UZASADNIENIE

Pozwem z dnia 22 marca 2021 r. (data nadania), zmodyfikowanym w piśmie procesowym z dnia 26 sierpnia 2021 r. (data nadania), K. C., reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika, wniósł przeciwko E. (...) z siedzibą w W. (dalej: (...)) o:

1. stwierdzenie przez Sąd obowiązku pozwanego polegającego na złożeniu oświadczenia woli, którego treścią jest wykup 1653 certyfikatów inwestycyjnych serii 026 emitowanych przez (...) oraz 607 certyfikatów inwestycyjnych serii 035 emitowanych przez (...) według ostatniej opublikowanej wyceny aktywów netto na certyfikat inwestycyjny Funduszu, tj. z dnia 30 września 2018 r. w wysokości 134,65 zł wartości jednego certyfikatu, na skutek żądania wykupu z dnia 27 listopada 2018 r. oraz z dnia 30 maja 2019 r.;

2. z ostrożności procesowej, w przypadku nieuwzględnienia przez Sąd roszczenia z pkt 1 powyżej, stwierdzenie przez Sąd obowiązku pozwanego polegającego na złożeniu oświadczenia woli, którego treścią jest wykup 1653 certyfikatów inwestycyjnych serii 026 emitowanych przez (...) z dniem 31 grudnia 2018 r. na skutek żądania wykupu z dnia 27 listopada 2018 r. oraz 607 certyfikatów inwestycyjnych serii 035 emitowanych przez (...) z dniem 30 września 2019 r. na skutek żądania wykupu z dnia 30 maja 2019 r., według ostatniej opublikowanej wyceny aktywów netto na certyfikat inwestycyjny Funduszu, tj. z dnia 30 września 2018 r. w wysokości 134,65 zł wartości jednego certyfikatu;

3. z ostrożności procesowej, w przypadku nieuwzględnienia przez Sąd roszczenia z pkt 1 i 2 powyżej, stwierdzenie przez Sąd obowiązku pozwanego polegającego na złożeniu oświadczenia woli, którego treścią jest wykup 1653 certyfikatów inwestycyjnych serii 026 emitowanych przez (...) oraz 607 certyfikatów inwestycyjnych serii 035 emitowanych przez (...) z dniem 31 grudnia 2018 r. na skutek żądania wykupu z dnia 18 grudnia 2019 r., według ostatniej opublikowanej wyceny aktywów netto na certyfikat inwestycyjny Funduszu, tj. z dnia 30 września 2018 r. w wysokości 134,65 zł wartości jednego certyfikatu;

4. z ostrożności procesowej, w przypadku nieuwzględnienia przez Sąd roszczenia z pkt 1, 2 i 3 powyżej, o zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda kwoty 304 309,00 zł wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie, liczonymi od dnia 18 lutego 2021 r. do dnia zapłaty;

5. z ostrożności procesowej, w przypadku nieuwzględnienia przez Sąd roszczenia z pkt 1, 2, 3 i 4 powyżej, o unieważnienie zapisu na certyfikaty inwestycyjne serii 026 Funduszu (...) z dnia 25 stycznia 2017 r. oraz zapisu na certyfikaty inwestycyjne serii 035 Funduszu (...) z 19 kwietnia 2018 r. i zapłatę na rzecz powoda 353 236,00 zł wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie, liczonymi od dnia 18 lutego 2021 r. do dnia zapłaty;

6. zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda kosztów procesu według norm przepisanych, w tym zwrotu kosztów zastępstwa procesowego oraz kwotę 17 zł tytułem zwrotu kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.

Pozwany E. (...), reprezentowany przez (...) S.A., zastępowany przez profesjonalnego pełnomocnika, wniósł o oddalenie powództwa w całości oraz zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego zwrotu kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm prawem przepisanych.

W piśmie procesowym z dnia 1 grudnia 2021 r. powód oświadczył, że cofa pozew w części, tj. co do roszczeń związanych z 39 certyfikatami inwestycyjnymi serii 026 emitowanych przez (...) do wysokości ich wyceny podanej przez pozwanego w wysokości 94,81 zł (wartość aktywów netto na certyfikat) wraz ze zrzeczeniem się roszczenia w tej części. W związku z powyższym powód wniósł o:

1. umorzenie postępowania w zakresie objętym częściowym cofnięciem pozwu;

2. stwierdzenie przez Sąd obowiązku pozwanego polegającego na złożeniu oświadczenia woli, którego treścią jest wykup 1614 certyfikatów inwestycyjnych serii 026 emitowanych przez (...) oraz 607 certyfikatów inwestycyjnych serii 035 emitowanych przez (...) według ostatniej opublikowanej wyceny aktywów netto na certyfikat inwestycyjny Funduszu, tj. z dnia 30 września 2018 r. w wysokości 134,65 zł wartości jednego certyfikatu oraz 39 certyfikatów inwestycyjnych serii 026 emitowanych przez (...) według ostatniej opublikowanej wyceny aktywów netto na certyfikat inwestycyjny Funduszu znanej powodowi przed dniem wytoczenia niniejszego powództwa, tj. z dnia 30 września 2018 r. pomniejszone w zakresie 39 certyfikatów inwestycyjnych serii 026 o 94,81 zł w związku z dokonaniem przez pozwanego częściowego zrealizowania ich wykupu, tj. w pozostałej wysokości 39,84 zł na skutek żądania wykupu z dnia 27 listopada 2018 r. oraz dnia 30 maja 2019 r.;

3. z ostrożności procesowej, w przypadku nieuwzględnienia przez Sąd roszczenia zawartego w pkt 2 powyżej, stwierdzenie przez Sąd obowiązku pozwanego polegającego na złożeniu oświadczenia woli, którego treścią jest wykup 1614 certyfikatów inwestycyjnych serii 026 emitowanych przez (...) według ostatniej opublikowanej wyceny aktywów netto na certyfikat inwestycyjny Funduszu, tj. z dnia 30 września 2018 r. pomniejszone w zakresie 39 certyfikatów inwestycyjnych serii 026 o 94,81 zł, w związku z dokonaniem przez pozwanego częściowego zrealizowania ich wykupu, tj. w pozostałej wysokości 39,84 zł z dniem 31 grudnia 2018 r. na skutek żądania wykupu z dnia 27 listopada 2018 r., a także 607 certyfikatów inwestycyjnych serii 035 emitowanych przez (...) z dniem 30 września 2019 r. na skutek żądania wykupu z dnia 30 maja 2019 r.; według ostatniej opublikowanej wyceny aktywów netto na certyfikat inwestycyjny Funduszu, tj. z dnia 30 września 2018 r. w wysokości 134,65 zł wartości jednego certyfikatu;

4. z ostrożności procesowej, w przypadku nieuwzględnienia przez Sąd roszczenia zawartego w pkt 2 i 3 powyżej, stwierdzenie przez Sąd obowiązku pozwanego polegającego na złożeniu oświadczenia woli, którego treścią jest wykup 1614 certyfikatów inwestycyjnych serii 026 emitowanych przez (...) oraz 607 certyfikatów inwestycyjnych serii 035 emitowanych przez (...) z dniem 31 grudnia 2019 r. na skutek żądania wykupu z dnia 18 grudnia 2019 r.; według ostatniej opublikowanej wyceny aktywów netto na certyfikat inwestycyjny Funduszu, tj. z dnia 30 września 2018 r. w wysokości 134,65 zł wartości jednego certyfikatu oraz certyfikatów inwestycyjnych serii 026 emitowanych przez (...) według ostatniej opublikowanej wyceny aktywów netto na certyfikat inwestycyjny Funduszu, tj. z dnia 30 września 2018 r. pomniejszone w zakresie 39 certyfikatów inwestycyjnych serii 026 o 94,81 zł w związku z dokonaniem przez pozwanego częściowego zrealizowania ich wykupu, tj. w pozostałej wysokości 39,84 zł z dniem 31 grudnia 2018 r. na skutek żądania wykupu z dnia 18 grudnia 2019 r.;

5. z ostrożności procesowej, w przypadku nieuwzględnienia przez Sąd roszczenia zawartego w pkt 1, 2 i 4 powyżej, o zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda kwoty 302 165,67 zł wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie, liczonymi od dnia 18 lutego 2021 r. do dnia zapłaty;

6. z ostrożności procesowej, w przypadku nieuwzględnienia przez Sąd roszczenia zawartego w pkt 2, 3, 4 i 5 powyżej, wniósł o unieważnienie zapisu na certyfikaty inwestycyjne serii 026 Funduszu (...) z dnia 25 stycznia 2017 r. oraz zapisu na certyfikaty inwestycyjne serii 035 Funduszu (...) z 19 kwietnia 2018 r. i zapłatę na rzecz powoda 349 539 zł wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie liczonymi od dnia 18 lutego 2021 r. do dnia zapłaty;

7. zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda kosztów procesu według norm prawem przepisanych, w tym zwrotu kosztów zastępstwa procesowego oraz kwotę 17,00 zł tytułem zwrotu kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.

W odpowiedzi na modyfikację powództwa z dnia 1 grudnia 2021 r. pozwany wniósł o oddalenie zmodyfikowanego powództwa w całości oraz zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych (w tym również zwrotu kosztów procesu oraz kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych na podstawie art. 203 § 3 k.p.c. w związku z częściowym cofnięciem powództwa przez powoda).

Postanowieniem z dnia 3 sierpnia 2022 r. Sąd umorzył postępowanie co do roszczeń związanych z 39 certyfikatami inwestycyjnymi serii 026 emitowanymi przez (...) do wysokości ich wyceny podanej przez pozwanego w wysokości 94,81 zł (wartość aktywów netto na certyfikat).

Wyrokiem z dnia 3 sierpnia 2022 r. Sąd Okręgowy w Warszawie oddalił powództwo, zasądził od K. C. na rzecz E. (...) z siedzibą w W. kwotę 10.817 złotych tytułem zwrotu kosztów procesu.

Sąd Okręgowy ustalił, że E. (...) z siedzibą w W. zajmował się lokowaniem środków zebranych w drodze niepublicznego proponowania nabycia Certyfikatów Inwestycyjnych, którego celem był wzrost wartości Aktywów Funduszu w wyniku wzrostu wartości lokat. Fundusz nie gwarantował osiągnięcia celu inwestycyjnego. Funduszem zarządzało S. (...) S.A. z siedzibą w W., zaś depozytariuszem był (...) Bank (...) S.A. Spółka Akcyjna z (...) w W..

W dniu 7 stycznia 2017 r. K. C. otrzymał imienną propozycję nr 45 nabycia certyfikatów inwestycyjnych serii 026 (...), do której załączono formularz zapisu na Certyfikaty Inwestycyjne serii 026 Funduszu, Warunki Emisji Certyfikatów inwestycyjnych serii 026 Funduszu, Statut Funduszu oraz Informację dla klienta (...).

W dniu 25 stycznia 2017 r. K. C. dokonał zapisu na certyfikaty inwestycyjne serii 026 Funduszu (...), obejmujących 1653 certyfikaty inwestycyjne o wartości 249 739,20 zł, za które wraz z opłatą manipulacyjną w kwocie 2 497,39 zł zapłacił 252 236,59 zł. W pkt IV formularza zapisu na certyfikaty inwestycyjne, zawierającym oświadczenia inwestora, K. C. oświadczył, że znane są mu treść Statutu oraz Warunków Emisji, w tym zasady przydziału Certyfikatów oraz, że wyraża na nie zgodę.

W treści Warunków emisji certyfikatów inwestycyjnych serii 026 (...) z dnia 5 stycznia 2017 r. (tekst jednolity po zmianie z dnia 23 stycznia 2017 r.) wskazano czynniki ryzyka dla nabywcy certyfikatu, w tym: ryzyka związane z działalnością funduszu oraz czynniki związane z otoczeniem w jakim prowadzi działalność (ryzyko rynkowe, ryzyko prawne, ryzyko międzynarodowe, ryzyko rozliczenia, ryzyko płynności, ryzyko walutowe, ryzyko kredytowe, ryzyko stóp procentowych, ryzyko związane z przechowywaniem Aktywów, ryzyko związane z koncentracją Aktywów lub rynków, ryzyko makroekonomiczne, ryzyko cen akcji na rynku kapitałowym, ryzyko wykluczenia akcji z obrotu giełdowego, ryzyko biznesu, ryzyko związane z inwestowaniem w instytucje wspólnego inwestowania mające siedzibę za granicą, ryzyko wyceny, ryzyko kontrpartnerów, ryzyko nieociągnięcia zwrotu inwestycji w Certyfikaty Inwestycyjne z uwzględnieniem czynników mających wpływ na poziom ryzyka związanego z inwestycją, ryzyko wystąpienia szczególnych okoliczności na wystąpienie których uczestnik funduszu nie ma wpływu lub ma ograniczony wpływ) oraz ryzyko związane z charakterem funduszu (ryzyko wyceny poszczególnych składników funduszu, ryzyko niedojścia emisji do skutku, ryzyko nieprzydzielenia certyfikatów inwestycyjnych, ryzyko braku wpływu na zarządzanie Funduszem, ryzyko związane z kompetencjami Rady Inwestorów, ryzyko wynikające z możliwości obciążenia Funduszu nielimitowanymi kosztami związanymi z jego funkcjonowaniem, ryzyko związane z możliwością przeprowadzenia kolejnych emisji Certyfikatów Inwestycyjnych, Ryzyko Płynności Certyfikatów Inwestycyjnych Funduszu, ryzyko zmiany Statutu, ryzyko związane z niepoprawnym złożeniem zapisu na Certyfikaty Inwestycyjne lub ich opłaceniem, ryzyko związane z możliwością niewykupienia przez Fundusz Certyfikatów Inwestycyjnych lub redukcji żądań wykupu Certyfikatów Inwestycyjnych. Szczegółowy opis czynników ryzyka znajdował się w Rozdziale I „Czynniki ryzyka”.

Wyjaśniając ryzyko związane z możliwością niewykupienia przez Fundusz certyfikatów inwestycyjnych lub redukcji żądań wykupu certyfikatów inwestycyjnych, w dokumencie wskazano, że „zgodnie z przyjętą w § 25 Statutu Funduszu zasadami wykupu certyfikatów inwestycyjnych występuje ryzyko, że fundusz nie wykupi wszystkich certyfikatów objętych żądaniami wykupu. W takiej sytuacji istnieje ryzyko ograniczenia płynności lokaty z punktu widzenia uczestników funduszu”.

Zgodnie z § 25 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 2 pkt 9 statutu E. (...) (tekst jednolity z dnia 28 września 2017 r.) (dalej: Statut z 28 września 2017 r.) Fundusz dokonuje wykupu certyfikatów inwestycyjnych na żądanie uczestnika funduszu zgłoszone Towarzystwu, a Fundusz dokonuje wykupu certyfikatów inwestycyjnych w dniu wykupu, który każdorazowo stanowi ostatni dzień wyceny przypadający w danym kwartale, zaś pierwszy dzień wykupu dla każdej serii certyfikatów inwestycyjnych przypada nie wcześniej niż na koniec pierwszego pełnego kwartału po upływie jednego roku od dnia przydziału certyfikatów inwestycyjnych każdej z serii certyfikatów inwestycyjnych.

Stosownie do § 25 ust. 2 Statutu z 28 września 2017 r. uczestnik Funduszu może złożyć żądanie wykupu certyfikatów inwestycyjnych Towarzystwu najpóźniej ostatniego dnia poprzedzającego miesiąc, w którym przypada dzień wyceny, przypadający na koniec kwartału kalendarzowego. Uczestnik może również złożyć żądanie wykupu poprzez przesłanie żądania wykupu listem poleconym bądź kurierem do Towarzystwa, z zastrzeżeniem, iż doręczenie takiego żądania wykupu powinno nastąpić najpóźniej ostatniego dnia miesiąca poprzedzającego miesiąc, w którym przypada dzień wyceny, przypadający na koniec kwartału kalendarzowego. Żądanie wykupu winno być złożone na formularzu przedstawionym przez Fundusz oraz wskazywać liczbę oraz serię certyfikatów inwestycyjnych, które mają być wykupione oraz dzień wykupu. Żądanie wykupu złożone z naruszeniem niniejszego punktu nie jest realizowane. W przypadku złożenia przez uczestnika żądania wykupu na większą liczbę certyfikatów inwestycyjnych od posiadanej przyjmuje się, iż żądanie wykupu obejmuje wszystkie certyfikaty inwestycyjne należące do uczestnika.

Z kolei pkt 5 wskazanego § 25 ust. 1 przewiduje, że cena wykupu certyfikatów inwestycyjnych równa jest wartości aktywów netto funduszu na certyfikat inwestycyjny w dniu wykupu.

Środki pieniężne przeznaczone do wypłaty z tytułu wykupu certyfikatów inwestycyjnych wypłacane są przez fundusz niezwłocznie po dniu wykupu, nie później jednak niż w 14 dniu po dniu wykupu, przez przekazanie na rachunek bankowy uczestnika funduszu wskazany w ewidencji kwoty środków pieniężnych (§ 25 ust. 1 pkt 8). Z kolei § 25 ust. 3 statutu z 28 września 2017 r. przewidywał, że jeżeli uczestnicy funduszu złożyli żądania wykupu certyfikatów inwestycyjnych w terminach określonych w ust. 1 pkt 2, których wartość na ostatni dzień wyceny przed dniem określonym w ust. 1 pkt 2 przekracza 10% wartości aktywów, fundusz w wyniku braku Aktywów Płynnych (Aktywa Funduszu ulokowane w kategorie lokat określone w § 20 ust. 1 pkt 2-5) w dniu wykupu, wykupi certyfikaty inwestycyjne najpóźniej w następnym dniu wykupu zgodnie z żądaniami uczestników funduszu, przy czym w dniu wykupu określonym przez uczestnika funduszu w sposób określony w ust. 1 pkt 2 wykupowane są certyfikaty inwestycyjne zgodnie z żądaniami uczestników funduszu, według kolejności ich wpływu do towarzystwa do wartości aktywów płynnych w dniu wykupu .

W dniu 12 kwietnia 2018 r. K. C. otrzymał imienną propozycję nr 11 nabycia certyfikatów inwestycyjnych serii 035 (...), do której załączono Warunki Emisji Certyfikatów inwestycyjnych serii 035 Funduszu, Statut Funduszu, Informację dla klienta (...) oraz (...).

W dniu 18 kwietnia 2018 r. K. C. dokonał zapisu na certyfikaty inwestycyjne serii 035 Funduszu (...), obejmujących 607 certyfikaty inwestycyjne o wartości 100 000,00 zł, za które wraz z opłatą manipulacyjną w kwocie 1 000,00 zł zapłacił 101 000,00 zł. W pkt IV formularza zapisu na certyfikaty inwestycyjne, zawierającym oświadczenia inwestora, K. C. oświadczył, że znane są mu treść Statutu, (...) ( (...)) oraz Warunków Emisji, w tym zasady przydziału Certyfikatów oraz, że wyraża na nie zgodę.

W treści Warunków emisji certyfikatów inwestycyjnych serii 035 (...) z dnia 6 kwietnia 2018 r. wskazano czynniki ryzyka dla nabywcy certyfikatu, w tym: ryzyka związane z działalnością funduszu oraz czynniki związane z otoczeniem w jakim prowadzi działalność (ryzyko związane z polityką inwestycyjną funduszu, ryzyko rynkowe, ryzyko prawne, ryzyko międzynarodowe, ryzyko rozliczenia, ryzyko płynności, ryzyko walutowe, ryzyko kredytowe, ryzyko stóp procentowych, ryzyko związane z przechowywaniem Aktywów, ryzyko związane z koncentracją Aktywów lub rynków, ryzyko makroekonomiczne, ryzyko cen akcji na rynku kapitałowym, ryzyko wykluczenia akcji z obrotu giełdowego, ryzyko biznesu, ryzyko związane z inwestowaniem w instytucje wspólnego inwestowania mające siedzibę za granicą, ryzyko wyceny, ryzyko kontrpartnerów, ryzyko nieociągnięcia zwrotu inwestycji w Certyfikaty Inwestycyjne z uwzględnieniem czynników mających wpływ na poziom ryzyka związanego z inwestycją, ryzyko wystąpienia szczególnych okoliczności na wystąpienie których uczestnik funduszu nie ma wpływu lub ma ograniczony wpływ) oraz ryzyko związane z charakterem funduszu (ryzyko wyceny poszczególnych składników funduszu, ryzyko niedojścia emisji do skutku, ryzyko nieprzydzielenia certyfikatów inwestycyjnych, ryzyko braku wpływu na zarządzanie Funduszem, ryzyko związane z kompetencjami Rady Inwestorów, ryzyko wynikające z możliwości obciążenia Funduszu nielimitowanymi kosztami związanymi z jego funkcjonowaniem, ryzyko związane z możliwością przeprowadzenia kolejnych emisji Certyfikatów Inwestycyjnych, Ryzyko Płynności Certyfikatów Inwestycyjnych Funduszu, ryzyko zmiany Statutu, ryzyko związane z niepoprawnym złożeniem zapisu na Certyfikaty Inwestycyjne lub ich opłaceniem, ryzyko związane z możliwością niewykupienia przez Fundusz Certyfikatów Inwestycyjnych lub redukcji żądań wykupu Certyfikatów Inwestycyjnych. Szczegółowy opis czynników ryzyka znajdował się w Rozdziale I „Czynniki ryzyka”. Wyjaśniając ryzyko związane z możliwością niewykupienia przez Fundusz certyfikatów inwestycyjnych lub redukcji żądań wykupu certyfikatów inwestycyjnych, w dokumencie wskazano, że „zgodnie z przyjętą w § 25 Statutu Funduszu zasadami wykupu certyfikatów inwestycyjnych występuje ryzyko, że fundusz nie wykupi wszystkich certyfikatów objętych żądaniami wykupu. W takiej sytuacji istnieje ryzyko ograniczenia płynności lokaty z punktu widzenia uczestników funduszu”.

W czerwcu 2018 r. do § 25 statutu dodano ust. 3a, 3b i 3c. Zgodnie z ust. 3a wykup certyfikatów inwestycyjnych nastąpić mógł wyłącznie w przypadku, gdy aktywa płynne pozwalały na wypłatę środków z tytułu umorzenia certyfikatów inwestycyjnych w związku z ich wykupem. Liczba certyfikatów przeznaczonych do wykupu uzależniona była od wartości aktywów płynnych pomniejszonych o kwotę niezbędną do uregulowania bieżących zobowiązań funduszu przewidywanych w terminie 6 (sześciu) miesięcy po dniu wykupu, określoną przez Towarzystwo, przy uwzględnieniu zawartych przez Fundusz umów i zobowiązań Funduszu. Wartość środków pozwalających na wypłatę z tytułu umorzenia certyfikatów inwestycyjnych, w związku z ich wykupem miała ustalana być w dniu wykupu. Z kolei ust. 3b wskazywał, że w przypadku, w którym wartość środków pozwalających na wypłatę z tytułu umorzenia certyfikatów inwestycyjnych, w związku z ich wykupem, nie będzie pozwalać na wykupienie wszystkich certyfikatów inwestycyjnych przedstawionych przez uczestników do wykupu, żądania wykupienia certyfikatów inwestycyjnych podlegają proporcjonalnej redukcji. Nadto wszystkie zgłoszone żądania wykupu certyfikatów inwestycyjnych Funduszu, które nie zostały wykupione w danym dniu wykupu i podlegały proporcjonalnej redukcji, pozostają aktywne w kolejnych dniach wykupu aż do ich pełnej realizacji (§ 25 ust. 3c statutu z 21 czerwca 2018 r.).

W dniu 27 lipca 2018 r. dokonano zmiany statutu funduszy (...) w wyniku której zmianie uległa częstotliwość dokonywania wycen Funduszu, które od wskazanego dnia miały być dokonywane na ostatni dzień ostatniego miesiąca w każdym kwartale kalendarzowym. Do 27 lipca 2018 r. wyceny funduszy dokonywane były na ostatni dzień w każdym miesiącu kalendarzowym.

W dniu 12 października 2018 r. (...) S.A., które zarządza funduszem (...), poinformowało, że w związku z upływem ustawowego terminu w dniu 4 czerwca 2018 r. wygasła możliwość zarządzania portfelem inwestycyjnym Funduszu przez (...) and E. fund S.A. z siedzibą w W., zaś z dniem 5 czerwca 2018 r. bezpośrednie zarządzanie portfelem inwestycyjnym funduszu przejęło (...) S.A. Nadto poinformowano o opóźnieniu wyceny Funduszu i przesunięciu faktycznej daty wypłaty środków z tytułu okresowego wykupu.

Kolejnym komunikatem z dnia 26 października 2018 r. poinformowano uczestników funduszu, że opóźnienie w wycenie i brak wykupów certyfikatów nie wynika z problemów finansowych Funduszu, a jedynie z przyczyn natury formalnej, a fundusz ma zabezpieczone na rachunku bieżącym środki na możliwie największy wykup certyfikatów. Nadto S. poinformował, że „tak długo jak aktywa Funduszu nie zostaną wycenione, nie będzie możliwa realizacja jakichkolwiek żądań wykupu”.

W dniu 12 listopada 2018 r. ponownie poinformowano o dodatkowym wydłużeniu terminu potwierdzenia wyceny aktywów.

W dniu 27 listopada 2018 r. K. C. zażądał wykupu 1653 certyfikatów inwestycyjnych serii 026 emitowanych przez (...) z dniem 31 grudnia 2018 r.

W dniu 29 listopada 2018 r. ogłoszono kolejną zmianę treści statutu (...). Zgodnie z § 25 ust. 1 Fundusz dokonuje wypłaty certyfikatów inwestycyjnych nieobjętych automatycznym wykupem w trybie § 25a na żądanie uczestnika funduszu zgłoszone Towarzystwu, przy czym w danym dniu wykupu, jednorazowo wykupowi może ulec do 10% ogólnej liczby certyfikatów inwestycyjnych, które mogą podlegać wykupowi w danym dniu wykupu. Towarzystwo może postanowić o podniesieniu tego limitu. Informacja o podniesieniu limitu zostanie ogłoszona na stronie internetowej www.epef-fiz.pl, nie później niż w dniu wykupu.

W dniu 30 maja 2019 r. K. C. zażądał wykupu 607 certyfikatów inwestycyjnych serii 035 emitowanych przez (...) z dniem 30 września 2019 r.

W dniu 18 listopada 2019 r. O. (...) S. A. z siedzibą w W. (dalej: O. (...)) przejęło zarządzanie funduszemE. (...) na podstawie umowy o przejęcie zarządzania Funduszem zawartej w dniu 16 października 2019 r. z (...) Bank (...) S.A. z siedzibą w W..

W dniu 18 grudnia 2019 r. K. C. zwrócił się do O. (...) z żądaniem wykupu obejmującym 1653 certyfikaty inwestycyjne serii 026 wyemitowanych przez (...) oraz 607 certyfikatów inwestycyjnych serii 035 emitowanych przez (...) z dniem 23 grudnia 2019 r.

W piśmie z dnia 10 stycznia 2020 r. O. (...) potwierdziło przyjęcie powyższego żądania wykupu z dniem 23 grudnia 2019 r., które wpłynęło do Towarzystwa w dniu 31 grudnia 2019 r.

Wezwaniem do zapłaty z dnia 5 lutego 2021 r. , skierowanym do O. (...), K. C. wniósł o wykupienie certyfikatów inwestycyjnych serii 026 i 035 emitowanych przez (...), a następnie zapłatę na jego rzecz kwoty 304 309 zł wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie w terminie 3 dni od dnia otrzymania pisma . Wezwanie zostało doręczone w dniu 12 lutego 2021 r .

W odpowiedzi na wezwanie z dnia 5 lutego 2021 r. O. (...) potwierdziło, że K. C. posiada łącznie 2260 certyfikatów inwestycyjnych Funduszu, a wszystkie są objęte żądaniami wykupu, które to poddane zostaną realizacji z chwilą sporządzenia zaległych i aktualnej wycen aktywów netto Funduszu i wycen aktywów netto na certyfikat. Wskazano, że proces wykupu certyfikatów będzie odbywał się odpowiednio do stanu płynności aktywów w portfelu Funduszu zgodnie z przepisami prawa i w sposób opisany w statucie Funduszu.

W dniu 14 lipca 2021 r. poinformowano o zmianie treści Statutu (...), obejmującej swym zakresem § 25 ust. 1 pkt 8, § 25 ust. 5, § 25a ust. 1 pkt 9, § 25a ust. 3 oraz § 26 ust. 4-10 Statutu oraz dodanie ust. 11 i 12 do wskazanego paragrafu.

W dniu 10 sierpnia 2021 r. potwierdzono wycenę aktywów netto (...) na certyfikat inwestycyjny na dzień 31 grudnia 2018 r., której wartość określono na 96,47 zł, zaś wartość aktywów netto Funduszu na 78 523 944,77 zł

Uchwałą nr 1 Zarządu Spółki (...) S.A. z dnia 13 sierpnia 2021 r., z uwagi na art. 25 ust. 2 Statutu funduszu (...), postanowiono o niedokonywaniu wykupu certyfikatów inwestycyjnych na dzień 31 grudnia 2018 r.

W dniu 22 listopada 2021 r. pozwany wystosował do powoda dokument o wykupie certyfikatów inwestycyjnych funduszu (...), w którym poinformowano o przeprowadzeniu wykupu certyfikatów inwestycyjnych na dzień wykupu 31 marca 2019 r. W związku z niskim poziomem środków płynnych w aktywach Funduszu dokonano redukcji umorzenia przedstawionych do wykupu certyfikatów inwestycyjnych Funduszów, które zostało zrealizowane w zakresie certyfikatów serii 026 w liczbie 39 certyfikatów, ustalając wartość aktywów netto na certyfikat w wysokości 94,81 zł, co dało łącznie kwotę 3 697,59 zł brutto. Środki zostały przekazane powodowi przelewem w dniu 19 listopada 2021 r.

W grudniu 2021 r. pozwany dokonał zaległej wyceny Funduszu (...) na dzień 30 czerwca 2019 r., zgodnie z którą wartość aktywów netto oszacowano na 73 637 241,62 zł, zaś wartość aktywów netto na certyfikat inwestycyjny na 91,04 zł.

Uchwałą nr 3 Zarządu spółki (...) S.A. z dnia 7 grudnia 2021 r., z uwagi na art. 25 ust. 2 Statutu funduszu (...), postanowiono o niedokonywaniu wykupu certyfikatów inwestycyjnych na dzień 30 czerwca 2019 r.

Uchwałą nr 1 Zarządu Spółki (...) S.A. z dnia 21 grudnia 2021 r., z uwagi na art. 25 ust. 2 Statutu funduszu (...), postanowiono o niedokonywaniu wykupu certyfikatów inwestycyjnych na dzień 30 września 2019 r.

W dniu 4 marca 2022 r. pozwany poinformował o dokonaniu kolejnej zaległej wyceny Funduszu (...) na dzień 31 grudnia 2019 r., zgodnie z którą wartość aktywów netto oszacowano na 70 205 843 zł, zaś wartość aktywów netto na certyfikat inwestycyjny na 86,80 zł. Nadto poinformowano o niedokonywaniu wykupu certyfikatów inwestycyjnych na dzień wyceny przypadający na 31 grudnia 2019 r. z uwagi na spełnienie statutowej przesłanki dotyczącej braku wymaganej wysokości aktywów płynnych Funduszu w dniu wyceny, tj. 31 grudnia 2019 r.

Powyższy stan faktyczny Sąd Okręgowy ustalił na podstawie dokumentów, które w całości uznał za wiarygodne.

Sąd Okręgowy wskazał, że w pierwszej kolejności należało odnieść się do roszczeń strony powodowej o zobowiązanie pozwanego do złożenia oświadczenia woli, które powód oparł na art. 64 k.c. i art. 1047 k.p.c. Roszczenia w niniejszej sprawie dotyczą certyfikatów inwestycyjnych serii 026 i serii 035 (...) Funduszu Inwestycyjnego Zamkniętego Aktywów Niepublicznych, tym samym zastosowanie znajdą przepisy ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi (Dz. U. z 2021 r. poz. 605) (dalej: u.f.i.) od art. 117 do art. 157.

Zgodnie z art. 139 ust. 1 u.f.i. fundusz inwestycyjny zamknięty może wykupywać certyfikaty inwestycyjne, które wyemitował, jeżeli statut funduszu tak stanowi. Stosownie do art. 139 ust. 3 i 4 u.f.i., w statucie funduszu inwestycyjnego zamkniętego należy określić przesłanki, tryb i warunki wykupywania certyfikatów inwestycyjnych oraz terminy i sposób dokonywania ogłoszeń o wykupie certyfikatów. W szczególności należy określić, czy wykup certyfikatów inwestycyjnych następuje na żądanie uczestnika, czy niezależnie od zgłoszenia takiego żądania, oraz przypadki, w których wykup certyfikatów może nastąpić niezależnie od zgłoszenia żądania przez uczestnika funduszu. Cena wykupu certyfikatu inwestycyjnego jest równa wartości aktywów netto funduszu, przypadającej na certyfikat inwestycyjny, według wyceny aktywów z dnia wykupu.

Jak wskazuje się w piśmiennictwie, art. 139 ust. 1 u.f.i. jest jedynym wyjątkiem od zasady przewidzianej w art. 138 u.f.i., zgodnie z którą fundusz inwestycji zamkniętych nie może nabywać certyfikatów, które wyemitował. Procedura wykupu certyfikatów musi być szczegółowo uregulowana w statucie funduszu. Obligatoryjnym elementem statutu przewidującego możliwość wykupu certyfikatów jest określenie przesłanek wykupu.

W niniejszej sprawie powód, formułując żądanie główne i dwa żądania ewentualne, domaga się zobowiązania pozwanego do złożenia przez fundusz oświadczenia woli o odkupieniu przez fundusz certyfikatów inwestycyjnych w oparciu o art. 64 k.c. i 1047 § 1 k.p.c., które dotyczą powództwa o uksztaltowanie stosunku prawnego i mogą zostać zastosowane w realizacji roszczenia o wykup jednostek uczestnictwa w otwartym funduszu inwestycyjnym.

Zgodnie z poglądem wyrażonym w orzecznictwie sądów powszechnych, ze względu na odmienność ustawowej regulacji żądania wykupu certyfikatów przez fundusz zamknięty, jak też różnice w konstrukcji funduszu zamkniętego i otwartego, nie można stosować do funduszy zamkniętych rozwiązań przyjętych w drodze wykładni przepisów dotyczących wykupu jednostek uczestnictwa w funduszach otwartych (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 15 września 2020 r., sygn. I ACa 263/19, Legalis nr 2626688). W przypadku funduszu inwestycyjnego zamkniętego, w kwestii realizacji żądania wykupu, ustawodawca odsyła do art. 139 ust. 3 u.f.i. do statutu funduszu.

Statut funduszu (...) w § 25 określa zasady wykupowania certyfikatów inwestycyjnych. Na skutek zmian wprowadzanych do wskazanej regulacji, od czerwca 2018 r. wykup certyfikatów inwestycyjnych nastąpić mógł wyłącznie w przypadku, gdy aktywa płynne pozwalały na wypłatę środków z tytułu umorzenia certyfikatów inwestycyjnych w związku z ich wykupem, a liczba certyfikatów przeznaczonych do wykupu uzależniona była od wartości aktywów płynnych pomniejszonych o kwotę niezbędną do uregulowania bieżących zobowiązań funduszu przewidywanych w terminie 6 (sześciu) miesięcy po dniu wykupu. Wszystkie zgłoszenia żądania, które nie zostały wykupione w danym dniu wykupu i podlegały proporcjonalnej redukcji, pozostawały aktywne w kolejnych dniach wykupu aż do ich pełnej realizacji .

W dniu 25 lipcu 2018 r. dokonano kolejnej zmiany Statutu w wyniku której zmianie uległa częstotliwość dokonywania wycen Funduszu. Od listopada 2018 r. zarządzanie nad Funduszem (...) przejęła O. (...), która poinformowała o prowadzeniu prac w celu dokonania zaległych i bieżących wycen aktywów Funduszu bez których nie jest możliwe zrealizowanie żądań uczestników wykupu certyfikatów.

W dniu 22 listopada 2021 r. pozwany poinformował o przeprowadzonym wykupie certyfikatów inwestycyjnych na dzień wykupu 31 marca 2019 r., a w związku z niskim poziomem środków płynnych w aktywach funduszu O. (...) dokonało redukcji umorzenia przedstawionych do wykupu certyfikatów inwestycyjnych. Żądanie wykupu złożone przez powoda zostało więc zrealizowane w zakresie 39 certyfikatów inwestycyjnych, których wartość netto na certyfikat określono na kwotę 94,81 zł. Pozostałe złożone żądania wykupu certyfikatów pozostały aktywne do momentu ich pełnej realizacji.

W ocenie Sądu Okręgowego w okolicznościach niniejszej sprawy, mając na uwadze treść art. 139 u.f.i. oraz zapisy Statutu funduszu (...) w szczególności § 25, brak było podstaw do uznania roszczeń powoda w zakresie stwierdzenia obowiązku pozwanego polegającego na zobowiązaniu do złożeniu oświadczenia woli.

Brak realizacji całości żądań wykupu certyfikatów inwestycyjnych, zgłoszonych przez powoda w dniach 27 listopada 2018 r. oraz 30 maja 2018 r. wynikał z braku zaistnienia statutowych przesłanek do ich realizacji, w szczególności z opóźnień dotyczących dokonywania wycen aktywów płynnych netto funduszu oraz niskiego poziomu środków płynnych w aktywach Funduszu, co skutkowało redukcją umorzenia przedstawionych do wykupu certyfikatów inwestycyjnych. Okoliczność, że obecnie wartość aktywów płynnych netto funduszu pozwala na ustalenie wartości netto na certyfikat w wysokości 94,81 zł a więc niższej od wartości ustalonej w wycenie z dnia 30 września 2018 r. (134,65 zł) nie może stanowić podstawy do uwzględnienia roszczenia powoda. Powód, dokonując zapisu na certyfikaty inwestycyjne serii 026 i 035, w treści formularza zapisu na certyfikaty oświadczył, że znana jest mu treść Statutu Funduszu i warunki emisji certyfikatów danej serii oraz że wyraża na nie zgodę. Sąd Okręgowy podkreślił, że inwestowanie w instrumenty finansowe każdorazowo wiąże się z ryzykiem poniesienia straty. Inwestycja w fundusze inwestycji zamkniętych nie jest przeznaczona dla klientów nieakceptujących ryzyka utraty części zainwestowanego kapitału. Zdaniem Sądu Okręgowego powód w sposób należyty został poinformowany o ryzku wiążącym się z przedmiotową inwestycją, co wynika z treści Statutu oraz warunków emisji certyfikatów inwestycyjnych, z którymi – wedle oświadczeń znajdujących się w formularzach zapisu – powód zapoznał się i zaakceptował. W treści warunków emisji certyfikatów Funduszu wskazano i wyjaśniono, że inwestowanie w certyfikaty wiąże się z szeregiem ryzyk dla ich nabywców. W warunkach emisji certyfikatów inwestycyjnych, dotyczących zarówno serii 026 jak i serii 035, określono czynniki ryzyka dla nabywcy certyfikatu, które szeroko omówiono w Rozdziale I dokumentu. Wśród czynników ryzyka znalazły się m. in. ryzyko płynności, ryzyko wyceny, ryzyko zmiany Statutu czy ryzyko nieosiągnięcia oczekiwanego zwrotu z inwestycji. Nadto wskazano i omówiono ryzyko związane z możliwością niewykupienia przez Fundusz certyfikatów inwestycyjnych lub redukcji żądań wykupu certyfikatów inwestycyjnych, wskazując, że występuje ryzyko, że fundusz nie wykupi wszystkich certyfikatów objętych żądaniami wykupu, w związku z czym istnieje ryzyko ograniczenia płynności lokaty z punktu widzenia uczestników funduszu .

W ocenie Sądu Okręgowego zgłoszone niniejszym pozwem żądania stwierdzenia obowiązku pozwanego do złożenia oświadczenia woli, na podstawie powołanych wyżej przepisów nie zasługiwało więc na uwzględnienie.

Powód zgłosił także żądanie ewentualne o zasądzenia od pozwanego na rzecz powoda kwoty 302 165,67 zł wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie liczonymi od dnia 18 lutego 2021 r. do dnia zapłaty, wskazując jako podstawę prawną art. 471 k.c., który reguluje kwestie odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania

Sąd Okręgowy zgodził się ze stroną powodową co do istniejącej po stronie pozwanego odpowiedzialności odszkodowawczej wobec uczestników funduszu w związku z zarządzaniem funduszem, w szczególności w zakresie dokonywania wyceny aktywów funduszu, która to odpowiedzialność wynika z art. 64 u.f.i. Stosownie do treści wskazanego przepisu, towarzystwo odpowiada wobec uczestników zbiorczego portfela papierów wartościowych oraz uczestników funduszu inwestycyjnego za wszelkie szkody spowodowane niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem swoich obowiązków w zakresie zarządzania zbiorczym portfelem papierów wartościowych lub funduszem i jego reprezentacji, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie obowiązków jest spowodowane okolicznościami, za które towarzystwo odpowiedzialności nie ponosi.

Stosownie do dyspozycji art. 6 ust. 2 u.f.i. jednostki uczestnictwa lub certyfikaty inwestycyjne reprezentują prawa majątkowe uczestników funduszu, określone ustawą i statutem funduszu inwestycyjnego. Zgodnie z art. 3 ust. 1 u.f.i. fundusz inwestycyjny jest osobą prawną, której wyłącznym przedmiotem działalności jest lokowanie środków pieniężnych zebranych w drodze proponowania nabycia jednostek uczestnictwa albo certyfikatów inwestycyjnych w określone w ustawie papiery wartościowe, instrumenty rynku pieniężnego i inne prawa majątkowe. Fundusz inwestycyjny jest więc formą zbiorowego oszczędzania środków pieniężnych wpłaconych przez osoby indywidualne i instytucje, a certyfikat inwestycyjny to tytuł prawny do udziału w aktywach netto funduszu na zasadach określonych w ustawie i statutach funduszy.

Z kolei przesłankami odpowiedzialności kontraktowej z art. 471 k.c. są: szkoda, niewykonanie lub nienależyte wykonanie istniejącego zobowiązania, związek przyczynowy między niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązania a szkodą, która musi być następstwem okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność.

Zdaniem Sądu Okręgowego powód nie wskazał jakiego rodzaju zobowiązań w zakresie zarządzania zbiorczym portfelem papierów wartościowych lub funduszem i jego reprezentacji pozwany nie wykonał, które doprowadziły do powstania w majątku powoda szkody. Ponadto powód w nie wykazał faktu poniesienia szkody. Z ustalonych okoliczności faktycznych wynikało, że powód zakupił za cenę 349 739,20 zł 1653 certyfikaty inwestycyjne serii 026 oraz 607 certyfikatów inwestycyjnych serii 035. Dotychczas żądanie wykupu zostało zrealizowane w zakresie 39 certyfikatów inwestycyjnych serii 026, których wartość aktywów netto na certyfikat wyniósł 94,81 zł (łącznie 3 697,59 zł brutto). Powód w dalszym ciągu pozostaje więc właścicielem 1614 certyfikatów inwestycyjnych serii 026 oraz 607 certyfikatów inwestycyjnych serii 035.

Niezależnie od powyższego powód oszacował roszczenie w tym zakresie na kwotę 302 165,67 zł, która – wedle powoda – stanowi wartość posiadanych certyfikatów zgodnie z wyceną z dnia 30 września 2018 r., kiedy wartość jednostkowa netto certyfikatu wynosiła 134,65 zł przy jednoczesnym dalszym żądaniu wyrównania wysokości należnej jego zdaniem zapłaty za umorzone 39 certyfikatów. Zdaniem Sądu Okręgowego strona powodowa nieprawidłowo oszacowała wartość dochodzonego roszczenia, gdyż – mając na uwadze treść pisma procesowego powoda z dnia 21 lutego 2022 r. roszczenie to powinno wynosić 300 611,41 zł, obliczone poprzez iloczyn wszystkich certyfikatów inwestycyjnych (2260) i wyceny aktywów netto z dnia 30 września 2018 r. (134,65 zł) odejmując kwotę uzyskaną za umorzenie 39 certyfikatów (3 697,59 zł), gdyż w tym zakresie powód żądał wyrównania wartości do wyceny z 30 września 2018 r., co wynika z matematycznego wyliczenia: (2260 x 134,65) – 3 697,59 zł = 300 611,41 zł.

Dokonując zakupu certyfikatów inwestycyjnych, powód nabył określony udział w aktywach funduszu inwestycyjnego. Okoliczność, że wartość certyfikatu inwestycyjnego podlega wahaniom, a nawet może odnotować spadek, jest zaś immanentną cechą inwestowania przez fundusz inwestycyjny. Każdorazowo należy więc dokonywać oceny czy szkoda poniesiona przez uczestnika stanowi szkodę prawnie relewantną. Może się bowiem okazać, że uszczerbek doznany przez uczestnika stanowić będzie jedynie szkodę ewentualną, związaną z ryzykiem inwestycyjnym, która nie jest objęta obowiązkiem odszkodowawczym. W ocenie Sądu powód, w okolicznościach niniejszej sprawy, nie wykazał wysokości szkody związanej z nabyciem certyfikatów inwestycyjnych, co wynika z ich zmiennej wartości w sytuacji, w której powód w dalszym ciągu nimi dysponuje. Zdaniem Sądu Okręgowego, roszczenie dochodzone przez powoda może mieć co najwyżej postać szkody ewentualnej (hipotetycznej), nie jest zaś szkodą pewną. Nie można bowiem mówić o szkodzie spowodowanej utratą wartości majątku, gdy nie da się tej wartości oszacować. Sąd zauważył też, iż ograniczenie możliwości wykupu certyfikatów inwestycyjnych nie jest równoznaczne z utratą certyfikatów i utratą zainwestowanych środków pieniężnych. W majątku powoda nadal bowiem znajdują się aktywa – certyfikaty inwestycyjne funduszu (...).

Z tych względów Sąd Okręgowy nie dokonywał oceny pozostałych przesłanek odpowiedzialności kontraktowej z art. 471 k.c. uznając, że powództwo ewentualne o zapłatę kwoty 302 165,67 zł nie zasługiwało na uwzględnienie.

Ostatecznie powód zgłosił żądanie ewentualne o unieważnienie zapisu na certyfikaty inwestycyjne serii 026 Funduszu (...) z dnia 25 stycznia 2017 r. oraz zapisu na certyfikaty inwestycyjne serii 035 Funduszu (...) z 19 kwietnia 2018 r. i zapłatę na rzecz powoda 353 236 zł wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie, liczonymi od dnia 18 lutego 2021 r. do dnia zapłaty.

Odnosząc się do powyższego żądania Sąd Okręgowy za nietrafne uznał stanowisko strony pozwanej, że powód nie jest konsumentem. Konsumentem na rynku usług finansowych jest osoba fizyczna spełniająca przesłanki z art. 22¹ k.c., tj. dokonująca czynności prawnej z przedsiębiorcą z rynku finansowego (np. nabywająca produkty finansowe, korzystająca z usług inwestycyjnych) w celu niezwiązanym bezpośrednio z wykonywaną działalnością gospodarczą lub zawodową. Bez znaczenia dla zastosowania definicji konsumenta jest cel lub motyw danej czynności, np. działanie celem osiągnięcia zysku, pomnożenia majątku, odniesienia korzyści podatkowych lub spekulacji polegającej na dokonywaniu transakcji związanych z podwyższonym ryzykiem inwestycyjnym.

W toku postępowania strona powodowa zarzucała także pozwanemu stosowanie nieuczciwej praktyki rynkowej. Zgodnie z definicją zawartą w art. 2 pkt 4 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym, przez praktykę rynkową rozumie się działanie lub zaniechanie przedsiębiorcy, sposób postępowania, oświadczenie lub informację handlową, w szczególności reklamę i marketing, bezpośrednio związane z promocją lub nabyciem produktu przez konsumenta, zaś przez przeciętnego konsumenta rozumie się konsumenta, który jest dostatecznie dobrze poinformowany, uważny i ostrożny; oceny dokonuje się z uwzględnieniem czynników społecznych, kulturowych, językowych i przynależności danego konsumenta do szczególnej grupy konsumentów, przez którą rozumie się dającą się jednoznacznie zidentyfikować grupę konsumentów, szczególnie podatną na oddziaływanie praktyki rynkowej lub na produkt, którego praktyka rynkowa dotyczy, ze względu na szczególne cechy, takie jak wiek, niepełnosprawność fizyczna lub umysłowa (pkt 8). Zgodnie z treścią art. art. 4 ust. 1 przywołanej ustawy, praktyka rynkowa stosowana przez przedsiębiorców wobec konsumentów jest nieuczciwa, jeżeli jest sprzeczna z dobrymi obyczajami i w istotny sposób zniekształca lub może zniekształcić zachowanie rynkowe przeciętnego konsumenta przed zawarciem umowy dotyczącej produktu, w trakcie jej zawierania lub po jej zawarciu.

Powód w treści pozwu i w kolejnych pismach wskazał, że pozwany stosując § 25 statutu (wraz z jego późniejszymi zmianami) uniemożliwił inwestorom weryfikację i dokonanie oceny czy przesłanki uprawniające do żądania wykupienia certyfikatów inwestycyjnych w istocie wystąpiły, co – w jego ocenie – stanowi nieuczciwą praktykę rynkową. Zdaniem Sądu Okręgowego powyższe nie stanowi przejawu nieuczciwej praktyki rynkowej a jest w istocie zmaterializowaniem się ryzyk inwestycyjnych immanentnie związanych z dokonaną inwestycją, zaś Fundusz (...) w warunkach emisji certyfikatów inwestycyjnych określił liczne czynniki ryzyka dla nabywców certyfikatu, w tym ryzyko zmiany Statutu oraz ryzyko związane z możliwością niewykupienia przez fundusz certyfikatów inwestycyjnych.

Powód w dniach 27 listopada 2018 r. i 30 maja 2019 r. złożył żądania wykupu wszystkich posiadanych certyfikatów inwestycyjnych serii 026 i 035, z których dotychczas wykupiono 39 certyfikatów inwestycyjnych serii 026. Pozostałe złożone żądania wykupu pozostają aktywne do momentu ich pełnej realizacji.

Powyższe nie dawało postaw do dokonania oceny czy spełnione zostały przesłanki z art. 12 ust. 1 pkt 4 powołanej ustawy, w szczególności żądania unieważnienia umowy z obowiązkiem wzajemnego zwrotu świadczeń oraz zwrotu przez przedsiębiorcę kosztów związanych z nabyciem produktu. Sąd Okręgowy podkreślił, że żądanie unieważnienia umowy przewidziane w art. 12 ust. 1 pkt 4 ustawy z 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym, jest postacią roszczenia o przywrócenie stanu poprzedniego (art. 363 § 1 k.c.), którego skuteczne dochodzenie jest uzależnione od spełnienia ogólnych przesłanek odpowiedzialności odszkodowawczej (por. uchwała Sądu Najwyższego z 11 września 2020 r., sygn. III CZP 80/19, Legalis nr 2467749), a w ocenie Sądu powód nie wykazał wystąpienia po jego stronie szkody albowiem certyfikaty inwestycyjne nadal pozostają w jego majątku, a samo ograniczenie możliwości wykupu certyfikatów nie jest jednoznaczne z utratą zainwestowanych środków.

W okolicznościach niniejszej sprawy powód nie wykazał więc podstaw do uznania żądania unieważnienia umowy, a co za tym idzie, spełnienia się przesłanek odpowiedzialności odszkodowawczej pozwanego na mocy art. 363 § 1 k.c.

Z tych wszystkich względów, zarówno powództwo główne jak i powództwa ewentualne, Sąd Okręgowy uznał za bezzasadne, oddalając je w całości.

O kosztach Sąd orzekł zgodnie z zasadą odpowiedzialności stron za wynik procesu określoną w art. 98 k.p.c.

Apelację od powyższego wyroku wniósł powód, który zaskarżył wyrok w całości, zarzucając:

1. naruszenie przepisu postępowania art. 233 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. z 2021 r. poz. 1805) (dalej: k.p.c.) poprzez dowolną a nie swobodną ocenę materiału dowodowego i:

- przyjęcie, że powód w sposób należy został poinformowany o ryzyku wiążącym się z inwestycją w fundusze inwestycyjne zamknięte, która rzekomo wynika z treści Statutu warunku emisji certyfikatów inwestycyjnych podczas gdy powód w dacie zakupu certyfikatów inwestycyjnych nie znał przyszłego ryzyka uniemożliwienie i warunków związanych z procesem wykupu i następnie umorzenia certyfikatów ponieważ doszło do zmiany statutu funduszu;

- przyjęcie, że powód nie wskazał konkretnie jakiego rodzaju zobowiązań w zakresie zarządzania zbiorczym portfelem papierów wartościowych lub funduszem i jego reprezentacji pozwany nie wykonał, czy wykonał nienależycie, które doprowadziły do powstania w majątku powoda szkody;

- przyjęcie, że ograniczenie możliwości wykupu certyfikatów inwestycyjnych nie jest równoznaczne z utratą certyfikatów i utratą zainwestowanych środków pieniężnych a, więc w majątku powoda nadal znajdują się aktywa co nie może stanowić o utracie majątku powoda;

- stwierdzenie, że w przypadku dalszego posiadania certyfikatów inwestycyjnych dochodzone przez powoda roszczenie nie może stanowić szkody, a najwyżej postać szkody ewentualnej;

2. naruszenie prawa materialnego art. 64 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2022 r. poz. 1360) (dalej: k.c.) w zw. z art. 1047 k.p.c. poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, skutkujące przyjęciem, że zobowiązanie pozwanego do złożenia przez fundusz oświadczenia woli odkupienia przez fundusz certyfikatów inwestycyjnych może zostać przyjęte wyłącznie w realizacji roszczenia o wykup jednostek uczestnictwa w otwartym funduszu inwestycyjnym;

3. naruszenie prawa materialnego art. 139 ust. 3 ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi (Dz. U. z 2022 r. poz. 1523) (dalej: u.f.i.) poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, skutkujące przyjęciem, iż w zakresie roszczenia zobowiązania pozwanego do złożenia przez fundusz oświadczenia woli o odkupieniu przez fundusz certyfikatów inwestycyjnych właściwe jest zastosowanie wprost Statutu funduszu.;

4. naruszenie prawa materialnego art. 471 k.c. poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, skutkujące przyjęciem, iż powód nie wykazał rodzaju zobowiązań, które pozwany nie wykonał, czy wykonał nienależycie, a które doprowadziły do powstania w majątku powoda szkody oraz nie wykazał faktu poniesienia szkody;

5. naruszenie prawa materialnego art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (Dz. U. z 2017 r. poz. 2070) (dalej: p.n.p.r.) w zw. art. 12 ust. 1 pkt 4 p.n.p.r. poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie skutkujące uznaniem, że nie zostały spełnione przesłanki żądania unieważnienia umowy albowiem nie doszło do spełnienia ogólnych przesłanek odpowiedzialności odszkodowawczej.

W oparciu o tak sformułowane zarzuty powód wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez:

a. stwierdzenie przez Sąd obowiązku pozwanego polegającego na złożeniu oświadczenia woli, którego treścią jest wykup 1614 certyfikatów inwestycyjnych serii 026 emitowanych przez (...) oraz 607 certyfikatów inwestycyjnych serii 035 emitowanych przez (...) według ostatniej opublikowanej wyceny aktywów netto na certyfikat inwestycyjny funduszu, tj. z dnia 30 września 2018 r. w wysokości 134,65 zł wartości jednego certyfikatu oraz 39 certyfikatów inwestycyjnych serii 026 emitowanych przez (...) według ostatniej opublikowanej wyceny aktywów netto na certyfikat inwestycyjny funduszu znanej powodowo przed dniem wytoczenia niniejszego powództwa, tj. z dnia 30 września 2018 r. pomniejszone w zakresie 39 certyfikatów inwestycyjnych serii 026 o 94,81 zł w związku z dokonaniem przez pozwanego częściowego zrealizowania ich wykupu, tj.: w pozostałej wysokości 39,84 zł, na skutek żądania wykupu z dnia 27 listopada 2018 r. oraz dnia 30 maja 2019 r.

b. zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm prawem przepisanych oraz zwrotu kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictwa

2. zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda kosztów postępowania apelacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych,

Ewentualnie, w razie nieuwzględnienia przez sąd powyższych wniosków, wnoszę o:

1. zasądzenie od Pozwanego na rzecz powoda kwoty 302 165,67 zł wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie, liczonymi od dnia 18 lutego 2021 r. do dnia zapłaty oraz zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm prawem przepisanych oraz zwrotu kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictwa,

2. z ostrożności procesowej, w przypadku nieuwzględnienia przez Sąd wniosku wskazanego powyżej, wniósł o unieważnienie zapisu na certyfikaty inwestycyjne serii 026 Funduszu (...) z dnia 25 stycznia 2017 r. oraz zapisu na certyfikaty inwestycyjne serii 035 Funduszu (...) z 19 kwietnia 2018 r. i zapłatę na rzecz powoda 349 539 zł wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie liczonymi od dnia 18 lutego 2021 r. do dnia zapłaty oraz zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm prawem przepisanych oraz zwrotu kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictwa,

3. zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda kosztów postępowania apelacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Pozwany wniósł o oddalenie apelacji i zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego kosztów postępowania apelacyjnego według norm przepisanych.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja powoda okazała się uzasadniona częściowo w odniesieniu do żądania głównego dotyczącego stwierdzenia obowiązku pozwanego do dokonania wykupu 1614 certyfikatów serii 026 i 607 certyfikatów serii 035.

Żądanie powoda należało potraktować jako powództwo o wykonanie obowiązku umownego wynikającego z nabycia certyfikatów inwestycyjnych przez powoda. Znajdowało ono uzasadnienie w treści łączącego strony stosunku prawnego w oparciu o przepis art. 354 § 1 k.c. w zw. art. 139 ustawy o funduszach inwestycyjnych oraz § 25 Statutu. Zgodnie z art. 354 § 1 k.c. dłużnik powinien wykonać zobowiązanie zgodnie z jego treścią i w sposób odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom współżycia społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje - także w sposób odpowiadający tym zwyczajom. Obowiązek wykupu certyfikatów inwestycyjnych wynikał natomiast wprost z § 25 Statutu, który stosownie do przepisu art. 139 ust. 1, 3 i 4 ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi, kreował ten obowiązek na żądanie uczestnika zgłoszone we właściwej formie i przy zachowaniu określonej procedury.

Wskazywany przez powoda przepis art. 64 k.c. pozwala na wywołanie skutków prawnych związanych z oświadczeniem woli, którego odmawia podmiot zobowiązany do złożenia takiego oświadczenia. Zgodnie z art. 64 k.c. prawomocne orzeczenie sądu stwierdzające obowiązek danej osoby do złożenia oznaczonego oświadczenia woli, zastępuje to oświadczenie. Powyższy przepis nie jest źródłem obowiązku złożenia oświadczenia woli, a jedynie ustanawia zasadę, wedle której orzeczenie sądu stwierdzające obowiązek danej osoby do złożenia oświadczenia woli zastępuje to oświadczenie. Tym niemniej sam obowiązek złożenia określonego oświadczenia woli musi wynikać z ustawy (np. przepisy art. 145, 151, 231, 294, 295, 405, 753 k.c.) lub umowy. Wskazuje się, że dla czynności prawnych kreujących obowiązek złożenia oznaczonego oświadczenia woli podstawowe znaczenie ma umowa przedwstępna (art. 389–390), ale w grę mogą wchodzić także inne umowy, np. umowa obligacyjna zobowiązująca do dokonania czynności rozporządzającej, w szczególności do przeniesienia własności (art. 155–158), lub umowa przewłaszczenia na zabezpieczenie (przewidująca obowiązek zwrotnego przeniesienia własności przedmiotu zabezpieczenia). Mogą to być również umowy typu organizacyjnego (statuty), np. umowa spółki kapitałowej zobowiązująca do wniesienia wkładów niepieniężnych, których wniesienie następuje przez czynność prawną. Źródłem omawianego obowiązku mogą być również jednostronne czynności prawne (np. zapis testamentowy zobowiązujący spadkobiercę do przeniesienia własności oznaczonej rzeczy na zapisobiercę) oraz uchwały (A. Janiak [w:] Kodeks cywilny..., t. 1, red. A. Kidyba, 2012, kom. do art. 64, nt 4).

Przepis art. 64 k.c. nie znajdował zastosowania w niniejszej sprawie, gdyż prawny obowiązek po stronie pozwanego nie sprowadzał się do złożenia określonego oświadczenia woli, które prowadziłoby wraz z oświadczeniem woli powoda do zawarcia umowy między stronami, lecz obejmował podjęcie przez pozwanego określonych czynności prowadzących do wykupu przez pozwanego certyfikatów w oparciu o czym stanowią przepisy art. 139 § 1 – 7 ustawy o funduszach inwestycyjnych i § 25 Statutu. Wykup certyfikatów przez pozwanego w następstwie złożenia przez powoda skutecznego żądania wykupu skutkuje powstaniem obowiązku dokonania określonych czynności technicznych i zapłatą na rzecz powoda ceny wykupu.

Zgodnie z art. 353 § 1 k.c. zobowiązanie polega na tym, że wierzyciel może żądać od dłużnika świadczenia, a dłużnik powinien świadczenie spełnić. W świetle § 2. świadczenie może polegać na działaniu albo na zaniechaniu.

Z powyższego przepisu wynika, że zobowiązanie to stosunek prawny polegający na tym, że jedna osoba (wierzyciel) jest uprawniona do żądania spełnienia świadczenia, natomiast druga (dłużnik) jest obowiązana to świadczenie spełnić. Z kolei świadczeniem jest takie zachowanie dłużnika, które odpowiada treści konkretnego stosunku zobowiązaniowego. Powinno ono zostać oznaczone w momencie powstania zobowiązania. Jeżeli tak nie jest, to muszą być wskazane kryteria umożliwiające jego oznaczenie najpóźniej przy wykonywaniu zobowiązania.

W okolicznościach niniejszej sprawy na podstawie przepisu art. 139 ustawy o funduszach inwestycyjnych oraz § 25 Statutu, posługując się nomenklaturą zawartą w tych przepisach należało uznać, że świadczeniem jakie winien spełnić pozwany na rzecz powoda z związku ze zgłoszonymi przez powoda pisemnymi żądaniami z dnia 27 listopada 2018r. i 30 maja 2019 roku był wykup 1653 certyfikatów inwestycyjnych serii 026 oraz 607 certyfikatów serii 035. Ponieważ pozwany w toku procesu dokonał wykupu 39 certyfikatów serii 026, żądanie pozwu pozostawało aktualne w odniesieniu do 1614 certyfikatów serii 026 oraz 607 certyfikatów serii 035.

Podzielając stanowisko zawarte w wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 15 września 2020r (sygn. akt I ACa 263/19 ), odnoszącym się o odmienności pomiędzy otwartymi i zamkniętymi funduszami inwestycyjnymi, Sąd Apelacyjny w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę przyjął, że wykup i umorzenie certyfikatów następują automatycznie w zakresie wskazanym w żądaniu wykupu złożonym przez członka funduszu, znajdując tym samym analogię w konstrukcji prawa odkupu uregulowanego w art. 593 k.c., zgodnie z którym umowne zastrzeżenie prawa odkupu rzeczy sprzedanej wywołuje ten skutek, że w ciągu zastrzeżonego terminu, w chwili dowolnej, sprzedawca przez oświadczenie woli złożone kupującemu może doprowadzić do sprzedaży powrotnej. Złożone kupującemu we właściwej formie przez osobę uprawnioną oświadczenie o wykonaniu prawa odkupu (art. 593 § 2 k.c.), będące jednostronną czynnością prawokształtującą, tworzy między stronami stosunek prawny sprzedaży (tak też R. Trzaskowski, C. Żuławska, Kodeks cywilny. Komentarz. pod red. J. Gudowskiego, t. IV. Zobowiązania. Część szczegółowa, 2017, komentarz do art. 594, teza 1). Złożenie przez uczestnika żądania wykupu tworzy między stronami stosunek sprzedaży. Jeśli fundusz nie zastosuje skutecznie klauzuli redukcyjnej, dojdzie do wykupu certyfikatów zgodnie z żądaniem uczestnika.

Sąd Apelacyjny nie podzielił przy tym stanowiska Sądu Okręgowego, że pozwany mógł skutecznie uchylić od obowiązku wykupu z powołaniem się na przepisy § 25 Statutu ust. 3a, 3b i 3c, które dawały podstawę do odmowy zrealizowania wykupu w sytuacji gdy aktywa płynne nie pozwalały na wypłatę środków z tytułu umorzenia certyfikatów inwestycyjnych w związku z ich wykupem. Powyższe ograniczenia wykupu certyfikatów nie obowiązywały w dacie przystąpienia powoda do funduszu, a ponadto miały one charakter niedozwolonych postanowień umownych, o których mowa w art. 385 ¹§ 1 k.c..

W dacie zakupu certyfikatów przez powoda w dniu 25 stycznia 2017 r. i w dniu 18 kwietnia 2018 r. § 25 ust. 1 Statutu (tekst jednolity z 28 września 2017 r.) stanowił, że Fundusz dokonuje wykupu certyfikatów inwestycyjnych na żądanie uczestnika funduszu zgłoszone Towarzystwu, a Fundusz dokonuje wykupu certyfikatów inwestycyjnych w dniu wykupu, który każdorazowo stanowi ostatni dzień wyceny przypadający w danym kwartale, zaś pierwszy dzień wykupu dla każdej serii certyfikatów inwestycyjnych przypada nie wcześniej niż na koniec pierwszego pełnego kwartału po upływie jednego roku od dnia przydziału certyfikatów inwestycyjnych każdej z serii certyfikatów inwestycyjnych. Stosownie do § 25 ust. 1 pkt. 2 Statutu uczestnik Funduszu może złożyć żądanie wykupu certyfikatów inwestycyjnych Towarzystwu najpóźniej ostatniego dnia poprzedzającego miesiąc, w którym przypada dzień wyceny, przypadający na koniec kwartału kalendarzowego. Żądanie wykupu winno być złożone na formularzu przedstawionym przez Fundusz oraz wskazywać liczbę oraz serię certyfikatów inwestycyjnych, które mają być wykupione oraz dzień wykupu. Żądanie wykupu złożone z naruszeniem niniejszego punktu nie jest realizowane. Zgodnie z ust. 1 pkt. 5 cena wykupu certyfikatów inwestycyjnych równa jest wartości aktywów netto funduszu na certyfikat inwestycyjny w dniu wykupu.

Należało wskazać, że zgodnie z § 25 ust. 2 jeżeli uczestnicy funduszu złożyli żądania wykupu certyfikatów inwestycyjnych w terminach określonych w ust. 1 pkt 2, których wartość na ostatni dzień wyceny przed dniem określonym w ust. 1 pkt 2 nie przekracza 10% wartości aktywów, żądania wykupu są realizowane w dniu wykupu zgodnie z żądaniami uczestników funduszu. Ustęp 3 stanowił natomiast, że jeżeli uczestnicy funduszu złożyli żądania wykupu certyfikatów inwestycyjnych w terminach określonych w ust. 1 pkt 2, których wartość na ostatni dzień wyceny przed dniem określonym w ust. 1 pkt 2 przekracza 10% wartości aktywów, fundusz w wyniku braku Aktywów Płynnych (Aktywa Funduszu ulokowane w kategorie lokat określone w § 20 ust. 1 pkt 2-5) w dniu wykupu, wykupi certyfikaty inwestycyjne najpóźniej w następnym dniu wykupu zgodnie z żądaniami uczestników funduszu, przy czym w dniu wykupu określonym przez uczestnika funduszu w sposób określony w ust. 1 pkt 2 wykupowane są certyfikaty inwestycyjne zgodnie z żądaniami uczestników funduszu, według kolejności ich wpływu do towarzystwa do wartości aktywów płynnych w dniu wykupu (tekst jednolity Statutu k. 53-60). Na skutek zmiany statutu w czerwcu 2018 roku do § 25 dodano kolejne ustępy 3a, 3b i 3c, wedle których wykup certyfikatów inwestycyjnych nastąpić mógł wyłącznie w przypadku, gdy aktywa płynne pozwalały na wypłatę środków z tytułu umorzenia certyfikatów inwestycyjnych w związku z ich wykupem (k 66).

W okolicznościach niniejszej sprawy nie budziło jednak wątpliwości, że odmowa wykupienia Certyfikatów Inwestycyjnych od powoda nie była motywowana przekroczeniem 10 % progu wartości aktywów netto, o czym była mowa w powołanym wyżej ust. 3 § 25 Statutu lecz wynikała ona z nieterminowej realizacji wycen przez fundusz i niespełnienia przesłanki z ust. 3a (tekst jednolity z 21 czerwca 2018r. k. 61-68), wedle którego wykup jest możliwy gdy aktywa płynne pozwalają na wypłatę środków z tytułu umorzenia. Okoliczność ta była bezsporna między stronami.

Nie można zgodzić się ze stanowiskiem Sądu Okręgowego co do tego, że w dacie przystąpienia do funduszu powód został prawidłowo pouczony o ryzyku przyszłej zmiany statutu, a w efekcie zdawał sobie sprawę i akceptował ryzyko niekorzystnej zmiany zapisów statutu, które następnie zmaterializowało się poprzez dodanie do § 25 ust. 3a, 3b i 3c, a. Należy podkreślić, że zapis umożliwiający funduszowi dokonywanie w przyszłości bliżej nieokreślonych zmian statutu na niekorzyść uczestnika funduszu musi być uznany za rażąco naruszający interesy konsumenta oraz sprzeczny z dobrymi obyczajami. Trzeba zauważyć, że w okolicznościach niniejszej sprawy chodziło o zmiany statutu, które w istocie uniemożliwiały uczestnikowi funduszu wycofanie się z inwestycji poprzez zgłoszenie żądania wykupu certyfikatów, pomimo iż w dacie przystąpienia do funduszu tego typu ograniczeń statut nie przewidywał. Podejmując decyzję o zakupie certyfikatów i przystępując do funduszu powód mógł więc liczyć na możliwość wcześniejszego wycofania się z inwestycji na zasadach określonych w treści obowiązującego wówczas statutu.

Ma tym tle uzasadniony był zarzut naruszenia przepisu art. 233 k.p.c. poprzez dowolną ocenę materiału dowodowego i przyjęcie, że powód został w sposób należyty poinformowany o ryzyku wiążącym się z inwestycją w fundusze inwestycyjne zamknięte, która wedle Sądu Okręgowego wynikała z treści statutu oraz warunków emisji certyfikatów inwestycyjnych. Jak to już wyżej wskazano, w okolicznościach niniejszej sprawy odmowa wykupienia certyfikatów inwestycyjnych przez pozwanego opierała się na przesłance braku wystarczających aktywów płynnych pozwalających na wypłatę środków z tytułu umorzenia certyfikatów inwestycyjnych w związku z ich wykupem, oraz braku dokonywania kolejnych wycen aktywów. Sporne okazały się zatem zapisy § 25 ust. 3a, 3b i 3c Statutu, które zostały dodane do § 25 w czerwcu 2018 roku, a co za tym idzie nie obowiązywały one w dacie nabycia certyfikatów przez powoda. Należy przypomnieć, że w świetle niespornych ustaleń faktycznych w dniu 25 stycznia 2017 r. powód nabył 1653 certyfikaty z serii 026, zaś 607 certyfikatów serii 035 nabył w dniu 18 kwietnia 2018 r., a zatem miało to miejsce przed zmianą statutu, która okazała się kluczowa dla dokonanej przez pozwanego odmowy zrealizowania żądań wykupu. W dacie zakupu obu rodzajów certyfikatów powód nie znał więc przyszłego ryzyka związanego z uniemożliwieniem mu wykupu certyfikatów, w tym zrealizowania zakładanego zysku z inwestycji. Nie można zgodzić się z Sądem Okręgowym, że w dacie zakupu certyfikatów powód został prawidłowo pouczony o ryzyku związanym ze zmianą statutu. Ryzyka wskazane w warunkach emisji certyfikatów inwestycyjnych serii 026 (...) z dnia 5 stycznia 2017 r. oraz emisji certyfikatów inwestycyjnych serii 035 (...) z dnia 6 kwietnia 2018 r., tj. ryzyko związane z możliwością niewykupienia przez Fundusz Certyfikatów Inwestycyjnych lub redukcji żądań wykupu Certyfikatów Inwestycyjnych, o których mowa § 25 pierwotnej wersji statutu, nie może być interpretowane w sposób rozszerzający i obejmować konsekwencje dokonania w przyszłości jakichkolwiek zmian statutu na niekorzyść uczestnika funduszu. W dacie nabywania certyfikatów powód nie mógł zakładać, że w wyniku kolejnych zmian statutu zostaną wprowadzone daleko idące ograniczenia w możliwości wykupowania certyfikatów, np. poprzez uzależnienie wykupu certyfikatów od stanu płynnych aktywów funduszu i dokonania wyceny aktywów funduszu. W warunkach emisji wskazano przy tym, że Towarzystwo nie przewiduje dokonywania zmian Statutu, jednakże nie można tego wykluczyć, w szczególności, jeżeli Fundusz będzie przeprowadzał kolejne emisje Certyfikatów Inwestycyjnych. Z kolei wyjaśniając ryzyko związane z możliwością niewykupienia przez Fundusz Certyfikatów Inwestycyjnych lub redukcji żądań wykupu Certyfikatów Inwestycyjnych odwołano się do treści § 25 Statutu, co niewątpliwie dotyczy zapisów obowiązujących w dacie emisji, nie zaś brzmienia tego paragrafu jakie może mu zostać nadane w przyszłości (k. 170v).

O ile więc Sąd Okręgowy dokonał prawidłowych ustaleń faktycznych co do treści warunków emisji Certyfikatów Inwestycyjnych, treści Statutu Funduszu Inwestycyjnego Zamkniętego oraz daty dokonanych zmian w statucie, to w zakresie pouczenia powoda o ryzykach związanych z inwestycją, Sąd Okręgowy w sposób nieuprawniony przyjął, że powód został właściwie pouczony o ryzku zmiany statutu, co oznaczałoby, że winien liczyć się z wszelkimi, bliżej nieokreślonymi zmianami tego statutu, także takimi, które realnie ograniczą lub wręcz uniemożliwią mu wykup certyfikatów, który był przewidziany w pierwotnej wersji statutu wraz z procedurą tego wykupu. Słusznie zatem powód wywodzi w apelacji, że w dacie zakupu certyfikatów Inwestycyjnych nie znał przyszłego ryzyka związanego z uniemożliwieniem wykupu certyfikatów i zmianami dotyczącymi procesu wykupu, w tym redukcji roszczeń.

W ocenie Sądu Apelacyjnego postanowienia umowne zawarte w § 25 ust. 3a, 3b i 3c mają charakter niedozwolonych postanowień umownych i jako takie nie wiążą powoda na podstawie art. 385 ¹§ 1 k.c., zaś strony pozostają związane umową w pozostałym zakresie.

Badanie przez sąd abuzywności poszczególnych zapisów zawartych w umowie lub też statucie regulującym stosunek prawny pomiędzy stronami następuje z urzędu, niezależnie od powołanie się powoda na przepisy o ochronie konsumenckiej. Powód wprawdzie nie powoływał się wprost na abuzywność kwestionowanych przez siebie zapisów Statutu, jednak zgodnie ze stanowiskiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, które znajduje wprost zastosowanie w sprawie dotyczącej ochrony konsumenckiej, bowiem przepisy art. 385 ¹k.c. i nast. stanowią implementację Dyrektywy Rady 93/13/EWG z dnia 5 kwietnia 1993r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich, sąd zobowiązany jest do uwzględnienia z urzędu abuzywności danego postanowienia umownego, a sankcja wynikająca z art. 385 ¹§ 1 k.c. następuje ex tunc i ex lege. W swym orzecznictwie TSUE wielokrotnie podkreślał, że cel jaki przyświecał prawodawcy wspólnotowemu, nie zostałby osiągnięty, gdyby konsument, który jest stroną słabszą i nie dysponuje wiedzą prawniczą oraz zwykle nie korzysta z profesjonalnej pomocy prawnej, zobowiązany był do podniesienia zarzutu niezwiązania niedozwolonym postanowieniem (wyr. TSWE z 27.06.2000 r. Océano Grupo Editorial SA v. Roció Murciano Quintero (C-240/98) i Salvat Editores SA v. José M. Sánchez Alcón Prades (C-241/98), José Luis Copano Badillo (C-242/98), Mohammed Berroane (C-243/98) i Emilio Viñas Feliú (C-244/98), ECLI:EU:C:2000:346, tak w: komentarz do art. 3851 KC T. II red. Gutowski 2019, wyd. 2/Ruchała/Sikorski, Legalis). W związku z powyższym należało uznać, że skoro sąd zobligowany jest do uwzględnienia z urzędu, że postanowienie niedozwolone nie wiąże konsumenta, to zobligowany jest również do badania z urzędu wszystkich zapisów umowy zawartej z udziałem konsumenta pod kątem wypełnienia przesłanek abuzywności.

Nie powinno także budzić wątpliwości, że kontroli z punktu widzenia przesłanek abuzywności podlegają wszelkie postanowienia regulujące stosunek prawny pomiędzy przedsiębiorcą z konsumentem, bez względu na rodzaj aktu określającego jego treść, dotyczy to zatem zarówno umowy, na którą składa się zapis na certyfikaty inwestycyjne, jak też statutu Funduszu Inwestycyjnego Zamkniętego, regulującego podstawy działania funduszu, jak też prawa i obowiązki wszystkich uczestników funduszu, na którego treść konsument nie ma żadnego wpływu. Statut Funduszu stanowił bowiem w istocie regulamin w rozumieniu art. 384 k.c., co pozwala na badanie jego postanowień pod kątem abuzywności.

W świetle art. 385¹ § 1 k.c. postanowienia umowy zawieranej z konsumentem nieuzgodnione indywidualnie nie wiążą go, jeżeli kształtują jego prawa w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy. Nie dotyczy to postanowień określających główne świadczenia stron, w tym cenę lub wynagrodzenie, jeżeli zostały sformułowane w sposób jednoznaczny.

Okoliczności niniejszej sprawy przemawiały za przyznaniem powodowi statusu konsumenta w rozumieniu art. 22 ¹k.c. W tym zakresie w całości należy odwołać się do rozważań Sądu Okręgowego oraz przywołanej literatury. Można jedynie dodać, że w doktrynie wskazuje się, że konsumentem na rynku usług finansowych jest osoba fizyczna dokonująca czynności prawnej z przedsiębiorcą z rynku finansowego (np. nabywająca produkty finansowe, korzystająca z usług inwestycyjnych) w celu niezwiązanym bezpośrednio z wykonywaną działalnością gospodarczą lub zawodową. Bez znaczenia dla zastosowania definicji konsumenta jest cel lub motyw danej czynności, np. działanie celem osiągnięcia zysku, pomnożenia majątku, odniesienia korzyści podatkowych lub spekulacji polegającej na dokonywaniu transakcji związanych z podwyższonym ryzykiem inwestycyjnym. Przyjmuje się, że czynności prawne wynikające z samodzielnego zarządzenia przez konsumenta majątkiem (private asset management), które wiążą się z inwestowaniem posiadanych środków (np. oszczędności) w instrumenty finansowe, wchodzą w zakres hipotezy art. 22¹ k.c. (tak też J. Dybiński [w:] Kodeks cywilny. Komentarz pod red. K. Osajdy, 2020, komentarz do art. 221, teza 33 ).

Zdaniem Sądu Apelacyjnego zapisy zawarte w § 25 ust. 3a, 3b i 3c nie dotyczą głównego przedmiotu umowy o nabycie certyfikatów inwestycyjnych (nie definiują tej umowy), a niezależnie od tego nie są one jednoznaczne.

Przyjmuje się, że postanowienie sformułowane jednoznacznie, to takie, które wyrażono prostym i zrozumiałym językiem. Chodzi nie tylko o takie sformułowanie, które jest zrozumiałe pod względem gramatycznym, ale też takie, które zarazem jest przejrzyste pod względem konsekwencji ekonomicznych, jakie z niego wynikają, w szczególności w powiązaniu z innymi postanowieniami umownymi (wyrok TSUE z 30.4.2014 r., C-26/13, Árpád Kásler, Hajnalka Káslerné Rábai v. OTP Jelzálogbank Zrt, ECLI:EU:C:2014:282, W:komentarz do art. 385¹ KC T. II red. Gutowski 2019, wyd. 2/Ruchała/Sikorski, Legalis). Przywołane wyżej postanowienia statutu, chociaż jasne pod względem gramatycznym, to jednak nie mogą być uznane za zrozumiałe z punktu widzenia ekonomicznych konsekwencji dla roszczeń uczestnika funduszu oraz czytelności zasad redukcji roszczeń o wykup. Na podstawie powyższych zapisów statutu powód nie miał bowiem żadnej możliwości ustalenia w jaki sposób ustalane będą aktywa funduszu oraz jak przełoży się to na stopień zaspokojenia jego roszczeń o wykup certyfikatów.

Jak stanowi ust. 3a wykup certyfikatów inwestycyjnych może nastąpić wyłącznie w przypadku gdy aktywa płynne funduszu pozwalają na wypłatę środków z tytułu umorzenia certyfikatów w związku z ich wykupem. Liczba Certyfikatów przeznaczonych do wykupu uzależniona będzie od wartości Aktywów Płynnych pomniejszonych o kwotę niezbędną dla uregulowania bieżących zobowiązań Funduszu przewidywanych w terminie 6 miesięcy po Dniu Wykupu, określona przez Towarzystwo, przy uwzględnieniu zawartych przez Fundusz umów i zobowiązań Funduszu. Wartość środków pozwalających na wypłatę w tytułu umorzenia Certyfikatów Inwestycyjnych, w związku z ich wykupem ustalana będzie w Dniu Wykupu. Z kolei ust. 3b stanowił, że w przypadku, w którym wartość środków pozwalających na wypłatę z tytułu umorzenia Certyfikatów Inwestycyjnych, w związku z ich wykupem, nie będzie pozwalać na wykupienie wszystkich Certyfikatów Inwestycyjnych przedstawionych przez uczestników do wykupu, żądania wykupienia Certyfikatów Inwestycyjnych podlegają proporcjonalnej redukcji. Powyższe zapisy nie są jednoznaczne z punktu widzenia wpływu za zakres praw i obowiązków powoda.

Dokonując oceny czy ukształtowane jednostronnie sformułowanymi i narzuconymi konsumentowi postanowieniami prawa i obowiązki konsumenta są sprzeczne z dobrymi obyczajami i rażąco naruszają interes konsumenta należy wskazać, że przez działanie wbrew dobrym obyczajom należy rozumieć wprowadzenie do umowy klauzul, które godzą w równowagę kontraktową stron, zaś rażące naruszenie interesów konsumenta oznacza nieusprawiedliwioną dysproporcję na jego niekorzyść praw i obowiązków wynikających z umowy (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 13 sierpnia 2015 r. I CSK 611/12, LEX nr 1771389). W wyroku z dnia 26 stycznia 2017 r. C-421/14 ( (...) S.A. v. J. G. G.) Trybunał Sprawiedliwości UE stwierdził, iż wykładni art. 3 ust. 1 i art. 4 Dyrektywy Rady 93/13/EWG z dnia 5 kwietnia 1993r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich należy dokonywać w ten sposób, że badanie, czy warunek umowy zawartej między przedsiębiorcą a konsumentem ma nieuczciwy charakter, zakłada ustalenie, czy warunek ów stwarza znaczącą nierównowagę praw i obowiązków stron umowy na niekorzyść konsumenta.

Mając na uwadze powyższe wskazania Sąd Apelacyjny doszedł do przekonania, że postanowienia zawarte w § 25 ust. 3a, 3b Statutu pozwanego E. (...) mają charakter niedozwolonych postanowień umownych.

Przede wszystkim zostały one wprowadzone w sposób następczy poprzez zmianę statutu w trakcie trwania stosunku prawnego, w związku z czym w dacie przystąpienia do funduszu, pomimo zaakceptowania przez powoda ryzyka zmiany statutu, powód nie mógł przewidywać kierunku ani zakresu zmian jakie mogły nastąpić w przyszłości, w szczególności spodziewać się istotnego uszczuplenia przysługujących mu praw. Nie ulega przy tym wątpliwości, że zmiana statutu polegająca na dodaniu do § 25 ust. 3a, 3b i 3c, w sposób zasadniczy ograniczyła powodowi możliwość wykupu certyfikatów przez fundusz, a tym samym wycofania się powoda z inwestycji, chociaż na etapie nabywania certyfikatów miał zastrzeżone na swoją korzyść prawo żądania odkupienia certyfikatów przez fundusz według zasad ściśle określonych w § 25 statutu w jego pierwotnym brzmieniu. Możliwość zgłoszenia żądania wykupu certyfikatów stanowiło nie tylko sposób na realizację zysku, ale także na wycofanie się z inwestycji, co zabezpieczało interesy powoda jako inwestora.

Bez wątpienia poprzez uzależnienie możliwości wykupu certyfikatów od „wartości Aktywów Płynnych pomniejszonych o kwotę niezbędną do uregulowania bieżących zobowiązań Funduszu przewidzianych w terminie 6 miesięcy po Dniu Wykupu” doszło do istotnego ograniczenia możliwości wykupu certyfikatów przez fundusz w stosunku do stanu sprzed zmiany, a ponadto możliwość ta została uzależniona od jednostronnej decyzji Funduszu, bez wskazania obiektywnych i możliwych do weryfikacji kryteriów i poziomu redukcji roszczeń o wykup. Wedle zapisów dotyczących wyceny Aktywów Funduszu zawartych w § 28-31 Statutu, do których odsyłał § 27 ust. 1 statutu, wycena miała być dokonywana w odniesieniu do instrumentów rynku pieniężnego, dłużnych papierów wartościowych, lokaty nienotowane na aktywnym rynku, papiery wartościowe nabyte z przyrzeczeniem odkupu, aktywa i zobowiązania denominowane w walutach obcych. Jednocześnie zapisy statutu nie określały poziomu redukcji roszczeń uczestnika, poza stwierdzeniem, że będzie to redukcja proporcjonalna. Niezależnie od powyższego należy wskazać, że statut nie przewidywał żadnych instrumentów obligujących fundusz do regularnego dokonywania wyceny, która była warunkiem koniecznym do zrealizowania wykupu, co w okolicznościach niniejszej sprawy doprowadziło do sytuacji, że wycena ta nie była realizowana przez wiele miesięcy, co pozwany wskazywał jako przyczyna odmowy dokonania wykupu certyfikatów. Wprowadzony do statutu mechanizm związany z ograniczeniem możliwości wykupu w rzeczywistości zniweczył prawo powoda do żądania wykupienia certyfikatów, a jednocześnie statut odwoływał się do zmiennych parametrów ekonomicznych bez wprowadzenia jednoznacznego ograniczenia liczby certyfikatów, które fundusz wykupi. Powyższy mechanizm należało więc uznać za nietransparentny, zaburzający równowagę kontraktową na niekorzyść konsumenta, a zatem sprzeczny z dobrymi obyczajami i rażąco naruszający interesy konsumenta.

Warunek umowny, którego nieuczciwy charakter stwierdzono, należy co do zasady uznać za nigdy nieistniejący, w związku z czym nie może on wywoływać skutków wobec konsumenta, co skutkuje przywróceniem sytuacji prawnej i faktycznej, w jakiej konsument znalazłby się w przypadku braku tego warunku ( por. wyrok TSUE z dnia 14 marca 2019 r. w sprawie sygn. akt C‑118/17).

Na mocy art. 385 ¹§ 1 k.c. zapisy zawarte w § 25 ust. 3a, 3b jako abuzywne pozostawały więc bezskuteczne wobec powoda ex lege i ex tunc. Pomimo braku związania powoda powyższymi zapisami statutu strony pozostają związane umową w pozostałym zakresie (art. 385 ¹§ 2 k.c.).

Słuszny okazał się zarzut naruszenia art. 139 ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi (Dz. U. z 2021 r. poz. 605), bowiem wbrew stanowisku Sądu Okręgowego, zachodziły przesłanki do realizacji żądania wykupu z dnia 27 listopada 2018r. i 30 maja 2019r., aczkolwiek według innej wartości aniżeli wskazywał powód. Nie można było zgodzić się z Sądem Okręgowym, że nie zaistniały statutowe przesłanki do realizacji roszczeń powoda o wykup, a więc, że usprawiedliwiają je opóźnienia dotyczące dokonywania wycen aktywów płynnych netto funduszu oraz niski poziom środków płynnych w aktywach Funduszu, co skutkować miało redukcją umorzenia przedstawionych do wykupu certyfikatów inwestycyjnych.

Zgodnie z art. 139 ust. 1 fundusz inwestycyjny zamknięty może wykupywać certyfikaty inwestycyjne, które wyemitował, jeżeli statut funduszu tak stanowi.

Stosownie do art. 139 ust. 3 i 4 u.f.i., w statucie funduszu inwestycyjnego zamkniętego należy określić przesłanki, tryb i warunki wykupywania certyfikatów inwestycyjnych oraz terminy i sposób dokonywania ogłoszeń o wykupie certyfikatów. W szczególności należy określić, czy wykup certyfikatów inwestycyjnych następuje na żądanie uczestnika, czy niezależnie od zgłoszenia takiego żądania, oraz przypadki, w których wykup certyfikatów może nastąpić niezależnie od zgłoszenia żądania przez uczestnika funduszu. Cena wykupu certyfikatu inwestycyjnego jest równa wartości aktywów netto funduszu, przypadającej na certyfikat inwestycyjny, według wyceny aktywów z dnia wykupu.

Powyższy przepis odsyła wprost do zapisów statutu, w którym procedura związana z żądaniem wykupu certyfikatów inwestycyjnych została uregulowana w § 25 ust. 1- 4 i następowała na żądanie uczestnika. Jak stanowił § 25 ust. 1 Statutu Fundusz dokonuje wykupu certyfikatów inwestycyjnych na żądanie uczestnika funduszu zgłoszone Towarzystwu, a Fundusz dokonuje wykupu certyfikatów inwestycyjnych w dniu wykupu. Uczestnik Funduszu może złożyć żądanie wykupu certyfikatów inwestycyjnych w siedzibie Towarzystwa najpóźniej ostatniego dnia miesiąca poprzedzającego miesiąc, w którym przypada Dzień Wyceny, przypadający na koniec kwartału kalendarzowego. Uczestnik może również złożyć żądanie wykupu poprzez przesłanie żądania wykupu listem poleconym bądź kurierem do siedziby Towarzystwa, z zastrzeżeniem, iż doręczenie takiego żądania wykupu powinno nastąpić najpóźniej ostatniego dnia miesiąca poprzedzającego miesiąc, w którym przypada Dzień Wyceny, przypadający na koniec kwartału kalendarzowego. Żądanie wykupu winno być złożone na formularzu przedstawionym przez Fundusz oraz wskazywać liczbę oraz serię Certyfikatów Inwestycyjnych, które mają być wykupione oraz Dzień Wykupu. Żądanie wykupu złożone z naruszeniem niniejszego punktu nie jest realizowane. W przypadku złożenia przez uczestnika żądania wykupu na większą liczbę certyfikatów inwestycyjnych od posiadanej przyjmuje się, iż żądanie wykupu obejmuje wszystkie certyfikaty inwestycyjne należące do uczestnika. Punkt 5 § 25 ust. 1 statutu przewidywał, że cena wykupu Certyfikatów Inwestycyjnych równa jest Wartości Aktywów Netto Funduszu na Certyfikat Inwestycyjny w Dniu Wykupu. Zgodnie z pkt. 8 środki pieniężne przeznaczone do wypłaty z tytułu wykupu Certyfikatów Inwestycyjnych wypłacane są przez fundusz niezwłocznie po Dniu Wykupu, nie później jednak niż w 14 dniu po Dniu Wykupu, przez przekazanie na rachunek bankowy uczestnika funduszu wskazany w ewidencji kwoty środków pieniężnych.

Analiza postanowień statutu pozwanego poświęconych realizacji żądania wykupu prowadzi do wniosku, że wykup i umorzenie certyfikatów następowały automatycznie w zakresie wskazanym w żądaniu wykupu złożonym przez uczestnika funduszu.

Brak było jednak możliwości uwzględnienia żądania powoda do zobowiązania pozwanego do wykupu certyfikatów według innej wartości aniżeli wartość z dnia wykupu, niezależnie od przyjętej formuły w odniesieniu do daty złożenia wniosku o wykup (27 listopada 2018r., 30 maja 2019r. lub 18 grudnia 2019r.). W każdym bowiem przypadku powód domagał się zobowiązania pozwanego do wykupienia certyfikatów według wyceny aktywów netto na certyfikat z dnia 30 września 2018r. w wysokości 134,65 zł, co nie znajdowało uzasadnienia w obowiązujących przepisach ustawy o funduszach inwestycyjnych ani postanowieniach statutu.

Zgodnie z art. 139 ust. 4 ustawy cena wykupu certyfikatu inwestycyjnego jest bowiem równa wartości aktywów netto funduszu, przypadającej na certyfikat inwestycyjny, według wyceny aktywów z dnia wykupu. Analogiczny zapis znajduje się w § 25 ust. 1 pkt. 5 statutu, który stanowi, że cena wykupu Certyfikatów Inwestycyjnych równa jest Wartości Aktywów Netto Funduszu na Certyfikat Inwestycyjny w Dniu Wykupu.

We wniosku z dnia 27 listopada 2018r powód domagał się wykupienia 1653 Certyfikatów Inwestycyjnych serii 026 na dzień 31 grudnia 2018r., zaś we wniosku z dnia 30 maja 2019r wykupienia 607 Certyfikatów Inwestycyjnych serii 035 na dzień 30 września 2019r. Z powyższego wynika, że w żadnym z obu przypadków dla wykupu certyfikatów inwestycyjnych nie mogła być miarodajna wskazywana przez powoda wycena wykonana na dzień 30 września 2018r.. Według wyceny na dzień 31 grudnia 2018r. wartość certyfikatu inwestycyjnego wynosiła 96,47 zł, zaś według wyceny na dzień 30 września 2019r. wynosiła ona 91,41 zł, co Sąd Apelacyjny dodatkowo ustalił na obecnym etapie postępowania w oparciu o dokumenty przedłożone do akt przez pozwanego, które nie były sporne między stronami w zakresie dokonanej wyceny aktywów (k. 424-447). Powód zgłosił żądanie wykupu z dniem 31 grudnia 2018r. (dla CI serii 026) i z dniem 30 września 2019r. (dla CI serii 035), wobec czego powyższe daty musiały być uznane za miarodajne do określenia kwoty wykupu, gdyż decydująca była wycena certyfikatów z dnia wykupu.

Wartość wykupu certyfikatów wskazywana przez powoda na kwotę 134,65 zł została więc określona wbrew zapisom § 25 ust. 1 pkt. 5 Statutu i art. 139 ust. 4 ustawy o funduszach inwestycyjnych.

Jak to już wyżej zaznaczono, Sąd Apelacyjny w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę podzielił stanowisko wyrażone w uzasadnieniu wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 15 września 2020 r. sygn. akt I ACa 263/19, że ze względu na zawarte w art. 139 u.f.i. odesłanie do regulacji statutowych w kwestii wykupu certyfikatów, nie można stosować do funduszy zamkniętych rozwiązań przyjętych w drodze wykładni przepisów dotyczących wykupu jednostek uczestnictwa w funduszach otwartych, zaś uregulowana w statucie pozwanego instytucja wykupu certyfikatów inwestycyjnych, na żądanie uczestnika funduszu, przypomina w swej konstrukcji prawo odkupu.

Zgodnie z art. 593 k.c. umowne zastrzeżenie prawa odkupu rzeczy sprzedanej wywołuje ten skutek, że w ciągu zastrzeżonego terminu, w chwili dowolnej, sprzedawca przez oświadczenie woli złożone kupującemu może doprowadzić do sprzedaży powrotnej. Złożone kupującemu we właściwej formie przez osobę uprawnioną oświadczenie o wykonaniu prawa odkupu (art. 593 § 2 k.c.), będące jednostronną czynnością prawokształtującą, tworzy między stronami stosunek prawny sprzedaży (tak też R. Trzaskowski, C. Żuławska, Kodeks cywilny. Komentarz. pod red. J. Gudowskiego, t. IV. Zobowiązania. Część szczegółowa, 2017, komentarz do art. 594, teza 1). Z podobną konstrukcją mamy do czynienia w przypadku żądania wykupu certyfikatów inwestycyjnych. Żądanie wykupu zostało zastrzeżone na rzecz uczestnika w statucie funduszu, który reguluje termin, warunki i sposób jego wykonania. Złożenie przez uczestnika żądania wykupu tworzy między stronami stosunek sprzedaży. Jeśli fundusz nie zastosuje skutecznie klauzuli redukcyjnej, dojdzie do wykupu certyfikatów zgodnie z żądaniem uczestnika.

W związku z powyższym zachodziły przesłanki do uwzględnienia żądania powoda wykupienia przez (...) certyfikatów inwestycyjnych serii 026 emitowanych według wyceny z dnia 31 grudnia 2018 roku w wysokości 96,47 zł za certyfikat oraz 607 certyfikatów inwestycyjnych serii 035 emitowanych przez (...) według wyceny z dnia 30 września 2019 roku w wysokości 91,41 zł. Mając na względzie, że skuteczne okazało się żądanie wykupu 1653 certyfikatów serii 026 złożone 27 listopada 2018r. oraz żądanie wykupu 607 certyfikatów serii 035 z dnia 30 maja 2019r. powód miał podstawy do żądania zasądzenia od pozwanego kwot wynikających z iloczynu posiadanych przez niego certyfikatów danej serii oraz wartości tych certyfikatów z dnia wykupu określonego we wnioskach złożonych w terminach zakreślonych przez przepisy Statutu. Kolejny wniosek powoda o wykup z dnia 18 grudnia 2019 r. nie niweczył skutków wywołanych wcześniejszymi wnioskami.

Roszczenie powoda znajdowało uzasadnienie w przepisie art. 139 ustawy o funduszach inwestycyjnych, § 25 Statutu w pierwotnym brzmieniu oraz art. 354 k.c. W tym stanie rzeczy Sąd Apelacyjny uwzględnił żądanie główne w przeważającym zakresie, a powyższe rozstrzygnięcie mieściło się w granicach zakreślonych przez stronę powodową w toku postępowania pierwszoinstancyjnego oraz apelacyjnego.

Nie było natomiast podstaw do uwzględnienia żądania powoda w odniesieniu do 39 certyfikatów, które zostały już wykupione przez pozwanego i nastąpiło ich umorzenie zgodnie z art. 139 ust. 6 ustawy o funduszach inwestycyjnych. W odniesieniu do żądań dotyczących 39 wykupionych certyfikatów postępowanie zostało umorzone przez Sąd Okręgowy, wobec czego nie podlegały one dalszemu badaniu.

Na marginesie należy wskazać, że w toku niniejszego procesu powód nie sformułował żądania zapłaty z tytułu wykupienia certyfikatów inwestycyjnych lecz sformułowane przez siebie roszczenie ewentualne o zapłatę wprost wywodził z odpowiedzialności odszkodowawczej pozwanego wynikającej z art. 471 k.c., wyraźnie wskazując na przesłanki tej odpowiedzialności w postaci szkody, związku przyczynowego oraz zaniechania Funduszu polegającego na braku wycen aktywów funduszu. Przy tak sformułowanym żądaniu zapłaty odszkodowania nie było podstaw do zakwalifikowania tego żądania jako żądanie zapłaty z tytułu wykupienia certyfikatów w oparciu o przepis art. 354 k.c.. Jeżeli powód dokonał wyboru reżimu odpowiedzialności pozwanego, sąd nie może rozstrzygnąć na innej podstawie prawnej, a więc dokonać wyboru innego reżimu odpowiedzialności. Jak wyjaśnił Sąd Najwyższy w wyroku z 9.12.2014 r., III CNP 36/13, LEX nr 1621343, w wyrażonej w art. 321 § 1 regule ne eat iudex ultra petita partium mieści się zakaz orzekania zarówno o czymś więcej, jak i o czymś innym, niż obejmuje żądanie, a także zakaz orzekania przez sąd bez żądania. Sąd może sam określić podstawę prawną powództwa, ale tylko wtedy gdy nie wymaga to zmiany oceny okoliczności faktycznych, na których strona opiera swoje roszczenie (wyrok z 22.03.2012 r., IV CSK 345/11, LEX nr 1168552).

Skoro w niniejszej sprawie strona powodowa jednoznacznie wskazywała, że żądanie zapłaty kwoty 302 165,67 zł wywodzi z odpowiedzialności odszkodowawczej pozwanego, jak również wskazywała przesłanki tej odpowiedzialności w postaci działania lub zaniechania dłużnika stanowiącego niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania (brak dokonywania kwartalnych wycen aktywów), szkody wierzyciela (równowartość certyfikatów na datę zgłoszenia wniosku o wykup) oraz adekwatnego związku przyczynowego pomiędzy niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązania a szkodą oraz domniemaniem w tym przypadku nieuczciwych praktyk rynkowych pozwanego (tak w pozwie k. 9-10, zmianie powództwa k. 257 oraz w apelacji k. 356), to brak było podstaw do rozważania zasadności żądania zapłaty jako wykonania umownego obowiązku przez pozwanego, a jedynie w takim zakresie powód mógłby domagać się od pozwanego zapłaty różnicy pomiędzy kwotą należną powodowi z tytułu wykupu 39 Certyfikatów Inwestycyjnych, a kwotą jaka została mu wypłacona.

Powyższe uwagi dotyczą także żądania zapłaty kwoty 349 539 zł wywodzonego z przepisu art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 roku o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym w zw. z art. 12 ust. 1 pkt 4 tej ustawy, bowiem powołane przepisy (i towarzysząca im argumentacja strony powodowej) nie pozostawiają wątpliwości, iż chodzi o naprawienie szkody wyrządzonej konsumentowi na skutek nieuczciwej praktyki rynkowej.

W tym stanie rzeczy choćby częściowe uwzględnienie przez sąd żądania zapłaty rozumianego jako wykonanie obowiązku umownego przez pozwanego w odniesieniu do 39 wykupionych certyfikatów stanowiłoby wyjście ponad żądanie, naruszające zakaz wyrażony w przepisie art. 321 § 1 k.p.c.

Wobec zasadności apelacji powoda w przeważającym zakresie zaskarżony wyrok wymagał stosownej korekty w oparciu o przepis art. 386 § 1 k.p.c., zaś w pozostałej części (co do kwoty wykupu) apelacja została oddalona na podstawie art. 385 k.p.c. Uwzględnienie żądania głównego czyniło bezprzedmiotowym rozważanie zasadności żądań ewentualnych, natomiast w części obejmującej zapłatę odszkodowania co do 39 wykupionych już certyfikatów powództwo o odszkodowanie było bezzasadne.

O kosztach postępowania za obie instancje Sąd Apelacyjny orzekł na podstawie przepisu art. 100 k.p.c., mając na względzie, iż powód uległ pozwanemu w nieznacznym zakresie, co uzasadniało włożenie na pozwanego obowiązku zwrotu na rzecz powoda całości poniesionych przez niego kosztów, na które składały się opłaty od pozwu i apelacji oraz wynagrodzenie ustanowionego w sprawie pełnomocnika wraz z opłatą skarbową za udzielenie pełnomocnictwa. W postępowaniu pierwszoinstancyjnym dawało to kwotę 28 479 zł (10 800 zł + 17 zł+17 662 zł), zaś w postępowaniu apelacyjnym kwotę 25 577 zł (8100 zł +17 477 zł), biorąc pod uwagę § 2 ust. 7 i § 10 ust. 1 pkt. 2 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. 2023.1935 t.j.).

SSA Katarzyna Jakubowska- Pogorzelska

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

UZASADNIENIE