UZASADNIENIE

Decyzją z 10 grudnia 2020 r., Nr (...), Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej, po rozpatrzeniu wniosku (...) z dnia 20 marca 2020 r. (dalej „Wniosek") o wydanie decyzji zmieniającej umowę ramową o dostęp do kanalizacji kablowej (...) nr (...)/(...) zawartą w dniu 20 lutego 2013 r. pomiędzy (...) a (...) (dalej „Umowa Ramowa"), na podstawie art. 22 ust. 1 i 2 w związku z art. 24a ust. 1 i art. 17 ust. 1 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2410 ze zm., dalej „ustawa o wspieraniu rozwoju") oraz art. 104 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2020 r., poz. 256 ze zm., dalej „kpa") w związku z art. 206 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. z 2019 r., poz. 2460 ze zm., dalej „Pt"), zmienił postanowienia Umowy Ramowej w ten sposób, że określił w całości zasady i warunki świadczenia przez (...) na rzecz (...) usługi dostępu do kanalizacji kablowej (...).

Powód – Spółka (...) sp. z o.o. z siedzibą w L., zaskarżył ww. decyzję w następującym zakresie:

a) Część I - zasady ogólne, rozdział 3, ust. 16,

b) Część I - zasady ogólne, rozdział 4, ust. 4 lit. c),

c) Część I - zasady ogólne, rozdział 5, ust. 1,

d) Część I - zasady ogólne, rozdział 6, ust. 1 lit. a), c), d),

e) Część I - zasady ogólne, rozdział 6, ust. 2,

f) Część I - zasady ogólne, rozdział 6, ust. 3,

g) Część II – procedury dostępu, rozdział 2, ust. 1.

Powód zarzucił zaskarżonej decyzji naruszenie:

1. art. 110 § 1 k.p.a. w zw. z art. 18 ust. 6 ustawy o wspieraniu rozwoju, poprzez wydanie decyzji zmieniającej warunki ustalone we wcześniejszej decyzji organu, pomimo braku podstaw do zmiany wcześniej wydanej decyzji,

2. art. 22 ust. 9 ustawy o wspieraniu rozwoju, poprzez błędne przyjęcie przez Prezesa UKE, iż w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy, zachodzą przesłanki wydania decyzji w celu ochrony interesów użytkowników końcowych lub potrzeby zapewnienia skutecznej konkurencji, w sytuacji, gdy zaskarżona decyzja faktycznie nie zmierza do ochrony interesów użytkowników końcowych lub potrzeby zapewnienia skutecznej konkurencji, lecz jedynie służy ochronie interesów (...),

3. art. 22 ust. 1 ustawy o wspieraniu rozwoju, poprzez naruszenie obowiązku zapewnienia niedyskryminacyjnych i proporcjonalnych warunków dostępu przy wydawaniu rozstrzygnięcia.

Powód wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości, ewentualnie o zmianę zaskarżonej decyzji w części, tj. dostosowanie Decyzji do warunków zawartych w Decyzji (...), poprzez:

a. usunięcie treści ust. 16 w „Część I Zasady Ogólne, Rozdział 3”,

b. przywrócenie postanowień ust. 4 lit. c) w „Część I Zasady Ogólne, Rozdział 4”, poprzez zastąpienie ust. 4 lit. c) w „Część I Zasady Ogólne, Rozdział 4” zaskarżonej Decyzji, następującą treścią, zgodną z Decyzją (...):

„Instalacji przez (...) w Kanalizacji kablowej urządzeń aktywnych (w szczególności wzmacniaczy, zasilaczy) lub Kabli telekomunikacyjnych stwarzających zagrożenie dla bezpieczeństwa lub powodujących zakłócenia dla innych kabli bądź urządzeń z zastrzeżeniem Części II Rozdział 5 ust. 8-13 lub”

c. przywrócenie postanowień ust. 1 lit. c) w „Część I Zasady Ogólne, Rozdział 5”, poprzez dodanie w ust. 1 w „Część I Zasady Ogólne, Rozdział 5” następującej treści pod lit. c): „oświadczenie o dobrowolnym poddaniu się egzekucji („Oświadczenie”)”

d. przywrócenie postanowień ust. 1 w „Część I Zasady Ogólne, Rozdział 6”, poprzez zastąpienie ust. 1 w „Część I Zasady Ogólne, Rozdział 6” skarżonej decyzji następującą treścią zgodną z Decyzją (...)”:

„1. OU ma prawo naliczenia kar umownych w przypadku:

a) samowolnego wykonania przez (...) w czasie trwania Nadzoru nieciągłego, bez zgody OU, instalacji Infrastruktury OK lub zmian w Kanalizacji kablowej – wysokość kary umownej wynosi 10 (dziesięć) % czynszu miesięcznego za każdy dzień liczony od dnia poinformowania OK o stwierdzonych nieprawidłowościach, do dnia usunięcia stanu niezgodnego z Umową Ramową lub Umową Szczegółową,

b) poddzierżawienia lub oddania przez (...) kablowej w inną formę bezpłatnego albo odpłatnego korzystania podmiotom trzecim, bez zgody OU – wysokość kary umownej wynosi 10 (dziesięć) % czynszu miesięcznego za każdy dzień liczony od dnia poinformowania (...) o stwierdzonych nieprawidłowościach do dnia usunięcia stanu niezgodnego z Umową Ramową lub Umową Szczegółową,

c) umieszczenia w Kanalizacji kablowej urządzeń aktywnych, kabli innych niż Kable telekomunikacyjne lub Kabli telekomunikacyjnych niespełniających wymagań w zakresie bezpieczeństwa i zakłóceń o których mowa w Części I Rozdział 4 ust. 9 – wysokość kary umownej wynosi 500 (pięćset) złotych za każdy dzień utrzymywania takich urządzeń lub kabli, od dnia poinformowania (...) o stwierdzeniu zainstalowania przez OK takich urządzeń lub kabli, za każde pojedyncze urządzenie lub kabel,

d) nieusunięcia Infrastruktury (...) z Kanalizacji kablowej, w terminie, o którym mowa w Części II Rozdziału 5 ust. 1 lub ust. 7 lit. c) – wysokość kary umownej równa jest czynszowi miesięcznemu za daną Relację udostępnioną OK powiększonemu o kwotę 10 (dziesięciu) % za każdy dzień opóźnienia w usunięciu Infrastruktury OK,

e) prowadzenia niedozwolonych prac w Kanalizacji kablowej, tzn. wejścia do Kanalizacji kablowej bez zgłoszenia tego faktu służbom OU lub przed rozpoczęciem Nadzoru OU (w przypadku gdy (...) zgłosił zamiar prac planowych) – wysokość kary umownej wynosi 3000 (trzy tysiące) złotych za każdą z takich prac,

f) uszkodzenia Kanalizacji kablowej z winy (...) – wysokość kary umownej wynosi 500 (pięćset) złotych”

e. usunięcie postanowień ust. 2 w „Część I Zasady Ogólne, Rozdział 6”

f. usunięcie postanowień ust. 3 w „Część I Zasady Ogólne, Rozdział 6”

g. przywrócenie postanowień ust. 1 w „Część II Procedury Dostępu, Rozdział 2”, poprzez zastąpienie ust. 1 w „Część II Procedury Dostępu, Rozdział 2” skarżonej decyzji, następującą treścią zgodną z decyzją (...):

„OU zobowiązany jest udostępnić Kanalizację kablową niezwłocznie, ale nie później niż następnego dnia od dnia zawarcia Umowy Szczegółowej, chyba że Strony określą w Umowie Szczegółowej inny termin.”

Pozwany Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz o zasądzenie od Powoda na rzecz Pozwanego kosztów sądowych.

Zainteresowany (...) S.A. z siedzibą w W. wniósł o oddalenie odwołania w całości i zasądzenie od Powoda na rzecz Zainteresowanego koszów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustalił następujący stan faktyczny:

(...) S.A. z siedzibą w W. i (...) sp. z o.o. z siedzibą w L. są przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi, figurującymi w Rejestrze Przedsiębiorców Telekomunikacyjnych pod numerami: 1 ((...)) oraz (...) ( (...)). (okoliczność bezsporna)

W dniu 20 lutego 2013 r. powodowa spółka – (...), zawarła z zainteresowanym – (...), umowę ramową, której przedmiotem jest dostęp do infrastruktury technicznej w zakresie kanalizacji kablowej (...). (okoliczność bezsporna)

Decyzją z 11 września 2018 r. nr (...).(...) (dalej: (...)) Prezes UKE określił warunki zapewnienia dostępu do infrastruktury technicznej (...), w tym kanalizacji kablowej. (okoliczność bezsporna)

W dniu 2 października 2019 r. spółka (...) zwróciła się do (...) z wnioskiem, o zmianę Umowy Ramowej, a tym samym, o rozpoczęcie w tym przedmiocie negocjacji.

Dowód: Wniosek z 2 października 2019 r., k. 24v akt adm.,

Wobec braku odpowiedzi (...) na ww. wniosek, kolejnym pismem, datowanym na 11 grudnia 2019 r., (...) zwróciła się do (...) o akceptację przekazanego projektu zmiany Umowy Ramowej. (...) wyznaczyła spółce ostateczny termin do zajęcia stanowiska wobec proponowanych zmian – tj. do 3 stycznia 2020 r.

Dowód: Pismo (...) z 11 grudnia 2019 r., k. 24 akt adm.

Spółka (...) nie odpowiedziała na powyższe pisma. (okoliczność bezsporna)

Ze względu na brak porozumienia w przedmiocie zmiany Umowy Ramowej, (...) wystąpiła do Prezesa UKE o wydanie decyzji.

Dowód: Wniosek z 20 marca 2020 r., k. 1 akt adm.

Prezes UKE zawiadomił strony o wszczęciu postępowania administracyjnego o wydanie decyzji zmieniającej umowę ramową o dostęp do kanalizacji kablowej (...) nr (...)/(...) zawartą 20 lutego 2013 r. pomiędzy (...) a (...). Jednocześnie, Prezes UKE wezwał Wnioskodawcę do uzasadnienia opłat z tytułu dostępu do kanalizacji kablowej, a (...) do zajęcia stanowiska w sprawie.

Dowód: Zawiadomienie o wszczęciu postępowania z 4 maja 2020 r., k. 168 akt adm.,

W piśmie z 27 maja 2020 r., (...) odpowiedziała na ww. zobowiązanie.

Dowód: Pismo (...) z 27 maja 2020 r., k. 171 akt adm.

W dniach od 2 października 2020 roku do 2 listopada 2020 roku, Organ przeprowadził postępowanie konsultacyjne dotyczące projektu decyzji.

Dowód: Zawiadomienie o wszczęciu postępowania konsultacyjnego, k. 597, 598, 603 akt adm.

W ramach postępowania konsultacyjnego, strony zajęły stanowisko w sprawie.

Dowód: Pismo (...) z 2 listopada 2020 r., k. 618 akt adm., Pismo (...) z 30 października 2020 r., k. 608 akt adm., Pismo Orange z 19 listopada 2020 r., k. 624 akt adm.

W dniu 10 grudnia 2020 r. Prezes UKE wydał decyzję zaskarżoną w niniejszym postępowaniu.

Dowód: Decyzja Prezesa UKE z 10 grudnia 2020 r., k. 630 akt adm..

Powyżej opisany stan faktyczny Sąd ustalił w oparciu o dowody z dokumentów zgromadzonych w postępowaniu administracyjnym, których prawdziwość, wiarygodność i moc dowodowa nie była podważana w postępowaniu sądowym, jak też na podstawie twierdzeń stron.

Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów zważył, co następuje:

Odwołanie powoda podlegało oddaleniu.

Stosownie do art. 17 ustawy o wspieraniu rozwoju, operator sieci ma obowiązek zapewnić przedsiębiorcom telekomunikacyjnym dostęp do infrastruktury technicznej, w tym współkorzystanie z niej, w celu realizacji szybkiej sieci telekomunikacyjnej.

Stosownie do treści art. 24a ustawy o wspieraniu rozwoju, do zmiany umowy o dostępie do infrastruktury technicznej stosuje się odpowiednio przepisy art. 19 i art. 21-24 ustawy o wspieraniu rozwoju.

Każda ze stron negocjacji ma możliwość zwrócenia się do Prezesa UKE z wnioskiem o wydanie decyzji zmieniającej umowę o dostępie do infrastruktury technicznej w przypadku niedokonania zmiany umowy o dostępie do infrastruktury technicznej w terminie 60 dni od dnia złożenia wniosku o taką zmianę (art. 21 ust. 2 w związku z art. 24a ust. 1 ustawy o wspieraniu rozwoju).

Ponadto, zgodnie z art. 22 ust. 2 ustawy o wspieraniu rozwoju, opłaty z tytułu dostępu do infrastruktury technicznej przedsiębiorcy telekomunikacyjnego (w niniejszej sprawie (...)) określa się w wysokości, która umożliwia zwrot poniesionych przez tego przedsiębiorcę kosztów oraz wpływ dostępu do infrastruktury technicznej na pian biznesowy tego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego, w szczególności na realizowane przez niego inwestycje dotyczące szybkich sieci telekomunikacyjnych.

Na mocy art. 23 ustawy o wspieraniu rozwoju w związku z art. 15-17b Pt, Prezes UKE przed wydaniem rozstrzygnięcia w sprawie dostępu do infrastruktury technicznej przeprowadza postępowanie konsultacyjne. Zgodnie z art. 16 ust. 1 zdanie drugie Pt, Prezes UKE informuje o wszczęciu postępowania konsultacyjnego Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów.

Na wstępie należy wyjaśnić, że sformułowane w odwołaniu Powoda, zarzuty naruszenia przepisów postępowania administracyjnego, są bezskuteczne przed tut. Sądem. Sąd ten nie może ograniczyć sprawy wynikającej z odwołania od decyzji Prezesa Urzędu tylko do funkcji sprawdzającej prawidłowość postępowania administracyjnego, które poprzedza postępowania sądowe. Celem postępowania nie jest przeprowadzenie kontroli postępowania administracyjnego, ale merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy, której przedmiotem jest spór między stronami powstający dopiero po wydaniu decyzji przez Prezesa Urzędu. Postępowanie sądowe przed Sądem Ochrony Konkurencji i Konsumentów jest postępowaniem kontradyktoryjnym, w którym uwzględnia się materiał dowodowy zebrany w postępowaniu administracyjnym, co nie pozbawia jednak stron możliwości zgłoszenia nowych twierdzeń faktycznych i nowych dowodów, według zasad obowiązujących w postępowaniu odrębnym w sprawach gospodarczych. Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów jest sądem cywilnym i prowadzi sprawę cywilną, wszczętą w wyniku wniesienia odwołania od decyzji Prezesa Urzędu, według reguł kontradyktoryjnego postępowania cywilnego, a nie sądem legalności decyzji administracyjnej, jak to czynią sądy administracyjne w postępowaniu sądowo-administracyjnym. Tylko takie odczytanie relacji pomiędzy postępowaniem administracyjnym i postępowaniem sądowym może uzasadniać dokonany przez racjonalnego ustawodawcę wybór między drogą postępowania cywilnego i drogą postępowania sądowo-administracyjnego dla wyjaśnienia istoty sprawy (por. np.: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 29 maja 1991 r., sygn. akt III CRN 120/91; postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 7 października 1998 r., sygn. akt I CKN 265/98; postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 11 sierpnia 1999 r., sygn. akt I CKN 351/99; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 19 stycznia 2001 r., sygn. akt I CKN 1036/98; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 września 2005 r., sygn. akt III SZP 2/05). Sąd Okręgowy stoi na stanowisku, że nawet gdyby przyjąć, że w postępowaniu administracyjnym doszło do uchybień proceduralnych, to zarzuty w tym zakresie nie mogą być skuteczne, o ile uchybienia te mogą być sanowane w toku postępowania sądowego mającego na celu merytoryczne rozstrzygnięcie sporu, bowiem tutejszy Sąd zobowiązany jest do wszechstronnego zbadania wszystkich istotnych okoliczności sprawy, przy uwzględnieniu zasad rozkładu ciężaru dowodu i obowiązku stron w postępowaniu dowodowym.

Działając w oparciu o przytoczone wyżej regulacje prawne, Pozwany wydał decyzję zmieniającą umowę o dostępie do infrastruktury technicznej, mając na względzie, w szczególności, konieczność zapewnienia niedyskryminacyjnych i proporcjonalnych warunków dostępu. Zainteresowany, jako operator sieci, po spełnieniu wymagań wynikających z art. 21 ust. 2 ustawy o wspieraniu rozwoju, był uprawniony do wystąpienia do Prezesa UKE z wnioskiem o zmianę Umowy Ramowej. Nieuzasadnione jest zatem stanowisko Powoda, jakoby zaskarżona decyzja została wydana bez podstawy prawnej do jej wydania.

Powodowa spółka wskazała, że Prezes UKE, dokonując zmiany oferty ramowej, przyczynił się do istotnego pogorszenia warunków Powoda. Zdaniem (...), do zmienianych decyzjami indywidualnymi umów o dostępie do kanalizacji (...), Prezes UKE musi stosować warunki określone w zatwierdzonej ofercie ramowej. Ponadto, w ocenie Powoda, Pozwany określił obowiązek współpracy z (...), w ramach korzystania z kanalizacji kablowej Zainteresowanego, w sposób wykraczający poza zakres zawarty w Decyzji (...).

Sąd orzekający w niniejszym składzie, w pełni podziela stanowisko wyrażone przez Sąd Najwyższy, zawarte w uzasadnieniu wyroku z 28 stycznia 2015 r., wydanego w sprawie toczącej się pod sygn. akt III SK 27/14, zgodnie z którym: „Prezes UKE może zmienić umowę o dostępie zawartą na podstawie oferty ramowej zarówno w ten sposób, że zmodyfikuje względem tej oferty układ praw i obowiązków stron, jak i w ten sposób, że wprowadzi do umowy takie rozwiązania, które nie zostały przewidziane w ofercie ramowej, jeśli będzie to uzasadnione przesłankami interwencji w stosunek umowny określony we właściwych przepisach prawa”. (Wyrok SN z 28.01.2015 r., III SK 27/14, OSNP 2017, nr 2, poz. 25., System Informacji Prawnej Lex, nr 1733677).

W związku z tym, należało przyjąć, że działanie Prezesa UKE nie wykraczało poza jego umocowanie, co również oznacza, że Pozwany nie naruszył przepisów prawa.

Nie zasługiwał na uwzględnienie również drugi zarzut zawarty w odwołaniu, dotyczący naruszenia przez Pozwanego art. 22 ust. 9 ustawy o wspieraniu rozwoju.

Trzeba wyjaśnić, że przepis ten reguluje uprawnienie Prezesa UKE do zmiany decyzji w sprawie dostępu do infrastruktury technicznej, zaś współpraca stron jest oparta na postanowieniach zawartych w Umowie Ramowej. Wywieźć zatem należało, że zaskarżona w niniejszym postępowaniu decyzja, nie została wydana na podstawie art. 22 ust. 9 ustawy o wspieraniu rozwoju lecz na podstawie art. 22 ust. 1 i 2 w zw. z art. 24a ust. 1 i art. 17 tej ustawy.

Przepis art. 21 ust. 2 oraz art. 24a ust. 1 ustawy o wspieraniu rozwoju, nadaje uprawnienie każdej ze stron negocjacji, do zwrócenia się do Prezesa UKE, z wnioskiem o wydanie decyzji zmieniającej umowę o dostępie do infrastruktury technicznej, pod warunkiem niedokonania zmiany umowy o dostępie do infrastruktury technicznej w terminie 60 dni od dnia złożenia wniosku o taką zmianę.

Okoliczności niniejszej sprawy, uzasadniały zatem wydanie przez Prezesa UKE decyzji, zmieniającej postanowienia Umowy Ramowej, zawartej 20 lutego 2013 r. Jak już wyżej wskazano, z materiału dowodowego zgromadzonego w postępowaniu wynika, że strony nie doszły do porozumienia w zakresie zmiany Umowy Ramowej, a prowadzone przez nie negocjacje trwały ponad 60 dni. Wobec tego, Zainteresowany był uprawniony do wystąpienia do Prezesa UKE z wnioskiem o zmianę przedmiotowej Umowy. Wniosek ten skutecznie zainicjował postępowanie administracyjne przed Prezesem UKE, którego stronami była spółka (...).

Argumentacja Powoda przywołana dla uzasadnienia ostatniego zarzutu odwołania, również była nietrafna.

Sąd stanął na stanowisku, że Prezes UKE, ustalił warunki dostępu do kanalizacji kablowej (...), w zgodzie z kryteriami wskazanymi w art. 22 ust. 1 ustawy o wspieraniu rozwoju, tj. czyli mając na względzie konieczność zapewnienia niedyskryminacyjnych i proporcjonalnych warunków przy wydawaniu rozstrzygnięcia. Trafnie wskazał Pozwany, że modyfikacje Umowy Ramowej dokonane zaskarżoną decyzją, nie tylko gwarantują efektywną współpracę, ale także eliminują ryzyko nadużyć związanych z nieprawidłowym wykonywaniem Umowy Ramowej.

Wbrew twierdzeniu Powoda, poczynione w sprawie ustalenia, Pozwany oparł przede wszystkim na wyjaśnieniach obu stron, składanych w toku postępowania. Bezzasadne jest zatem twierdzenie powoda, że decyzja została wydana z naruszeniem zasady bezstronności.

Sąd stanął na stanowisku, że zaskarżona w niniejszym postępowaniu decyzja Prezesa UKE odpowiada prawu. Zarzuty sformułowane w odwołaniu powodowej spółki nie były trafne, w związku z tym nie mogły prowadzić do zmiany lub uchylenia decyzji. Powód nie wykazał, jakoby zaistniały po stronie Pozwanego nieprawidłowości w dokonaniu ustaleń faktycznych albo że przeprowadzone wnioskowanie zostało opatrzone błędami.

Mając powyższe na uwadze, w oparciu o art. 479⁶⁴ § 1 k.p.c., Sąd oddalił odwołanie, wobec braku podstaw do jego uwzględnienia.

O kosztach postępowania rozstrzygnięto, zgodnie z wyrażoną w art. 98 § 1 k.p.c., zasadą odpowiedzialności za wynik procesu przyjmując, że powód jako przegrywający sprawę jest zobowiązany do zwrotu pozwanemu - Prezesowi UKE oraz zainteresowanemu kosztów procesu, na które złożyło się wynagrodzenie pełnomocnika procesowego w wysokości 720 zł, wynikające z § 14 ust. 2 pkt 3 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych, a w przypadku zainteresowanego, także opłata skarbowa od pełnomocnictwa w wysokości 17 zł (737 zł).

SSO Maciej Kruszyński

Przewodniczący –	SSO Maciej Kruszyński
Protokolant –	Sekr. sądowy Magdalena Ratajczyk

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

UZASADNIENIE