UZASADNIENIE

Decyzją z 11 sierpnia 2020 r. nr (...). (...) (...) Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej (dalej: Prezes UKE, pozwany), po rozpatrzeniu wniosku P. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą (...) w P. (dalej powód, Operator) z dnia 16 lipca 2018 r. (dalej „Wniosek”) w przedmiocie wydania decyzji ustalającej warunki dostępu do nieruchomości położonej w P., dla której Sąd Rejonowy Poznań - Stare Miasto w Poznaniu, V Wydział Ksiąg Wieczystych prowadzi księgę wieczystą pod numerem (...) (dalej „Nieruchomość”), w tym do posadowionych na Nieruchomości budynków oznaczonych adresami:

1) ul. (...) oraz ul. (...);

2) ul. (...);

3) ul. (...);

(dalej „Budynki”), znajdujących się w zasobach Spółdzielni (...) w P. (dalej zainteresowany, Udostępniający), w celu zapewnienia telekomunikacji w Budynkach,

I. na podstawie art. 22 ust. 1 w związku z art. 30 ust. 1 pkt 2, 5 i 6 oraz ust. 5 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2410 ze zm .) (dalej „ustawa o wruist”) oraz art. 104 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2020 r., poz. 256 ze zm.) (dalej „kpa”) w związku z art. 206 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz., 2460 ze zm.) (dalej „Pt”) ustalił określone warunki dostępu Operatora do Nieruchomości oraz Budynków, w celu zapewnienia telekomunikacji w Budynkach, w tym postanowił, że:

- w § 1 ust. 2

„2. Przedmiotem decyzji jest określenie warunków zapewnienia Operatorowi przez Udostępniającego dostępu do Nieruchomości, w tym do Budynków polegającego na umożliwieniu doprowadzenia do Budynków światłowodowych przyłączy telekomunikacyjnych aż do punktów styku w Budynkach, w celu zapewnienia telekomunikacji w Budynkach, tj. w celu świadczenia usług telekomunikacyjnych osobom posiadającym tytuł prawny do lokali w Budynkach (dalej „Abonenci”).”

- w § 1 ust. 3

„3. Decyzja stanowi tytuł prawny Operatora do dysponowania Nieruchomością, w tym Budynkami, na cele budowlane w związku z pracami, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 1-2.”

- w § 2 ust. 1

„1. W oparciu o uzyskany mocą decyzji dostęp do Nieruchomości, w tym do Budynków, Operator, zgodnie z przepisami prawa i na zasadach określonych decyzją, uprawniony jest do:

1) doprowadzenia przyłączy telekomunikacyjnych do Budynków (dalej „Przyłącza”), poprzez doprowadzenie do punktów styku linii kablowych światłowodowych,

z uwzględnieniem zasad określonych w § 4,

2) utrzymywania, eksploatacji, konserwacji, remontu i usuwania awarii Przyłączy, w tym kanalizacji kablowych, jeśli Operator wykona je na podstawie niniejszej decyzji,

w zakresie niezbędnym do świadczenia przez Operatora usług telekomunikacyjnych,

3) wstępu lub wjazdu na teren Nieruchomości i do Budynków, w celu wykonania czynności, o których mowa w pkt 1-2.”

- w § 2 ust. 4

„4. Operator jest zobowiązany do prowadzenia prac, o których mowa w ust. 1 pkt 1-2, w sposób zapewniający bezkolizyjność z innymi instalacjami znajdującymi się

na Nieruchomości, w tym w Budynkach, w zakresie ich wzajemnego usytuowania i niekorzystnego oddziaływania.”

- w § 2 ust. 9

„9. Operator jest zobowiązany do zabezpieczenia Przyłącza przed ingerencją osób nieuprawnionych.”

- w § 2 ust. 10

„10. Operator jest zobowiązany do dokonywania okresowych przeglądów technicznych Przyłącza, nie rzadziej niż raz w roku.”

- w § 3 ust. 2

„2) Udostępniający jest zobowiązany do niezwłocznego informowania Operatora o:

a) zaplanowanych pracach inwestycyjnych lub remontowych mogących mieć wpływ na Przyłącza - co najmniej 7 dni przed terminem ich planowanego rozpoczęcia;

b) wystąpieniu awarii mogącej mieć wpływ na Przyłącza - nie później niż w ciągu 24 godzin od powzięcia wiadomości o wystąpieniu takiej awarii.”

- w § 3 ust. 3

„3) Udostępniający jest zobowiązany do niezwłocznego poinformowania Operatora o przypadkach naruszenia integralności Przyłączy przez osoby nieuprawnione -

nie później niż w ciągu 24 godzin od powzięcia wiadomości o naruszeniu integralności Przyłączy.”

- w § 3 ust. 4

„4) Udostępniający nie ponosi odpowiedzialności za szkody powstałe w Przyłączach, które zostały wywołane przez osoby trzecie, chyba że co innego wynika z przepisów powszechnie obowiązujących.”

- w § 3 ust. 5

„5) Na żądanie Udostępniającego, bez zbędnej zwłoki, nie później niż w terminie 7 dni od dnia zgłoszenia żądania, Operator jest zobowiązany udzielić Udostępniającemu informacji w zakresie wykonywania uprawnień, o których mowa w § 2 ust. 1 oraz realizowania obowiązków określonych w decyzji, a także faktu udostępnienia Przyłączy innym przedsiębiorcom telekomunikacyjnym. Obowiązek ten nie dotyczy informacji, które zostały już Udostępniającemu udzielone, o ile ich treść nie uległa zmianie.”

- w § 4

„1. Operator może umieścić linię kablową, o której mowa w § 2 ust. 1 pkt 1:

1) w kanalizacji kablowej przyłączy telekomunikacyjnych (dalej „KK”) należącej do Udostępniającego lub innego podmiotu,

2) w KK, którą Operator wybuduje - o ile:

a) na Nieruchomości nie ma KK albo

b) uzyskanie dostępu do KK stanowi trudną do ominięcia przeszkodę.

2. Skorzystanie z KK, do której tytuł prawny przysługuje innemu niż Udostępniający podmiotowi (dalej „Posiadacz KK"), jest możliwe pod warunkiem zawarcia odrębnej umowy lub uzyskania decyzji administracyjnej w tym zakresie.

3. Uznaje się, że uzyskanie dostępu do KK stanowi trudną do ominięcia przeszkodę, jeśli:

1) na podstawie informacji zebranych na zasadach określonych w § 5 ust. 4 Operator ustali, że KK, do których Udostępniającemu przysługuje tytuł prawny, są niedostępne,

2) pomimo wystąpienia do Posiadacza KK z wnioskiem o udostępnienie KK na potrzeby realizacji niniejszej decyzji:

a) Posiadacz KK w sposób wyraźny odmówił ich udostępnienia lub

b) w terminie 60 dni od dnia złożenia przez Operatora Posiadaczowi KK wniosku o ich udostępnienie umowa w tym zakresie nie została zawarta,

3) stan prawny KK jest przedmiotem sporu lub nie można jednoznacznie ustalić w oparciu o oświadczenia ani Udostępniającego, ani przedsiębiorców telekomunikacyjnych wskazanych przez Udostępniającego zgodnie z § 5 ust. 4 pkt 1 lub deklarujących świadczenie usług w Budynkach zgodnie z aktualnymi danymi ujawnionymi w Systemie Informacyjnym o Infrastrukturze Szerokopasmowej (dalej „SIIS”).”

- w § 5 pt. „Uzgodnienie projektu wykonawczego Przyłącza”

„1. Przed przystąpieniem do prac, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 1-2, Operator przedstawi Udostępniającemu sporządzony zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa projekt wykonawczy Przyłączy (dalej „Projekt"), który będzie składał się z części obejmującej opis techniczny oraz z części rysunkowej i będzie określał zasady, na jakich nastąpi wykonanie Przyłączy. Operator może sporządzić jeden Projekt dla jednej bądź większej liczby Budynków.

2. Jeżeli ze względu na brak możliwości skorzystania z KK, do której Udostępniającemu nie przysługuje tytuł prawny, Operator zamierza wykonać KK, to przekazując Udostępniającemu Projekt do uzgodnienia Operator jest obowiązany załączyć dokumentację potwierdzającą spełnienie przesłanek, o których mowa w § 4 ust. 3.

3. Projekt przewidujący wykorzystanie przez Operatora istniejącej KK może przewidywać alternatywne wykonanie KK przez Operatora na wypadek sytuacji, o której mowa w § 6 ust. 3.

4. W celu sporządzenia Projektu Udostępniający na wniosek Operatora lub upoważnionego przez niego wykonawcy, nieodpłatnie i bez zbędnej zwłoki, nie później jednak niż w terminie 7 dni od dnia złożenia wniosku:

1) przekaże Operatorowi informacje na temat tego, komu według jego wiedzy przysługuje tytuł prawny do KK na Nieruchomości,

2) udostępni Operatorowi lub upoważnionemu przez niego wykonawcy, w wybranej przez nich formie, znajdującą się w jego posiadaniu dokumentację techniczną Budynków w zakresie koniecznym do zaprojektowania, wykonania, utrzymania

i eksploatacji Przyłączy oraz do eksploatacji i ewentualnego usunięcia awarii Przyłączy, a także

3) umożliwi Operatorowi lub upoważnionemu przez niego wykonawcy dostęp

do Nieruchomości i do Budynków, celem zebrania informacji w zakresie koniecznym do zaprojektowania, wykonania, utrzymania i eksploatacji Przyłączy.

5. Udostępniający najpóźniej w terminie 14 dni od dnia otrzymania Projektu akceptuje go albo przedstawia uzasadnione stanowisko, w którym zgłosi uwagi lub zażąda

od Operatora dodatkowych wyjaśnień lub zmiany przedstawionego Projektu.

6. Projekt uznaje się za uzgodniony, gdy Udostępniający w terminie, o którym mowa w ust. 5, nie wyrazi stanowiska, zaakceptuje Projekt albo gdy Operator rozpatrzy stanowisko Udostępniającego, uwzględniając zgłoszone przez Udostępniającego uwagi:

1) dotyczące możliwości naruszenia powszechnie obowiązujących przepisów ze wskazaniem tych przepisów,

2) dotyczące uniemożliwienia racjonalnego korzystania z Nieruchomości, w tym z Budynków,

3) dotyczące niespełnienia wymogów, o których mowa w ust. 2 powyżej lub § 4 ust. 1 pkt 2,

4) te, które uzna za zasadne,

udzielając wyjaśnień, i przekaże ostateczną wersję Projektu Udostępniającemu.”

- w § 6 pt. „Wykonanie Przyłączy”

„1. Operator przystąpi do prac, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 1 po uzgodnieniu Projektu, informując Udostępniającego o terminie rozpoczęcia prac na 7 dni przed

ich planowanym rozpoczęciem.

2. Przed przystąpieniem do prac, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 1, Operator wpłaci

na rzecz Udostępniającego kaucję z tytułu zabezpieczenia należytego wykonania prac w kwocie 4 000,00 zł (słownie: cztery tysiące złotych) za każdy Budynek, w którym jednocześnie prowadzone są prace.

3. Jeżeli, pomimo zawarcia umowy o wykorzystanie KK z Posiadaczem KK albo wstępnego stwierdzenia możliwości skorzystania z KK, do której Udostępniającemu przysługuje tytuł prawny, w toku prac, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 1, okaże się, że z przyczyn technicznych nie jest możliwe wykorzystanie tej KK, Operator ma możliwość wykonania własnej KK, o ile, zgodnie z § 5 ust. 3, uzgodniony Projekt to przewidywał lub Operator uzupełni Projekt w tym zakresie. Zmiany w Projekcie są uzgadniane na zasadach określonych w § 5 ust. 5-6, z tym że termin na akceptację uzupełnionego Projektu

lub przedstawienia do niego uzasadnionego stanowiska wynosi 7 dni.

4. Po wykonaniu Przyłącza w danym Budynku, Udostępniający oraz Operator potwierdzą fakt oraz zakres wykonanych przez Operatora prac w protokole podpisanym przez każdą ze Stron, zaś Operator przekaże Udostępniającemu, w terminie 7 dni od dnia zakończenia prac, dokumentację powykonawczą, która będzie stanowić załącznik

do tego protokołu.

5. W przypadku, gdy do podpisania protokołu, o którym mowa w ust. 4, nie dojdzie

w terminie 7 dni od dnia przedstawienia go Udostępniającemu, uznaje się, że protokół został zaakceptowany bez zastrzeżeń.

6. Udostępniający zobowiązany jest zwrócić kaucję, o której mowa w ust. 2, na rachunek bankowy Operatora w terminie 14 dni od dnia podpisania przez Udostępniającego protokołu, o którym mowa ust. 4, a w przypadku, o którym mowa w ust. 5, w terminie 14 dni od dnia przedstawienia protokołu Udostępniającemu, chyba że wraz

z przekazaniem Udostępniającym protokołu Operator oświadczy, że zwracana kwota winna być zaliczona na poczet kaucji za następny Budynek, w którym wykonywane będą prace.”

- w § 7 pt. „Remont Przyłączy”

„1. Operator może przeprowadzić remont Przyłączy, w tym dokonać wymiany okablowania i pozostałych elementów Przyłączy, o ile nie będzie to skutkować zmianą technologii świadczenia usług telekomunikacyjnych i nie wymaga zmiany Projektu, po uzgodnieniu z Udostępniającym terminu ich rozpoczęcia, a w przypadku nieuzgodnienia tego terminu, po upływie 7 dni od dnia powiadomienia o planowanych pracach.

2. Przed przystąpieniem do prac, o których mowa w ust. 1, Operator wpłaci na rzecz Udostępniającego kaucję z tytułu zabezpieczenia należytego wykonania prac w kwocie 1 000,00 zł (słownie: jeden tysiąc złotych) za każdy Budynek objęty tymi pracami.

3. Operator przekaże każdorazowo Udostępniającemu dokumentację wprowadzanych zmian w Przyłączach zaistniałą na skutek przeprowadzenia prac, o których mowa

w ust. 1, w terminie 7 dni roboczych od dnia dokonania tychże zmian.

4. Udostępniający zobowiązany jest zwrócić kaucję, o której mowa w ust. 2, na rachunek bankowy Operatora w terminie 7 dni od dnia przekazania Udostępniającemu przez Operatora dokumentacji, o której mowa w ust. 3.”

- w § 8

„1. W przypadku wystąpienia awarii Przyłączy, rozumianej jako stan techniczny Przyłączy uniemożliwiający lub poważnie ograniczający świadczenie usług telekomunikacyjnych, Udostępniający zapewni Operatorowi każdorazowy niezwłoczny dostęp do Nieruchomości, w tym do Budynku, w takim zakresie, w jakim jest to niezbędne do usunięcia awarii.

2. O fakcie wystąpienia awarii Przyłączy Operator niezwłocznie po wykryciu awarii poinformuje Udostępniającego telefonicznie, a w przypadku nieodebrania telefonu uczyni to za pośrednictwem korespondencji e-mail, chyba że Strony ustalą inny sposób informowania.”,

wskazując, że na podstawie art. 206 ust. 2aa w związku z art. 206 ust. 2 pkt 6 Pt Decyzja w zakresie pkt I sentencji podlega natychmiastowemu wykonaniu;

II. na podstawie art. 22 ust. 1 w związku z art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b oraz ust. 5 ustawy o wruist w związku z art. 104 § 1 k.p.a. oraz w związku z art. 206 ust. 1 Pt odmówił ustalenia warunków dostępu Operatora do Nieruchomości, w tym do Budynków, polegającego na umożliwieniu wykonania światłowodowych instalacji telekomunikacyjnych Budynków, w celu zapewnienia telekomunikacji w Budynkach.

Powód złożył odwołanie od powyższej Decyzji, zaskarżając ją w części, tj. w zakresie:

- § 1 ust. 2 – 3 części I. sentencji Decyzji;

- § 2 ust. 1 części I. sentencji Decyzji;

- § 2 ust. 4 części I. sentencji Decyzji;

- § 2 ust. 9-10 części I. sentencji Decyzji;

- § 3 ust. 2 - 5 części I. sentencji Decyzji;

- § 4 części I. sentencji Decyzji;

- nazwy § 5 części I. sentencji Decyzji;

- § 5 ust. 1 części I. sentencji Decyzji;

- § 5 ust. 2 - 3 części I. sentencji Decyzji;,

- § 5 ust. 4 pkt 1 - 3 części I. sentencji Decyzji;

- § 5 ust. 6 pkt 3 części I. sentencji Decyzji;

- nazwy § 6 części I. sentencji Decyzji;

- § 6 ust. 1 - 4 części I. sentencji Decyzji;

- § 6 ust. 6 części I. sentencji Decyzji;

- nazwy § 7 części I. sentencji Decyzji;

- § 7 części I. sentencji Decyzji;

- § 8 części I. sentencji Decyzji;

- części II sentencji Decyzji.

W zaskarżonym zakresie powód zarzucił Decyzji naruszenia przepisów prawa mające istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, tj.:

1) art. 30 ust. 1a pkt 3 w zw. z art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b ustawy o wruist oraz art. 139 ust. 1 i 2 Pt poprzez jego błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że istniejąca instalacja telekomunikacyjna odpowiada zapotrzebowaniu przedsiębiorcy telekomunikacyjnego nawet jeśli budowa przez niego własnej instalacji jest tańsza i bardziej opłacalna ze względu na sposób realizacji jego sieci i ponoszone przez niego koszty, a w konsekwencji uznanie, że w takim przypadku przedsiębiorca telekomunikacyjny (powód) ma możliwość oferowania użytkownikom końcowym konkurencyjnych warunków świadczenia usług, w tym cenowych i jakościowych, z wykorzystaniem tej infrastruktury;

2) art. 30 ust. 1a pkt 3 w zw. z art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b ustawy o wruist poprzez jego niezastosowanie do oceny czy ekonomicznie opłacalne i odpowiadające potrzebom powoda jest wykorzystanie przez powoda infrastruktury (...) S.A., tj. czy powód będzie miał w każdym przypadku i w każdych warunkach możliwość oferowania użytkownikom końcowym konkurencyjnych warunków świadczenia usług, w tym cenowych i jakościowych, z wykorzystaniem tej infrastruktury oraz uznanie, że określenie warunków ramowych dostępu dla (...) S.A. w decyzjach Prezesa UKE o sygn. (...) (...) i(...) jest jednoznaczne z przyjęciem, że współkorzystanie z infrastruktury telekomunikacyjnej (...) S.A. jest korzystne dla powoda, podczas gdy z brzmienia tych przepisów wynika, że to wnioskujący przedsiębiorca określa czy korzystanie z infrastruktury innego przedsiębiorcy odpowiada jego zapotrzebowaniu, szczególne ze względów ekonomicznych a Prezes UKE zobowiązany jest do zastosowania przepisu art. 30 ust. la pkt 3 Ustawy, jeżeli przedsiębiorca wykaże spełnienie określonych w nim przesłanek;

3) art. 139 ust. 1 pkt 3 Pt w zw. z art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b ustawy o wruist poprzez jego niezastosowanie do oceny czy istniejąca instalacja telekomunikacyjna odpowiada zapotrzebowaniu powoda;

4) art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b ustawy o wruist w zw. z art. 7 k.p.a. poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że to pozwany a nie powód decyduje czy istniejąca w budynku infrastruktura odpowiada zapotrzebowaniu powoda i to powód ma udowodnić tą okoliczność, podczas gdy z brzmienia przepisu wynika odwrotny wniosek, szczególnie, że powód może przedstawić okoliczności świadczące, że istniejąca infrastruktura nie odpowiada jego zapotrzebowaniu (np. ze względów technicznych lub ekonomicznych) a to organ prowadzący postępowania powinien wykazać (przywołać dowody), że twierdzenie powoda jest gołosłowne;

5) art. 30 ust. 1a pkt 1 w zw. z art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b ustawy o wruist oraz art. 139 ust. 1 i 2 Pt poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że niedostępność istniejącej w budynku instalacji telekomunikacyjnej polegająca na braku podjęcia negocjacji przez jej właściciela nie występuje w sytuacji, gdy właściciel instalacji wyraża wolę udostępnienia swojej infrastruktury jedynie pozornie, w istocie nie podejmując z powodem negocjacji dotyczących ewentualnej zmiany projektu umowy ramowej i dostosowania jej do sytuacji powoda, mimo że powód wskazywał, iż opłaty określone przez (...) S.A. są dla niego zbyt wysokie i nie pozwolą świadczyć przez niego usług telekomunikacyjnych na konkurencyjnych warunkach, popierając swoje twierdzenia stosownymi wyliczeniami oraz konkretnymi propozycjami zmiany zaoferowanych warunków co oznacza, że prowadzenie negocjacji ze strony (...) S.A. miało charakter pozorny, co było równoznaczne z brakiem możliwości wykorzystania istniejącej instalacji, zatem nie może zostać uznane za podjęcie przez (...) S.A. negocjacji w rozumieniu ustawy o wruist a podjęcie negocjacji przez powoda miało rzeczywisty charakter;

6) art. 2 pkt 8a Pt i art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b i a w zw. z art. 30 ust. 1a pkt 4 ustawy o wruist poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że za światłowodową (kablową) instalację telekomunikacyjną budynku można uznać również infrastrukturę, która nie jest usytuowana od punktów styku w piwnicy do lokali abonentów, tj. że w przypadku gdy (...) S.A. ma doprowadzone przyłącza do budynków i może wykonać instalacje telekomunikacyjne od punktu styku do lokalu abonenta po zawarciu umowy i złożeniu zamówienia przez powoda, to budynki już obecnie wyposażone są instalacje telekomunikacyjną światłowodową a tym samym, że powód musi spełniać dodatkowe wymogi (art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b ustawy o wruist), aby uzyskać możliwość budowy własnej instalacji, podczas gdy z definicji instalacji telekomunikacyjnej budynku (art. 2 pkt 8a Pt) i przepisu art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b i a oraz art. 30 ust. la pkt 4 ustawy o wruist wynika, że powód może żądać umożliwienia mu budowy własnej instalacji w sytuacji, gdy obecnie w budynkach nie istnieją elementy infrastruktury telekomunikacyjnej w stosowanej przez niego technologii od punktu połączenia z publiczna siecią telekomunikacyjna (przełącznica kablowa) lub od urządzenia systemu radiowego do gniazda abonenckiego (nawet jeżeli taka instalacja może zostać wykonana w przyszłości przez innego przedsiębiorcę telekomunikacyjnego);

7) § 192e pkt 2 i 3 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. z 2015 r. poz. 1422, dalej Rozporządzenie) i art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b i a w zw. z art. 30 ust, la pkt 4 ustawy o wruist poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że za światłowodową (kablową) instalację telekomunikacyjną budynku można uznać również infrastrukturę, która nie jest usytuowana od przełącznicy światłowodowej zlokalizowanej w punkcie połączenia z publiczną siecią telekomunikacyjną do zakończeń kabli w każdej telekomunikacyjnej skrzynce mieszkaniowej;

8) art. 22 ust. 1 w zw. z art. 30 ust. 5 ustawy o wruist poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, iż:

a) ustalenie niedyskryminujących i proporcjonalnych warunków dostępu do nieruchomości wymaga stosowania rozwiązań analogicznych do zastosowanych przez Prezesa UKE w innych podobnych postępowaniach (w innych decyzjach określających warunki dostępu do nieruchomości w celu zapewnienia telekomunikacji), bez względu na warunki na jakich korzystają z konkretnej nieruchomości konkurenci powoda,

b) Prezes UKE uprawniony jest do swobodnego i dowolnego określenia warunków dostępu do nieruchomości bez względu na propozycje i stanowiska stron zgłoszone w toku postępowania administracyjnego (lub ich brak) i bez konieczności prowadzenia postępowania dowodowego na okoliczność warunków korzystania z nieruchomości objętej postępowaniem przez innych przedsiębiorców telekomunikacyjnych,

c) Prezes UKE uprawniony jest do określenia warunków dostępu do nieruchomości w sposób alternatywny wobec propozycji strony, w sytuacji gdy propozycja strony zabezpiecza wykonywanie decyzji oraz interesy drugiej strony,

d) Prezes UKE uprawniony jest do zabezpieczenia decyzji kaucją w każdym przypadku, a jej wysokość może być ustalona przez organ w sposób całkowicie dowolny i oderwany od wysokości ewentualnej szkody,

e) Prezes UKE, kierując się potrzebą jak najefektywniejszego wykorzystania istniejącej infrastruktury technicznej znajdującej się na nieruchomości i w tym w budynku, może nakładać na powoda obowiązek wykorzystania kanalizacji kablowej znajdującej się na nieruchomości (KK), mimo że narusza to zasady proporcjonalności i stanowi zbyt duże obciążenie dla powoda - zwłaszcza jeśli infrastruktura ta należy do podmiotu trzeciego, który nie był uczestnikiem postępowania administracyjnego, co wprowadza możliwość blokowania przez podmiot trzeci niebędący uczestnikiem postępowania dostępu do nieruchomości i budynku co może powodować, że przedsiębiorca telekomunikacyjny (Operator) mimo posiadania tytułu prawnego do nieruchomości i budynku nie ma możliwości rozpoczęcia świadczenia usług, co realnie może wpływać na konkurencyjność na rynku usług telekomunikacyjnych,

f) określenie warunków ramowych dostępu dla (...) S.A. w decyzjach Prezesa UKE o sygn. (...).(...) i (...) (...) jest jednoznaczne z przyjęciem, że współkorzystanie z infrastruktury telekomunikacyjnej (...) S.A. jest korzystne dla powoda

- podczas gdy z brzmienia art. 22 ust. 1 ustawy o wruist wynika, iż Prezes UKE powinien rozstrzygnąć indywidualny spór (indywidualną sprawę administracyjną), oceniając warunki korzystania z nieruchomości zaproponowane przez strony i warunki korzystania z nieruchomości objętej postępowaniem administracyjnym przez innych przedsiębiorców telekomunikacyjnych, a następnie ustalić warunki dostępu do nieruchomości w sposób niedyskryminujący w stosunku do konkurentów powoda korzystających już z nieruchomości, stosując proporcjonalne środki (środki najmniej uciążliwe z możliwych do zastosowania i spełniających swoje zadanie), w tym w pierwszej kolejności zaproponowane przez strony lub stronę, jeżeli zabezpieczają wykonywanie decyzji i interesy drugiej strony;

9) art. 6, art. 7, art. 75 i art. 77 § 1 k.p.a. polegające na braku ustalenia rzeczywistych zasad na jakich przedsiębiorcy telekomunikacyjni korzystają z nieruchomości objętej postępowaniem, poprzez brak wezwania (...) S.A. lub tych przedsiębiorców do przedłożenia umów regulujących zasady korzystania z nieruchomości i budynku, dokonania ich oceny oraz ustalenia niedyskryminujących warunków dostępu dla powoda (warunków zbliżonych do tych, jakie mają zapewnione konkurencyjne podmioty) i powołania się w tym zakresie na wydane przez siebie decyzje o numerach nr (...) (...) oraz nr (...) (...) bez sprawdzenia czy (...) S.A. stosuje się do jej postanowień oraz mimo jej zaskarżenia do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie (sygn. akt: VI SA/Wa 804/20), co skutkowało:

- brakiem wyczerpującego zebrania materiału dowodowego,

- brakiem bezpośredniego przeprowadzenia niezbędnych dowodów,

- brakiem wyjaśnienia wszystkich istotnych okoliczności sprawy,

- brakiem weryfikacji czy stosowane warunki dostępu do nieruchomości są niedyskryminujące,

co uniemożliwiło wydanie prawidłowego rozstrzygnięcia w zaskarżonym zakresie;

10) art. 104 ust. 1 k.p.a. w zw. z art. 1 pkt 1 k.p.a., art. 6 k.p.a. i art. 30 ust. 5 ustawy o wruist poprzez przyjęcie, że określając warunki dostępu do nieruchomości pozwany powinien kierować się przede wszystkim swoją praktyką i polityką regulacyjną, zamiast rozstrzygnąć indywidualną sprawę administracyjną (indywidualny spór) z uwzględnieniem wszystkich istotnych okoliczności danej sprawy (sporu), co skutkowało wydaniem decyzji w oderwaniu od okoliczności konkretnej sprawy i określeniem dyskryminujących i nieproporcjonalnych warunków dostępu do nieruchomości dla powoda;

- co skutkowało błędnym ustaleniem, że zaskarżone warunki dostępu do nieruchomości są niedyskryminujące i nieproporcjonalne;

11) art. 78 § 1 i § 2 w zw. z art. 85 § 1 k.p.a. poprzez brak przeprowadzenia dowodu z oględzin nieruchomości na wniosek powoda w sytuacji, gdy kwestia wyposażenia budynków w światłowodowe instalacje telekomunikacyjne była sporna, a wskazana okoliczność ma znaczenie dla sprawy (powód kwestionował i kwestionuje, że w budynkach znajdujących się w zasobach zainteresowanego znajdują się światłowodowe instalacje telekomunikacyjne);

12) art. 7 k.p.a. poprzez dowolną a nie swobodną ocenę zebranych dowodów oraz brak przeprowadzenia wszystkich dowodów niezbędnych do prawidłowego rozstrzygnięcia, a w konsekwencji błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę decyzji polegający na uznaniu, że:

a) (...) S.A. skutecznie podjęła z powodem negocjacje dotyczące udostępnienia infrastruktury znajdującej się w budynkach określonych w decyzji, nawet jeśli odpowiedziała na wniosek powoda po upływie 30 dni od dnia jego doręczenia,

b) w budynkach określonych w decyzji (...) S.A. posiada światłowodowe instalacje telekomunikacyjne wewnątrzbudynkowe,

c) infrastruktura (...) S.A. w zasobach Zainteresowanego odpowiada zapotrzebowaniu powoda ze względów technologicznych i ekonomicznych,

d) (...) S.A. prowadziła z powodem rzeczywiste negocjacje dotyczące warunków korzystania z infrastruktury światłowodowej (...) S.A., w tym szczególnie cenowych, które mogły rzeczywiście zakończyć się zawarciem umowy,

e) powód nie zamierzał zawrzeć umowy z (...) S.A., gdyż wyrażana przez niego chęć zawarcia umowy miała jedynie charakter „iluzoryczny", a jego pismo z dnia 27 kwietnia 2018 roku mogło być odczytane przez (...) S.A. jako „odstąpienie od negocjacji", w związku z czym powód powinien był ponowić swój wniosek,

f) brak jest ścisłej korelacji pomiędzy liczbą lokali w budynku a liczbą miejsc, w których zakończone są kable danej infrastruktury telekomunikacyjnej w budynku a tym samym przyjęcie, że obowiązek podjęcia dodatkowych działań o charakterze technicznym w celu podłączenia abonenta jest wystarczające dla przyjęcia, że w danym budynku istnieje sieć telekomunikacyjna

- podczas gdy z zebranego materiału dowodowego oraz stanu rzeczywistego wynikają przeciwne wnioski;

13) art. 30 ust. 3a ustawy o wruist w zw. art. 22 ust. 1 ustawy o wruist w zw. z art. 30 ust. 5 Ustawy poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że przy nałożeniu na powoda obowiązku skorzystania z KK należącej do innego podmiotu niż zainteresowany, dostęp do nieruchomości i budynku pozostanie nieodpłatny, mimo że w rzeczywistości powód - aby mógł wykonywać prawa wynikające z zaskarżonej Decyzji - będzie musiał uiszczać opłaty na rzecz podmiotów trzecich, które nie brały udziału w postępowaniu przed Prezesem UKE, co oznacza że bezpłatność dostępu do nieruchomości i budynku jest jedynie iluzoryczna,

14) art. 2 ust. 8a Pt w zw. z § 192e pkt 2 i 3 Rozporządzenia poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że nie ma ścisłej korelacji pomiędzy liczbą lokali w danym budynku a liczbą miejsc, w których zakończone są kable danej infrastruktury telekomunikacyjnej a tym samym uznanie, że sieć telekomunikacyjna istnieje, nawet jeśli podłączenie danego abonenta wymaga podjęcia dodatkowych działań o charakterze technicznym,

15) art. 139 ust. lc Pt w zw. z art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b i art. 30 ust. la pkt 3 ustawy o wruist poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że określenie warunków ramowych dostępu dla (...) S.A. w decyzjach Prezesa UKE o sygn. (...) (...) i (...).(...) jest jednoznaczne z przyjęciem, że współkorzystanie z infrastruktury telekomunikacyjnej (...) S.A. jest korzystne dla powoda, w związku z czym sprawdzanie czy sieć telekomunikacyjna jest niedostępna dla powoda ze w względu na oferowane warunki dostępu do instalacji są dyskryminujące lub uniemożliwiają przedsiębiorcy telekomunikacyjnemu oferowanie użytkownikom końcowym konkurencyjnych warunków świadczenia usług, w tym cenowych i jakościowych jest nieaktualne.

W oparciu o powyższe zarzuty powód wniósł o:

1. zmianę zaskarżonej Decyzji poprzez nadanie zaskarżonym postanowieniom następującego brzmienia:

1) § 1 ust. 2-3 części I. sentencji Decyzji:

„2. Przedmiotem decyzji jest określenie warunków zapewnienia Operatorowi przez Udostępniającego dostępu do Nieruchomości, w tym do posadowionych na niej Budynków, polegającego na umożliwieniu wykonania przez Operatora w technologii (...) (ang. (...) - światłowód do domu) instalacji telekomunikacyjnych Budynków oraz doprowadzenia do Budynków przyłączy telekomunikacyjnych, w celu zapewnienia telekomunikacji w Budynkach, tj. w celu świadczenia usług telekomunikacyjnych osobom posiadającym tytuł prawny do lokali w Budynkach (dalej „Abonenci").

3. Decyzja stanowi tytuł prawny Operatora do dysponowania Nieruchomościami i Budynkami, na cele budowlane w związku z pracami, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 1-3.”;

2) § 2 ust. 1 części I. sentencji Decyzji:

„1) wykonania instalacji telekomunikacyjnych Budynków poprzez:

a) wykonanie okablowania z kabli światłowodowych wraz z osprzętem instalacyjnym i urządzeniami telekomunikacyjnymi pomiędzy punktami styku w Budynkach a lokalami Abonentów,

b) wykonanie kanalizacji telekomunikacyjnej Budynków, w których umieszczone zostaną kable światłowodowe, o których mowa w lit. a, w istniejących w Budynkach i stanowiących ich części składowe szybach instalacyjnych i kanałach, a jeżeli brak jest takich szybów i kanałów albo ich wykorzystanie jest technicznie niemożliwe, to wykonanie tej kanalizacji natynkowo,

c) wykonanie instalacji telekomunikacyjnych w lokalach Abonentów

2) wykonania przyłączy telekomunikacyjnych do Budynków poprzez doprowadzenie do punktu styku linii kablowej światłowodowej;

3) utrzymywania, eksploatacji, konserwacji, remontu i usuwania awarii elementów instalacji telekomunikacyjnej Budynków, o których mowa w pkt 1 oraz przyłączy telekomunikacyjnych, o których mowa w pkt 2, jak również kanalizacji kablowej lub kanalizacji telekomunikacyjnej Budynków, jeśli Operator wykona je na podstawie niniejszej decyzji (dalej „Infrastruktura"), w zakresie niezbędnym do świadczenia usług telekomunikacyjnych, w tym do:

a) wymiany okablowania i pozostałych elementów Infrastruktury, o ile nie będzie to skutkować zmianą technologii świadczenia usług telekomunikacyjnych,

b) instalowania elementów Infrastruktury służących do przyłączenia nowych Abonentów w miarę ich pozyskania przez Operatora,

4. wstępu lub wjazdu na teren Nieruchomości i do Budynków, w celu wykonania czynności, o których mowa w pkt 1-3"

3) § 2 ust. 4 części I. sentencji Decyzji:

„4. Operator jest zobowiązany do prowadzenia prac, o których mowa w ust. 1 pkt 1-3, w sposób zapewniający bezkolizyjność z innymi instalacjami znajdującymi się na Nieruchomościach i w Budynkach, w zakresie ich wzajemnego usytuowania i niekorzystnego oddziaływania.

4) § 2 ust. 9-10 części I. sentencji Decyzji:

„9. Operator jest zobowiązany do zabezpieczenia Infrastruktury przed ingerencją osób nieuprawnionych.

10. Operator jest zobowiązany do dokonywania okresowych przeglądów technicznych Infrastruktury, nie rzadziej niż raz w roku."

5) § 3 ust. 2-5 części I. sentencji Decyzji:

„2. Udostępniający jest zobowiązany do niezwłocznego informowania Operatora o:

a) zaplanowanych pracach inwestycyjnych lub remontowych mogących mieć wpływ na Infrastrukturę - co najmniej 7 dni przed terminem ich planowanego rozpoczęcia,

b) wystąpieniu awarii mogącej mieć wpływ na Infrastrukturę - nie później niż w ciągu 24 godzin od powzięcia wiadomości o wystąpieniu takiej awarii

3. Udostępniający jest zobowiązany do niezwłocznego informowania Operatora o przypadkach naruszenia integralności Infrastruktury przez osoby nieuprawnione - nie później niż w ciągu 24 godzin od powzięcia wiadomości o naruszeniu integralności Infrastruktury.

4. Udostępniający nie ponosi odpowiedzialności za szkody powstałe w Infrastrukturze, które zostały wywołane przez osoby trzecie, chyba że co innego wynika z przepisów powszechnie obowiązujących.

5. Na żądanie Udostępniającego, bez zbędnej zwłoki, nie później niż w terminie 7 dni od dnia zgłoszenia żądania, Operator jest zobowiązany udzielić Udostępniającemu informacji w zakresie wykonywania uprawnień, o których mowa w § 2 ust. 1 oraz realizowania obowiązków określonych w decyzji, a także faktu udostępnienia Infrastruktury innym przedsiębiorcom telekomunikacyjnym.

6) § 4 części I. sentencji Decyzji:

„Uchylony"

Ewentualnie - w przypadku braku usunięcia § 4 - nadanie mu brzmienia:

„1. Operator może umieścić linię kablową, o której mowa w § 2 ust. 1 pkt 2:

1) w kanalizacji kablowej przyłączy telekomunikacyjnych (dalej „KK") należącej do Udostępniającego,

2) w KK, którą Operator wybuduje - o ile:

a) na Nieruchomości nie ma KK należącej do Udostępniającego,

b) uzyskanie dostępu do KK należącej do Udostępniającego, stanowi trudną do ominięcia przeszkodę.

3. Uznaje się, że uzyskanie dostępu do KK stanowi trudną do ominięcia przeszkodę, jeśli:

1) na podstawie informacji zebranych na zasadach określonych w §5 ust. 4 Operator ustali, że KK, do której Udostępniającemu przysługuje tytuł prawny, jest niedostępna,

2) stan prawny KK jest przedmiotem sporu lub nie można go jednoznacznie ustalić w oparciu o oświadczenia Udostępniającego.

4. Udostępniający ma obowiązek na wniosek Operatora przekazać mu informacje na temat tego, komu według jego wiedzy przysługuje tytuł prawny do KK na Nieruchomościach. W takim przypadku Operator - zamiast korzystać z KK należących do Udostępniającego - może skorzystać z KK należących do podmiotu innego niż Udostępniający, po uzyskaniu od niego zgody na skorzystanie z takiej KK, o czym Operator ma obowiązek poinformować Udostępniającego."

7) nazwy § 5 części I. sentencji Decyzji:

„§ 5. Uzgodnienie projektu wykonawczego Infrastruktury"

8) § 5 ust. 1 części I. sentencji Decyzji:

„1. Przed przystąpieniem do prac, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 1-2, Operator przedstawi Udostępniającemu sporządzony zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, projekt wykonawczy Infrastruktury (dalej: „Projekt"), który będzie składał się z części obejmującej opis techniczny oraz części rysunkowej i będzie określał zasad, na jakich nastąpi wykonanie Infrastruktury. Projekt nie musi uwzględniać instalacji telekomunikacyjnej w lokalach Abonentów. Operator może sporządzić jeden Projekt dla jednego lub większej ilości Budynków."

9) § 5 ust. 2-3 części I. sentencji Decyzji:

„2. Uchylony

3. Uchylony"

Ewentualnie - w przypadku braku usunięcia § 4 Decyzji - nadanie mu brzmienia:

„2. Uchylony.

3. Projekt przewidujący wykorzystanie przez Operatora istniejącej KK może przewidywać alternatywne wykonanie KK przez Operatora na wypadek sytuacji, o której mowa w § 6 ust. 3."

10) § 5 ust. 4 pkt 1 -3 części I sentencji Decyzji:

„1) Uchylony.

2) udostępni Operatorowi lub upoważnionemu przez niego wykonawcy w wybranej przez nich formie, znajdującą się w jego posiadaniu dokumentację techniczną Budynków w zakresie koniecznym do zaprojektowania, wykonania, utrzymania i eksploatacji Infrastruktury,

3) umożliwi Operatorowi lub upoważnionemu przez niego wykonawcy dostęp do Nieruchomości i do Budynków, celem zebrania informacji koniecznych do zaprojektowania, wykonania, utrzymania i eksploatacji Infrastruktury"

Ewentualnie - w przypadku braku usunięcia § 4 Decyzji - nadanie mu brzmienia:

„1) przekaże Operatorowi informacje na temat tego, komu według jego wiedzy przysługuje tytuł prawny do KK na Nieruchomościach,

11) § 5 ust. 6 pkt 3 części I sentencji Decyzji:

„3) dotyczące niespełnienia wymogów, o których mowa w ust. 2 powyżej"

W przypadku braku usunięcia § 4 Decyzji - konieczne będzie pozostawienie obecnego brzmienia postanowienia.

12) nazwy § 6 części I. sentencji Decyzji:

„§ 6. Wykonanie Infrastruktury”

13) § 6 ust. 1-4 części I sentencji Decyzji:

„1. Operator przystąpi do prac, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 1-2, po uzgodnieniu Projektu, informując Udostępniającego o terminie rozpoczęcia prac na 7 dni przed ich planowanym rozpoczęciem.

2. Przed przystąpieniem do prac, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 1-2, Operator wpłaci na rzecz Udostępniającego kaucję z tytułu zabezpieczenia należytego wykonania prac w kwocie 1.000,00 zł (słownie: tysiąc złotych) za każdy Budynek, w którym jednocześnie wykonywane będą prace. Operator jest zwolniony z obowiązku wpłacenia kaucji jeżeli zawarł i posiada umowę ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej za szkody osobowe i rzeczowe z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej, w tym wykonywania uprawnień wskazanych w § 2 ust. 1 pkt 1 - 2, w całym okresie ich wykonywania, łącznie na sumę nie mniejszą niż 150 000,00 zł (słownie: sto pięćdziesiąt tysięcy złotych) oraz przekaże Udostępniającemu kopię tej polisy.

3. Uchylony.

4. Po wykonaniu Infrastruktury w danym Budynku, Udostępniający oraz Operator potwierdzą fakt oraz zakres wykonanych przez Operatora prac w protokole podpisanym przez każdą ze Stron zaś Operator przekaże Udostępniającemu, w terminie 14 dni od dnia zakończenia prac, dokumentację powykonawczą, która będzie stanowić załącznik do tego protokołu."

Ewentualnie - w przypadku braku usunięcia § 4 Decyzji - nadanie mu brzmienia:

2. Przed przystąpieniem do prac, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 1-2, Operator wpłaci na rzecz Udostępniającego kaucję z tytułu zabezpieczenia należytego wykonania prac w kwocie 1000,00 zł (słownie: tysiąc złotych) za każdy Budynek, w którym jednocześnie wykonywane będą prace. Operator jest zwolniony z obowiązku wpłacenia kaucji jeżeli zawarł i posiada umowę ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej za szkody osobowe i rzeczowe z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej, w tym wykonywania uprawnień wskazanych w § 2 ust. 1 pkt 1 - 2, w całym okresie ich wykonywania, łącznie na sumę nie mniejszą niż 150 000,00 zł (słownie: sto pięćdziesiąt tysięcy złotych) oraz przekaże Udostępniającemu kopię tej polisy

3. Jeżeli, pomimo wstępnego stwierdzenia możliwości skorzystania z KK, do której Udostępniającemu przysługuje tytuł prawny, w toku prac, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 2, okaże się, że z przyczyn technicznych nie jest możliwe wykorzystanie tej KK, Operator ma możliwość wykonania własnej KK, o ile, zgodnie z § 5 ust. 3, uzgodniony Projekt to przewidywał lub Operator uzupełni Projekt w tym zakresie. Zmiany w Projekcie są uzgadniane na zasadach określonych w § 5 ust. 5-6, z tym że termin na akceptację uzupełnionego Projektu lub przedstawienia do niego uzasadnionego stanowiska wynosi 7 dni.

14) § 6 ust. 6 części I sentencji Decyzji:

„6. W przypadku ustanowienia zabezpieczenia, o którym mowa w ust. 2 w postaci kaucji, Udostępniający zobowiązany jest zwrócić kaucję na rachunek bankowy Operatora w terminie 7 dni od dnia podpisania przez Udostępniającego protokołu, o którym mowa ust. 4, a w przypadku, o którym mowa w ust. 5, w terminie 14 dni od dnia przedstawienia protokołu Udostępniającemu, chyba że wraz z przekazaniem Udostępniającemu protokołu Operator oświadczy, że zwracana kwota winna być zaliczona na poczet kaucji na następny Budynek, w którym będą wykonywane prace."

15) nazwy § 7 części I. sentencji Decyzji:

„§ 7. Remont Infrastruktury"

16) § 7 części I. sentencji Decyzji:

„1. Operator może wykonać prace, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 3 lit. a, po upływie 7 dni od dnia powiadomienia Udostępniającego o planowanych pracach.

2. Przed przystąpieniem do prac, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 3 lit. a Operator wpłaci na rzecz Udostępniającego kaucję z tytułu zabezpieczenia należytego wykonania prac w kwocie 500,00 zł (słownie: pięćset złotych) za każdy Budynek, objęty tymi pracami. Operator jest zwolniony z obowiązku wpłacenia kaucji jeżeli zawarł i posiada umowę ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej za szkody osobowe i rzeczowe z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej, w tym wykonywania uprawnień wskazanych w § 2 ust. 1 pkt 1 - 2, w całym okresie ich wykonywania, łącznie na sumę nie mniejszą niż 150 000,00 zł (słownie: sto pięćdziesiąt tysięcy złotych) oraz przekaże Udostępniającemu kopię tej polisy.

3. Operator przekaże każdorazowo Udostępniającemu dokumentację wprowadzanych zmian w Infrastrukturze zaistniałą na skutek przeprowadzania prac, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 3 lit. a w terminie 7 dni roboczych od dnia dokonania tychże zmian.

4. W przypadku ustanowienia zabezpieczenia, o którym mowa w ust. 2 w postaci kaucji, Udostępniający zobowiązany jest zwrócić kaucję na rachunek bankowy Operatora w terminie 7 dni od dnia przekazania Operatorowi dokumentacji, o której mowa w ust. 3, chyba że wraz z przekazaniem Udostępniającemu protokołu Operator oświadczy, że zwracana kwota winna być zaliczona na poczet kaucji na następny Budynek, w którym będą wykonywane prace"

17) § 8 części I. sentencji Decyzji:

„1. W przypadku wystąpienia awarii Infrastruktury rozumianej jako stan techniczny Infrastruktury lub jej elementów uniemożliwiający lub poważnie ograniczający świadczenie usług telekomunikacyjnych, Udostępniający zapewni Operatorowi każdorazowy niezwłoczny dostęp do Nieruchomości, w tym do Budynków, w takim zakresie, w jakim jest to niezbędne do usunięcia awarii.

2. O fakcie wystąpienia awarii Infrastruktury Operator niezwłocznie po wykryciu awarii poinformuje Udostępniającego telefonicznie, a w przypadku nieodebrania telefonu uczyni to za pośrednictwem korespondencji e-mail, chyba, że Strony ustalą inny sposób informowania."

18) Część II sentencji Decyzji:

„Uchylony."

Ponadto powód wniósł o:

- zarządzenie na podstawie art. 248 ust. 1 k.p.c., aby pozwany i zainteresowany przedłożyli do akt sprawy umowy regulujące dostęp do nieruchomości zainteresowanego określonych w aktach administracyjnych pomiędzy zainteresowanym i innymi niż powód przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi, stanowiące dowody faktów istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy;

- dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w odwołaniu w celu wykazania faktów wskazanych w uzasadnieniu, w tym oględzin budynków w celu wykazania faktu braku zrealizowanej instalacji światłowodowej (...) S.A. oraz innych instalacji telekomunikacyjnych budynków wykonanych w technologii światłowodowej;

- zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa procesowego oraz kwoty w wysokości 17,00 zł z tytułu uiszczenia opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa wraz z odsetkami w wysokości odsetek ustawowych za opóźnienie w spełnieniu świadczenia pieniężnego, za czas od dnia uprawomocnienia się orzeczenia, w którym zostaną one zasądzone, do dnia zapłaty.

Pozwany w odpowiedzi na odwołanie wniósł o: oddalenie odwołania w całości; przeprowadzenie dowodu z dokumentów stanowiących akta administracyjne sprawy na okoliczność przebiegu postępowania administracyjnego, ustalonego przez Prezesa UKE w Decyzji stanu faktycznego sprawy oraz treści zaskarżonej Decyzji Prezesa UKE; zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego kosztów zastępstwa procesowego w wysokości 1440 zł.

Zainteresowany w odpowiedzi na odwołanie wniósł o:

1) oddalenie odwołania w całości;

2) zasądzenie od powoda na rzecz zainteresowanego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego według norm przepisanych;

3) w oparciu o art. 248 § 1 k.p.c. o zobowiązanie (...) S.A. oraz (...) S.A. do przedłożenia do akt sprawy umowy zawartej pomiędzy (...) S.A. oraz (...) S.A. w przedmiocie udostępnienia (...) S.A. instalacji telekomunikacyjnej budynku znajdującej się na terenie należącym do Spółdzielni (...) w P., ewentualnie innego dokumentu potwierdzającego fakt udostępnienia przez (...) S.A. swojej instalacji telekomunikacyjnej na rzecz (...) S.A.;

4) przeprowadzenie dowodów wskazanych w uzasadnieniu odpowiedzi na fakty tam wskazane, w tym w szczególności w postaci:

a) pisma (...) S.A. z dnia 26 kwietnia 2017 r.,

b) pisma Spółdzielni (...) z dnia 22 maja 2017 r.,

c) umowy z dnia 18 września 2019 r. zawartej pomiędzy Spółdzielnią Mieszkaniową (...) a (...) S.A. o świadczenie internetu domowego,

d) umowy (innego dokumentu) pozyskanego od (...) S.A. lub (...) S.A. w trybie art. 248 § 1 k.p.c., zgodnie z powyższym wnioskiem,

na fakt:

- usytuowania na terenie nieruchomości Spółdzielni (...) instalacji telekomunikacyjnej budynku oraz sieci światłowodowej spełniającej wymogi określone przepisami Prawa telekomunikacyjnego umożliwiającej korzystanie z niej przez innych operatorów telekomunikacyjnych,

- możliwości technicznych i technologicznych korzystania z instalacji telekomunikacyjnej budynku oraz sieci światłowodowej (...) S.A. przez innych operatorów telekomunikacyjnych,

- świadczenia na terenie nieruchomości Spółdzielni (...) usług telekomunikacyjnych przez różnych operatorów telekomunikacyjnych.

W piśmie z 31 marca 2021 r. powód podtrzymał stanowisko zaprezentowane w odwołaniu.

Sąd Okręgowy- Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustalił następujący stan faktyczny:

Powód (Operator) jest przedsiębiorcą telekomunikacyjnym wpisanym do rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych pod nr (...) (dowód: wpis do rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych k. 16 akt adm.).

Zainteresowany (Udostępniający, czyli Spółdzielnia Mieszkaniowa (...) w P.) nie jest przedsiębiorcą telekomunikacyjnym (okoliczność niesporna, brak wpisu w rejestrze przedsiębiorców telekomunikacyjnych).

Zgodnie z treścią księgi wieczystej Nieruchomość położona w P., dla której Sąd Rejonowy Poznań - Stare Miasto w Poznaniu, V Wydział Ksiąg Wieczystych prowadzi księgę wieczystą pod numerem (...), w tym posadowione na niej Budynki oznaczone adresami:

1) ul. (...) oraz ul. (...);

2) ul. (...);

3) ul. (...);

są współwłasnością Miasta P., Udostępniającego oraz pozostałych właścicieli wyodrębnionych w Budynkach lokali (okoliczność niesporna, dowód: dane publicznie dostępne w Centralnej Informacji Ksiąg Wieczystych z księgi wieczystej prowadzonej dla Nieruchomości).

Udostępniający jest zarządcą Nieruchomości i Budynków zgodnie z art. 27 ust. 2 ustawy o spółdzielniach mieszkaniowych (okoliczność niesporna).

Pismem z dnia 22 listopada 2017 r. Operator wystąpił do Udostępniającego z wnioskiem w sprawie zawarcia umowy o dostęp do Nieruchomości i do Budynków, przedstawiając równocześnie stosowny projekt umowy (dowód: wniosek o dostęp k. 9- 15 akt adm.).

Udostępniający ustosunkował się do wniosku Operatora pismem z 19 grudnia 2017 r., wskazując, że na terenie Nieruchomości (...) S.A. wykonała światłowodową sieć telekomunikacyjną w technologii (...) w związku z czym nie ma potrzeby jej powielania. Udostępniający odesłał też Operatora do (...) S.A. w przypadku zainteresowania świadczeniem usług na terenie Nieruchomości (dowód: pismo zainteresowanego z dnia 19 grudnia 2017 r. k. 18 akt adm.).

Z kolei pismem z 10 stycznia 2018 r. Operator udzielił Udostępniającemu odpowiedzi (dowód: pismo powoda z 10 stycznia 2018 r. skierowane do Spółdzielni k. 19- 21 akt adm.), do której Udostępniający odniósł się w piśmie z 2 lutego 2018 r. (dowód: pismo zainteresowanego z 2 lutego 2018 r. k. 22- 23 akt adm.).

Pismem z 10 stycznia 2018 r. Operator zwrócił się także do (...) S.A. o zapewnienie dostępu do infrastruktury technicznej znajdującej się na Nieruchomościach i w Budynkach (dowód: wniosek powoda do (...) S.A. k. 24- 25 akt adm.).

W piśmie z 5 marca 2018 r. (...) S.A. wskazała, że instalacje telekomunikacyjne Budynków mogą zostać udostępnione Operatorowi na podstawie załączonej umowy ramowej. Jednocześnie podała Operatorowi kontakt do osoby właściwej do przeprowadzenia negocjacji i ustalenia szczegółów współpracy (dowód: pismo (...) S.A. z 5 marca 2018 r. wraz z projektem umowy ramowej k. 26- 39 akt adm.).

Operator odpowiedział Spółce w piśmie z 27 kwietnia 2018 r., podnosząc, że warunkiem nawiązania współpracy jest obniżenie żądanych przez Spółkę opłat. Operator zaznaczył, że aby świadczenie przez niego usług w zasobach Spółdzielni było możliwe ponoszone przez niego opłaty muszą być adekwatne do potencjalnych przychodów. Podniósł także z jednej strony, iż jego zdaniem „infrastruktura należąca do (...) S.A. (…), o ile w ogóle istnieje, nie umożliwia świadczenia usług w technologii, w której (...) (...) zamierza świadczyć swoje usługi”, a z drugiej strony poinformował, że „nie zamierza wykorzystywać standardu transmisyjnego (...), bazującego na architekturze (...), co teoretycznie pozwalałoby na wykorzystanie infrastruktury (...) S.A., o ile jej sieć w ogóle istnieje.” (dowód: pismo powoda z 27 kwietnia 2018 r. k. 40- 43 akt adm.).

Ze względu na niezawarcie umowy o dostępie, Operator pismem z dnia 16 lipca 2018 r. złożył do Prezesa UKE Wniosek o ustalenie warunków dostępu do Nieruchomości, w tym do Budynków, w celu zapewnienia telekomunikacji poprzez:

- budowę światłowodowych przyłączy do Budynków;

- budowę światłowodowych instalacji telekomunikacyjnych w Budynkach (dowód: Wniosek z załącznikami k. 1- 44 akt adm.).

Z uwagi na powyższe, pismem z 31 lipca 2018 r., Prezes UKE zawiadomił strony o wszczęciu 24 lipca 2018 r. postępowania w sprawie oraz wezwał zainteresowanego m.in. do zajęcia stanowiska (dowód: zawiadomienie k. 45- 46 akt adm.).

Pismem z 23 sierpnia 2018 r. zainteresowany przedstawił stanowisko w sprawie (dowód: pismo zainteresowanego k. 49- 72 akt adm.).

Pismami z 31 grudnia 2018 r. Prezes UKE wezwał (...) S.A. (dowód: wezwanie k. 73 akt adm.), (...) sp. z o.o. (dowód: wezwanie k. 76 akt adm.) i (...) S.A. (dowód: wezwanie k. 79 akt adm.) do wyjaśnienia czy posiadają określone instalacje telekomunikacyjne w Budynkach, a jeśli tak, czy istnieje możliwość skorzystania z nich przez Operatora.

Pismem z 16 stycznia 2019 r. (...) S.A. potwierdziła, że posiada opisaną infrastrukturę telekomunikacyjną i może ją udostępnić Operatorowi na podstawie umowy ramowej (dowód: pismo (...) S.A. z 16 stycznia 2019 r. k. 82 akt adm.).

W piśmie z 16 stycznia 2019 r. (...) sp. z o.o. poinformowała, że nie posiada instalacji telekomunikacyjnej w Budynkach (dowód: pismo (...) sp. z o.o. z 16 stycznia 2019 r. k. 84 akt adm.).

W dniu 28 lutego 2020 r. Prezes UKE rozpoczął postępowanie konsultacyjne dotyczące projektu decyzji, o czym zawiadomił strony oraz Prezesa UOKIK pismami z tego samego dnia (dowód: zawiadomienia k. 94, 96 akt adm., informacja na temat postępowania konsultacyjnego wraz z projektem decyzji k. 100- 109 akt adm.).

Prezes UOKIK nie zgłosił uwag do projektu decyzji w sprawie (dowód: pismo z 10 marca 2018 r. k. 111- 112 akt adm.).

Powód złożył stanowisko konsultacyjne w piśmie z 17 marca 2020 r. (dowód: pismo z 17 marca 2020 r. wraz z załącznikiem k. 113- 133 oraz materiały w kopercie w aktach adm.).

Pismem z 4 czerwca 2020 r. Prezes UKE poinformował strony o możliwości zapoznania się z zebranym materiałem dowodowym w sprawie, a także o prawie do wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań w terminie 14 dni od daty otrzymania zawiadomienia (dowód: zawiadomienie k. 134 akt adm.).

Z kolei postanowieniem z 17 czerwca 2020 r. Prezes UKE ograniczył zainteresowanemu prawo wglądu do załączników do pisma powoda z 17 marca 2020 r. (dowód: postanowienie k. 137- 139 akt adm.).

Pismem z 22 czerwca 2020 r. zainteresowany poinformował, iż wyraża zgodę na wydanie decyzji zgodnie z projektem (dowód: pismo z 22 czerwca 2020 r. k. 142 akt adm.).

Dnia 11 sierpnia 2020 r. Prezes UKE wydał zaskarżoną Decyzję (dowód: Decyzja k. 148- 161 akt adm.).

Powyżej opisany stan faktyczny Sąd ustalił w oparciu o ww. dowody z dokumentów zgromadzonych w trakcie postępowania administracyjnego, których wiarygodność i moc dowodowa nie budziły zastrzeżeń.

Sąd nie uznał za celowe zobowiązanie (...) S.A. oraz (...) S.A. do przedłożenia do akt sprawy, zgodnie z wnioskiem zainteresowanego, umowy zawartej pomiędzy (...) S.A. oraz (...) S.A. w przedmiocie udostępnienia (...) S.A. instalacji telekomunikacyjnej budynku znajdującej się na terenie należącym do Spółdzielni (...) w P., ewentualnie innego dokumentu potwierdzającego fakt udostępnienia przez (...) S.A. swojej instalacji telekomunikacyjnej na rzecz (...) S.A., albowiem fakt ten nie miał decydującego znaczenia w niniejszej sprawie. Z kolei okoliczność istnienia instalacji telekomunikacyjnej (...) S.A. na Budynkach została potwierdzona wystarczającym materiałem dowodowym, zaś analiza czy daną instalację można zaliczyć do instalacji telekomunikacyjnych w rozumieniu przepisów prawa, należy do Sądu.

Sąd uznał za niepotrzebne zarządzenie, zgodnie z wnioskiem powoda, aby pozwany i zainteresowany przedłożyli do akt sprawy umowy regulujące dostęp do Nieruchomości zainteresowanego pomiędzy zainteresowanym i innymi niż powód przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi, albowiem znaczenie miało przede wszystkim to, że jak podał pozwany dotychczas nie wydał innej decyzji zastępującej umowę o dostęp do Nieruchomości, w tym do Budynków, którą można byłoby porównać z zaskarżoną Decyzją. Z kolei warunków umów o dostęp zawartych przez zainteresowanego z innymi przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi Prezes UKE nie jest winien uwzględniać na mocy obowiązującego prawa, co jest zasadne również z tego względu, że niezależne podmioty mogą ustalać między sobą stosunki umowne w sposób dowolny.

Sąd Okręgowy- Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów zważył, co następuje:

Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, albowiem zaskarżona Decyzja jest słuszna i ma oparcie w przepisach prawa, toteż brak było podstaw do jej zmiany, zgodnie z żądaniem powoda, którego zarzuty okazały się nietrafne.

Podstawę zapewnienia dostępu do Nieruchomości i Budynków, o jaki ubiegał się powód w stosunku do zainteresowanego stanowi art. 30 ust. 1 pkt 2, 3, 5 i 6 ustawy o wruist.

Zgodnie z art. 22 ustawy z dnia 30 sierpnia 2019 r. o zmianie ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2019 r. poz. 1815, dalej „Ustawa zmieniająca”) do postępowań w sprawie wydania decyzji o dostępie, o którym mowa w art. 30 ust. 1 ustawy o wspieraniu rozwoju, wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie Ustawy zmieniającej stosuje się przepisy ustawy o wspieraniu rozwoju w brzmieniu nadanym Ustawą zmieniającą, z wyjątkiem art. 21 ust. 2a i art. 30 ust. 5 pkt 4 ustawy o wspieraniu rozwoju w brzmieniu nadanym Ustawą zmieniającą. Postępowanie z Wniosku powoda zostało wszczęte 24 lipca 2018 r., czyli przed dniem wejścia w życie Ustawy zmieniającej, co miało miejsce 25 października 2019 r. Tym samym Prezes UKE słusznie kierował się treścią art. 30 ust. 1 ustawy o wruist w brzmieniu nadanym przez Ustawę zmieniającą, a warunki dostępu określił, mając na względzie również brzmienie art. 30 ust. 1c i ust. 5 pkt 3 ustawy o wruist nadane przez Ustawę zmieniającą.

Zgodnie z art. 30 ust. 1 pkt 2, 3, 5 i 6 ustawy o wruist właściciel, użytkownik wieczysty lub zarządca nieruchomości, niebędący przedsiębiorcą telekomunikacyjnym, jest obowiązany zapewnić przedsiębiorcy telekomunikacyjnemu dostęp do nieruchomości, w tym do budynku oraz punktu styku, polegający na (...)

2) umożliwieniu doprowadzenia przyłącza telekomunikacyjnego aż do punktu styku,

3) umożliwieniu wykonania instalacji telekomunikacyjnej budynku, jeżeli:

a) nie istnieje instalacja telekomunikacyjna budynku przystosowana do dostarczania usług szerokopasmowego dostępu do Internetu o przepustowości co najmniej 30 Mb/s lub

b) istniejąca instalacja telekomunikacyjna budynku przystosowana do dostarczania usług szerokopasmowego dostępu do Internetu o przepustowości co najmniej 30 Mb/s nie jest dostępna lub nie odpowiada zapotrzebowaniu przedsiębiorcy telekomunikacyjnego, (...)

5) umożliwieniu utrzymywania, eksploatacji, przebudowy lub remontu przyłącza telekomunikacyjnego lub instalacji telekomunikacyjnej budynku będących własnością tego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego,

6) umożliwieniu wejścia na teren nieruchomości, w tym do budynku, w zakresie niezbędnym do korzystania z dostępu, o którym mowa w pkt 1-5 i ust. 3

- w celu zapewnienia telekomunikacji w tym budynku.

Przy czym w myśl art. 30 ust. 5 pkt 1 ustawy o wruist termin zawarcia umowy o dostęp wynosi 30 dni od dnia wystąpienia przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego z wnioskiem o jej zawarcie.

Z uwagi na bezsporne niezawarcie w ww. terminie umowy o dostęp między powodem będącym przedsiębiorcą telekomunikacyjnym a zainteresowanym będącym zarządcą Nieruchomości i Budynków powód był uprawniony na mocy art. 21 ust. 2 w zw. z art. 30 ust. 5 pkt 1 ustawy o wruist żeby zwrócić się do Prezesa UKE z wnioskiem o wydanie decyzji w sprawie dostępu zastępującej umowę stron. Powód domagał się zatem od Prezesa UKE aby ten ustalił warunki dostępu do Nieruchomości, w tym do Budynków, celem umożliwienia doprowadzenia światłowodowych przyłączy do Budynków oraz budowy światłowodowych instalacji telekomunikacyjnych w Budynkach dla zapewnienia telekomunikacji w Budynkach.

Prezes UKE wydał Decyzję m.in. w oparciu o art. 22 ust. 1 w zw. z art. 30 ust. 5 ustawy o wruist, przy czym ten pierwszy przepis zakłada, że organ wydaje decyzję w sprawie dostępu biorąc pod uwagę w szczególności konieczność zapewnienia niedyskryminacyjnych i proporcjonalnych warunków dostępu.

Zdaniem Sądu Prezes UKE, kierując się tymi kryteriami udzielił powodowi w Decyzji dostępu do Nieruchomości oraz Budynków polegającego na umożliwieniu doprowadzenia do Budynków światłowodowych przyłączy telekomunikacyjnych aż do punktów styku w Budynkach na prawidłowych warunkach, ale także zasadnie odmówił ustalenia warunków dostępu powoda do Nieruchomości, w tym do Budynków, polegającego na umożliwieniu wykonania światłowodowych instalacji telekomunikacyjnych Budynków.

Jeśli chodzi o przyznane powodowi w Decyzji uprawnienie do doprowadzenia przyłączy telekomunikacyjnych do Budynków należy zaznaczyć, że Prezes UKE konkretnie rozstrzygnął w § 2 ust. 1 pkt 1 Decyzji, że Operator może doprowadzić do punktów styku linie kablowe światłowodowe, z uwzględnieniem zasad określonych w § 4 Decyzji, ponieważ zostało tam uregulowane, iż Operator może umieścić daną linię kablową w kanalizacji kablowej przyłączy telekomunikacyjnych należącej do Udostępniającego lub innego podmiotu, a w kanalizacji kablowej (KK), którą sam wybuduje o ile na Nieruchomości nie ma KK albo uzyskanie dostępu do KK stanowi trudną do ominięcia przeszkodę.

Tego typu regulacja i inne jej pochodne stały się przedmiotem sporu, ponieważ powód uznaje, że jest uprawniony do wybudowania przyłącza w całości, a nie tylko w zakresie poprowadzenia linii kablowych, a warunkowo w zakresie KK.

W tej kwestii należy wskazać, iż wprawdzie jak stanowi art. 30 ust. 1 pkt 2 ustawy o wruist m.in. zarządca nieruchomości, jak zainteresowany, jest obowiązany zapewnić przedsiębiorcy telekomunikacyjnemu, jak powód, dostęp do nieruchomości, w tym do budynku oraz punktu styku polegający na umożliwieniu doprowadzenia przyłącza telekomunikacyjnego aż do punktu styku, a w myśl art. 2 pkt 27b) Pt przyłącze telekomunikacyjne oznacza:

a) odcinek linii kablowej podziemnej, linii kablowej nadziemnej lub kanalizacji kablowej, zawarty między złączem rozgałęźnym a zakończeniem tych linii lub kanalizacji w obiekcie budowlanym,

b) system bezprzewodowy łączący instalację wewnętrzną obiektu budowlanego z węzłem publicznej sieci telekomunikacyjnej

- umożliwiający korzystanie w obiekcie budowlanym z publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych;

czyli na przyłącze mogą składać się zarówno linie kablowej jak i kanalizacja kablowa, jednak inne przepisy ustawy o wruist prowadzą do przekonania o słuszności rozwiązania wprowadzonego przez regulatora.

Mianowicie w art. 30 ust. 5 pkt 3 ustawy o wruist dodano, że w przypadku dostępu, o którym mowa w art. 30 ust. 1 Prezes UKE określa warunki dostępu, kierując się potrzebą jak najefektywniejszego wykorzystania istniejącej infrastruktury technicznej znajdującej się na nieruchomości, w tym w budynku. Przepis ten, wskazujący na powinność organu kierowania się dodatkową przesłanką przy określaniu warunków dostępu został wprowadzony do ustawy o wruist ustawą z 30 sierpnia 2019 r. o zmianie ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2019 r., poz. 1815). W uzasadnieniu do projektu tej ustawy (druk sejmowy (...). 44 i 45) podniesiono natomiast, że „W art. 30 ust. 5 ustawy dodano również nowy pkt 3, zgodnie z którym Prezes UKE określa warunki dostępu, o którym mowa w art. 30 ust. 1, kierując się potrzebą jak najefektywniejszego wykorzystania istniejącej infrastruktury technicznej znajdującej się na nieruchomości, w tym w budynku. Celem zmiany jest konieczność zachowania spójności z założeniami Dyrektywy kosztowej oraz zapewnienia ochrony praw dysponentów nieruchomości, tak aby ingerencja w ich prawa, jaką niewątpliwie jest udzielenie dostępu do nieruchomości, w tym do budynku na cele telekomunikacyjne, miała możliwie najmniej uciążliwy charakter. W związku z powyższym zasadne jest jednoznaczne wskazanie, by decyzje Prezesa UKE umożliwiały powielanie elementów infrastruktury telekomunikacyjnej tylko wtedy, gdy jest to konieczne. Odwołanie się do samej zasady proporcjonalności (art. 22 ust. 1) jest niewystarczające.”

Skoro zatem art. 30 ust. 5 pkt 3 ustawy o wruist stanowi, że Prezes UKE określa warunki dostępu, kierując się potrzebą jak najefektywniejszego wykorzystania istniejącej infrastruktury technicznej znajdującej się na nieruchomości, w tym w budynku, w odniesieniu do dostępu, o którym mowa w art. 30 ust. 1 ustawy o wruist, to powinien określić go, posiłkując się tym kryterium także w razie ustalania warunków dostępu z art. 30 ust. 1 pkt 2 ustawy o wruist, polegającego na umożliwieniu doprowadzenia przyłącza telekomunikacyjnego aż do punktu styku.

Jednocześnie należy zauważyć, że wspomnianą wyżej ustawą z 30 sierpnia 2019 r. o zmianie ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych oraz niektórych innych ustaw wprowadzono również art. 30 ust. 1c ustawy o wruist, który zakłada, że przedsiębiorca telekomunikacyjny jest obowiązany do korzystania z dostępu, o którym mowa w ust. 1 i 3, w sposób możliwie najmniej uciążliwy dla właściciela, użytkownika wieczystego oraz osób, którym przysługują inne prawa do nieruchomości, z uwzględnieniem przeznaczenia budynku oraz jego stanu technicznego i estetycznego, a także do przywrócenia nieruchomości do stanu poprzedniego niezwłocznie po doprowadzeniu przyłącza telekomunikacyjnego, wykonaniu instalacji telekomunikacyjnej budynku, doprowadzeniu kolejnego kabla telekomunikacyjnego do budynku lub umieszczeniu takiego kabla w istniejącej kanalizacji kablowej. Z przedmiotowej regulacji wynika zatem, że możliwe jest, a w perspektywie dyrektywy w świetle jakiej ma działać Prezes UKE nawet wskazane jest, skorzystanie z istniejącej kanalizacji kablowej, aby niepotrzebnie nie dublować elementów, które byłyby dla właścicieli uciążliwe i nieestetyczne, dlatego zasadnym jest udzielenie zezwolenia na doprowadzenie przez Operatora linii kablowych światłowodowych do punktów styku i umieszczenie linii w istniejącej kanalizacji kablowej.

Podkreślenia przy tym wymaga, że Prezes UKE w oparciu o art. 30 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 30 ust. 5 pkt 3 ustawy o wruist nie odmówił w ogóle powodowi realizacji kanalizacji kablowej, co byłoby niewątpliwe błędne, ale ustalił, że Operator może umieścić swoją linię kablową w kanalizacji kablowej przyłączy telekomunikacyjnych należącej do Udostępniającego lub innego podmiotu, a w kanalizacji kablowej, którą sam wybuduje o ile na Nieruchomości nie ma KK albo uzyskanie dostępu do KK stanowi trudną do ominięcia przeszkodę. Takie rozwiązanie jest według Sądu trafne i możliwe na gruncie wymienionych przepisów, a nadto zgodne z intencją zarządcy.

Nadmienić przy tym trzeba, że co prawda dostęp z art. 30 ust. 1 ustawy o wruist jest nieodpłatny na mocy art. 30 ust. 3a ustawy o wruist, ale gdyby powód miał korzystać z KK innego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego, dostęp w tym zakresie mógłby być odpłatny skoro art. 139 ust. 4 pkt 3 Pt przewiduje, że nawet Prezes UKE określa w decyzji szczegółowe warunki rozliczeń z tytułu zapewnienia dostępu do infrastruktury telekomunikacyjnej przedsiębiorcy telekomunikacyjnego.

Prawidłowe są także inne postanowienia zawarte w Decyzji normujące dostęp dotyczący przyłączy, w tym ustanawiające obowiązek wpłacenia przez Operatora kaucji w kwocie 4000 zł z tytułu zabezpieczenia należytego wykonania prac za każdy Budynek, w którym prowadzone są prace, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 1 Decyzji, czyli prace związane z doprowadzeniem linii kablowych (§ 6 ust. 2 Decyzji), jak też w kwocie 1000 zł z tytułu zabezpieczenia należytego wykonania prac za każdy Budynek objęty pracami w przypadku prowadzenia prac z § 7 ust. 1, czyli prac remontowych w przyłączu (§ 7 ust. 2 Decyzji).

Przedmiotowe postanowienia są wyrazem działania Prezesa UKE w zgodzie z zasadą proporcjonalności i wymogiem zapewnienia niedyskryminacyjnych warunków dostępu.

Sąd stwierdził, że w sytuacji gdy Operator będzie prowadził prace na Nieruchomości i w Budynkach pozostających w dyspozycji zarządcy, proporcjonalnym jest zastosowanie środka w postaci kaucji zabezpieczającej, która jest niewątpliwie korzystna dla udostępniającego, którego interes w naprawieniu szkody w udostępnianym mieniu wymaga adekwatnej ochrony przejawiającej się w szczególności w łatwości uzyskania pokrycia szkody. Ustanowienie kaucji należy oprócz tego uznać za rozwiązanie optymalne, jako że pozwala ona z jednej strony na niezwłoczne usunięcie ewentualnych szkód wyrządzonych przez Operatora, w przeciwieństwie do polisy ubezpieczeniowej, gdyż dochodzenie należności z umowy ubezpieczenia jest procesem długotrwałym i niejednokrotnie skomplikowanym, a z drugiej strony stosowany środek zabezpieczenia prac Operatora w postaci kaucji nie przyczyni się do wzrostu kosztów jego inwestycji, gdyż ma ona charakter czasowy i podlega zwrotowi, co z kolei ma wpływ na konkurencyjność Operatora.

Istotnym jest też, że jak podkreślał pozwany co do zasady stosuje daną formę zabezpieczenia w decyzjach analogicznych do zaskarżonej Decyzji, co przemawia za przyjęciem, że omawiany warunek dostępu nie jest dyskryminacyjny. Realizacja wymogu zapewnienia niedyskryminacyjnych warunków dostępu ciążąca na organie wiąże się bowiem z tym, żeby Prezes UKE nie ustalał warunków dostępu w sposób zasadniczo odmienny od tych, jakie są ustalane w innych podobnych przypadkach. W tym miejscu zaznaczenia więc wymaga, że w odniesieniu do podanych przez powoda przykładów odmiennej regulacji zastosowanej przez organ, pozwany wskazał, iż ostateczne wersje decyzji dostępowych zawierały jako formę zabezpieczenia roszczeń udostępniającego jedynie kaucję (k. 86 akt sąd.). Czy na pewno? por. k. 86 akt sąd. i k. 19v akt sąd. + k. 60- 70 akt sąd.

Odnosząc się do zarzutu wprowadzenia przez Prezesa UKE kaucji jako rozwiązania alternatywnego do proponowanego przez Operatora należy podnieść, że organ regulacyjny ustalając warunki dostępu w Decyzji zastępującej umowę między Udostępniającym i Operatorem musi uwzględnić słuszny interes obu stron postępowania, a nie wyłącznie jednej z nich. Stanowisko Operatora nie było przy tym jedyne, bowiem Udostępniający zgodził się na projektowane zapisy Decyzji, czyli w tym dotyczące kaucji, wskazując następnie w toku postępowania sądowego, że wysokość kaucji nie jest zbyt wysoka. Sąd podzielił to zapatrywanie.

Przechodząc do kwestii odmowy udzielenia powodowi dostępu do Nieruchomości, w tym Budynków, w zakresie wykonania światłowodowych instalacji telekomunikacyjnych Budynków dla zapewnienia telekomunikacji w Budynkach należy powołać się na treść art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. a i b ustawy o wruist zgodnie, z którym właściciel, użytkownik wieczysty lub zarządca nieruchomości, niebędący przedsiębiorcą telekomunikacyjnym, jest obowiązany zapewnić przedsiębiorcy telekomunikacyjnemu dostęp do nieruchomości, w tym do budynku oraz punktu styku, polegający na (...)

3) umożliwieniu wykonania instalacji telekomunikacyjnej budynku, jeżeli:

a) nie istnieje instalacja telekomunikacyjna budynku przystosowana do dostarczania usług szerokopasmowego dostępu do Internetu o przepustowości co najmniej 30 Mb/s lub

- w celu zapewnienia telekomunikacji w tym budynku.

Przy czym rozwinięcie uszczegółowiające treść art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b znajduje się w art. 30 ust. 1a ustawy o wruist, wedle którego warunek, o którym mowa w ust. 1 pkt 3 lit. b, uważa się za spełniony w szczególności, gdy:

1) właściciel instalacji telekomunikacyjnej budynku nie podejmuje negocjacji z przedsiębiorcą telekomunikacyjnym w sprawie dostępu do tej instalacji;

2) właściciel instalacji telekomunikacyjnej budynku odmawia przedsiębiorcy telekomunikacyjnemu dostępu do tej instalacji;

3) oferowane warunki dostępu do instalacji są dyskryminujące lub uniemożliwiają przedsiębiorcy telekomunikacyjnemu oferowanie użytkownikom końcowym konkurencyjnych warunków świadczenia usług, w tym cenowych i jakościowych;

4) przedsiębiorca telekomunikacyjny świadczy usługi w innej technologii niż instalacja telekomunikacyjna w budynku.

W pierwszej kolejności należy zatem zwrócić uwagę, iż przedsiębiorcy należy zapewnić dostęp polegający na umożliwieniu wykonania instalacji telekomunikacyjnej budynku, jeżeli nie istnieje instalacja telekomunikacyjna budynku przystosowana do dostarczania usług szerokopasmowego dostępu do Internetu o przepustowości co najmniej 30 Mb/s lub istniejąca instalacja nie odpowiada zapotrzebowaniu przedsiębiorcy, ponieważ przedsiębiorca świadczy usługi w innej technologii niż instalacja telekomunikacyjna w budynku. Tymczasem powód w niniejszej sprawie kwestionuje wypełnienie przez instalację (...) S.A., poprowadzoną w Budynkach, definicji instalacji telekomunikacyjnej, podnosząc, że w Budynkach nie istnieją elementy infrastruktury telekomunikacyjnej w stosowanej przez niego technologii, gdyż (...) S.A. nie ma zbudowanej sieci dostępowej do każdego abonenta, tj. nie posiada wprowadzonego włókna światłowodowego do każdego mieszkania, przez co jest uprawniony z tego powodu do budowy własnej, pełnej instalacji.

Sąd stwierdził w tym zakresie, iż bezspornie instalacja (...) S.A. została poprowadzona w Budynkach, o czym świadczy zgromadzony materiał dowodowy zwłaszcza w postaci protokołu odbioru robót sieci światłowodowej wraz z oświadczeniem dysponenta (k. 57, 58 akt adm.) i jest przystosowana do dostarczania usług szerokopasmowego dostępu do Internetu o przepustowości co najmniej 30 Mb/s (np. k. 49v, 82 akt adm.), ale nie została doprowadzona do wszystkich mieszkań. Okoliczność ta nie wyklucza jednak klasyfikacji zbudowanej przez (...) S.A. instalacji jako instalacji telekomunikacyjnej w rozumieniu przepisów prawa.

Zgodnie bowiem z treścią art. 2 ust. 8a Pt instalacja telekomunikacyjna budynku to elementy infrastruktury telekomunikacyjnej, w szczególności kable i przewody wraz z osprzętem instalacyjnym i urządzeniami telekomunikacyjnymi, począwszy od punktu połączenia z publiczną siecią telekomunikacyjną (przełącznica kablowa) lub od urządzenia systemu radiowego do gniazda abonenckiego. Przy czym należy zauważyć, że ani Prawo telekomunikacyjne ani ustawa o wruist nie zawierają definicji gniazda abonenckiego. Tym samym, zdaniem Sądu, instalacja spółki (...), wobec tego, że została doprowadzona do części lokali, powinna być utożsamiana z instalacją telekomunikacyjną na gruncie powołanego przepisu. Z przytoczonej definicji nie wynika wszak, aby można było nazwać instalacją telekomunikacyjną wyłącznie instalację, której liczba „zakończeń” w gnieździe abonenckim jest identyczna jak liczba lokali w budynku. Treść przepisu nie wskazuje bowiem ile gniazd abonenckich powinno znaleźć się budynku albo, że pod pojęciem instalacji telekomunikacyjnej należy rozumieć tylko elementy infrastruktury telekomunikacyjnej, w szczególności kable i przewody wraz z osprzętem instalacyjnym i urządzeniami telekomunikacyjnymi, począwszy od punktu połączenia z publiczną siecią telekomunikacyjną (przełącznica kablowa) lub od urządzenia systemu radiowego jeśli zakończone są w gnieździe abonenckim. Za instalację telekomunikacyjną budynku trzeba więc uważać nie tylko taką instalację, na którą składają się łącza doprowadzone do wszystkich lokali w budynku, a taką instalacją jest instalacja spółki (...).

Przedmiotowego stanowiska nie zmienia treść powoływanego przez powoda przepisu § 192e pkt 2 i 3 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1065, dalej Rozporządzenie), w myśl którego instalację telekomunikacyjną budynku mieszkalnego wielorodzinnego stanowią w szczególności:

„ (…) 2) telekomunikacyjne skrzynki mieszkaniowe, zlokalizowane w pobliżu drzwi wejściowych do mieszkania, służące w szczególności umieszczeniu doprowadzonych do nich zakończeń kabli, umieszczeniu urządzeń aktywnych lub pasywnych oraz, w razie potrzeby, z doprowadzeniem zasilania elektrycznego, a także umożliwiające dystrybucję sygnału w mieszkaniu;

3) światłowodowa infrastruktura telekomunikacyjna budynku, w tym kable światłowodowe, wraz z osprzętem instalacyjnym i urządzeniami telekomunikacyjnymi, począwszy od przełącznicy światłowodowej zlokalizowanej w punkcie połączenia z publiczną siecią telekomunikacyjną do zakończeń kabli w każdej telekomunikacyjnej skrzynce mieszkaniowej; (…)”.

Przepisy Rozporządzenia stosuje się bowiem, zgodnie z treścią zawartego w nim art. 2, przy projektowaniu, budowie i przebudowie oraz przy zmianie sposobu użytkowania budynków oraz budowli nadziemnych i podziemnych spełniających funkcje użytkowe budynków, a także do związanych z nimi urządzeń budowlanych, z zastrzeżeniem § 207 ust. 2.

Ponadto należy zgodzić się z pozwanym, iż istotą każdej instalacji telekomunikacyjnej budynku powinno być jej przeznaczenie, tzn. zapewnienie możliwości świadczenia usług telekomunikacyjnych w budynku, choćby podłączenie kolejnego abonenta wymagało dodatkowych, nieznacznych działań o charakterze technicznym.

Wobec powyższego trzeba uznać, iż istnieje już w Budynkach instalacja telekomunikacyjna spółki (...) przystosowana do dostarczania usług szerokopasmowego dostępu do Internetu o przepustowości co najmniej 30 Mb/s a taką zamierzał wybudować powód i świadczyć usługi w tożsamej technologii światłowodowej co (...), dlatego nie zaszły przesłanki z art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. a ustawy o wruist oraz z art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b w zw. z art. 30 ust. 1a pkt 4 ustawy o wruist.

Z wyżej przytoczonego przepisu art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b ustawy o wruist skorelowanego m.in. z treścią art. 30 ust. 1a pkt 1 i 2 ustawy o wruist wynika także, iż mimo istnienia odpowiedniej instalacji telekomunikacyjnej w budynkach Operatorowi powinien zostać udzielony dostęp celem wybudowania własnej instalacji, gdy istniejąca instalacja nie jest dostępna, a to ma miejsce w szczególności gdy właściciel instalacji telekomunikacyjnej budynku nie podejmuje negocjacji z przedsiębiorcą telekomunikacyjnym w sprawie dostępu do tej instalacji lub odmawia przedsiębiorcy telekomunikacyjnemu dostępu do tej instalacji.

Sąd stwierdził, że żadna z powyższych sytuacji nie miała miejsca w niniejszej sprawie.

W ocenie Sądu nie można przyjąć, że (...) S.A. nie podjęła z powodem negocjacji w przedmiocie udostępnienia mu instalacji telekomunikacyjnej, ponieważ na wniosek Operatora z 10 stycznia 2018 r. (...) odpowiedziała w piśmie z 5 marca 2018 r., podnosząc, że instalacje telekomunikacyjne Budynków mogą być mu udostępnione na podstawie załączonej oferty ramowej. Przy czym istotnym jest, że w zgromadzonym materiale brak jest dowodu świadczącego kiedy Spółce doręczono wniosek Operatora, który twierdzi, że Spółka odpowiedziała po upływie 30 dni, czyli terminu z art. 139 ust. 2 Pt na zawarcie umowy o współkorzystanie z infrastruktury. Okoliczność ta i tak nie mogłaby mieć w niniejszej sprawie decydującego znaczenia, gdyż upływ ww. terminu stanowi jedynie przesłankę do wystąpienia do organu z wnioskiem o zapewnienie dostępu do istniejącej infrastruktury przedsiębiorcy telekomunikacyjnego, a o taki powód nie wnosił. Ponadto w piśmie z 5 marca 2018 r. (...) poinformowała, że ofertę dostępu złożyła dobrowolnie, a nie ze względu na zaistnienie przesłanek ustawowych z art. 139 Pt i wskazała osoby właściwe do przeprowadzenia negocjacji. Z uwagi na prezentowane przez spółkę (...) stanowisko nie można także uznać, że Spółka ta odmówiła dostępu mimo, że nie odpowiedziała na kolejne pismo Operatora z 27 kwietnia 2018 r. Spółka pomimo przedstawienia swojej oferty ramowej nie wykluczyła wszak dalszych pertraktacji, aczkolwiek otrzymała od Operatora żądanie obniżenia przez Spółkę opłat tak, aby były adekwatne do jego potencjalnych przychodów. Operator wskazał bowiem, że wysokość opłat za dostęp musi być odpowiednio niższa od opłat stosowanych przez Operatora wobec jego abonentów. Podniósł także z jednej strony, iż jego zdaniem „infrastruktura należąca do (...) S.A. (…), o ile w ogóle istnieje, nie umożliwia świadczenia usług w technologii, w której (...) (...) zamierza świadczyć swoje usługi”, a z drugiej strony poinformował, że „nie zamierza wykorzystywać standardu transmisyjnego (...), bazującego na architekturze (...), co teoretycznie pozwalałoby na wykorzystanie infrastruktury (...) S.A., o ile jej sieć w ogóle istnieje.” (k. 40- 43 akt adm.). Powód wywodzi więc, że negocjacje Spółki były pozorne i jej celem nie było zawarcie umowy, podczas gdy sam ani nie monitował Spółki, ani nie dążył do wydania przez organ decyzji dostępowej zastępującej umowę stron. Trudno zatem uznać, że zachodzą przesłanki z art. 30 ust. 1a pkt 1 i 2 ustawy o wruist wskazujące, że istniejąca instalacja telekomunikacyjna nie jest dla Operatora dostępna.

W odniesieniu do podniesionej przez powoda okoliczności wydania przez Prezesa UKE w podobnym stanie faktycznym decyzji dostępowej nr (...). (...) (...) (k. 51- 57 akt sąd.) umożliwiającej innemu operatorowi wykonanie instalacji telekomunikacyjnej wobec stwierdzenia niepodejmowania przez właściciela instalacji negocjacji z operatorem, Sąd stwierdził, że wbrew przekonaniu powoda ww. decyzja została wydana w innym stanie faktycznym, ponieważ jak wynika z treści tej decyzji właściciel instalacji nie odpowiadał na wezwania operatora a jedynie organu.

Sąd zważył, że powód pozostaje w błędzie twierdząc także, iż istniejąca instalacja telekomunikacyjna nie odpowiada jego zapotrzebowaniu z racji tego, że oferowane mu warunki dostępu do instalacji są dyskryminujące lub uniemożliwiają mu oferowanie użytkownikom końcowym konkurencyjnych warunków świadczenia usług, w tym cenowych i jakościowych, co stanowiłoby podstawę do uzyskania dostępu na zasadzie art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b w zw. z art. 30 ust. 1a pkt 3 ustawy o wruist.

W tym zakresie podkreślenia wymaga, że chociaż pierwotne warunki dostępu proponowane powodowi przez spółkę (...) w marcu 2018 r., nieakceptowalne dla niego pod względem finansowym, miały swe źródło w stosowanej przez Spółkę ofercie ramowej, to jeszcze przed wydaniem Decyzji organ określił warunki dostępu do infrastruktury tej Spółki, mające zastosowanie do zawieranych umów o dostęp z innymi przedsiębiorcami. Pozwany wskazał w Decyzji, że w dniu 22 stycznia 2020 r. wydał decyzję nr (...) (...) w przedmiocie ponownego rozpatrzenia sprawy zakończonej wydaniem decyzji Prezesa UKE z dnia 13 maja 2019 r. nr (...).(...), określającej warunki zapewnienia dostępu do infrastruktury telekomunikacyjnej spółki (...) w zakresie kabli telekomunikacyjnych w budynkach wielorodzinnych - w rozumieniu rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1065). Ww. decyzje określają również sposób wyliczenia opłat za dostęp do kabli telekomunikacyjnych w budynkach wielorodzinnych, które są ukształtowane tak przez Prezesa UKE, aby były proporcjonalne, niedyskryminujące. Decyzje te są ostateczne i podlegają wykonaniu. W szczególności sądy administracyjne odmówiły wstrzymania rygoru wykonalności decyzji określającej warunki – postanowienie NSA z dnia 25 sierpnia 2020 r. o sygn. II GZ 220/20 (Legalis) utrzymujące w mocy postanowienie WSA w Warszawie z dnia 7 maja 2020 r. o sygn. akt VI SA/Wa 804/20. Natomiast w dniu 5 lutego 2021 r. WSA w Warszawie wydał wyrok, mocą którego oddalił skargi (...) oraz (...) od decyzji określającej warunki dostępu do infrastruktury telekomunikacyjnej (...). Wyrok nie jest prawomocny, jednakże zarówno w chwili wydawania zaskarżonej Decyzji, jak i aktualnie warunki te są obowiązujące (k. 84 akt sąd.).

Operator może zatem skorzystać z oferty spółki (...) zgodnie z warunkami zapewnienia dostępu do infrastruktury telekomunikacyjnej (...) określonymi decyzjami. Nie sposób przy tym uznać, że w takim przypadku dane warunki byłyby dla Operatora dyskryminujące skoro są ustalone kompleksowo dla przedsiębiorców ubiegających się o dostęp do infrastruktury spółki (...), a zatem również dla przedsiębiorców lokalnych. Brak jest więc szczególnych podstaw do odmiennego, preferencyjnego traktowania Operatora.

Podobnie, z powyższego wynika, że powód powinien w oparciu o te warunki mieć możliwość oferowania użytkownikom końcowym konkurencyjnych warunków świadczenia usług, w tym cenowych i jakościowych, jako że są jednolite. Mimo tego powód w dalszym ciągu odwołuje się do potrzeby rozpatrzenia jego sytuacji indywidualnej, podnosząc zarzut ekonomicznej nieopłacalności współkorzystania z infrastruktury spółki (...), podczas gdy umożliwienie wykonania własnej instalacji telekomunikacyjnej budynku przez przedsiębiorcę nie zależy od przesłanki tego rodzaju, a nadto, wskazując jednocześnie na kalkulacje przesłane w załączniku do pisma z 17 marca 2020 r., które zostały poczynione w odniesieniu do warunków otrzymanej od spółki (...) oferty ramowej. Tym niemniej nawet odnosząc się do tej kalkulacji należy stwierdzić, że już przy wskazanych w niej danych wyjściowych sam powód wskazał na zyski w razie realizacji własnej sieci i zyski w razie współkorzystania z sieci (...) (k. 7 załącznika do pisma powoda z 17 marca 2020 r.) w konkluzji podając, że realizacja własnej sieci (...) umożliwia generowanie znacznie wyższych przychodów i zysków (k. 8 ww. załącznika). Tymczasem budowa własnej instalacji nie jest możliwa na gruncie przepisu art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b w zw. z art. 30 ust. 1a ustawy o wruist dla maksymalizacji zysku Operatora.

Ostatecznie Sąd doszedł do wniosku, że zaskarżona Decyzja jest prawidłowa, jej treść nie wymaga zmiany, gdyż jest rezultatem właściwego wyważenia praw, obowiązków i interesów obu stron – Operatora i Udostępniającego.

Odnosząc się do podnoszonych przez powoda zarzutów dotyczących naruszeń procedury administracyjnej Sąd miał na uwadze, że nie mogły one odnieść skutku w ramach pierwszoinstancyjnego i kontradyktoryjnego postępowania przed Sądem Ochrony Konkurencji i Konsumentów, aczkolwiek w ocenie Sądu i tak do wspomnianych naruszeń nie doszło.

Mając powyższe na uwadze Sąd oddalił odwołanie w całości na podstawie art. 479⁶⁴ § 1 k.p.c. wobec braku podstaw do jego uwzględnienia.

O kosztach procesu Sąd orzekł na podstawie art. 98 k.p.c., zgodnie z którym strona przegrywająca sprawę obowiązana jest zwrócić przeciwnikowi na jego żądanie koszty niezbędne do celowego dochodzenia praw i celowej obrony (koszty procesu). Z uwagi na nieuwzględnienie odwołania, powoda należało uznać za stronę, która przegrała proces i zasądzić od niego zarówno na rzecz pozwanego jak i na rzecz zainteresowanego zwrot kosztów procesu, na które złożyło się wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 720,00 zł, w przypadku pełnomocnika pozwanego ustalone w oparciu o § 14 ust. 2 pkt 3 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 265), a w przypadku pełnomocnika zainteresowanego ustalone w oparciu o § 14 ust. 2 pkt 3 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. z 2015 r., poz. 1800 ze zm.), przy czym zainteresowany uzyskał jeszcze zwrot kosztu opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. Pozwany otrzymał zwrot wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości jednej stawki minimalnej wobec uznania, że nie przyczynił się istotnie do wyjaśnienia okoliczności faktycznych czy zagadnień prawnych mających znaczenie w niniejszej sprawie.

Sędzia SO Ewa Malinowska

Przewodniczący –	Sędzia SO Ewa Malinowska
Protokolant –	Sekretarz sądowy Joanna Nande

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

UZASADNIENIE