks cywilny. Tom II. Komentarz. Art. 353–626” pod red. M. Gutowskiego, Warszawa 2022, teza 36 do art. 385 1, M. Safjan [w:] „Kodeks cywilny. Tom I. Komentarz. Art. 1-449 10” pod red. K. Pietrzykowskiego, Warszawa 2018, teza 25 do art. 58 lub P. Machnikowski [w:] „Kodeks cywilny. Komentarz” pod red. E. Gniewka i P. Machnikowskiego, Warszawa 2017, teza 14 do art.. 58; tak również w wielu orzeczeniach sądów powszechnych, z których tytułem przykładu można przywołać wyroki SO w Warszawie z dnia 9 kwietnia 2021 r., XXV C 554/20, niepubl. lub z dnia 19 kwietnia 2021 r., XXV C 3053/19, niepubl., wyrok SA w Katowicach z dnia 13 października 2021 r., I ACa 815/20, niepubl., wyrok SA w Katowicach z dnia 4 lutego 2022 r., I ACa 126/20, niepubl. lub w wyroku SA w Warszawie z dnia 26 stycznia 2022 r., V ACa 665/21, niepubl.). W efekcie powyższych rozważań Sąd II instancji, badając z urzędu prawidłowość zastosowania prawa materialnego w rozpoznawanej sprawie, zmuszony jest zająć stanowisko, że Sąd Rejonowy nietrafnie posłużył się art. 58 § 2 k.c., gdyż w pierwszej kolejności winien był ustalić, czy na gruncie ustalonego stanu faktycznego nie ma podstaw do zastosowania sankcji przewidzianych w art. 385 1 i n. k.c. Dostrzec trzeba jednak, że Sąd ten liczył się z ewentualnością, że przyjęty przez niego pogląd nie ma dostatecznego umocowania w przepisach prawa i – niejako na potrzeby takiej sytuacji – rozważył również problematykę dotyczącą kwestii ewentualnej abuzywności postanowień umownych oraz konsekwencji niezwiązania konsumentów niedozwolonymi klauzulami. Skoro Sąd odwoławczy jest zdania, że na gruncie okoliczności rozpoznawanych spraw winien być stosowany art. 385 1 i n. k.c., to dalsza analiza zarzutów apelacyjnych będzie dokonywana pod tym kątem. Bezprzedmiotowe stają się tym samym zarzuty odnoszące się do stwierdzenia przez Sąd, że zachowania pozwanego naruszały przepisy ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 2070), skoro posłużyło to Sądowi wyłącznie do uzasadnienia tezy, że dochodzone roszczenia mogą zostać uwzględnione w oparciu o art. 58 § 2 k.c. W konsekwencji kwestia zasadności zastosowania powołanych przepisów mogła być istotna wyłącznie przy ewentualnym rozstrzyganiu o słuszności tej tezy – co nastąpiło już powyżej w oparciu o inne argumenty.

    Niezasadne są podniesione przez pozwanego zarzuty naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. w zakresie wykroczenia przez Sąd poza granice swobodnej oceny dowodów i ustalenia podstawy faktycznej rozstrzygnięcia prowadzącej do wadliwych wniosków oraz w zakresie naruszenia art. 385 1 § 1 k.c., które zmierzają do wykazania, że okoliczności rozpoznawanej sprawy nie dają wystarczających podstaw do przyjęcia, iż spełnione zostały przesłanki pozwalające uznać kwestionowane klauzule umowne za abuzywne. W odniesieniu do kwestii nieuzgodnienia indywidualnie z kredytobiorcami postanowień umowy kredytowej skarżący wywodzi, że Sąd Rejonowy pominął istotne w tym kontekście fakty – mianowicie to, że powodowie mogli zawrzeć umowę kredytu złotowego, a jednak wybrali kredyt w walucie (...). Ponadto apelujący utożsamia uzgodnienie indywidualne klauzul umowy zawartej z konsumentem z sytuacją, w której konsument zaakceptuje treść postanowień zawartych w przedstawionym konsumentowi przez przedsiębiorcę wzorcu umownym i twierdzi, że skoro powodowie przyjęli zaoferowane im w ten sposób warunki, to tym samym doszło do indywidualnego uzgodnienia z nimi nie tylko samej indeksacji kredytu, ale również zasad tej indeksacji, w tym także i tego, według jakiego kursu będą następowały przeliczenia walutowe. W myśl jednak art. 385 1 § 3 i 4 k.c. nieuzgodnione indywidualnie są te postanowienia umowy, na których treść konsument nie miał rzeczywistego wpływu – co w szczególności odnosi się do postanowień umowy przejętych wprost z wzorca umowy zaproponowanego konsumentowi przez kontrahenta – a ciężar dowodu, że postanowienie zostało uzgodnione indywidualnie, spoczywa na tym, kto się na to powołuje. Przypomnieć w tym miejscu należy, że powodowie w sprawie niniejszej kwestionują wskazane w pozwie postanowienia umowy kredytu, twierdząc, że abuzywne – a przez to niewiążące ich – są klauzule dotyczące jednostronnego sposobu ustalenia kursów franka szwajcarskiego na potrzeby przeliczeń związanych z indeksacją, czego konsekwencją jest także niedozwolony charakter treści normatywnych regulujących mechanizm przeliczenia wartości udzielonego kredytu na wybraną walutę obcą oraz przeliczenia wartości poszczególnych rat na złote polskie, skoro miałoby ono nastąpić według kursu franka ustalanego w myśl wskazanych klauzul niedozwolonych. W związku z powyższym, przesłanka indywidualnego uzgodnienia odnosi się właśnie do kwestionowanych postanowień, wobec czego bez znaczenia w tym kontekście jest to, czy konsument miał wpływ – i w jakim ewentualnie stopniu – na ostateczny kształt treści umowy w pozostałym zakresie. Trudno jest wobec tego dociec, dlaczego w ocenie autora apelacji fakt, że powodowie zdecydowali się na kredyt „frankowy”, miałby świadczyć o tym, że uzgadniano z nimi także indywidualnie postanowienie umowne zezwalające bankowi dokonać przeliczeń walutowych według jednostronnie ustalanej tabeli kursowej. W ocenie Sądu II instancji nie ma związku pomiędzy tymi faktami, gdyż nie jest uzasadnione rozumowanie, że jeżeli strony uzgodniły pewne postanowienia umów kredytu, to indywidualne uzgodnienia dotyczyły również wszystkich pozostałych postanowień tych umów.

    Oczywiście błędne jest stanowisko skarżącego, że przyjęcie przez konsumenta propozycji zawarcia umowy o treści zawartej we wzorcu umownym jest równoznaczne z indywidualnym uzgodnieniem postanowień tej umowy. Okoliczność, iż konsument znał i nawet rozumiał treść postanowienia i zgodził się na wprowadzenie go do umowy, nie stoi na przeszkodzie uznaniu, iż nie zostało ono indywidualnie uzgodnione, jeśli jego treść nie została sformułowana w toku negocjacji z konsumentem (tak np. w wyroku SA w Białymstoku z dnia 14 grudnia 2017 r., I ACa 447/17, niepubl., w wyroku SA w Łodzi z dnia 31 sierpnia 2020 r., I ACa 784/19, niepubl., w wyroku SA w Białymstoku z dnia 30 sierpnia 2018 r., I ACa 316/18, niepubl. lub w postanowieniu SN z dnia 6 marca 2019 r., I CSK 462/18, niepubl.), a w doktrynie wyrażono słuszny pogląd, że do wykazania, iż postanowienie zostało uzgodnione indywidualnie, nie jest wystarczające nawet udowodnienie, że co do niego między stronami toczyły się jakieś negocjacje. Jeśli bowiem postanowienie umowy nie uległo zmianom w trakcie negocjacji, to przepis art. 385 1 § 3 k.c. znajdzie zastosowanie także mimo ich przeprowadzenia, chyba że to przedsiębiorca wykaże, iż zaakceptowanie klauzuli przez strony było oparte na rzetelnych i wyrównanych negocjacjach. „Rzeczywisty wpływ” konsumenta na treść umowy nie zachodzi też, jeżeli „wpływ” ten polega wyłącznie na tym, że konsument dokonuje wyboru spośród alternatywnych klauzul sformułowanych przez przedsiębiorcę. O indywidualnie uzgodnionym postanowieniu można mówić dopiero wtedy, gdy dane postanowienie powstało poprzez wspólne uzgodnienie jego treści przez konsumenta i przedsiębiorcę. Klauzulą indywidualnie uzgodnioną w rozumieniu art. 385 1 § 1 k.c. nie jest postanowienie, którego treść konsument potencjalnie miał szansę negocjować, ale tylko takie, które rzeczywiście powstało na skutek indywidualnego uzgodnienia, konieczne jest więc udowodnienie przez przedsiębiorcę wspólnego ustalenia przez strony ostatecznego brzmienia klauzuli, w wyniku rzetelnych negocjacji, w ramach których konsument miał realny wpływ na treść określonego postanowienia umownego, chyba że zostało ono sformułowane przez samego konsumenta i włączone do umowy na jego żądanie.

    Kolejna część postawionych w apelacji zarzutów odnosi się do ustaleń Sądu I instancji co do okoliczności świadczących o zakresie wypełnienia przez bank obowiązków informacyjnych względem klientów na etapie poprzedzającym zawarcie umowy, w szczególności związanych z wyjaśnieniem kwestii ryzyka kursowego i jego konsekwencji dla kredytobiorcy, jak również do dokonanej przez Sąd negatywnej oceny dopełnienia tego obowiązku – przy czym skarżący formułuje w tym kontekście niezwykle kontrowersyjną tezę, że „(…) ilość informacji udzielanych na etapie przedkontraktowym nie ma żadnego znaczenia dla przesłanek abuzywności postanowień Umowy czy Regulaminu (…)”. Niestety dla pozwanego – sytuacja wygląda dokładnie odwrotnie. Warto w dalszych rozważaniach odwołać się do szeroko uargumentowanego stanowiska przedstawionego przez M. S. w artykule pt. „Kryteria oceny klauzul przeliczeniowych w umowach o kredyt indeksowany i denominowany w walucie obcej, w świetle orzecznictwa (...) opublikowanym w „Monitorze Prawniczym” Nr 24 z 2021 r., s. (...)- (...), gdzie autor przede wszystkim zwraca uwagę, że w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej podkreśla się, iż wymóg transparencji, przejrzystości lub jednoznaczności postanowienia ma znaczenie, którego nie sposób przecenić. W przypadku postanowień określających główne świadczenia stron, brak transparencji jest warunkiem koniecznym uznania ich za abuzywne – co wynika wprost z treści art. 385 1 § 1 zd. II k.c. – jednak również w przypadku innych postanowień umownych może prowadzić do stwierdzenia ich abuzywności, jeżeli w ocenie sądu właściwie poinformowany o ich znaczeniu konsument nie zgodziłby się na zamieszczenie ich w umowie. W odniesieniu do klauzuli przeliczeniowej wymóg transparencji oznacza zarówno konieczność opisania konkretnego odwołującego się do jednoznacznych i zrozumiałych kryteriów mechanizmu ustalania kursu waluty, jak i przedstawienia konsumentowi konsekwencji ekonomicznych stosowania tego mechanizmu – a zatem również ryzyka kursowego.

    Jeśli chodzi o pierwsze z tych kryteriów, to z wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 5 czerwca 2019 r. w sprawie GT, C-38/17, wynika, że w umowie o kredyt denominowany, w której wysokość wypłacanej na rzecz konsumenta kwoty zależy od kursu waluty obcej z dnia wypłaty kredytu, wymóg transparencji oznacza konieczność przedstawienia w przejrzysty sposób mechanizmu ustalania podlegającej wypłacie kwoty kredytu oraz mającego zastosowanie do tego kursu waluty obcej tak, aby „konsument był w stanie zrozumieć sposób, w jaki należało ustalić kwotę kredytu denominowanego w walucie obcej oraz mający zastosowanie kurs wymiany, jak również wypływające dla niego z tej umowy konsekwencje ekonomiczne”. Nie wiedząc, w oparciu o jakie kryteria ustalany jest kurs waluty obcej na potrzeby wykonywania umowy, konsument pozbawiony jest możliwości czynienia jakichkolwiek racjonalnych przewidywań co do tego, jak będzie kształtować się ten kurs w przyszłości. Ponadto w wyroku z 18 listopada 2021 r. Trybunał stwierdził, że w świetle wynikającego z art. 5 Dyrektywy 93/13/EWG z dnia 5 kwietnia 1993 r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich wymogu formułowania postanowień umowy prostym i zrozumiałym językiem klauzula przeliczeniowa zamieszczona w umowie kredytu „powinna, na podstawie jasnych i zrozumiałych kryteriów, umożliwić właściwie poinformowanemu oraz dostatecznie uważnemu i racjonalnemu konsumentowi zrozumienie sposobu ustalania kursu wymiany waluty obcej stosowanego w celu obliczenia kwoty rat kredytu, w taki sposób, aby konsument miał możliwość w każdej chwili samodzielnie ustalić kurs wymiany stosowany przez przedsiębiorcę”. Oznacza to, że wskazana w treści umowy metoda ustalania kursu waluty obcej musi być nie tylko obiektywna, lecz powinna również nadawać się do zastosowania przez przeciętnego konsumenta, a więc nie może odwoływać się do danych, trudno dostępnych dla przeciętnego konsumenta, ani wymagać posiadania wiedzy specjalistycznej. Klauzule przeliczeniowe nieokreślające przejrzystej i odwołującej się do obiektywnych danych metody ustalania kursu waluty, na podstawie którego obliczana jest wysokość świadczeń stron umowy, lecz uprawniające bank do wyznaczania tego kursu według swej, nieograniczonej zapisami umowy woli, już z tej przyczyny trzeba uznać za nietransparentne, niezależnie od zakresu informacji udzielonych konsumentowi w odniesieniu do kwestii ryzyka kursowego. Z kolei w kwestii obowiązków informacyjnych banku podnieść trzeba, że jeśli z treści umowy wynika, iż wysokość świadczeń wynikających z umowy kredytu powiązana jest z kursem waluty obcej, to nie jest wystarczające poinformowanie kredytobiorcy, że kurs ten może się zmieniać, ale konieczne jest wyraźne ostrzeżenie konsumenta, w zrozumiały dla niego sposób, że zawierając umowę o kredyt denominowany lub indeksowany przyjmuje na siebie poważne ryzyko, które obejmuje również możliwość takiego wzrostu kursu waluty obcej, którego konsekwencje ekonomiczne będą trudne do udźwignięcia – wraz z przedstawieniem symulacji wysokości rat kredytu i salda jego zadłużenia w przypadku istotnej i niekorzystnej dla niego zmiany kursu waluty obcej. Bank winien przedstawić ewentualne wahania kursów wymiany i ryzyko wiążące się z zaciągnięciem kredytu w walucie obcej, zwłaszcza w przypadku, gdy konsument będący kredytobiorcą nie uzyskuje dochodów w tej walucie (tak w wyroku (...) z dnia 20 września 2017 r. R.P. A. i in. przeciwko (...) SA, C-186/16 lub w wyroku (...) z dnia 10 czerwca 2021 r. wydanym w połączonych sprawach C-776/19, C-777/19 i C-778/19 i C-781/19 (...)). Konsument powinien móc dowiedzieć się z udzielonych mu informacji nie tylko o możliwości wzrostu lub spadku wartości waluty obcej, ale również móc oszacować – potencjalnie istotne – wynikające z tego konsekwencje ekonomiczne dla ciążących na nim zobowiązań.

    W okolicznościach rozpoznawanej sprawy w oczywisty sposób nie zostało spełnione już pierwsze spośród wskazanych wyżej kryteriów transparentności, zważywszy, że – jak już wywiedziono wyżej – treści kwestionowanych w sprawie niniejszej klauzul waloryzacyjnych nie tylko racjonalnie myślący i świadomy konsument, ale w ogóle nikt nie mógłby odkodować w taki sposób, by zorientować się, jak w trakcie wykonywania umowy będzie kształtowała się jego sytuacja prawna w zakresie rozmiaru wziętych na siebie zobowiązań. Byłoby to niemożliwe, niezależnie od zakresu wyjaśnień udzielonych konsumentowi odnośnie ryzyka kursowego wiążącego się z zawarciem umowy kredytu indeksowanego i ewentualnym wzrostem kursu rynkowego waluty obcej, zważywszy, że uprawienie do określania kursu franka szwajcarskiego – co bezpośrednio wpływało zarówno na ustalenie w tej walucie wysokości kwoty kredytu, jak i na wysokość przeliczanej na złotówki raty kredytowej – było pozostawione jedynie woli kredytodawcy, a treść umowy nie określała jakichkolwiek obiektywnych i niezależnych od woli stron czynników, od których ten kurs miałby zostać uzależniony. Nawet pełne, szczegółowe i odpowiadające najlepszej wiedzy kredytodawcy informacje o możliwych wahaniach kursu rynkowego (...) względem PLN nie pozwoliłyby konsumentom na uzyskanie rzetelnej wiedzy o tym, w jakiej sytuacji prawnej znajdą się na skutek zawarcia umowy i jakie potencjalne konsekwencje dla ich zobowiązań finansowych powstaną na gruncie konkretnych postanowień umownych. Treść normatywna kwestionowanych klauzul zezwalała bowiem bankowi na wybór dowolnych kryteriów ustalania kursu (...), którego oszacowanie nie było możliwe dla konsumentów ze względu na brak oparcia zasad ustalania kursów wymiany o obiektywne i przejrzyste kryteria. W szczególności brak w niej było powiązania tych zasad z aktualną w danym momencie relacją pomiędzy wartościami walut określaną na rynkach finansowych lub ustalaną przez banki centralne, wobec czego nawet uzyskanie przez kredytobiorców ewentualnej wiedzy o tym, w jaki sposób te relacje kształtowały się w przeszłości lub o prognozach w tej kwestii na przyszłość, nie mogło spowodować, że będą oni należycie poinformowani o wpływie kwestionowanych postanowień umownych na ich przyszłą sytuację prawną oraz na zakres ich zobowiązań, skoro owe postanowienia nie odwoływały się w jakiejkolwiek mierze do tych kryteriów.

    Postawionego przez skarżącego w tym kontekście zarzutu naruszenia art. 385 1 § 1 zd. II k.c. w związku z art. 4 ust. 2 Dyrektywy 93/13/EWG z dnia 5 kwietnia 1993 r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich z pewnością nie można uznać za zasadny; w opozycji do zawartego w apelacji twierdzenia, że w dacie zawarcia umowy stron żaden przepis nie nakładał na banki obowiązku wskazywania, na jakiej podstawie będą ustalane kursy walut w umowach kredytu indeksowanego do waluty obcej, warto podnieść, że obowiązek taki wynikał (i nadal wynika) właśnie z treści przywołanych przez apelującego przepisów. Oczywiste jest, że konsument, zawierając umowę kredytu indeksowanego, winien liczyć się z ryzykiem, jakie się z tym wiąże (czyli wynikającym ze zmienności kursów walut obcych), lecz ryzyko tego rodzaju nie jest tożsame z ryzykiem całkowicie dowolnego kształtowania kursu wymiany przez zarząd pozwanego kredytodawcy. W tej sytuacji z powodzeniem można też przyjąć, że kwestionowane przez skarżącego ustalenia Sądu I instancji odnoszące się do nienależytego poinformowania powodów przez bank o istnieniu ryzyka kursowego są chybione, gdyż nawet ewentualna nieprawidłowość tych ustaleń nie mogłaby mieć wpływu na treść rozstrzygnięcia. Gdyby bowiem nawet pozwany bank przedstawił swoim kontrahentom symulację wysokości rat kredytu i salda ich zadłużenia w przypadku istotnej i niekorzystnej dla nich zmiany kursu waluty obcej, to powodowie nie mogliby oszacować ryzyka zaistnienia takiej zmiany, skoro w myśl postanowień umownych zależałoby ono nie od obiektywnych i zrozumiałych dla nich kryteriów pozwalających czynić racjonalne przewidywania co do tego, jak będzie kształtować się ten kurs w przyszłości, ale wyłącznie od arbitralnych decyzji kredytodawcy opartych na nieznanej i tym samym niezrozumiałej dla kredytobiorcy metodzie ustalania kursu wymiany.

    Skarżący podnosi dalej, że Sąd meriti pominął podczas czynienia swych ustaleń fakt, iż bank w rzeczywistości nie miał realnej możności ustalania kursu waluty w tabeli kursowej w sposób dowolny, a w praktyce stosował kurs rynkowy, zaś znajdujące się w aktach sprawy tabele kursów walut obcych świadczą o tym, że ogłaszane kursy pozostawały w korelacji ze średnim kursem publikowanym przez NBP. Przypomnieć jednak należy, że Sąd Najwyższy w uchwale składu 7 sędziów SN z dnia 20 czerwca 2018 r., III CZP 29/17, OSNC Nr 1 z 2019 r., poz. 2, stwierdził, iż wykładnia językowa art. 385 1 § 1 zd. I k.c. nie stwarza podstaw do przyjęcia, że w ramach oceny abuzywności postanowienia istotny jest sposób jego stosowania przez przedsiębiorcę w czasie obowiązywania umowy, a decydujące znaczenie ma nie to, w jaki sposób przedsiębiorca stosuje klauzulę umowną i dla kogo jest to korzystne, lecz to, w jaki sposób postanowienie kształtuje prawa i obowiązki konsumenta. Ma to związek z tym, że przedmiotem oceny jest samo postanowienie, a więc wyrażona w określonej formie treść normatywna, tzn. norma lub jej element określający prawa lub obowiązki stron, zaś jej punktem odniesienia jest sposób oddziaływania postanowienia na prawa i obowiązki konsumenta. Art. 385 1 k.c. jest instrumentem kontroli treści umowy, natomiast to, w jaki sposób postanowienie jest stosowane w czasie obowiązywania umowy, jest kwestią odrębną, do której przepis ten wprost się nie odnosi. Sąd Najwyższy powołał się także na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 20 września 2017 r., C-186/16, R. P. A. i in. przeciwko (...) SA., gdzie wyjaśniono, że ocenę nieuczciwego charakteru warunków umowy należy przeprowadzać w odniesieniu do chwili zawarcia danej umowy z uwzględnieniem wszystkich okoliczności, o których przedsiębiorca mógł wiedzieć przy zawieraniu umowy i które mogły wpływać na jej późniejsze wykonanie, gdyż warunek umowny może wprowadzać między stronami nierównowagę pojawiającą się dopiero w czasie wykonywania umowy. Biorąc pod uwagę te wskazówki, które mają charakter wiążący i muszą być uwzględnione w ramach prounijnej wykładni art. 385 1 § 1 k.c., Sąd Najwyższy wywiódł, iż okoliczności, które zaistniały po zawarciu umowy, nie mają znaczenia dla oceny abuzywności postanowienia, natomiast w jej ramach należy uwzględnić skutki, o których przedsiębiorca wiedział albo mógł wiedzieć przy zawieraniu umowy i które mogły wpływać na jej wykonanie w przyszłości. Zwrócono także uwagę na argument natury systemowej, podnosząc, że uwzględnianie w ramach oceny abuzywności postanowienia także okoliczności, które zaistniały po zawarciu umowy, jest niemożliwe do uzgodnienia z charakterem sankcji zastosowanej w art. 385 1 § 1 k.c., gdyż brak związania konsumenta niedozwolonym postanowieniem oznacza, iż nie wywołuje ono skutków prawnych od samego początku i z mocy samego prawa, zatem zastosowanie takiej sankcji zakłada, że już od chwili zawarcia umowy musi być jasne, czy określone postanowienie jest dozwolone i ocena ta nie jest zmienna w czasie.

    Czym innym bowiem jest normatywna treść klauzuli umownej, a więc to, w jaki sposób kształtuje ona sferę praw i obowiązków konsumenta w czasie jej obowiązywania – i ocena tej treści na chwilę zawarcia umowy – a czym innym stwierdzenie, jakie skutki prawne będą się wiązać z faktyczną realizacją owych praw i obowiązków w toku wykonywania umowy i czy dojdzie wówczas do rzeczywistego naruszenia jego interesów, zaś na ocenę abuzywności klauzuli umownej nie może mieć wpływu to, jak będzie ona faktycznie wykonywana w czasie trwania stosunku prawnego łączącego strony. Skarżący powołuje się na to, że de facto ustalał kurs walut w korelacji z niezależnym od banku kursem rynkowym – a więc nie w sposób dowolny i uznaniowy – nie zauważa jednak, że analiza tej kwestii wykracza poza normatywną treść klauzuli umownej ocenianą według stanu z chwili zawarcia umowy, ponieważ w kontekście wykładni art. 385 1 § 1 k.c. istotne jest to, w jaki sposób umowa kształtuje sytuację prawną konsumenta i czy jej postanowienia zachowują równowagę kontraktową pomiędzy przedsiębiorcą i konsumentem. Nie ma z kolei znaczenia fakt, czy przedsiębiorca w czasie obowiązywania umowy zdecydował się skorzystać z uprawnień przyznanych mu klauzulą abuzywną czy też z jakichkolwiek względów – zależnych lub niezależnych od siebie – od tego odstąpił. Skoro treść normatywna umowy kredytu zezwalała bankowi na wybór dowolnych kryteriów ustalania kursów walutowych, których oszacowanie nie było możliwe dla konsumentów ze względu na brak oparcia zasad ustalania tych kursów o obiektywne i przejrzyste kryteria, to nie ma w tym kontekście znaczenia to, czy w czasie trwania umowy bank rzeczywiście ustalał ten kurs zupełnie dowolnie, czy też w oparciu o czynniki obiektywne, takie jak kursy średnie Narodowego Banku Polskiego, pozycję walutową banku, przewidywane zmiany kursów walutowych oraz ocenę bieżącej sytuacji rynkowej – skoro nie zostało to w żaden sposób formalnie przez niego uregulowane. Dobre obyczaje nakazują, aby rozmiar świadczenia konsumenta wynikającego z zawartej umowy był możliwy do przewidzenia, a brak określenia w umowie zezwalających na to przesłanek ustalania kursów walutowych na potrzeby przeliczenia salda zadłużenia na walutę obcą oraz przeliczenia na złote kwoty wymaganej do spłat kredytu w rażący sposób narusza interes konsumenta. Powtórzyć trzeba, że dla stwierdzenia istnienia przesłanek wymienionych w art. 385 1 § 1 k.c. decydujące znaczenie ma to, jak postanowienia umowne kształtują sferę praw i obowiązków jej stron, nie zaś to, w jaki sposób – z własnej woli czy też ze względu nie niezależne od tej woli okoliczności obiektywne – strony te będą w przyszłości korzystać z przyznanych im w umowie uprawnień.

    Niezrozumiały jest podniesiony w apelacji argument powołujący się na fakt, że powodowie nie kwestionowali postanowień umownych, dopóki wynikający z umowy kredytu stosunek zobowiązaniowy przynosił im spodziewane korzyści ekonomiczne. Nie jest oczywiście wykluczone, że na decyzję kredytobiorców o wystąpieniu z powództwami w sprawach niniejszych wpłynęła radykalne zwiększenie się wysokości obciążających ich rat kredytowych w okresie wykonywania umowy, niemniej jednak nie sposób – zwłaszcza wobec treści kwestionowanych postanowień umownych – wywieść stąd wniosku, że nie zostały spełnione przesłanki z art. 385 1 k.c., a więc że w chwili zawarcia umowy jej postanowienia nie zostały ukształtowane w sposób określający ich prawa i obowiązki w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami i rażąco naruszający ich interesy. Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy jest fakt zawarcia przez strony aneksu do umowy kredytowej umożliwiającego spłatę zobowiązań kredytobiorców w walucie obcej i słusznie postąpił Sąd Rejonowy, nie biorąc tych okoliczności pod uwagę. Po pierwsze, modyfikacja postanowień umownych w czasie trwania stosunku prawnego wynikającego z umowy kredytowej nie zmienia konstatacji, że były one abuzywne w chwili zawarcia umowy. Po drugie, skarżący podnosi, że zmiana umowy powinna decydować o niezasadności wszelkich roszczeń powodów dotyczących okresu po zawarciu aneksu, jednak trudno powiedzieć, jakie znaczenie mogłaby mieć ta argumentacja w rozpoznawanych sprawach, skoro kredytobiorcy domagają się zwrotu rat kredytowych wpłaconych od dnia 27 lutego 2008 r. do dnia 16 grudnia 2013 r., a więc za okres przed zawarciem powoływanego aneksu do umowy. W efekcie nie może też być mowy o zarzucanym w apelacji naruszeniu art. 4 ustawy z dnia 29 lipca 2011 r. o zmianie ustawy – Prawo bankowe (Dz.U. Nr 165 z 2011 r., poz. 984) w związku z art. 69 ust. 3 i art. 75b ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Prawo bankowe (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 2439 ze zm.).

    Przeprowadzona dotąd analiza zarzutów apelacyjnych prowadzi do wniosku, że w toku postępowania pierwszoinstancyjnego nie doszło do uchybień skutkujących nieprawidłowym ustaleniem stanu faktycznego spraw w zakresie okoliczności istotnych dla ich rozstrzygnięcia; pozwala to Sądowi II instancji przyjąć ustalenia poczynione przez Sąd meriti za własne – z niewielkimi koniecznymi uzupełnieniami, o których mowa będzie ponżej. Na gruncie tych okoliczności stwierdzić trzeba, że Sąd I instancji słusznie uznał, że w odniesieniu do kwestionowanych przez powodów klauzul umownych spełnione zostały przesłanki wskazane w art. 385 1 k.c., a podniesiony w tym zakresie zarzut strony pozwanej jest bezzasadny. Już powyżej wyjaśniono, że postanowienia te z pewnością nie były indywidualnie uzgodnione, a w ocenie Sądu odwoławczego nie budzi żadnych wątpliwości także i to, że kształtowały prawa i obowiązki kredytobiorców w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając ich interesy. W orzecznictwie podkreśla się, że klauzule te nie odwoływały się do ustalanego w sposób obiektywny kursu franka szwajcarskiego, do obiektywnych wskaźników, na które żadna ze stron nie miała wpływu, lecz ich treść dawała pozwanemu prawo kształtowania tego kursu w sposób dowolny, wedle swej woli. Na mocy przedmiotowych postanowień pozwany bank był uprawniony do jednostronnego i arbitralnego, a przy tym dokonywanego w sposób wiążący, modyfikowania wskaźnika, według którego obliczana była wysokość zobowiązania kredytobiorców, a tym samym mógł wpływać na wysokość świadczenia powodów. Przyznanie sobie przez pozwanego prawa do jednostronnego regulowania wysokości rat kredytu indeksowanego kursem franka szwajcarskiego poprzez wyznaczanie w tabelach kursowych kursu kupna oraz sprzedaży tej waluty należy bez wątpienia uznać za postępowanie naruszające interesy konsumenta i pozostające w sprzeczności z dobrymi obyczajami. Podnieść trzeba bowiem, że klauzula waloryzacyjna może działać prawidłowo jedynie wówczas, gdy miernik wartości, według którego dokonywana jest waloryzacja, ustalany jest w sposób obiektywny, a więc gdy już z treści umowy wynika, iż mechanizm jego ustalania jest niezależny od woli którejkolwiek ze stron umowy.

    Ponadto o abuzywności spornych postanowień świadczył brak ich transparentności. Kredytobiorcy nie znali sposobu, w jaki bank kształtował kurs franka szwajcarskiego, zwiększając go bądź zmniejszając wedle swego uznania, a umowa nie dawała im żadnego instrumentu pozwalającego bronić się przed decyzjami banku w zakresie wyznaczanego kursu, czy też weryfikować je. Umowa kredytu nie przedstawiała w sposób przejrzysty konkretnych działań mechanizmu wymiany waluty obcej, ani nie precyzowała sposobu ustalania kursu wymiany walut wskazanego w tabeli kursowej banku, tak by powodowie byli w stanie samodzielnie oszacować, w oparciu o jednoznaczne i zrozumiałe kryteria, wypływające dla nich z umowy konsekwencje ekonomiczne rozmiar swoich zobowiązań. Pomiędzy stronami umowy zakłócona została w ten sposób równowaga kontraktowa, gdyż treść kwestionowanych postanowień umożliwiała bankowi jednostronne kształtowanie sytuacji konsumentów w zakresie wysokości ich zobowiązań. Waloryzacja rat kredytu udzielonego na podstawie umowy o kredyt hipoteczny odbywała się w oparciu o tabele kursowe sporządzane przez pozwanego, będące jego wewnętrznym dokumentem i to uprawnienie banku do określania wysokości kursu waluty nie doznawało żadnych formalnie uregulowanych ograniczeń, w szczególności postanowienia umowne w chwili zawarcia umowy nie przewidywały wymogu, aby wysokość kursu ustalanego przez bank pozostawała w określonej relacji do aktualnego kursu franka szwajcarskiego ukształtowanego przez rynek walutowy lub np. kursu średniego publikowanego przez Narodowy Bank Polski, bądź też była wypadkową jakichkolwiek obiektywnych, niezależnych od kredytodawcy kryteriów. Także w świetle dotychczasowego orzecznictwa Sądu Najwyższego nie powinno budzić wątpliwości, że wskazywane przez powodów postanowienia umowy mają charakter niedozwolony, uznaje się tam bowiem, iż określenie wysokości należności obciążającej konsumenta z odwołaniem do tabel kursów ustalanych jednostronnie przez bank, bez wskazania obiektywnych kryteriów, jest nietransparentne, pozostawia pole do arbitralnego działania banku i w ten sposób obarcza kredytobiorcę nieprzewidywalnym ryzykiem oraz narusza równorzędność stron (por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 22 stycznia 2016 r., I CSK 1049/14, OSNC Nr 11 z 2016 r., poz. 134, z dnia 1 marca 2017 r., IV CSK 285/16 z dnia 19 września 2018 r., I CNP 39/17, z dnia 24 października 2018 r., II CSK 632/17, z dnia 13 grudnia 2018 r., V CSK 559/17, z dnia 27 lutego 2019 r., II CSK 19/18, z dnia 4 kwietnia 2019 r., III CSK 159/17, OSP Nr 12 z 2019 r., poz. 115, z dnia 9 maja 2019 r., I CSK 242/18, z dnia 29 października 2019 r., IV CSK 309/18 i z dnia 11 grudnia 2019, V CSK 382/18). Dość dobitnie stanowisko takie wyrażone jest w tezie wyroku z dnia 27 listopada 2019 r., II CSK 483/18, niepubl., gdzie Sąd Najwyższy podniósł, że mechanizm ustalania kursów waluty, który pozostawia bankowi tego rodzaju swobodę, jest w sposób oczywisty sprzeczny z dobrymi obyczajami i rażąco narusza interesy konsumenta, zaś klauzula, która nie zawiera jednoznacznej treści, a przez to pozwala na pełną swobodę decyzyjną banku, jest klauzulą niedozwoloną w rozumieniu art. 385 1 § 1 k.c. Klauzule takie kształtują prawa i obowiązki konsumenta – kredytobiorcy w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami przez uzależnienie warunków waloryzacji świadczenia od kompetencji silniejszej strony umowy, tj. banku, a odwołanie do kursów walut zawartych w „Tabeli kursów” obowiązującej w banku oznacza naruszenie równorzędności stron umowy przez nierównomierne rozłożenie uprawnień i obowiązków między partnerami stosunku obligacyjnego. Jednocześnie prawo banku do ustalania kursu waluty nie doznaje w takim wypadku żadnych umownych ograniczeń w postaci skonkretyzowanych, obiektywnych kryteriów zmian stosowanych kursów walutowych.

    Ostatnia z przewidzianych przez art. 385 1 k.c. przesłanek abuzywności postanowienia umowy łączącej przedsiębiorcę z konsumentem przewiduje, że ewentualna abuzywność musi dotyczyć klauzuli nieokreślającej głównych świadczeń stron umowy, bądź też określającej takie świadczenia, o ile sformułowana jest ona w sposób niejednoznaczny. Skarżący, stawiając po raz kolejny zarzut naruszenia art. 385 1 § 1 k.c. w związku z art. 4 ust. 2 Dyrektywy 93/13/EWG z dnia 5 kwietnia 1993 r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich, rozróżnia zawarte w umowie klauzule ryzyka walutowego, które dotyczą samej indeksacji kredytu kursem waluty obcej i uznawane są za określające główne świadczenia stron umowy oraz klauzule spreadowe odsyłające do stosowanych przez bank kursów walutowych, a następnie wywodzi, że skoro postanowienia określające indeksację kursem waluty obcej dotyczą świadczeń głównych i nie można im postawić zarzutu nietransparentności, to nie podlegają one też badaniu pod kątem przesłanek określonych przepisami o ochronie konsumenckiej. Autor apelacji nie zauważa jednak, że problematyki niedozwolonych postanowień umownych zawartych w przedmiotowej umowie kredytowej nie można tu jednak ujmować wąsko, ograniczając stwierdzenie abuzywności do postanowień, które dotyczą jednostronnego sposobu ustalenia kursów franka szwajcarskiego na potrzeby przeliczeń związanych z indeksacją. Dostrzec należy, że konsekwencją zawarcia w umowie niedozwolonych klauzul spreadowych jest także abuzywny charakter treści normatywnych klauzul umownych, które regulują mechanizm przeliczenia wartości udzielonego kredytu na wybraną walutę obcą oraz przeliczenia wartości poszczególnych rat na złote polskie, stanowiąc, że przeliczenie to nastąpi według kursu franka ustalanego w myśl abuzywnych klauzul wskazanych powyżej. Jak słusznie wywiedziono już w wyroku SN z dnia 4 kwietnia 2019 r., III CSK 159/17, OSP Nr 12 z 2019 r., poz. 115, treści normatywne dotyczące ustalania kursu wymiany waluty i przeliczenia wartości kredytu i wartości przypadających do spłaty rat mogą funkcjonować tylko łącznie – w umowie kredytu indeksowanego do waluty obcej przeliczenie wypłaconej kwoty kredytu na walutę obcą przy wypłacie kredytu służy temu, by można było ustalić wysokość zadłużenia i w konsekwencji wysokość pozostających do spłaty rat kredytu (w walucie obcej). Jeżeli zaś raty mają być spłacane w walucie polskiej, to konieczne jest również określenie sposobu przeliczenia raty kredytu na tę walutę. Eliminacja któregokolwiek z tych przeliczników przy zachowaniu konstrukcji, w której kredyt wypłacany jest spłacany w walucie polskiej, sprawia, że niemożliwe jest stosowanie drugiego z nich.

    W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej podkreśla się, że za postanowienia umowne mieszczące się w pojęciu „głównego przedmiotu umowy” w rozumieniu art. 4 ust. 2 dyrektywy 93/13 należy uważać te, które określają podstawowe świadczenia w ramach danej umowy i które z tego względu charakteryzują tę umowę (por. wyroki (...) z dnia 30 kwietnia 2014 r. w sprawie C-26/13, Á. K., H. R. przeciwko (...), pkt 49-50, z dnia 26 lutego 2015 r. w sprawie C-143/13, B. M. i I. M. przeciwko S.C. (...) România SA, pkt 54, z dnia 23 kwietnia 2015 r. w sprawie C-96/14, J.-C. H. przeciwko (...) SA, pkt 33, dnia 20 września 2017 r., w sprawie C-186/16, R. P. A. i in. przeciwko (...) SA, pkt 35; podobnie co do pojęcia postanowienia określającego świadczenie główne w rozumieniu art. 3851 § 1 zd. II k.c. wyroki SN z dnia 8 czerwca 2004 r., I CK 635/03, z dnia 30 września 2015 r., I CSK 800/14, OSNC 2016, nr 9, poz. 105 i z dnia 14 lipca 2017 r., II CSK 803/16, OSNC 2018, nr 7-8, poz. 79). Za takie uznawane są m.in. postanowienia (określane niekiedy jako „klauzule ryzyka walutowego”), które wiążą się z obciążeniem kredytobiorcy-konsumenta ryzykiem zmiany kursu waluty i związanym z tym ryzykiem zwiększenia kosztu kredytu (por. wyroki (...) z dnia 20 września 2017 r., w sprawie C-186/16, R. P. A. i in. przeciwko (...) SA, pkt 37, z dnia 20 września 2018 r., w sprawie C-51/17, (...) Bank (...). I (...) Faktoring K. Z.. przeciwko T. I. i E. K., pkt 68, z dnia 14 marca 2019 r., w sprawie C-118/17, Z. D. przeciwko (...) Bank Hungary Z.., pkt 48, z dnia 3 października 2019 r. w sprawie C-260/18, K. D. i J. D. przeciwko Raiffeisen Bank (...), pkt 44). Z powyższego wywieść należy wniosek, że zastrzeżone w umowie kredytu złotowego indeksowanego do waluty obcej klauzule kształtujące mechanizm indeksacji określają główne świadczenie kredytobiorcy (por. wyroki SN z dnia 4 kwietnia 2019 r., III CSK 159/17, OSP Nr 12 z 2019, poz. 115 i z dnia 9 maja 2019 r., I CSK 242/18) i tak też należy też ocenić postanowienie stanowiące część mechanizmu indeksacyjnego, określające sposób oznaczenia kursu miarodajnego dla przeliczenia walutowego (tak w wyroku SN z dnia 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/18, niepubl.). Skoro mamy do czynienia z postanowieniem umownym stanowiącym konieczny i integralny element mechanizmu indeksacyjnego, bezsprzecznie określającego główne świadczenie umowne, to w konsekwencji trzeba przyjąć, że brak transparentności tego postanowienia umożliwia badanie całości treści umownej normującej ten mechanizm pod kątem przesłanek określonych przepisami o ochronie konsumenckiej.

    Ustaliwszy, że w rozpoznawanej sprawie za niedozwolone i podlegające wyeliminowaniu zostały uznane klauzule określające świadczenia główne stron umowy oraz oceniając zasadność postawionego w apelacji zarzutu naruszenia art. 385 1 § 1 k.c. w związku z art. 65 § 1 i 2 k.c. i w związku z art. 58 § 3 k.c. poprzez uznanie przez Sąd Rejonowy, iż owo wyeliminowanie prowadzić musi do nieważności całej umowy, przejść należy do rozważań, jakie konsekwencje wyżej poczynionych konstatacji będą zgodne z celami Dyrektywy 93/13 i czy w takiej sytuacji całą umowę należy uznać za nieważną (bezskuteczną), czy też dopuszczalne będzie utrzymanie w mocy jej pozostałych postanowień, stosownie do art. 385 1 § 2 k.c. O tym, czy umowa może zostać utrzymana w mocy, decyduje prawo krajowe, i musi to być zweryfikowane przy zastosowaniu obiektywnego podejścia, zgodnie z którym niedopuszczalne jest uznanie sytuacji jednej ze stron umowy, zgodnie z prawem krajowym, za decydujące kryterium rozstrzygające o dalszym losie umowy (por. wyroki Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 15 marca 2012 r. w sprawie C-453/10, J. P. i V. P. przeciwko SOS financ spol. sr.o., pkt 33-34, z dnia 14 marca 2019 r., w sprawie C-118/17, Z. D. przeciwko (...) Bank Hungary Z.., pkt 40, 51, z dnia 26 marca 2019 r., w połączonych sprawach C-70/17 i C-179, A. B. i B., pkt 57 i z dnia 3 października 2019 r. w sprawie C-260/18, K. D. i J. D. przeciwko Raiffeisen Bank (...), pkt 41). W orzecznictwie Sądu Najwyższego przyjmowano kiedyś, określając skutki abuzywności postanowień kształtujących mechanizm indeksacji walutowej, że nie pociąga ona za sobą nieważności całej umowy, wyrażając przy tym pogląd, iż umowa taka może istnieć również po wyeliminowaniu z niej klauzuli indeksacyjnej, jako kredyt złotowy niezawierający takiej klauzuli (por. wyroki SN z dnia 4 kwietnia 2019 r., III CSK 159/17, OSP 2019, z. 12, poz. 115, z dnia 9 maja 2019 r., I CSK 242/18, i z dnia 29 października 2019 r., IV CSK 309/18). Dostrzegano wprawdzie, że eliminacja klauzuli umownej uznanej za bezskuteczną nie może prowadzić do zmiany charakteru stosunku prawnego łączącego strony, tj. że granicą, której przekroczenie uzasadnia interwencję sądu, jest ukształtowanie umowy w sposób sprzeczny z naturą stosunku prawnego (art. 353 1 k.c.), jednakże uznawano, iż wyeliminowanie klauzuli indeksacyjnej nie stanowi przeszkody do utrzymania oprocentowania według stawek LIBOR, mimo wyeliminowania wszelkich powiązań wysokości świadczeń z walutą obcą i mimo że strony najprawdopodobniej nie ustaliłyby wysokości oprocentowania kredytu złotowego według stawki LIBOR, gdyby były świadome abuzywności klauzuli indeksacyjnej (por. wyroki SN z dnia 4 kwietnia 2019 r., III CSK 159/17, OSP 2019, z. 12, poz. 115 i z dnia 9 maja 2019 r., I CSK 242/18). Podnoszono, że kryterium hipotetycznej woli stron mogłoby mieć znaczenie na tle art. 58 § 3 k.c., którego nie można stosować w odniesieniu do skutków eliminacji niedozwolonych postanowień umownych. Z odwołaniem do art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 wskazywano też, że umowa nie może być utrzymana w mocy tylko wtedy, gdyby eliminacja niedozwolonego postanowienia umownego prowadziłaby do takiej deformacji regulacji umownej, że na podstawie pozostałej jej treści nie dałoby się odtworzyć treści praw i obowiązków stron (por. wyrok SN z dnia 9 maja 2019 r., I CSK 242/18).

    Obecnie jednak należy podzielić stanowisko zajęte przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, który uznaje, że w razie stwierdzenia abuzywności klauzuli ryzyka walutowego utrzymanie umowy „nie wydaje się możliwe z prawnego punktu widzenia”, co dotyczy także klauzul przeliczeniowych przewidujących spread walutowy (por. wyroki (...) z dnia 14 marca 2019 r., w sprawie C-118/17, Z. D. przeciwko (...) Bank Hungary Z.., pkt 52 i z dnia 5 czerwca 2019 r., w sprawie C-38/17, GT przeciwko HS, pkt 43). Zdaniem Trybunału, reguła ta jest aktualna zwłaszcza wówczas, gdy unieważnienie tych klauzul doprowadziłoby nie tylko do zniesienia mechanizmu indeksacji oraz różnic kursów walutowych, ale również – pośrednio – do zaniknięcia ryzyka kursowego, które jest bezpośrednio związane z indeksacją przedmiotowego kredytu do waluty (por. wyrok z dnia 3 października 2019 r. w sprawie C-260/18, K. D. i J. D. przeciwko Raiffeisen Bank (...), pkt 44). W konsekwencji, w wyroku z dnia 3 października 2019 r. w sprawie C-260/18, K. D. i J. D. przeciwko Raiffeisen Bank (...), (...) orzekł, że art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 nie stoi na przeszkodzie temu, aby sąd krajowy, po stwierdzeniu nieuczciwego charakteru niektórych warunków umowy kredytu indeksowanego do waluty obcej i oprocentowanego według stopy procentowej bezpośrednio powiązanej ze stopą międzybankową danej waluty, przyjął, zgodnie z prawem krajowym, że ta umowa nie może nadal obowiązywać bez takich warunków z tego powodu, iż ich usunięcie spowodowałoby zmianę charakteru głównego przedmiotu umowy (pkt. 45). Jeżeli eliminacja niedozwolonego postanowienia umownego doprowadzi do takiej deformacji regulacji umownej, że na podstawie pozostałej jej treści nie da się w sposób sensowny odtworzyć treści praw i obowiązków stron, to nie można przyjąć, iż strony pozostają związane pozostałą częścią umowy. Nie powinno budzić wątpliwości, że o zaniknięciu ryzyka kursowego można mówić w sytuacji, w której skutkiem eliminacji niedozwolonych klauzul kształtujących mechanizm indeksacji jest przekształcenie kredytu złotowego indeksowanego do waluty obcej w zwykły (tzn. nieindeksowany) kredyt złotowy, oprocentowany według stawki powiązanej ze stawką LIBOR. W ocenie Sądu II instancji nie sposób w szczególności nadać umowie – po ewentualnym wyeliminowaniu z niej spornych klauzul – takiej treści, by stanowiła ona hybrydę kredytu złotowego i kredytu waloryzowanego kursem (...), gdyż konstrukcja taka byłaby sprzeczna z istotą zawartej przez strony umowy oraz z elementarnymi zasadami ekonomii i bankowości.

    Nie ma też racji skarżący, wywodząc, że nawet w przypadku stwierdzenia abuzywności opisanych w pozwie klauzul możliwe jest w okolicznościach rozpoznawanych spraw ich zastąpienie innymi postanowieniami, w szczególności normami zaczerpniętymi z prawa powszechnie obowiązującego. W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyjaśniono, że art. 6 ust. 1 Dyrektywy 93/13 należy interpretować w ten sposób, że warunek umowny uznany za nieuczciwy należy co do zasady uznać za nigdy nieistniejący, tak by nie wywoływał on skutku wobec konsumenta i na sądzie krajowym spoczywa z urzędu obowiązek zaniechania stosowania postanowienia niedozwolonego, natomiast nie jest on upoważniony do zmiany jego treści. Działania sądu winny mieć w takim wypadku charakter sankcyjny, co oznacza osiągnięcie swoistego skutku zniechęcającego profesjonalnych kontrahentów, zawierających umowy z konsumentami, do przewidywania w umowach z nimi nieuczciwych postanowień umownych. Skutek taki nie mógłby zostać osiągnięty, gdyby umowa mogła zostać uzupełniona w niezbędnym zakresie przez sąd krajowy przez wprowadzenie do umowy warunków uczciwych, gdyż kontrahent konsumenta niczym by nie ryzykował, narzucając nieuczciwe postanowienia umowne, skoro mógłby liczyć na to, że sąd uzupełni umowę przez wprowadzenie uczciwych warunków, które powinny być przez niego zaproponowane od razu. Możliwość tego rodzaju zmiany umowy przez sąd stałaby w sprzeczności z celami prewencyjnymi Dyrektywy 93/13, gdyż przedsiębiorcy wiedzieliby, że nawet w razie zastosowania klauzuli niedozwolonej umowa zostanie skorygowana przez sąd w sposób możliwie najpełniej odpowiadający ich woli, a jednocześnie dopuszczalny w świetle przepisów o niedozwolonych postanowieniach umownych. W konsekwencji sądowe stwierdzenie nieuczciwego charakteru takiego warunku powinno mieć z reguły skutek w postaci przywrócenia sytuacji prawnej i faktycznej konsumenta, w jakiej znajdowałby się on w braku tego warunku, chyba że sam konsument się temu sprzeciwi, gdyż jego prawo do skutecznej ochrony zawiera w sobie także uprawnienie do niedochodzenia swoich praw (por. m.in. wyrok (...) z dnia 21 grudnia 2016 r. w połączonych sprawach C-154/15, C-307/15 i C-308/15, Francisco G. N. i in. przeciwko (...), pkt 61-62; także wyrok SN z dnia 27 lipca 2021 r., (...) 49/21, niepubl.). Po wyeliminowaniu klauzul abuzywnych umowa powinna „w zasadzie nadal obowiązywać, bez jakiejkolwiek zmiany innej niż wynikająca z uchylenia nieuczciwych warunków, o ile takie dalsze obowiązywanie umowy jest prawnie możliwe zgodnie z zasadami prawa wewnętrznego" (zob. wyroki (...) z dnia 14 czerwca 2012 r. w sprawie C-618/10, B. E. de (...) SA przeciwko J. C., pkt 66 – 69, z dnia 30 maja 2013 r., w sprawie C-488/11, D. A. B., K. G. przeciwko J. B., pkt 57, 60, z dnia 21 stycznia 2015 r. w połączonych sprawach C-482/13, C-484/13, C-485/13 i C-487/13, U. B. i C., pkt 28, z dnia 21 kwietnia 2016 r. w sprawie C-377/14, E. R., H. R. przeciwko F. a.s., (...):EU:C:2016:283, pkt 97, z dnia 26 stycznia 2017 r. w sprawie C- 421/14, (...) SA przeciwko J. G., (...):EU:C:2017:60, pkt 71, z dnia 3 października 2019 r. w sprawie C-260/18, K. D. i J. D. przeciwko Raiffeisen Bank (...), pkt 39-40).

    Nie można więc podzielić argumentacji strony skarżącej, która zmierza do przekonania Sądu II instancji, że obowiązujące i wskazane w apelacji przepisy prawa pozwalają na wprowadzenie do przedmiotowej umowy kredytowej – po ewentualnym wyeliminowaniu z niej spornych klauzul – warunków uczciwych, polegających w ocenie apelującego na utrzymaniu w mocy mechanizmu waloryzacji, z zastąpieniem kursu (...) ustalanego przez bank w tabeli kursowej kursem rynkowym (...) lub średnim kursem NBP z dni uruchomienia poszczególnych transz kredytów i z dni spłaty poszczególnych rat przez kredytobiorców. Nie sposób – wobec wyraźnego brzmienia art. 385 1 § 2 k.c., który zezwala co najwyżej na przyjęcie, że strony związane są z umową w pozostałym zakresie – wyprowadzać z przywołanych przez skarżącego unormowań materialnoprawnych wniosku, że Sąd uprawniony jest do uzupełniania umowy treścią normatywną wynikającą z ustawy. Zaznaczyć warto w szczególności, odnosząc się do apelacyjnego zarzutu naruszenia art. 69 ust. 3 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Prawo bankowe (t.j. Dz. U. z 2020 r., poz. 1896 ze zm.) w związku z art. 4 ustawy z dnia 29 lipca 2011 r. o zmianie ustawy – Prawo bankowe oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 165 z 2011 r., poz. 984), zwanej dalej „Ustawą antyspreadową”, że – jak słusznie podniósł Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/18, OSNC-ZD Nr B z 2021 r., poz. 20 – samo wejście w życie Ustawy antyspreadowej w żaden sposób nie wpływa na ocenę abuzywności przedmiotowych postanowień umowy i jej konsekwencji dla bytu umowy. Zgodnie z art. 1 ust. 2 dyrektywy 93/13, jej przepisom nie podlegają m.in. postanowienia umowy „odzwierciedlające obowiązujące przepisy ustawowe lub wykonawcze”, przy czym z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wynika, że dotyczy to także przepisów, które weszły w życie już po zawarciu umowy zawierającej niedozwolone postanowienia i miały w założeniu charakter sanacyjny, tj. zastępowały te postanowienia ex tunc i utrzymywały ważność umowy (por. wyroki Trybunału Sprawiedliwości z dnia 20 września 2018 r., w sprawie C-51/17, (...) Bank (...). I (...) Faktoring K. Z.. przeciwko T. I. i E. K., pkt 62-64, 70 i z dnia 14 marca 2019 r., w sprawie C-118/17, Z. D. przeciwko (...) Bank Hungary Z.., pkt 37, 40), pod warunkiem, iż zachowana została możliwość odwrócenia niekorzystnych skutków niedozwolonego postanowienia (por. wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 14 marca 2019 r., w sprawie C-118/17, Z. D. przeciwko (...) Bank Hungary Z.., pkt 45). Skutkiem sanowania klauzul abuzywnych jest wówczas także wyłączenie możliwości uznania umowy za nieważną z powodu tej abuzywności.

    Sąd Najwyższy wskazał dalej, że Ustawie antyspreadowej nie może być przypisywane takie znaczenie. Z mocy tej ustawy do art. 69 ust. 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Prawo bankowe (t.j. Dz. U. z 2020 r., poz. 1896 ze zm.) dodano pkt 4a, stanowiący, że „w przypadku umowy o kredyt denominowany lub indeksowany do waluty innej niż waluta polska”, umowa kredytu powinna także określać „szczegółowe zasady określania sposobów i terminów ustalania kursu wymiany walut, na podstawie którego w szczególności wyliczana jest kwota kredytu, jego transz i rat kapitałowo-odsetkowych oraz zasad przeliczania na walutę wypłaty albo spłaty kredytu” oraz ust. 3, w myśl którego „W przypadku umowy o kredyt denominowany lub indeksowany do waluty innej niż waluta polska, kredytobiorca może dokonywać spłaty rat kapitałowo-odsetkowych oraz dokonać przedterminowej spłaty pełnej lub częściowej kwoty kredytu bezpośrednio w tej walucie. W tym przypadku w umowie o kredyt określa się także zasady otwarcia i prowadzenia rachunku służącego do gromadzenia środków przeznaczonych na spłatę kredytu oraz zasady dokonywania spłaty za pośrednictwem tego rachunku”, a także dopełniający powyższe uregulowania art. 75b. W kwestii intertemporalnej w art. 4 Ustawy antyspreadowej postanowiono, że „W przypadku kredytów lub pożyczek pieniężnych zaciągniętych przez kredytobiorcę lub pożyczkobiorcę przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy ma zastosowanie art. 69 ust. 2 pkt 4a oraz art. 75b ustawy, o której mowa w art. 1, w stosunku do tych kredytów lub pożyczek pieniężnych, które nie zostały całkowicie spłacone - do tej części kredytu lub pożyczki, która pozostała do spłacenia. W tym zakresie bank dokonuje bezpłatnie stosownej zmiany umowy kredytowej lub umowy pożyczki”.

    Trafnie wywiedziono dalej, że przepisy te nie stwarzają jednoznacznych podstaw do przyjęcia, że ich przedmiotem regulacji były klauzule abuzywne oraz umowy z ich powodu nieważne, a celem – sanowanie tych wadliwości (tak też w wyroku SN z dnia 4 kwietnia 2019 r., III CSK 159/17, OSP Nr 12 z 2019 r., poz. 115), o wadliwościach tych bowiem w ogóle nie wspominają ani nie regulują związanych z nimi rozliczeń, a w założeniu ustawodawcy chodziło tu o doprecyzowanie na przyszłość reguł ustalania kursu wymiany walut oraz nieodpłatne umożliwienie dokonywania spłat kredytu bezpośrednio w walucie obcej i miał on na względzie umowy ważne oraz klauzule dozwolone, choć podlegające doprecyzowaniu. Ustawa antyspreadowa w zasadzie nie przewidywała gotowych do zastosowania (choćby tylko dyspozytywnych) przepisów, które zastępowałyby ewentualne klauzule abuzywne, a jedynie nakładała na banki ciężar dokonania ogólnie określonych, wymagających skonkretyzowania in casu zmian umowy, co nie wystarcza dla przyjęcia domniemania, że owe konkretne rozwiązania są wynikiem należytego wyważenia ogółu praw i obowiązków stron przez ustawodawcę (por. motyw 13 dyrektywy 93/13 oraz wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 21 marca 2013 r., w sprawie C-92/11, (...) przeciwko V. N.-W. e.V., pkt 26 i n.) i nie czyni zadość przesłankom przewidzianym w art. 1 ust. 2 dyrektywy 93/13. Umożliwienie spłaty bezpośrednio w walucie obcej ma sens także w przypadku mechanizmu indeksacji skonstruowanego prawidłowo, a z drugiej strony nie rozwiązuje problemu dotyczącego określenia kursu, po którym przeliczona została kwota kredytu oddawana do dyspozycji kredytobiorcy. Zgodzić się należy, że wspomniana w art. 4 zd. II Ustawy antyspreadowej zmiana umowy kredytu mogłaby wywoływać skutek sanujący tylko wtedy, gdyby stanowiła wyraz następczej „świadomej, wyraźnej i wolnej” rezygnacji kredytobiorcy – konsumenta z powoływania się na pierwotną abuzywność postanowienia (ewentualnie także nieważność umowy) i zgody na to, by postanowienie dozwolone zastąpiło poprzednią klauzulę ze skutkiem ex tunc – co jednak w sprawie niniejszej nie nastąpiło.

    Sąd odwoławczy podziela więc stanowisko Sądu I instancji, że po wyeliminowaniu tego rodzaju klauzul utrzymanie umowy o charakterze zamierzonym przez strony nie jest możliwe, co przemawia za jej całkowitą nieważnością (bezskutecznością) (tak również w wyroku SN z dnia 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/18, OSNC-ZD Nr B z 2021 r., poz. 20). Należy jednak mieć na uwadze także i to, że nieważność umowy potencjalnie może zagrażać interesom konsumenta – kredytobiorcy, zważywszy że wiąże się ona co do zasady – jak wielokrotnie podkreślał Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej – z podobnymi następstwami, jakie zachodzą w przypadku postawienia pozostałej do spłaty kwoty kredytu w stan natychmiastowej wymagalności, skoro położenie prawne stron umowy określają wówczas przede wszystkim przepisy o nienależnym świadczeniu. Nie jest zupełnie wykluczone zastąpienie nieuczciwego warunku umownego przepisem prawa krajowego o charakterze dyspozytywnym, jednakże dotyczy to tylko sytuacji, w której brak zastąpienia pociągałby za sobą unieważnienie umowy w całości, a jednocześnie narażał konsumenta na szczególnie niekorzystne skutki – gdyż wówczas dochodziłoby de facto do penalizacji kredytobiorcy, a nie kredytodawcy (por. wyroki z dnia 30 kwietnia 2014 r. w sprawie C-26/13, Á. K., H. R. przeciwko (...), pkt 80-84, z dnia 21 stycznia 2015 r. w połączonych sprawach C-482/13, C-484/13, C-485/13 i C-487/13, U. B. i C., pkt 33, z dnia 26 marca 2019 r., w połączonych sprawach C-70/17 i C-179/17, A. B. i B., pkt 56-58, z dnia 20 września 2018 r., w sprawie C-51/17, (...) Bank (...). I (...) Faktoring K. Z.. przeciwko T. I. i E. K., pkt 60-61, z dnia 3 października 2019 r. w sprawie C-260/18, K. D. i J. D. przeciwko Raiffeisen Bank). W powoływanym już wyroku z dnia 3 października 2019 r., wydanym w sprawie C-260/18, K. D. i J. D. przeciwko Raiffeisen Bank (...), Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej stwierdził ponadto, że ocena, czy unieważnienie umowy naraża konsumenta na szczególnie szkodliwe skutki, musi być dokonywana w świetle okoliczności istniejących lub możliwych do przewidzenia w chwili zaistnienia sporu, a nie w chwili zawarcia umowy (pkt 50), co oznacza, iż miarodajne są skutki, które rzeczywiście powstałyby, w okolicznościach istniejących lub możliwych do przewidzenia w chwili zaistnienia sporu, gdyby sąd krajowy unieważnił tę umowę, a nie skutki, które w dniu zawarcia tej umowy wynikałyby z jej unieważnienia (pkt 51). Wywiedziono jednak przy tym, że konsument może zrzec się ochrony przed negatywnymi następstwami unieważnienia umowy w całości (pkt 55, 67), czyli obstawać przy tej nieważności, a wówczas zastąpienie niedozwolonej klauzuli również nie wchodzi w rachubę. Doprecyzowano także, że po stwierdzeniu, iż unieważnienie umowy naraża konsumenta na szczególnie szkodliwe skutki, wyłączone jest zastąpienie luk w umowie, spowodowanych usunięciem z niej nieuczciwych warunków, wyłącznie na podstawie przepisów krajowych o charakterze ogólnym, przewidujących, iż skutki wyrażone w treści czynności prawnej są uzupełniane w szczególności przez skutki wynikające z zasad słuszności lub ustalonych zwyczajów, które to unormowania nie stanowią przepisów dyspozytywnych lub przepisów mających zastosowanie, w przypadku gdy strony umowy wyrażą na to zgodę (pkt 61-62). Jeśli natomiast prawo krajowe nie przewiduje przepisów dyspozytywnych lub przepisów mających zastosowanie, w przypadku gdy strony umowy wyrażą na to zgodę, które mogłyby wypełnić zaistniałe luki w umowie, konsument sprzeciwiający się unieważnieniu umowy ma jeszcze możliwość usanowania postanowienia niedozwolonego poprzez następcze wyrażenie dobrowolnej i świadomej zgody na włączenie go do treści umowy (pkt. 53) (tak również w wyroku (...) z dnia 21 lutego 2013 r., C-472/11, (...) Bank (...) przeciwko C. C. i V. C.).

    Jak słusznie zatem wskazał Sąd Najwyższy w uchwale składu 7 sędziów z dnia 7 maja 2021 r., III CZP 6/21, (...) Nr 6 z 2021 r., jeżeli sąd krajowy stwierdzi w trakcie oceny dokonywanej z urzędu, że klauzula ma abuzywny charakter, ma – co do zasady – obowiązek „poinformować o tym strony sporu i wezwać je do kontradyktoryjnego przedyskutowania tej okoliczności w sposób przewidziany w tym celu przez krajowe prawo procesowe”, a przyznana konsumentowi możliwość wypowiedzenia się w tej kwestii „odpowiada również obowiązkowi ciążącemu na sądzie krajowym (...) uwzględnienia w odpowiednim przypadku woli wyrażonej przez konsumenta, jeżeli mając świadomość o niewiążącym charakterze danego nieuczciwego warunku, wskaże on jednak, iż sprzeciwia się temu, aby warunek ten został wyłączony, udzielając w ten sposób wyraźnej i wolnej zgody na dany warunek" (por. wyrok z dnia 21 lutego 2013 r., C-472/11, (...) Bank (...) przeciwko C. C., V. C., pkt 31, 35; w późniejszym orzecznictwie mowa już raczej o „świadomej i dobrowolnej” zgodzie - por. wyroki z dnia 3 października 2019 r., C-260/18, K. D., pkt 54, 66-67, z dnia 7 listopada 2019 r., C-419/18 i C-483/18, (...) S.A. przeciwko B. W. i in., pkt 70, z dnia 11 marca 2020 r., C-511/17, G. L. przeciwko UniCredit Bank Hungary Z.., pkt 42-43, z dnia 9 lipca 2020 r., C-452/18, XZ przeciwko (...) SA, pkt 24-25 oraz z dnia 29 kwietnia 2021 r., C-19/20, I.W. i R.W., pkt 46, 95). Zatem, aby konsument mógł udzielić wolnej i świadomej zgody, sąd krajowy winien, w ramach krajowych norm proceduralnych i w świetle zasady słuszności w postępowaniu cywilnym, wskazać stronom w sposób obiektywny i wyczerpujący, konsekwencje prawne, jakie może pociągnąć za sobą usunięcie nieuczciwego warunku – co jest szczególnie istotne wtedy, gdy jego niezastosowanie może prowadzić do unieważnienia całej umowy, narażając ewentualnie konsumenta na roszczenia restytucyjne – i to niezależnie od tego, czy strony są reprezentowane przez pełnomocnika zawodowego (tak w wyroku (...) z dnia 29 kwietnia 2021 r., C-19/20, I.W. i R.W., pkt 97).

    W sprawie niniejszej Sąd odwoławczy na rozprawie apelacyjnej w dniu 11 marca 2022 r. pouczył stronę powodową, iż w razie ewentualnego stwierdzenia abuzywności powołanych w pozwie klauzul umownych możliwe jest przyjęcie przez Sąd, że umowa kredytowa nie wiąże jej stron, jak również o konsekwencjach związanych z ewentualną definitywną bezskutecznością (nieważnością) umowy, w szczególności polegających na obowiązku wzajemnego zwrotu uzyskanych dotąd świadczeń, a także odebrał od powodów oświadczenie, że zgadzają się na ewentualne unieważnienie przedmiotowej umowy kredytowej, nie uważając skutków upadku umowy za niekorzystne dla siebie. W takiej sytuacji ani nie było możliwe ani celowe rozważanie zastąpienia niedozwolonych postanowień umowy łączącej strony jakimikolwiek przepisami dyspozytywnymi prawa krajowego, ani też Sąd nie miał podstaw do podejmowania innych środków mających na celu ewentualną ochronę konsumentów przed niekorzystnymi dla nich skutkami unieważnienia umowy, skoro sami powodowie, należycie poinformowani o konsekwencjach prawnych usunięcia z umowy nieuczciwych warunków, w sposób wiążący dla Sądu uznali, że unieważnienie umowy wskutek eliminacji z niej klauzul abuzywnych nie rodzi dla nich skutków niekorzystnych oraz wyrazili dobrowolną i świadomą zgodę na takie rozwiązanie. Trafnie wywiedziono w przywołanej już uchwale składu 7 sędziów SN z dnia 7 maja 2021 r., III CZP 6/21, (...) Nr 6 z 2021 r., że niedozwolone postanowienie umowne jest od początku, z mocy samego prawa, dotknięte bezskutecznością zawieszoną na korzyść konsumenta. Odmowa zgody konsumenta na utrzymanie w mocy nieuczciwego warunku (co ewentualnie mogłoby przywrócić jego skuteczność z mocą wsteczną) wraz z jednoczesnym wiążącym zaprzeczeniem, iż trwała bezskuteczność (nieważność) umowy powoduje szczególnie niekorzystne dla konsumenta konsekwencje (co uniemożliwia wprowadzenie przez Sąd w miejsce tego warunku jakiejkolwiek regulacji zastępczej), powoduje ostatecznie, że warunek taki staje się trwale bezskuteczny (nieważny), a jeśli umowa kredytu – jak w realiach niniejszej sprawy – nie może bez przedmiotowej klauzuli wiązać stron, staje się ona wówczas definitywnie już bezskuteczna (nieważna) w całości.

    Świadczenia spełnione na podstawie umowy nieważnej ex tunc podlegają zwrotowi jako nienależne, w związku z czym powodom przysługuje prawo do żądania ich zwrotu w oparciu o art. 405 k.c. w związku z art. 410 § 1 i 2 k.c. Świadczenie jest nienależne m.in. wtedy, jeżeli podstawa świadczenia odpadła ( condictio causa finita), a taka sytuacja zachodzi w niniejszej sprawie. Pewne wątpliwości w judykaturze budziło to, czy w przypadku częściowo wykonanej nieważnej umowy kredytu powstaje samodzielne roszczenie każdej z jej stron o zwrot nienależnego świadczenia, czy też jedno tylko roszczenie, którego przedmiotem jest różnica w wartości wzbogacenia każdej ze stron, a więc przysługujące tej stronie, której świadczenie miało większą wartość. Pierwsze stanowisko, określane w judykaturze i doktrynie mianem teorii dwóch kondykcji zostało przyjęte m.in. w wyrokach SA w Warszawie z: 10 lipca 2019 r., VI ACa 1712/17, 13 listopada 2019 r., I ACa 674/18, 28 listopada 2019 r., I ACa 222/19, 4 grudnia 2019 r., I ACa 66/19, 29 stycznia 2020 r., I ACa 67/19 oraz w wyrokach SO w Warszawie z: 22 lutego 2019 r., XXIV C 924/16, 21 listopada 2019 r., XXV C 505/19. Natomiast drugi pogląd nazywany teorią salda stanowił podstawę rozstrzygnięcia np. w wyrokach SA w Warszawie z: 4 grudnia 2019 r., I ACa 442/18, 30 grudnia 2019 r., I ACa 697/18, z 19 listopada 2019 r. V ACa 577/18 oraz w wyrokach SO w Warszawie: z 10 października 2018 r., XXV C 695/17, z 24 czerwca 2019 r., XXV C 266/15, z 26 czerwca 2019 r., XXV C 139/19 i z 20 grudnia 2019 r., XXV C 1597/17. Teoria dwóch kondykcji kreuje dwa samodzielne roszczenia o zwrot nienależnych świadczeń w sytuacji, w której strony świadczyły w wykonaniu nieważnej lub bezskutecznej ex tunc umowy. Przy założeniu, że świadczenia spełniły obie strony – bank poprzez oddanie do dyspozycji kredytobiorcy kwoty kredytu, a kredytobiorca poprzez spłatę tego kredytu wraz ze stosownym wynagrodzeniem za korzystanie z kapitału – wzbogacenie wystąpiło po obu stronach i na rzecz każdej ze stron umowy powstaje samodzielne roszczenie o zwrot nienależnego świadczenia. Jedynie potrącenie dokonane przez jedną ze stron może doprowadzić do wyrównania świadczeń. Z kolei zwolennicy teorii salda powołują się m.in. na treść art. 411 pkt. 4 k.c., wywodząc, że kredytobiorca, gdy świadczył poszczególne raty kredytu, miał zamiar spłaty swojego zadłużenia i uznając przy tym, że bez znaczenia jest to, iż w rzeczywistości zadłużenie to wynikało z innej podstawy prawnej – bo z art. 405 k.c., nie zaś z umowy. Na gruncie tej koncepcji wywodzi się dalej, że skoro nawet odpadła postawa świadczeń w postaci umowy, nie oznacza to, że świadczenia nie miały w chwili ich spełnienia żadnej podstawy prawnej; kredytobiorca zatem spełniał istniejące już, choć niewymagalne jeszcze zobowiązanie, choć w mylnym wyobrażeniu, że świadczy na poczet umowy kredytu. Wydaje się, że taki pogląd wymagałby z konieczności przyjęcia, iż roszczenie kredytobiorcy o zwrot nienależnego świadczenia opiera się nie na condictio causa finita, ale na condictio indebiti lub condictio sine causa. Rozbieżność w judykaturze została zażegnana uchwałą składu 7 sędziów SN z dnia 7 maja 2021 r., III CZP 6/21, (...) Nr 6 z 2021 r. poprzez przyznanie racji teorii dwóch kondycji. W treści uzasadnienia przedmiotowej uchwały przywołano obszerną argumentację zawartą m.in. w uprzednio wydanej uchwale SN z dnia 16 lutego 2021 r., III CZP 11/20, OSNC Nr 6 z 2021 r., poz. 40, trafnie zauważając ponadto, że w interesującej nas sytuacji źródłem roszczeń zwrotnych stron nie jest jedno zamierzone zdarzenie prawne (umowa), lecz odrębne zdarzenia (spełnienie świadczeń przez każdą ze stron), które jedynie częściowo oparte są na wspólnym stanie faktycznym w postaci nieważnej umowy. Roszczenia te przysługują zatem z różnych tytułów prawnych, a w takich przypadkach, nawet jeżeli są to roszczenia jednorodzajowe, ustawodawca nie zakłada automatycznej kompensacji, lecz wymaga złożenia oświadczenia o potrąceniu.

    Biorąc pod uwagę powyższą argumentację, stwierdzić trzeba, że zupełnie chybione są zarzuty apelacyjne odnoszące się do rzekomego naruszenia przez Sąd meriti przepisów o nienależnym świadczeniu i – jak wynika z ich treści – odwołujące się tym samym do teorii salda. Jak już powiedziano wyżej, zastosowanie art. 411 pkt. 4 k.c. w związku z art. 409 k.c. na gruncie teorii dwóch kondykcji nie ma w ogóle racji bytu. Myli się również skarżący, twierdząc, że wyłączenie prawa powodów do żądania zwrotu świadczenia spełnionego nienależnie może mieć swoją podstawę w art. 411 pkt. 2 k.c., a to z tej jakoby przyczyny, że zwrot kwoty udzielonego kredytu jest w takich okolicznościach zgodny z zasadami współżycia społecznego. W sytuacji upadku umowy kredytowej każdej ze stron przysługuje własne roszczenie o zwrot spełnionego nienależnie świadczenia i nie ma żadnych podstaw, by przyjąć, że zgodne z zasadami współżycia społecznego byłoby ograniczenie zakresu roszczeń kredytobiorcy z tej tylko przyczyny, że kredytodawcy również może przysługiwać wzajemne roszczenie o zwrot nienależnego świadczenia w postaci wypłaconego konsumentowi kredytu. Przyjęcie takiego punktu widzenia stanowiłoby nieznaną ustawie alternatywę potrącenia wzajemnych wierzytelności ze skutkiem umorzenia obu wierzytelności do wysokości spełnionych przez konsumenta świadczeń podlegających zwrotowi. Nie można też uznać, że bank nie jest wzbogacony w związku z otrzymaniem spłacanych przez powodów rat, skoro po upadku umowy w jego majątku znajdują się zarówno te świadczenia, jak i wzajemna wierzytelność wobec kredytobiorców o zwrot wypłaconej kwoty kredytu. Art. 411 pkt. 1 k.c. wydaje się być powołany w treści zarzutu przez pomyłkę, zważywszy, że w apelacji brak jakiegokolwiek jego uzasadnienia, a przy tym nie sposób twierdzić, by kredytobiorcy w chwili spełniania świadczeń wskazanych w pozwach wiedzieli, że nie byli do świadczenia zobowiązani, nie wspominając już o tym, że świadczyli w wykonaniu nieważnej czynności prawnej.

    Dodać można jeszcze, że brak jest podstaw do uwzględnienia zarzutu przedawnienia roszczeń o zwrot uiszczonych rat kredytowych, który został podniesiony w odpowiedzi pozew i zmodyfikowany w apelacji – każdorazowo bez jakiegokolwiek uzasadnienia. Roszczenie o zwrot kwoty nienależnie świadczonej podlega przedawnieniu na zasadach ogólnych wskazanych w art. 118 k.c., a więc obowiązuje tu obecnie termin sześcioletni. Zgodnie z orzecznictwem Sądu Najwyższego, ze względu na przyznaną kredytobiorcy – konsumentowi możliwość podjęcia wiążącej decyzji co do stosowania niedozwolonej klauzuli i co do zaakceptowania konsekwencji całkowitej nieważności umowy (i sprzeciwienia się zarazem udzieleniu mu ochrony przed tymi konsekwencjami przez wprowadzenie regulacji zastępczej), należy uznać, iż co do zasady termin przedawnienia roszczeń obu stron nieważnej umowy kredytowej o zwrot nienależnych świadczeń może rozpocząć bieg dopiero po podjęciu przez kredytobiorcę wiążącej decyzji w tym względzie. Dopiero wtedy bowiem można uznać, że brak podstawy prawnej świadczenia stał się definitywny, a strony mogły zażądać skutecznie zwrotu nienależnego świadczenia (art. 120 § 1 zd. I k.c.) (tak w uchwale SN z dnia 16 lutego 2021 r., III CZP 11/20, OSNC Nr 6 z 2021 r., poz. 40 i w uchwale składu 7 sędziów SN z dnia 7 maja 2021 r., III CZP 6/21, (...) Nr 6 z 2021 r.). Z powyższego wynika, że dochodzonego przez powodów roszczenia nie można byłoby uznać za przedawnione.

    W tym miejscu zaznaczyć trzeba, że konieczne jest uzupełnienie ustaleń poczynionych w postępowaniu pierwszoinstancyjnym poprzez określenie na podstawie zgromadzonego w aktach materiału dowodowego, jaką wysokość mają świadczenia spełnione nienależnie przez kredytobiorców w okresach objętych pozwami w obu sprawach, w szczególności czy ich wartość przewyższa kwoty żądane przez powodów czy też jest od nich niższa. Podstawą tych ustaleń może być zaświadczenie wystawione przez pozwanego w dniu 8 lipca 2017 r. dotyczące spłaconych w okresie od dnia 14 kwietnia 2008 r. do dnia 7 listopada 2017 r. rat odsetkowych i kapitałowych (zaświadczenie, k. 32-36). Dla potrzeb rozstrzygnięcia rozpoznawanych spraw nie ma potrzeby mozolnego sumowania całości kwot wpłaconych w okresach opisanych w pozwie. Wystarczające jest stwierdzenie na podstawie tego dokumentu, że w okresie od 27 lutego 2008 r. do 16 czerwca 2008 r. kredytobiorcy uiścili z tytułu rat odsetkowych i kapitałowych łączną kwotę 5.483,59 zł, a potem do dnia 20 maja 2008 r. wpłacali jeszcze dalsze należności, co oznacza, że suma świadczeń wpłaconych w okresie od 27 lutego 2008 r. do 20 maja 2009 r. z pewnością przekraczała żądaną pozwem z tego tytułu kwotę 4.227,25 zł. Podobnie, w okresie od 15 czerwca 2009 r. do 15 marca 2011 r. kredytobiorcy uiścili z tytułu rat odsetkowych i kapitałowych łączną kwotę 29.478,24 zł, a potem do dnia 16 grudnia 2013 r. wpłacali jeszcze dalsze należności, co oznacza, że suma świadczeń wpłaconych w okresie od 15 czerwca 2009 r. do 16 grudnia 2013 r. z pewnością przekraczała żądaną pozwem z tego tytułu kwotę 28.746,11 zł. Oznaczałoby to prima facie, że ich roszczenia o zwrot nienależnie uiszczonych rat kredytowych, zgłoszone w obu rozpoznawanych sprawach, były usprawiedliwione nie tylko co do zasady, ale i co do wysokości, a zaskarżone orzeczenie w tej części odpowiadałoby prawu.

    Sąd meriti nie dostrzegł jednak, że w piśmie procesowym z dnia 7 czerwca 2019 r. powodowie częściowo cofnęli pozew w jednej ze spraw, ograniczając żądanie zwrotu rat świadczonych w okresie od 27 lutego 2008 r. do 28 maja 2009 r. z kwoty 4.227,25 zł do kwoty3.342,35 zł – a więc co do kwoty 884,90 zł – i ponadto zrzekli się swego roszczenia w tym zakresie. Prawidłową decyzją Sądu Rejonowego winno być w takiej sytuacji – po zbadaniu ewentualnego istnienia przesłanek z art. 203 § 4 k.p.c. – ograniczenie zakresu swojej kognicji merytorycznej poprzez wydanie na podstawie art. 355 k.p.c. decyzji o umorzeniu postępowania w zakresie, w jakim pozew został cofnięty. Sąd takiego postanowienia nie wydał i orzekł merytorycznie, uwzględniając powództwo, także i o tej części żądania, co do której pozew cofnięto ze zrzeczeniem się roszczenia. To niewątpliwe uchybienie przepisom proceduralnym nie stało się jednak przedmiotem zarzutu apelacyjnego, a skoro Sąd odwoławczy jest związany zarzutami naruszenia przepisów postępowania i ewentualnych nieprawidłowości w tym zakresie nie może sanować z urzędu, to w konsekwencji nie było możliwe naprawienie proceduralnego błędu Sądu niższej instancji poprzez uchylenie z mocy art. 386 § 3 k.p.c. zaskarżonego orzeczenia w przedmiotowej części i umorzenie postępowania w tymże zakresie. Sąd II instancji w efekcie był związany zakreślonymi w zaskarżonym wyroku granicami merytorycznego rozpoznania żądań pozwu i winien był orzec o ewentualnej zasadności powództwa także w części, co do której pozew został cofnięty. Uwzględniając jednak fakt, że Sąd odwoławczy zobligowany jest badać z urzędu – a więc niezależnie od treści zarzutów apelacyjnych – prawidłowość zastosowania w sprawie przepisów prawa materialnego, należy stwierdzić – choć zarzut dotyczący tej kwestii nie został w apelacji postawiony – że nie było podstaw do uwzględnienia w całości powództwa dotyczącego zwrotu rat świadczonych w okresie od 27 lutego 2008 r. do 28 maja 2009 r. Należy podzielić bowiem pogląd wyrażony w uzasadnieniu postanowienia SN z dnia 20 stycznia 2004 r., II CK 80/03, niepubl., że zrzeczenie się roszczenia wywołuje także skutki w sferze prawa materialnego z reguły w postaci zwolnienia z długu (art. 508 k.c.), a w konsekwencji – wygaśnięcia zobowiązania dłużnika w zakresie, w jakim roszczenie zostało cofnięte. Taki skutek materialnoprawny wystąpił na gruncie jednej z rozpoznawanych spraw, bo skoro powodowie zrzekli się w niej swojego roszczenia wobec pozwanego co do kwoty 884,90 zł, to zobowiązanie banku w tej części wygasło i na chwilę zamknięcia rozprawy nie było podstaw do uwzględnienia powództwa co do tej kwoty wraz z odsetkami.

    Odnosząc się natomiast do zarzutów apelacyjnych dotyczących rozstrzygnięcia uwzględniającego żądanie zwrotu składek ubezpieczeniowych pobranych tytułem ubezpieczenia niskiego wkładu własnego – w ramach których skarżący wywodził, że doszło do naruszenia art. 385 1 § 1 k.c. oraz art. 409 k.c. – zauważyć należy, że kwestionowane postanowienie umowy kredytowej, zawarte w jej § 3 ust. 3 stanowi, że jednym z prawnych zabezpieczeń kredytu jest ubezpieczenie niskiego wkładu własnego kredytu na 36-miesięczny okres ubezpieczenia. Jednocześnie paragraf ten zawiera postanowienie, zgodnie z którym kredytobiorca (powodowie) upoważni Bank (pozwanego) do pobrania, tytułem zwrotu kosztów ubezpieczenia niskiego wkładu własnego, środków w wysokości 3,5 % różnicy pomiędzy wymaganym wkładem własnym kredytobiorcy, a wkładem wniesionym faktycznie przez kredytobiorcę, tj. 2.275,00 zł oraz zwrotu kosztów z tytułu kontynuacji przedmiotowego ubezpieczenia bez odrębnej dyspozycji. Dostrzec należy, że obowiązek uiszczenia składki, a także ryzyko wystąpienia przez pozwanego z roszczeniem zwrotnym w stosunku do kredytobiorców, spoczywa zasadniczo wyłącznie na powodach, a pomimo tego nie przedstawiono im szczegółowej treści stosunku ubezpieczenia, a z załączonych dokumentów – czyli umowy kredytowej oraz stanowiącego jej integralną część Regulaminu udzielania kredytów i pożyczek hipotecznych dla osób fizycznych w ramach mPlanów hipotecznych – nie wynika, jaki jest rzeczywisty zakres ochrony ubezpieczeniowej, jakie wypadki są objęte tą ochroną oraz jakie są ewentualne wyłączenia odpowiedzialności ubezpieczyciela. Okolicznością pozostającą poza sporem jest przy tym fakt, iż powodom nie przedstawiono ani ogólnych warunków ubezpieczenia, ani dokumentu umowy ubezpieczenia, a w konsekwencji nie mieli oni żadnej realnej możliwości ustalenia wystąpienia wypadku ubezpieczeniowego, a tym bardziej oceny, czy kwota, o zapłatę której mógłby wystąpić przeciwko nim ubezpieczyciel w ramach roszczenia zwrotnego, jest kwotą należną, czy też wygórowaną.

    Konsekwencją powyższych rozważań jest z kolei stwierdzenie, że za chybiony należy uznać zarzut naruszenia art. 385 1 § 1 k.c. Zgodnie z treścią przywołanego przepisu, do uznania badanego postanowienia umownego za niedozwolone konieczne jest zatem łączne stwierdzenie występowania następujących przesłanek: umowa musi zostać zawarta z konsumentem (w rozpatrywanej sprawie jest to bezsporne), kwestionowane postanowienie nie może zostać uzgodnione indywidualnie, musi kształtować prawa i obowiązki konsumenta w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy oraz nie może dotyczyć sformułowanych w sposób jednoznaczny głównych świadczeń stron. Dokonana przez Sąd odwoławczy analiza materiału dowodowego nie dowiodła, aby skarżący uczynił zadość ciążącemu nań z mocy art. 385 1 § 4 k.c. obowiązkowi wykazania, że kwestionowane przez powodów postanowienie zostało z nimi indywidualnie uzgodnione. Powodowie mieli co prawda możliwość wyrażenia albo niewyrażenia zgody na proponowane im warunki (przy czym jedynie zgoda warunkowała pozytywną weryfikację wniosku o udzielenie kredytu), niemniej jednak ingerencja w ich treść była w istocie wyłączona. Kwestionowaną klauzulę należy równocześnie uznać za sprzeczną z dobrymi obyczajami i rażąco naruszającą interes konsumenta. Naruszenie dobrych obyczajów w niniejszej sprawie stanowi już samo niezaznajomienie powodów z treścią stosunku ubezpieczenia – mającego wszakże daleko idący wpływ na zakres ich praw i obowiązków – oraz niezatroszczenie się o to, czy kredytobiorcy należycie pojmują nie do końca jasny dla laika i zawierający dość ogólnikowe sformułowania tekst umowy, zwłaszcza co do treści i skutków prawnych kwestionowanej klauzuli.

    Nie jest zrozumiałe dla Sądu II instancji stanowisko uporczywie przejawiające się w wywodach apelacji, z którego wynika, że skarżący będący profesjonalnym przedsiębiorcą nie uważa za swój obowiązek – w ramach zachowania należytej staranności kontraktowej – upewnienia się, czy konsument właściwie zrozumiał treść składanego oświadczenia woli – zarówno własnego, jak i formułowanego przez bank. Dotyczy to w szczególności postanowień, co do których w świetle doświadczenia życiowego należałoby uznać, że będą niejasne dla osoby niemającej profesjonalnego przygotowania z zakresu prawa czy ekonomii – choćby nawet miała wyższe wykształcenie albo sprawowała kierownicze stanowisko – albo mogą być przez nią zrozumiane niezgodnie z ich rzeczywistym znaczeniem. Pozwany konsekwentnie wywodzi, że jest zwolniony ze wszelkich obowiązków w tym zakresie i że to konsumentom winno postawić się dalej idące wymagania co do ich obowiązku do zawarcia umowy kredytu w sposób świadomy, gdyż w przeciwnym razie można im postawić zarzut niestaranności i nielojalności kontraktowej, jednak stanowisko Sądu II instancji co do tej kwestii jest radykalnie odmienne. Niewątpliwie nawiązanie stosunku prawnego w sposób w pełni świadomy, w szczególności w odniesieniu do zakresu praw i obowiązków obu kontrahentów, jest w interesie obu stron umowy, jednak nie ulega wątpliwości, że to profesjonalny przedsiębiorca ma zdecydowanie większe możliwości doprowadzenia do takiego stanu rzeczy poprzez udzielanie konsumentowi niezbędnych wyjaśnień – i to nie czekając na indagację ze strony kredytobiorcy, który wskutek braku niezbędnej wiedzy fachowej może nawet nie dostrzec zagadnień, których wyjaśnienie leżałoby w jego interesie – a zatem w ramach wymaganej od niego staranności spoczywa na nim obowiązek posłużenia klientowi posiadaną wiedzą. Nie do pojęcia jest, dlaczego kontrahent dysponujący zdecydowanie większą wiedzą prawno-ekonomiczną nie uważa za potrzebne, by zadbać w ramach uczciwości kupieckiej, aby jego klient zawarł umowę, podejmując decyzję w sposób możliwie świadomy i znając przyszłe konsekwencje podejmowanych zobowiązań. Postulowana przez autora apelacji bierność banku w tym zakresie prowadzi do wniosku, że kredytodawca uważa za korzystne dla swoich interesów zawieranie umów z konsumentami niedostatecznie poinformowanymi o zakresie swoich praw i obowiązków i niekoniecznie właściwie je pojmującymi, co być może pozwala bankowi zagwarantować sobie z pokrzywdzeniem konsumenta lepszą pozycję kontraktową niż mógłby uzyskać, zawierając umowę z osobą świadomą swych uprawnień, ale czego zdecydowanie nie można za zgodne z dobrymi obyczajami w stosunkach konsumenckich.

    Z kolei rażące naruszenie interesów konsumentów wyraża się w okolicznościach niniejszej sprawy przede wszystkim tym, że przedmiotowe postanowienie umowne sformułowane jest w ten sposób. iż jego dalece nieprecyzyjna treść pozwala bankowi na dowolne – w pewnym zakresie – formułowanie swoich uprawnień i odpowiadających im obowiązków kredytobiorców w zakresie; w szczególności nie wskazano tam w sposób jednoznaczny, co jest wypadkiem ubezpieczeniowym, od czego zależy możliwość przedłużenia ubezpieczenia na kolejny okres i związane z tym prawo do pobrania kolejnej opłaty z tytułu refinansowania kosztów ubezpieczenia, a także czy i w jakich okolicznościach bank ma obowiązek zgłosić ubezpieczycielowi zajście wypadku ubezpieczeniowego. Zupełnie niezrozumiałe jest twierdzenie apelującego, że treść umowy ubezpieczenia nie ma żądnego znaczenia dla kredytobiorcy, gdyż nie wpływa w żaden sposób na jego sytuację ekonomiczną. Dostrzec warto, że konsument, choć ponosi w całości koszty ubezpieczenia, nie ma jakiegokolwiek wpływu na realizację umowy ubezpieczenia, a przedsiębiorca nie tylko nie zobowiązał się wobec niego w jakimkolwiek zakresie do wykonywania jej w taki sposób, który choć odpowiadałby własnym interesom banku, to jednak nie naruszałby także interesów kredytobiorcy, ale nawet nie podał mu do wiadomości warunków stanowiącej zabezpieczenie kredytu umowy ubezpieczenia, choć jej treść i wywodzone z niej skutki prawne dla samego konsumenta mogłaby mieć znaczący wpływ na jego decyzję co do skorzystania z usług banku. Daje to uzasadnione podstawy do zajęcia stanowiska, że celem ubezpieczenia niskiego wkładu na przedmiotowych warunkach jest zagwarantowanie pozwanemu kosztem powodów nieuzasadnionych profitów przy równoczesnym ograniczeniu ryzyka gospodarczego związanego z dokonaną czynnością bankową. Podkreślić należy, że za przesłankę zastosowania art. 385 1 k.p.c. – w postaci wprowadzenia do umowy postanowień kształtujących prawa i obowiązki konsumenta w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami przy rażącym naruszeniu jego interesów – nie zostało uznane co do zasady żądanie ustanowienia zabezpieczenia zobowiązań kredytobiorców w postaci ubezpieczenia ich odpowiedzialności z tytułu umowy kredytowej w związku ze zwiększonym ryzykiem niewywiązania się z zobowiązań umownych jako skutkiem niewniesienia wkładu własnego w realizację celu, na sfinansowanie którego kredytu udzielono, ale takie określenie praw i obowiązków konsumentów związanych z udzieleniem zabezpieczenia, które – wskutek niedostatecznej precyzji i pozostawienia niektórych kwestii poza granicami umownych unormowań – w sposób nieuzasadniony pozwalały na powstanie nadmiernych uprawnień po stronie ich kontrahenta, na co kredytobiorcy nie mieli żadnego wpływu.

    Wbrew twierdzeniom skarżącego, Sąd Rejonowy prawidłowo nie zastosował w sprawie art. 409 k.c., zgodnie z którym obowiązek wydania korzyści lub zwrotu jej wartości wygasa, jeżeli ten, kto korzyść uzyskał, zużył ją lub utracił w taki sposób, że nie jest już wzbogacony, chyba, że wyzbywając się korzyści lub zużywając ją powinien był liczyć się z obowiązkiem zwrotu. Co do tego, że pozwany zużył należności będące przedmiotem niniejszego postępowania, nie było sporu, nie można jednak mówić o utracie wzbogacenia, gdyż wzbogacony zużył korzyść w taki sposób, że zaoszczędził sobie wydatków z innych źródeł na ubezpieczenie ryzyka prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej. Należy bowiem wskazać, że uiszczone przez pozwanych składki ubezpieczeniowe zapewniały ochronę ubezpieczeniową pozwanemu, bowiem przecież to bank był beneficjentem wypłaty odszkodowania. Tak więc w efekcie należy uznać, że bank zaoszczędził sobie wydatków na ubezpieczenie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej i wobec tego nie można uznać, iż nie jest wzbogacony. Ponadto, bank jako profesjonalista prowadzący działalność gospodarczą w zakresie udzielania kredytów oraz produktów finansowych związanych z jego obsługą winien mieć świadomość, że stosowana przez niego praktyka związana z pobieraniem składek tytułem ubezpieczenia niskiego wkładu własnego w takich okolicznościach, jak miało to miejsce w niniejszej sprawie, wykonywana jest na podstawie klauzuli umownej spełniającej przesłanki z art. 385 1 k.c. Tym samym pozwany, przekazując uprzednio pobrane środki na rzecz ubezpieczyciela, winien był liczyć się z obowiązkiem ich zwrotu na rzecz kredytobiorców, skoro świadczone było ono na podstawie niewiążącego konsumentów postanowienia niedozwolonego. Zarzut przedawnienia podniesiony wobec tego roszczenia powodów także nie został w żaden sposób umotywowany, a roszczenia z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia bezsprzecznie przedawniają się dopiero po upływie terminu z art. 118 in initio, biegnącego – w myśl art. 120 § 1 zd. II k.c., od dnia, w którym roszczenie stałoby się wymagalne, gdyby uprawniony podjął skutkującą powstaniem wymagalności czynność w najwcześniej możliwym terminie. Wymóg podjęcia czynności w najwcześniej możliwym terminie pozwala na elastyczną, dostosowaną do konkretnej sytuacji ocenę obowiązku i możliwości podjęcia takiej czynności przez wierzyciela. W przypadku umowy zawierającej postanowienia niedozwolone konsumenci spełniali swoje świadczenia w przekonaniu o wykonywaniu zobowiązań wynikających z wiążących ich postanowień umowy, zatem przy ocenie, kiedy nastąpił najwcześniejszy możliwy termin, w którym powodowie mogli wezwać bank do zwrotu nienależnego świadczenia, należy uwzględnić zachowanie stron zmierzające do wykonania zobowiązań wzajemnych i przyjąć, że dopóki ten stan respektowały, trudno było mówić o wymagalności roszczeń. Dopiero zakwestionowanie przez konsumentów związania ich postanowieniem umownym, na podstawie którego świadczyli, otwiera im realną i uzasadnioną możliwość podjęcia czynności skutkującej wymagalnością roszczenia. Po uzupełnieniu ustaleń Sądu I instancji o stwierdzenie, że kredytobiorcy uiścili z tytułu składek ubezpieczenia (...): w dniu 27 lutego 2008 r. kwotę 2.275,00 zł, w dniu 29 marca 2011 r. kwotę 2.171,25 zł i w dniu 31 marca 2014 r. kwotę 1.048,33 zł (zaświadczenie banku, k. 30-31) uznać trzeba, że roszczenie powodów o zwrot nienależnie uiszczonych składek było usprawiedliwione nie tylko co do zasady, ale i co do wysokości.

    Podsumowując całość tych rozważań, stwierdzić trzeba, że zaskarżony wyrok zawiera rozstrzygnięcia odpowiadające prawu – z wyjątkiem jedynie zasądzenia w jednej z połączonych spraw kwoty 884,90 zł z odsetkami, pomimo zrzeczenia się przez powodów roszczenia w tym zakresie z materialnoprawnym skutkiem zwolnienia pozwanego z długu. Oznacza to, że rozstrzygnięcie zawarte w punkcie 1 orzeczenia podlegało zmianie na podstawie art. 386 § 1 k.p.c. poprzez obniżenie zasądzonej należności – stanowiącej sumę żądanych pozwem nienależnych świadczeń z tytułu spłaconych rat i uiszczonych składek ubezpieczeniowych – do kwoty 8.832,93 zł (9.717,83 zł – 884,90 zł = 8.832,93 zł), a skoro wchodząca w skład tej sumy zasądzona należność z tytułu nienależnie uiszczonych rat wynosiła 3.342,35 zł (4.227,25 zł – 884,90 zł = 3.342,35 zł), to odsetki za opóźnienie zostały zasądzone właśnie od tej kwoty w miejsce kwoty 4.227,25 zł; co do kwoty 884,90 zł z odsetkami powództwo musiało zostać oddalone. Można przy tym zgodzić się z postawionym w apelacji zarzutem zmierzającym do wykazania, że przedmiotowe świadczenia Sąd Rejonowy zasądził na rzecz powodów solidarnie, choć nie było do tego podstaw w ustawie, ani w umowie. Solidarność wierzycieli polega na tym, że kilka osób może być uprawnionych w ten sposób, że dłużnik może spełnić całe świadczenie do rąk jednego z nich, a przez zaspokojenie któregokolwiek z wierzycieli dług wygasa względem wszystkich (art. 367 k.c.), a zobowiązanie jest solidarne, jeśli wynika to z ustawy lub czynności prawnej (art. 369 k.c.). Powodowie są małżonkami, pozostają we wspólności majątkowej małżeńskiej, a umowę kredytu zawarli w ramach łączącej ich małżeńskiej wspólności majątkowej, więc dochodzone roszczenie przysługuje im wspólnie, do tzw. niepodzielnej ręki, nie zaś na zasadach solidarności, skoro solidarnego charakteru ich wierzytelności nie przewiduje ani ustawa, ani umowa. Wobec tego Sąd II instancji, stwierdzając naruszenie prawa materialnego, wyeliminował także z treści rozstrzygnięcia solidarność po stronie powodowej w zakresie zasądzonej należności. Opisana wyżej korekta rozstrzygnięcia merytorycznego nie uzasadnia zmiany orzeczenia o kosztach w tej sprawie, gdyż powodowie ulegli pozwanemu w nieznacznej części, co uzasadnia w dalszym ciągu obciążenie ich przeciwnika całością kosztów procesu z mocy art. 100 zd. II k.p.c. W pozostałej części apelacja podlega oddaleniu na podstawie art. 385 k.p.c. O kosztach postępowania apelacyjnego orzeczono również na podstawie art. 100 zd. II k.p.c., obciążając ich całością skarżącego, który przegrał sprawę prawie w całości także i na tym jej etapie. Na koszty te składają się wydatki powodów w kwocie 501,50 zł, związane z dojazdem z ich miejsca zamieszkania w K. na rozprawę do Ł. i należne w myśl art. 91 w związku z art. 85 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 28 lipca 2005 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 2257 ze zm.); koszty te przyznano powodom w częściach równych.