UZASADNIENIE

Sąd Rejonowy w Zabrzu wyrokiem z dnia 27 czerwca 2013 r. sygn. akt VII K 309/12 uniewinnił M. W. od zarzucanego mu czynu polegającego na tym, że w dniu 4 maja 2011 r. pełniąc funkcję prezesa zarządu spółki (...) sp. z o.o. z siedzibą w W. przy ul. (...), urządzał w lokalu o nazwie (...) w Z. przy ul. (...), gry losowe na urządzeniu elektronicznym o nazwie: (...), o nr (...), wbrew przepisom art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. 201 z 2009 r., poz. 1540), to jest przestępstwa skarbowego z art. 107 § 1 kks, na mocy art. 230 § 2 kpk w zw. z art. 113 § 1 kks zarządził zwrot interwenientowi (...) Sp. z o.o. w W. dowodów rzeczowych w postaci: automatu do gier o nazwie (...) typu wideo o numerze fabrycznym (...) wraz z kablem zasilającym przechowywanego w magazynie Urzędu Celnego w R. pod poz. (...), 5 sztuk kluczy do urządzenia – przechowywanych w magazynie Urzędu Celnego w R. pod poz. (...), polskich pieniędzy obiegowych w kwocie 190,00 pln – przechowywanych w kasie Izby Celnej pod pozycją (...) oraz umowy o wspólnym przedsięwzięciu z dnia 1 września 2010r. znajdującej się w aktach sprawy na k. 10 – 13.

Apelację wniósł oskarżyciel publiczny, Urząd Celny w
R. zarzucając błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, który mógł mieć wpływ na treść wydanego orzeczenia poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że oskarżonemu nie można przypisać popełnienia przestępstwa z art. 107 kks który jako przepis blankietowy odwołuje się do ustawy o grach hazardowych (Dz. U. nr 201/2009, poz. 1540 z późn. zmianami), a ta z uwagi na wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C- 213/11, C- 214/11 i C- 217/1 nie obowiązuje w krajowym porządku prawnym.

Apelujący wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.

Sąd Okręgowy zważył, ci następuje.

Apelacja oskarżyciel publiczny okazała się niezasadna.

Prawidłowo Sąd I instancji ustalił, że gra urządzana na przedmiotowym na automacie A. miała charakter losowy ( wynika to nie tylko z opinii biegłego ale również przebiegu eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy Służby Celnej).

W tym zakresie twierdzenia, że wraz z postępem i powtarzaniem gry jej uczestnik może „nabrać wprawy” i wtedy potwierdza się zręcznościowy jej charakter, nie jest trafne. Pamiętać przecież trzeba, że nadal pozostaje element losowości, a samo wymaganie od klienta spostrzegawczości, sprytu, czy wręcz stosowania taktyki tego elementu nie pozbawia.

Przytoczyć wypada trafne stanowiska orzecznictwa w tym zakresie.

Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 7 maja 2012 r. sygn. V KK 420/11 stwierdził, że zgodnie z art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) gra na automacie "ma charakter losowy", jeżeli jej wynik jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność tę oceniać należy przez pryzmat warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). Zainstalowanie w automacie do gry, o jakim stanowi art. 2 ust. 5 przywołanej ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, generatora liczb pseudolosowych i w konsekwencji zaistnienie stanu tzw. sztucznej losowości, nie pozbawia gry "charakteru losowego" (Lex 1212391).

Sąd Najwyższy odwołał się do pojęcia losowości na gruncie języka, gdzie pojęciom "los", "losowy" nadawane są również inne znaczenia niż "przypadek" ("przypadkowy"), o losowości danej sytuacji (gry, zdarzenia) można zaś także mówić w znaczeniu jej nieprzewidywalności z perspektywy uczestnika tej sytuacji (gry, zdarzenia).

Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 2 sierpnia 2011 r., II GSK 763/10, LEX nr 1068860 oraz Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 25 września 2006 r., VI SA/Wa 1000/06, LEX nr 247553, wskazywał, że "dla uznania gry za losową nie ma znaczenia fakt, iż wybór wygrywających liczb dokonywany jest za pomocą algorytmu (komputerowe wyłanianie nagradzanych liczb za pomocą odpowiedniego programu)...".

Dlatego Sąd I instancji prawidłowo ocenił i ustalił charakter urządzanych przez oskarżonego gier.

Prawidłowo również meriti wykazał, że nie można uznać, aby oskarżonemu nie można było przypisać umyślności. Sąd miał na uwadze, iż oskarżony uzyskał opinie prywatne, ale nie wystąpił w odpowiednim czasie do Ministra Finansów o wydanie decyzji rozstrzygającej czy gry urządzane na symulatorach do gier zręcznościowych (...)sąd grami na automatach w rozumieniu ustawy, a jak podkreślił to Sąd, ustawodawca nie przewidział, aby wątpliwości co do charakteru gier mógł rozstrzygnąć ktokolwiek, ale wyłącznie właściwy minister. Nie można przy tym oceniać tych okoliczności w oderwaniu od zaangażowania oskarżonego w prowadzoną działalność i jego rozeznanie, również prawne, dlatego słuszny jest wniosek, że zachowanie oskarżonego świadczy o tym, że co najmniej godził się on na wprowadzenie na rynek automatu na którym znajdowała się gra o charakterze losowym, a zatem działał co najmniej w zamiarze ewentualnym.

Równocześnie Sąd odwoławczy podziela stanowisko Sądu meriti o konieczności odmowy zastosowania w niniejszej sprawie przepisów 6 ust. 1 i 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z dnia 30 listopada 2009 r.), wobec ustalenia, że są to przepisy techniczne i braku ich notyfikacji.

Za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s. odpowiada ten, kto wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia urządza lub prowadzi grę losową, grę na automacie lub zakład wzajemny. Przepis ten stanowiący podstawę kwalifikacji prawnej czynu zarzucanego oskarżonemu ma charakter blankietowy czyli w zakresie opisu znamion czynu zabronionego odsyła do norm innej ustawy. W omawianym wypadku ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z dnia 30 listopada 2009 r.), a w zakresie oskarżenia wyznaczonego opisem zarzutu oraz zdarzeniem historycznym, przepisów 6 ust. 1 i 14 ust. 1.

Zgodnie z zasadą demokratycznego państwa prawnego oraz zasadą pewności prawa, normy sankcjonujące oraz zakazujące powinny być sformułowane w ustawie w taki sposób, żeby nie pozostawiały wątpliwości co do istotnej treści normy prawnej. W niniejszej sprawie takich wątpliwości nie byłoby, gdyby nie problem odnoszący się do sposobu stanowienia ustawy.

Jednym z kanonów prawa karnego jest przecież zasada określoności czynu zabronionego przez ustawę, czyli zasada nullum crimen sine. Jest ona bowiem wyrazem stosunku państwa do podstawowych praw i wolności jednostki.

Nakaz wyłączności ustawowej w określeniu czynu zabronionego pod groźbą kary wynika z ustrojowej zasady podziału władzy (zob. L. Gardocki, Prawo..., s. 14). Zgoda na szczególnie intensywną ingerencję władzy publicznej w sferę podstawowych wolności i praw osoby musi stanowić prerogatywę władzy ustawodawczej i to we właściwej dla parlamentu formie wypowiedzi (zob. R. Dębski, Pozaustawowe..., s. 25; W. Wróbel, Zmiana..., s. 102 i n.). Zatem opis czynu zabronionego składający się na jego typ musi być zawarty w akcie prawnym o randze ustawowej. Na mocy Konstytucji rangę taką ma akt prawny uchwalony przez parlament w przewidzianym przez Konstytucję trybie (Andrzej Zoll [w:] : Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz. Tom I. Komentarz do art. 1-116 k.k., Zakamycze, 2004).

Od 1 maja 2004 r. od kiedy Rzeczpospolita Polska jest członkiem Unii Europejskiej tryb uchwalania ustaw wynika również z prawa unijnego, a zatem wymóg określoności czynu zabronionego wiązać należy z wymaganą prawem krajowym i unijnym procedury stanowienia ustaw.

Sąd orzekający powołał się na wydany w innych sprawach (C-213/11, C-214/11 i C-217/11) wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19.07.2012 r. , a wcześniej wyrok z 26.10.2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Grecji, Zb.Orz. s.I-10341, pkt 61, gdzie Trybunał zajął stanowisko zgodnie z którym przepisy zakazujące prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych za wyjątkiem kasyn należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22.06.1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinach norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego - Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm..

Istotnie bowiem przepisy art. 6 ust. 1 i 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 wymienionej Dyrektywy i podlegały procedurze notyfikacji Komisji Europejskiej ( art.8 ust. 1).

Zgodnie z zapisami Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. z dnia 31 grudnia 2002 r.) § 2 pkt 5 ilekroć w rozporządzeniu jest mowa „przepisie technicznym”- należy przez to rozumieć specyfikacje techniczne, inne wymagania, przepisy dotyczące usług, regulacje wprowadzające zakaz produkcji, przywozu lub wprowadzania produktu do obrotu, świadczenia usług lub prowadzenia działalności polegającej na świadczeniu usług.

Podkreślenia wymaga, że orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej jest bardzo stanowcze wskazując, że wystarczy potencjalny wpływ określonych przepisów na ograniczenie obrotu towarami. W wypadku automatów tego rodzaju, o jaki chodzi w niniejszej sprawie ograniczenie to przybrało postać konkretną, bo konsekwencją zapisów ustawy jest albo potrzeba przeprogramowania urządzeń, albo ich zbytu poza obszar, na którym istnieje ograniczenie w urządzaniu na nich gier, gdyż oczywistym jest, że liczba automatów na rynku przekracza tę, która mogą być zainteresowane kasyna.

Zresztą w powołanym wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w tezie, w której wypowiedział się o potencjalnie technicznym charakterze przepisów wskazał też, że rozstrzygnięcie o tym czy przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 WE, należy do sądów krajowych z uwzględnieniem tego, czy wspomniane przepisy wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów.

Prawdą jest to, że notyfikowanie spornych przepisów mogło doprowadzić do zaakceptowania tych zapisów ustawy, niemniej w wypadku braku zachowania właściwej procedury legislacyjnego nie może to wpływać na stosowanie tych norm.

Sąd Okręgowy nie podziela przy tym stanowiska wyrażonego przez Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 8 stycznia 2014 r. sygn. akt IV KK 183/13, a wcześniej w postanowieniu z dnia 28 listopada 2013 r. sygn. I KZP 15/13.

Wyroki Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wiążą sądy krajowe w konkretnej sprawie, nie sposób jednak lekceważyć ich zastosowania, czy też powoływania się w orzekaniu na takie orzeczenia w sprawach o zbliżonym przedmiocie, tym bardziej, że konsekwencje dla państwa członkowskiego mogą być w kolejnych również jednostkowych sprawach dalece niekorzystne, nie mówiąc o sprawach rozpatrywanych w Europejskim Trybunale Praw Człowieka. Niejednokrotnie też orzeczenia wskazanych Trybunałów prowadziły do zmian legislacyjnych, co oczywiście wskazuje, że same orzeczenia prawa nie stanowiły, ale przekonuje o znaczeniu tychże w kształtowaniu porządku prawnego Rzeczypospolitej Polskiej.

Dostrzegł też Sąd Najwyższy, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w kilku sprawach, w których pojawiła się kwestia niedopełnienia wynikającego z dyrektyw obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej projektów krajowych regulacji prawnych, wyrażał pogląd, że konsekwencją naruszenia tego obowiązku powinno być niestosowanie nienotyfikowanej regulacji prawnej przez organy krajowe, czyli takie postąpienie, jak uczynił to Sąd I instancji w niniejszej sprawie.

Sąd Najwyższy wskazał jednak na brak tego rodzaju normatywnej konsekwencji naruszenia obowiązku notyfikacji czy to w przepisie dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 listopada 2006 r., czy innej regulacji traktatowej.

Marcin Górski w glosie do postanowienia SN z dnia 28 listopada 2013 r., I KZP 15/13, w przekonujący sposób wykazał, że sądy krajowe są zwolnione z obowiązku kierowania pytania prejudycjalnego w przypadku, w którym dotychczas dokonana przez Trybunał wykładnia pozwoliła na usunięcie wątpliwości, które początkowo mogły towarzyszyć stosowaniu przepisu prawa Unii, a źródła rozszerzonego skutku orzeczeń prejudycjalnych, upatruje bezpośrednio w prawie Unii o treści autorytatywnie ustalonej przez Trybunał Sprawiedliwości w drodze rozstrzygnięć wstępnych.

Istotnie podstawowym aktem prawnym Unii jest przecież Traktat o Unii Europejskiej (Dz. U. z dnia 30 kwietnia 2004 r.) wedle art. 4 ust. 3 zgodnie z zasadą lojalnej współpracy Unia i Państwa Członkowskie wzajemnie się szanują i udzielają sobie wzajemnego wsparcia w wykonywaniu zadań wynikających z Traktatów; Państwa Członkowskie podejmują wszelkie środki ogólne lub szczególne właściwe dla zapewnienia wykonania zobowiązań wynikających z Traktatów lub aktów instytucji Unii; Państwa Członkowskie ułatwiają wypełnianie przez Unię jej zadań i powstrzymują się od podejmowania wszelkich środków, które mogłyby zagrażać urzeczywistnieniu celów Unii.

Państwa Członkowskie w tym Rzeczpospolita Polska działają przez swoje organy, zgodnie z art. 173 Konstytucji RP, Sądy i Trybunały są władzą odrębną i niezależną od innych władz, tym samym jako władza sądownicza są również powołane do wypełniania zadań Unii.

Wypada zatem zaakceptować stanowisko, że to sąd krajowy, w tym wypadku Sąd powszechny winien zapewnić efektywność prawu Unii, w omawianej sytuacji przepisowi dyrektywy 98/34/WE.

Sąd Najwyższy w sprawie sygn. IV KK 183/13 wskazał przecież, że wykładnia prawa krajowego należy do stosujących to prawo organów krajowych, w tym przypadku do sądów powszechnych, dalej jednak odmawiając możliwości samodzielnego rozstrzygania o zgodności z prawem Unii, wskazując konieczność skierowania stosownego pytania prawnego do Trybunału Konstytucyjnego.

W sprawie tej stwierdzając: „W sprawie I KZP 15/13 Sąd Najwyższy wskazał, że naruszenie wynikającego z dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. L. 363, s. 81) obowiązku notyfikacji przepisów technicznych ma charakter naruszenia trybu ustawodawczego, którego konstytucyjność może być badana wyłącznie w postępowaniu przed Trybunałem Konstytucyjnym.”

Trudno też zgodzić się z poglądem, że Sąd winny stosować wadliwe, z powodu procesu stanowienia prawa, przepisy ustawy, skoro podstawą orzekania sądów krajowych ma być obowiązujący porządek prawny, a przecież wedle art. 87 ust 1 Konstytucji RP- źródłami powszechnie obowiązującego prawa Rzeczypospolitej Polskiej są: Konstytucja, ustawy, ratyfikowane umowy międzynarodowe oraz rozporządzenia. Pamiętać przy tym trzeba, że jedną z konsekwencji umów międzynarodowych jest ustąpienie, czy wręcz rezygnacja stron w pewnym zakresie z suwerenności państwa na rzecz owego porozumienia.

Orzecznictwo krajowe nie jest jednoznaczne, niemniej Sąd Okręgowy w niniejszej sprawie podziela stanowiska, które prowadzą do wniosku wyrażonego w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie w dnia 16.01.2012 r. sygn. akt III SA/Wa 1204/11, że w przypadku stwierdzenia, iż norma prawa krajowego jest sprzeczna z normą prawa wspólnotowego, sąd (a także organy podatkowe) - uwzględniając ścisłe powiązanie zasady bezpośredniego skutku z zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego - zobligowany jest odmówić zastosowania sprzecznej z dyrektywą normy prawa krajowego (LEX nr 1167891, podobnie wyroki WSA w Gliwicach w sprawach I SA/Gl 761/11- LEX nr 964819, I SA/Gl 760/11- LEX nr 948915, I SA/Gl 586/11- LEX nr 897758, czy NSA sygn. I FSK 237/10- LEX nr 744525).

Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 17.06.2011 r. sygn. I OSK 1884/10 ( LEX nr 990202), choć istotnie dotyczyło to aktu prawnego niższego rangą- uprawnienie sądów do badania konstytucyjności aktów wykonawczych w procesie sprawowania sądowej kontroli działania administracji publicznej nie pozostaje w kolizji z rolą Trybunału Konstytucyjnego, który z mocy art. 188 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej jest powołany do orzekania m. in. w sprawach zgodności przepisów prawa wydanych przez centralne organy państwowe z Konstytucją, ratyfikowanymi umowami międzynarodowymi i ustawami. Trzeba odróżnić obowiązywanie przepisu rozumiane jako pozostawanie danego przepisu w systemie prawnym od stosowania bądź odmowy stosowania tego przepisu przez sąd w konkretnej sprawie.

Nie chodzi zatem o takie stwierdzenie niezgodności przepisu ustawy z umową międzynarodową, czy z Konstytucją RP, którego konsekwencją byłoby uznanie, że przepis nie ma mocy obowiązującej, czy że Sąd orzeka o utracie mocy, ale takie, które prowadzi do odmowy jego zastosowania.

Sąd Najwyższy w orzeczeniach sygn. I KZP 15/13 i IV KK 183/13 w istocie wskazał, że przepisy art. 6 ust. 1 i 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych są przepisami technicznymi i podlegały notyfikacji, a tym samym naruszony został tryb ustawodawczy.

Tak w sprawie sygn. akt I KZP 15/13 Sąd Najwyższy wypowiedział się, że „(…) należy dojść do wniosku, że naruszenie wynikającego z dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz.U. L. 363, s. 81) obowiązku notyfikacji przepisów technicznych ma charakter naruszenia trybu ustawodawczego, którego konstytucyjność może być badana wyłącznie w postępowaniu przed Trybunałem Konstytucyjnym”.

Jednocześnie przesądzając w istocie niezgodność norm omawianej ustawy z prawem Unii Sąd Najwyższy wskazał, że sądy mają samodzielnie możliwość w razie wątpliwości wystąpić ze stosownym pytaniem do Trybunału Konstytucyjnego, co zaskakuje, gdy sam wydaje się, że wątpliwości nie miał, ale ciężar dalszego procedowania złożył na barki sądów orzekających.

Uwzględniając wcześniejsze rozważania Sąd Okręgowy nie znajduje podstaw do występowania z pytaniem do Trybunału Konstytucyjnego, niewątpliwie nie chodzi o niezgodność ustawy o grach hazardowych z Konstytucją, zaś jasną jest niezgodność z prawem międzynarodowym, w zakresie trybu ustawodawczego, co pozwala na odmówienie stosowania przepisów ustawy, jak uczynił to Sąd meriti. Owa niezgodność dotyczy braku notyfikacji, czyli wadliwości trybu ustawodawczego, co w tej konkretnej sytuacji może stanowić przeszkodę w handlu wewnątrzunijnym.

Dodać przy tym można, rozumiejąc potrzebę wprowadzania ograniczeń hazardu, że z jednej strony obywatel nie może być obciążany zaniechaniami organów państwa, z drugiej, iż rolą Sądów jest stosowanie prawa, a nie ignorowanie zaniechań innych organów władzy, czy to ustawodawczej, czy wykonawczej. W tym wypadku wykonawczej- zgodnie z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, w krajowym systemie system notyfikacji norm i aktów prawnych uczestniczy koordynator krajowego systemu, a jest nim minister właściwy do spraw gospodarki.

Wydaje się, że w powoływanym przez strony w niniejszej sprawie postanowieniu z dnia 19.02.2014 r. sygn. IV KK 372/13 Sąd Najwyższy zweryfikował swe stanowisko oddalając kasację oskarżyciela publicznego, jako oczywiście bezzasadną. Ubolewać co najwyżej można nad brakiem uzasadnienia w sytuacji, gdy uprzednio Sąd Najwyższy prezentował szerokie rozważania prowadzące do bardzo stanowczych wniosków, gdy w postanowieniu w sprawie I Kzp 15/13 wskazał wręcz, że potrzeba występowania z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego jest celowa dla uniknięcia rozbieżności w orzecznictwie, która to rozbieżność ujawniła się już przed Sądem Najwyższym.

Podsumowując Sąd Okręgowy podziela stanowisko Sądu I instancji, że ustawa z 19.11.2009 r. o grach hazardowych nie została przedstawiona do notyfikacji, a zatem zawarte w niej przepisy techniczne nie poddane notyfikacji nie mogą być stosowane, w tym wypadku przepisy wypełniające blankietowy art. 107 § 1 kks, co powoduje, że czyn zarzucony oskarżonemu w czasie jego popełnienia nie był zabroniony przez ustawę.

Mając powyższe na uwadze Sąd Okręgowy utrzymał zaskarżony wyrok w mocy.

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

UZASADNIENIE