1.Przewodniczący:

1.SSO Agnieszka Połyniak (spr.)

1.Sędziowie:

1.SSO Ewa Rusin

2.SR (del do SO) Sebastian Kowalski

1.Protokolant:

1.Marta Synowiec

Formularz UK 2

Sygnatura akt

IV Ka 934/23

Załącznik dołącza się w każdym przypadku. Podać liczbę załączników:

1

1.  CZĘŚĆ WSTĘPNA

1.1.  Oznaczenie wyroku sądu pierwszej instancji

wyrok Sądu Rejonowego w Wałbrzychu z 2 września 2021 roku, sygn. akt III K 898/19

1.2.  Podmiot wnoszący apelację

☐ oskarżyciel publiczny albo prokurator w sprawie o wydanie wyroku łącznego

☐ oskarżyciel posiłkowy

☐ oskarżyciel prywatny

☒ obrońca

☐ oskarżony albo skazany w sprawie o wydanie wyroku łącznego

☐ inny

1.3.  Granice zaskarżenia

1.1.1.  Kierunek i zakres zaskarżenia

☒ na korzyść

☐ na niekorzyść

☒ w całości

☐ w części

☐

co do winy

☐

co do kary

☐

co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia

1.1.2.  Podniesione zarzuty

Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji

☐

art. 438 pkt 1 k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu

☐

art. 438 pkt 1a k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazany
w art. 438 pkt 1 k.p.k., chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu

☒

art. 438 pkt 2 k.p.k. – obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia

☐

art. 438 pkt 3 k.p.k. – błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia,
jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia

☐

art. 438 pkt 4 k.p.k. – rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka

☐

art. 439 k.p.k.

☐

brak zarzutów

1.4.  Wnioski

☐

uchylenie

☒

zmiana

2.  Ustalenie faktów w związku z dowodami
przeprowadzonymi przez sąd odwoławczy

1.5.  Ustalenie faktów

1.1.3.  Fakty uznane za udowodnione

Lp.

Oskarżony

Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi

Dowód

Numer karty

2.1.1.1.

D. K.

uprzednia karalność oskarżonego

karta karna

848

1.1.4.  Fakty uznane za nieudowodnione

Lp.

Oskarżony

Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi

Dowód

Numer karty

2.1.2.1.

1.6.  Ocena dowodów

1.1.5.  Dowody będące podstawą ustalenia faktów

Lp. faktu z pkt 2.1.1

Dowód

Zwięźle o powodach uznania dowodu

2.1.1.1

karta karna

treść dokumentu nie budzi wątpliwości

1.1.6.  Dowody nieuwzględnione przy ustaleniu faktów
(dowody, które sąd uznał za niewiarygodne oraz niemające znaczenia dla ustalenia faktów)

Lp. faktu z pkt 2.1.1 albo 2.1.2

Dowód

Zwięźle o powodach nieuwzględnienia dowodu

3.  STANOWISKO SĄDU ODWOŁAWCZEGO WOBEC ZGŁOSZONYCH ZARZUTÓW i wniosków

Lp.

Zarzut

3.1.

obrońca oskarżonego zarzucił:

1. obrazę przepisów postępowania, która miała istotny wpływ na treść orzeczenia, tj. art. 41 § 1 KPK poprzez rozpoznanie sprawy przez Sędziego, który podlega wyłączeniu z uwagi na istnienie okoliczności, która wywołuje uzasadnioną wątpliwości, co do jego bezstronności, a to z uwagi m.in. na jednoznaczne i utrwalone w treści nagrania z przesłuchania małoletniej A. P., uzewnętrznienie przez Sędziego poglądu na sprawę przed wydaniem orzeczenia w sprawie.

2. obrazę przepisów postępowania, która miała istotny wpływ na treść orzeczenia tj. art. 185a § 1 KPK w zw. z art. 170 § 1 pkt 5 KPK poprzez oddalenie wniosku dowodowego obrońcy o ponowne przesłuchanie małoletniej pokrzywdzonej A. P., pomimo ujawnienia w toku rozprawy nowych okoliczności, których wyjaśnienie wymagało przeprowadzenia ww. dowodu oraz mimo szeregu nieprawidłowości dotyczących metodologii badania przeprowadzonego przez biegłego psychologa podczas pierwszego przesłuchania świadka.

3. obrazę przepisów postępowania, która miała istotny wpływ na treść orzeczenia tj. art. 170 § 1 pkt 3 KPK poprzez oddalenie wniosku dowodowego obrońcy o przeprowadzenie dowodu z dokumentów znajdujących się w aktach sprawy karnej przeciwko A. P. (1) o składanie fałszywych zeznań i sprawy sądowej o pozbawienie władzy rodzicielskiej biologicznego ojca małoletniej A. P., podczas gdy dowody te miały istotne znaczenie m.in. dla oceny innych dowodów przeprowadzonych w sprawie, ustalenia sytuacji rodzinnej małoletniej A. P.rzutującej na wiarygodność składanych przez nią zeznań, zaprzeczenia wiarygodności zeznań A. P. (1) w zakresie w jakim wskazują one na winę i sprawstwo Oskarżonego.

4. obrazę przepisów postępowania, która miała istotny wpływ na treść orzeczenia tj. art.191 § 2 KPK w zw. z art. 182 § 1 KPK, poprzez brak pouczenia małoletniej A. P.o prawie do omowy składania zeznań w stosunku do osoby najbliższej, co powinno eliminować tak przeprowadzony dowód z materiału dowodowego stanowiącego postawę rozstrzygnięcia.

5. obrazę przepisu postępowania, która miała istotny wpływ na treść orzeczenia tj. art. 7 KPK oraz art. 410 KPK poprzez ich niewłaściwe zastosowanie poprzez dokonanie dowolnej, a nie swobodnej oceny dowodów, sprzecznej z zasadami prawidłowego rozumowania oraz wskazaniami wiedzy i doświadczenia życiowego, jak również sprzecznej ze zgormadzonym w sprawie materialne dowodowym, polegającej m.in. na:

- przyjęciu, że zeznania Oskarżonego pozostają niewiarygodne jako sprzeczne z treścią zeznań małoletniej A. P.oraz zapisem wideo z ukrytej kamery, podczas gdy zapis wideo z ukrytej kamery nie potwierdza żadnych okoliczności, o których zeznawała małoletnia A. P. ,

- nieuwzględnienie pełnej treści opinii sądowo seksuologicznej, której autorka zwracała uwagę, że czynności wykonywane przez Oskarżonego nie mogą być traktowane w sposób jednoznaczny jako czynności zawierające kontekst seksualny(!),

- pominięcie ustaleń opinii psychologicznej z dnia 22 lipca 2019 r. autorstwa psych. A. M., wskazującej na wątpliwości względem wiarygodności zeznań małoletniej A. P.i konieczność ponownego przesłuchania Małoletniej oraz uzupełnienie materiału dowodowego o szczegółową opinię psychologiczną dot. Małoletniej,

- brak usunięcia wątpliwości co do istotnej sprzeczności pomiędzy zeznaniami R. P. a zapisem wideo z ukrytej kamery tj. treści zeznań R. P. złożonych w postępowaniu przygotowawczym (k.101 -103),gdzie potwierdził on, że po zainstalowaniu ukrytej kamery, w trakcie rejestrowania nagrań dziewczynka dzwoni do nich oskarżając dziadka o podejmowanie czynności („biegał z gołymi jajkami", „pukał się w okolice członka"), czego nie ma przecież na żadnym przedstawionym nagraniu (!), co wskazuje na to, że już wówczas A. P.okłamała swoich rodziców, gdyż takie zdarzenia obiektywnie nie miało miejsca,

- zaakceptowaniu przez Sąd treści transkrypcji i opisu nagrania z ukrytej kamery opracowanych w postępowaniu przygotowawczym tj., że na nagraniu wideo z ukrytej kamery w jednym momencie widać penisa Oskarżonego, podczas gdy taka okoliczność nie została utrwalona na tym nagraniu, jest ono słabej jakości i w ocenie obrony, to co zostało określone „penisem" jest po prostu pofałdowaniem spodni lub szlufką od paska, widocznymi także w innych fragmentach nagrania (również gdy rodzicie Małoletniej byli w domu).

6. 6. o brazę przepisu postępowania, która miała istotny wpływ na treść orzeczenia tj. art. 5 § 1 i 2 KPK poprzez jego niezastosowanie i wyartykułowanie przez Sąd jeszcze przed rozpoczęciem przewodu sądowego podglądu, że Oskarżony „może krzywdzić kolejne dziewczynki" oraz rozstrzygnięcie na niekorzyść Oskarżonego niedających się usunąć wątpliwości w zakresie popełnienia czynów zarzucanych Oskarżonemu.

7. obrazę przepisu postępowania, która miała istotny wpływ na treść orzeczenia tj. art. 193 § 1 KPK, poprzez jego niezastosowanie i oparcie zaskarżonego orzeczenia bez przeprowadzenia jakiegokolwiek dowodu z opinii biegłych sądowych na okoliczność stanu psychicznego małoletniej.

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny

Choć Sąd ad quem niniejsze uzasadnienie sporządza z wykorzystaniem formularza, to jednakże, w tym celu, by było ono czytelne, a przede wszystkim zrozumiałe dla zainteresowanych, w tej sekcji przedstawione muszą zostać okoliczności poprzedzające wydanie niniejszego wyroku.

Wskazać zatem należy, że pierwotnie apelację obrońcy od wyroku Sądu Rejonowego w Wałbrzychu rozpoznał Sąd Okręgowy w Świdnicy w dniu 27 stycznia 2022 roku (sygn. akt IV Ka 867/21), zmieniając ów wyrok w taki sposób, że uniewinnił D. K. od zarzutu popełnienia czynu z art. 200 § 4 k.k. w zw. z art. 12 §1 k.k. na szkodę A. P., zaś z opisu czynu, który ostatecznie przypisał oskarżonemu wyeliminował słowa" "oraz prezentowaniu małoletniej poniżej lat 15 A. P.w celu zaspokojenia seksualnego, wykonania czynności seksualnej polegającej na dotykaniu swojego członka w zapiętych oraz rozpiętych spodniach", co doprowadził do tego, że D. K. przypisane zostało sprawstwo czynu z art. 200 §1 k.k. w zw. z art. 12 §1k.k. polegającego na tym, ze od nieustalonego dnia i miesiąca 2018r. do 24 marca 2019r. w J., w krótkich odstępach czasu, w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, dopuścił się wobec małoletniej poniżej lat 15 A. P.innych czynności seksualnych polegających ba dotykaniu małoletniej w miejsca intymne i za to wymierzona mu została kara 2 lat pozbawienia wolności, jak też utrzymany w mocy został środek karny w postaci zakazu kontaktowania się z pokrzywdzoną A. P.i zbliżania do niej na odległość nie mniejszą niż 50 metrów na okres 10 lat. (k.629)

To orzeczenie zaskarżone został kasacją wyłącznie przez obrońcę oskarżonego, a zatem na jego korzyść, która dotyczyła rozstrzygnięcia z punktu I.1 wyroku Sądu Okręgowego w Świdnicy z 27 stycznia 2022r. Obrońca podniósł wówczas zarzut rażącego naruszenia przepisów prawa procesowego, domagając się uchylenia wyroku w zakresie, w jakim utrzymywał on w mocy wyrok Sądu Rejonowego w Wałbrzychu i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania sądowi właściwemu (k. 671 - 678).

Wyrokiem z 28 września 2023r. Sąd Najwyższy (sygn. akt I KK 264/22) uchylił zaskarżony wyrok i sprawę przekazał tut. Sądowi Okręgowemu w Świdnicy do ponownego rozpoznania w postępowaniu odwoławczym (k.711), wskazując przy tym, że przy ponownym rozpoznania sprawy Sąd ad quem będzie zobligowany do ponownego przesłuchania A. P.z udziałem biegłego psychologa w warunkach określonych w art. 185a §1 k.p.k., a to z uwagi na podniesiony zarzut obrazy art. 7 k.p.k. przy ocenie dowodu z zeznań małoletniej, jak też zobligował do doprecyzowania czasu, kiedy to oskarżony miałby dopuścić się przypisanego mu czynu (k. 712 -714).

W wyniku ponownego rozpoznania sprawy przez Sąd odwoławczy - w powyższych okolicznościach faktycznych i prawnych - przeprowadzona została nie tylko kontrola wydanego orzeczenia, w tej postaci, która obecnie było to możliwe (zatem tylko w części skazującego oskarżonego), jak też w zakresie czynności nakazanej przez Sąd Najwyższy, tj. przesłuchana została małoletnia A. P.z udziałem biegłej psycholog, ale nadto przeprowadzony został dowód z opinii dwóch biegłych psychologów na okoliczność oceny psychologicznej zachowań małoletniej w okresie od nieustalonego dnia i miesiąca 2018 roku do 24 marca 2019r., oraz tych, ujawnionych w toku postępowania przez świadków, jak też jej zdolności do samodzielnego odtwarzania i przekazywania opisu zdarzeń dotyczących jej relacji z oskarżonym (k. 750v i 779), co stanowiło także zarzut apelacji (pkt 2 i 5 tiret 1, 2 i 4 petitum apelacji obrońcy – k. 593v).

Ponad te wskazane wyżej czynności procesowe, w ocenie tut. Sądu, konieczna było także ponowne przeprowadzenie dowodu z nagrania video, tzw. "ukrytą kamerą", dokonanego 24 marca 2019r. przez rodziców dziewczynki. Powodem tego było to, że obrona w apelacji wskazała na rozbieżności między treścią nagrania a ustaleniami Sądu orzekającego opartymi na zeznaniach A. P.donośnie zachowania oskarżonego (zastrzeżenia te podzielił zarówno ówcześnie orzekający Sąd odwoławczy, jak i Sąd Najwyższy). To z kolei stanowiło zasadniczy argument obrony, że pokrzywdzona jest niewiarygodna.

Po zapoznaniu się z nagraniem w wersji załączonej do akt sprawy tut. Sąd uznał, że z uwagi na złą jakość nagrania, nie można na tej podstawie jednoznacznie zweryfikować zasadności zarzut. W celu poprawy jakości nagrania zlecone zostało biegłemu sądowemu dokonanie stosowanych czynności i to dopiero umożliwiło weryfikację słów A. P., opisującej zachowania D. K. pod nieobecność jej rodziców.

Te przeprowadzone dodatkowo czynności procesowe pozwoliły Sądowi ad quem stwierdzić, że jakkolwiek zasadnie domagał się obrońca ponownego przesłuchania małoletniej pokrzywdzonej, to jednakże czynność ta nie wniosła wiele odnośnie uszczegółowienia jej uprzednio złożonych zeznań (dziewczynka z uwagi na upływ czasu, jak też proces tłumienia i wypierania bolesnych przeżyć, które nastąpił, nie pamiętała żadnych szczegółów wydarzeń, ani też nie potrafiła wskazać okresu, w jakim zdarzenia miały mieć miejsce). Natomiast ponowne przesłuchanie małoletniej pozwoliło tut. Sądowi (oraz biegłym) stwierdzić, że wydarzenia, które miały miejsce od wakacji 2018 roku 24 marca 2019 roku, były na tyle traumatyczne, że odcisnęły swe piętno w psychice A. P., na co wskazały właśnie biegłe z zakresu psychologii w swej opinii (k. 818 - 819). Do treści tej opinii oraz zarzutu z pkt 2 i 5 tiret 1 i 3 petitum apelacji, stanowiącego m.in. podstawę przeprowadzenia tego dowodu, tut. Sąd odniesie się w dalszej części uzasadnienia.

W pierwszej kolejności wskazać natomiast należy, że przeprowadzenie dowodu z ponownego odtworzenia nagrania dokonanego 24 marca 2019 roku, a poprawionego jakościowo (wyostrzonego i rozjaśnionego, tzw. zrzuty ekranu z uwagi na złą jakość nagrania nie są przydatne), w kontekście kluczowego zarzutu, tj. obrazy art. 7 k.p.k. i art. 410 k.p.k., miało ten skutek, iż pozwoliło usunąć wątpliwości odnośnie tego, co stanowiło podstawę przyjętej linii obrony, czyli, że relacja dziewczynki, opisującej zachowania D. K., nie polega na prawdzie, ponieważ nagranie jej słów nie potwierdziło. W toku całego postępowania, jak też w apelacji sugerował obrońca, iż D. K., leżąc na łóżku, "jedynie" poprawiał spodnie, czy bieliznę, które tak nietypowo się ułożyły, jak też chodził z wystającą ze spodni częścią garderoby (k. 597 – 598v).

Po przeprowadzeniu tego dowodu, stwierdził zatem Sąd odwoławczy, że to słowa A. P.polegały na prawdzie. Kamera zarejestrowała bowiem momenty, kiedy to penis oskarżonego (w stanie wzwodu) widoczny był dla osoby postronnej, czyli w tym przypadku pokrzywdzonej, jak też, że oskarżony, leżąc na łóżku, układał się w taki sposób, by członek był widoczny na zewnątrz spodni zaś to, co robił, wkładając rękę w spodnie, nie było „poprawianiem bielizny, czy spodni” (np. nagranie z: 22:00:42 - 22:01:09, 22:02:18, 22:04:35, 22:05:24 - 29, 22:08:27, 22:014:34, 22:16:31 - 33, 22:43- 45, 22:0011-20, czy 22:18:27 - 28 oraz moment wejścia rodziców A. P.do domu).

Wbrew stanowisku obrony nagranie potwierdza, iż D. K., w obecności A. P., dotykał swego penisa, wyjmował go (choć istotnie nie w całości), chodził po pokoju z wystającym ze spodni członkiem, który był jednak widoczny na nagraniu. To z kolei pozwala stwierdzić, że dziewczynka nie zmyślała i nie pomówiła D. K., lecz opisała to, co rzeczywiście działo się na jej oczach.

Tym samym nie ma racjonalnych podstaw, by zanegować i tę część jej relacji, w której opisywała zajścia z innych dat, które miały miejsce od wakacji 2018r. do 24 marca 2019r. To, że na nagraniu nie zarejestrowano, że oskarżony obnażył się przed pokrzywdzoną w taki sposób, iż byłby widoczny cały penis, nie oznacza, że taka sytuacja we wcześniejszych okresach nie miała miejsca. Kluczowe jest to, że 24 marca 2019r. ujawnione zostało, że tego typu zachowania miały miejsce. Próba przekonana Sąd odwoławczego, że opis zachowania D. K. to następstwo tego, że pokrzywdzona oglądała paradokumenty typu: „(...)”, czy (...), bądź „przyłapała rodziców w sytuacji intymnej” (k. 596v), w tych okolicznościach nie przekonuje i nie może być skuteczna.

Tym samym nie podzielił obecnie orzekający Sąd II instancji oceny tego dowodu dokonanej przez uprzednio rozpoznający sprawę skład Sądu odwoławczego (jak również Sądu Najwyższego – k.713v). Było to bowiem następstwem zaaprobowania złej jakości nagrania, znajdującego się w aktach sprawy i nie podjęcia kroków, by kwestię tę wyjaśnić, co doprowadziła do błędnych wniosków, zasugerowanych przez obronę, który oparł się w tej mierze nadto na nieuprawnionych tezach biegłego z zakresu seksuologii, że:

- płyta z nagrania (…) nie wnosi jednak do sprawy istotnych elementów, a

- „czynności wykonywane przez podejrzanego nie mogą być traktowane w sposób jednoznaczny jako czynności zawierające kontekst seksualny” (k. 140 - 142).

To z kolei doprowadziło do zmiany opisu i kwalifikacji prawnej czynu przypisanego, którego obecnie rozpoznający sprawę Sąd odwoławczy nie może już zmienić, co oznacza, że rozpoznawana ponownie apelacja nie dotyczyła już pierwotnie zarzucanego czynu, lecz tego, który przypisany został wyrokiem z 27 stycznia 2022 roku (k. 629).

Niemniej ponowne przeprowadzenie dowodu z nagrania pozwoliło tut. Sądowi rozwiać wątpliwości odnośnie tego, co wydarzyło się 24 marca 2019 roku i jak zachowywał się D. K..

Zdaniem Sądu ad quem nagarnie w sposób jednoznaczny wskazuje, że pokrzywdzona zgodnie z prawdą opisała zachowanie D. K. w czasie, kiedy pozostawał z dziewczynkami sam, pod nieobecność rodziców.

Niezasadnie przy tym taką wagę nadano cytowanym wypowiedziom R. P., odnośnie sformułowań, którymi miała posłużyć się A. P., kiedy 24 marca 2019r. dzwoniła po rodziców (cytowanych przez obrońcę oraz Sąd Najwyższy). Jeżeli uwzględni się w jaki sposób świadek ten wysławia się na co dzień, w tym w obecności dzieci, to okoliczność tę należało także wziąć pod uwagę. Niezależnie od tego, nawet jeżeli przyjąć, że A. P.użyła sformułowania, iż oskarżony „biega z «gołymi jajkami» na wierzchu” (k. 102v), to przecież na nagraniu widoczne jest, że D. K. chodził po pokoju z penisem wysuniętym ze spodni w taki, sposób, że był on widoczny, choć istotnie nie w całości. Zauważyć jednakże należy i to że pominięto tę część relacji R. P., w której wskazywał, że A. opowiadała im, że miał miejsce i taki przypadek, że „jak leżeli na wersalce i oglądali bajki to on [oskarżony – dodane przez tut. Sąd] masował się po kroczu i próbował ją także masować po kroczu” (k. 102v). Z kontekstu całej wypowiedzi wynika, że nie było to zdarzenie z 24 marca 2019r., a przecież na nagraniu widoczne jest, że oskarżony „masuje się po kroczu”, w wyniku czego penisa w stanie wzwodu wysuwa przez spodnie i w takim stanie utrzymuje go („masując”), przez czas pobytu z dziewczynkami. Trudno – uwzględniając zapis nagarnia – uznać, że pokrzywdzona te zachowania oskarżonego wymyśliła oraz, że nie ma ono charakteru seksualnego, podejmowanego w obecności małoletnich.

W efekcie tak uzupełnione postępowanie dowodowe, w powiązaniu z tym materiałem dowodowym, którym dysponował Sąd meriti, uprawnia do stwierdzenia, że relacja A. P.przedstawiona 23 kwietnia 2019r. (k 92 - 92v) polegała na prawdzie. Nie było to pomówienie, zaś reakcja pokrzywdzonej – pobudzenie emocjonalne - nie była udawana i obliczona na uwiarygodnienie swych wcześniejszych oskarżeń pod adresem „przyszywanego dziadka”. Stanowiła ona reakcję na akt przemocy seksualnej ze strony oskarżonego, który nie był pierwszym takim przypadkiem (zeznała, że: "chodził z siusiakiem na wierzchu za każdym razem jak nas pilnował", czy "bawił się siusiakiem i chodził za mną" a przy tym, że "wiedział kiedy rozpiąć i zamknąć rozporek"). Nie ma – w ocenie tut. Sądu - racjonalnych powodów, by zanegować tę część relacji dziewczynki, w której to wskazywała, że "dziadek dotykał ją w miejsca intymne, przez ubranie, jak siusiaka miał na wierzchu (...) dotykał ją (...) pytał czy było fajnie" oraz, że "najtrudniejsza sytuacja dla niej z dziadkiem była jak ją przygniatał i pytał dlaczego ucieka" (k. 92v) oraz to, że zachowania te wiązały się dla niej z negatywnymi doznaniami, naruszającymi sferę jej wolności seksualnej. Przyznanie zatem waloru wiarygodności zeznaniom pokrzywdzonej przez Sąd Rejonowy nie stanowił - w tych okolicznościach - przekroczenia granic swobodnej oceny dowodów, jak to wywodził apelujący. Przeprowadzenie zatem tych wnioskowanych w apelacji dowodów doprowadziło do konstatacji, iż także w tej części zarzuty nie były zasadne, a ocena kluczowego dowodu z zeznań pokrzywdzonej prawidłowa.

Dostrzega tut. Sąd ad quem, że w sprawie nie ma innych świadków (czy dowodów nieosobowych), którzy mogliby słowa A. P.potwierdzić, co wynika przecież ze specyfiki tego typu zdarzeń, w trakcie których ich sprawcom zależy na tym, by takich postronnych obserwatorów ich zachowań nie było. Dlatego też pozostałe, licznie przesłuchane osoby przedstawiały jedynie swe odczucia i obserwacje (nauczyciele, sąsiedzi, czy członkowie rodziny), dotyczące relacji w rodzinie A. P.(ocenianymi także przez pryzmat dokonanego nagrania, gdzie utrwalone zostały liczne wulgaryzmy używane przez rodziców, w tym także w stosunku do dzieci), jak też obserwowanej zmiany zachowania samej pokrzywdzonej w kontaktach czy to z innymi dziećmi, czy z nauczycielami w szkole oraz na podwórku. Nie są to jednakże dowody, w oparciu o które można wprost - i kategorycznie - podważyć wiarygodność dziewczynki. W tym także aspekcie wskazać należy na przeprowadzony przez tut. Sąd odwoławczy dowód z opinii dwóch biegłych psychologów, z których jedna uczestniczyła także w przesłuchaniu A. P.przed tut. Sądem, zaś obie analizowały - na podstawie całości zgromadzonego materiału dowodowego, w tym pierwotnego przesłuchania pokrzywdzonej - jej zachowania, reakcje, jak też wpływ na nią jej rodziny biologicznej i środowiska.

Biegłe przedstawiły swe wnioski w sposób jasny, logiczny i przekonujący, a przy tym racjonalnie wyjaśniły zarówno obserwowane "nietypowe" zachowania A. P., akcentowane przez obronę (tj. zaczepianie obcych ludzi w lokalu, czy zmianę zachowania w szkole), jak też to, dlaczego swą "tajemnicę" ujawniła najpierw koleżance ze szkolnej ławki, a dopiero w dalszej kolejności opowiedziała o tym, czego doświadczyła swej mamie. Biegłe przeanalizowały także informacje dotyczące zachowania córki przekazane przez A. P. (1) – matkę A., która stwierdziła, że dziewczynka kłamie, szantażuje oraz jest agresywna i nerwowa (k. 11v – 12), co również stanowiło asumpt dla obrony, by zanegować nie tylko wnioski uprzednio opiniującej biegłej, uznając jej opinię za błędną i przeciwstawiając jej tzw. opinię prywatną.

W ocenie tut. Sądu obecnie przeprowadzona opinia dwóch biegłych pozwala we właściwy sposób zinterpretować wnioski uprzednio opiniującej biegłej psycholog G. S., która istotnie, jeżeli uwzględni się sposób przesłuchania dziewczynki - posłużyła się sformułowaniami, które rodziły wątpliwości co do prawidłowości wniosków odnośnie psychologicznej wiarygodności relacji pokrzywdzonej. Biegła ta wskazała bowiem, że „A. ma potrzebę zwracania uwagi na siebie, kłamie, ale nie ma to wpływu na treść obecnie składanych zeznań” (k. 156), lecz nie wskazała podstaw uprawniających do takiego wnioskowania. W tej też części opinii jest niepełna i niejasna, co zasadnie stanowiło podstawę najpierw wniosku o przeprowadzenie dowodu z opinii innego biegłego psychologa (nikt nie rozważył zasadności wezwania biegłej G. S., by swą opinię uzupełniła w tym zakresie), a następnie zarzutu apelacji.

Rzeczywiście z opisywanych przez świadków zachowań A. P., jak też jej rodziców (w tym nagranych 24 marca 2019r.) wynika, że relacje w rodzinie nie były „typowe”, a wręcz nieprawidłowe, gdyż zachowania dorosłych nacechowaną były agresją (słowną i fizyczną), a małoletnia podejmowała dość nietypowe działania, by za wszelką cenę zwrócić na siebie uwagę otoczenia, zwłaszcza zaś matki,.

Biegłe J. O. i W. H., w swej opinii odniosły się do zastrzeżeń podnoszonych przez obrońcę w apelacji, w tym także sformułowanymi w ślad za sugestiami psycholog A. M. (k 357 - 359), która na prywatne zlecenie oskarżonego, dokonała swoistej analizy postawy pokrzywdzonej zarejestrowanej na nagraniu z 24 marca 2019r., jak też jej rodziców oraz w oparciu o informacje i dokumenty przekazane przez obrońców D. K. (k. 357). Z wnioskami tymi tut. Sąd zgadza się i uznaje za własne.

Niemniej już w tym miejscu stanowczo podkreślić trzeba, że to sąd orzekający w danej sprawie powołuje biegłych, którzy na zlecenie tego sądu, sporządzają opinię. Dokument sporządzony nawet przez osobę wpisaną na listę biegłych sądowych, lecz na prywatne zlecenie strony postępowania karnego „opinią” w rozumieniu art. 193 § 1 k.p.k. nie jest. Tym samym zarzut, iż Sąd meriti „pominął ustalenia opinii psychologicznej z dnia 22 lipca 2019r. autorstwa psycholog A. M. …” (pkt 5 tiret 3 petitum apelacji, k. 593v), skuteczny być nie może. Dokument ten opinią nie był, a stanowił swoistą „informację o dowodzie”, co Sąd Rejonowy winien był wziąć pod uwagę i rozważyć, a czego zaniechał, co w kontekście treści opinii biegłej G. S., stanowiło o konieczności uzupełnienia postępowania dowodowego w postępowaniu odwoławczym.

Zarzuty obrony sformułowane w apelacji, jak i przedstawione na rozprawie 16 kwietnia 2024r. (k. 852), w których obrońca nadal wnosił o przeprowadzenie dowodu z opinii innych biegłych psychologa i seksuologa (z czego należy wyprowadzić wniosek, że i wnioski tej ostatniej opinii negował), są jednakże bezpodstawne, czemu dał wyraz tut. Sąd w postanowieniu o oddaleniu wniosku dowodowego (k. 852v). Obrońca nie podniósł bowiem żadnych konkretnych argumentów, które wskazywałyby, iż opinia dwóch biegłych psychologów nie spełnia kryteriów z art. 201 k.p.k. Nie jest wszak rzeczą sądu, by przeprowadzać dowód z opinii biegłych dopóty, dopóki ich wnioski nie będą zadawalające dla strony postulującej przeprowadzenie takiego dowodu, w sytuacji, kiedy nie ujawniły się przesłanki, które podważałyby kompletność i miarodajność już przeprowadzonego dowodu oraz fachowość i rzetelność jej autorów. W okolicznościach sprawy, zwłaszcza zaś wobec treści opinii powołanych przez tut. Sąd biegłych nie ma racjonalnych podstaw, by to biegły z zakresu seksuologii, czy psychiatrii miałby wypowiadać się odnośnie prawidłowości rozwoju A. P..

Reasumując, zdaniem tut. Sądu opinia biegłych z 18 lutego 2024r. jest kompletna, jasna i rzeczowa, a przy tym odnosi się do oceny zachowań dziewczynki z okresu objętego zarzutem z uwzględnieniem ewolucji jej postaw i reakcji związanych z rozwojem dziecka zarówno poznawczym, jak i społecznym oraz seksualnym. Kiedy uwzględni się ten szeroki aspekt dokonanej oceny osobowości dziecka, nie wykraczający poza kompetencje i zakres wiadomości specjalnych powołanych biegłych (k. 817) i powiąże ze danymi o środowisku, w jakim dorastała pokrzywdzona oraz tym, co ujawniła w toku przesłuchani, a co – właśnie z uwagi na ujawnione skutki w jej psychice (czuje się oszukana i wykorzystana – k. 815) – zasadnie uznać należało za jej własne przeżycia i doświadczenia, i to mimo upływu czasu i prób tłumienia i wypierania bolesnych dla niej przeżyć (k. 818).

Zasługuje na uwzględnienie teza biegłych, że dzieci zwykle nie mówią swoim mamom o doznanej krzywdzie wynikającej z aktu przemocy seksualnej, którego sprawcą jest osoba dorosła, ponieważ nie mogłyby tego uczynić bez zawstydzenia (jakimi słowami miałyby to opisać), co nie jest jeszcze równoznaczne z tym, że boją się oceny przez matkę jako „skłonnego do kłamstwa”, ale dlatego, że te problemy komunikacyjne stanowią, iż istnieje obawa, że matki nie uwierzy, zwłaszcza wtedy, kiedy dorosłym, który naruszył i przekroczył granice intymne dziecka, jest osoba z kręgu rodziny, darzona zaufaniem przez matkę. Łatwiej jest dziecku taką „tajemnicę” przekazać innemu dziecku, będącemu na tym samym poziomie rozwoju (w tym seksualnego), językiem, którym komunikują się na co dzień.

Tym samym to, że A. P.zwierzyła się najpierw koleżance ze szkolnej ławki, a dopiero wtedy, kiedy ta ujawniła sekret swojej mamie i ta zaalarmowała A. P. (1), dziewczynka wyjawiła swój „sekret”, nie jest argumentem, który potwierdzałby zarzut obrony, iż pokrzywdzona jest niewiarygodna i postąpiła tak, by zwrócić na siebie uwagę matki. Znamienne przy tym jest i to, że A. P. (1) i R. P., kiedy dowiedzieli się o zachowaniu D. K. wobec córki, zareagowali właśnie w sposób opisany przez biegłe, tj. niedowierzaniem. Dopiero dalsze wydarzenia zmieniły ich ogląd sytuacji.

Biegłe także racjonalnie wyjaśniły obserwowane przez osoby postronne zmiany w zachowaniu A. P., które nastąpiły, jak się okazało po tym, kiedy to D. K. naruszył sferę jej wolności seksualnej.

Oceniając ten aspekt należało, w ślad za biegłymi, wziąć pod uwagę to, że od urodzenia poczucie bezpieczeństwa małoletniej było zaburzone (rozstania z matką, pojawienie się „nowego” taty i siostry, którym A. P. (1) poświęcała większą uwagę) oraz zachowanie oskarżonego (przybranego dziadka), którego dziewczynka oraz jej rodzice, do tej pory, darzyli zaufaniem i przy którym miała czuć się bezpiecznie, a który tego zaufania nadużył, wykorzystując swą pozycję -dorosłego.

Nie sposób zatem nie dostrzec, że A. P.postawiona została w nowej, trudnej dla niej – zwłaszcza emocjonalnie – sytuacji, kiedy to strach, poczucie winy i obrzydzenie oraz niemożność skutecznego przeciwstawienia się sprawcy, uniemożliwiały jej normalne funkcjonowanie i dlatego jej zachowanie uległo zmianie, co otoczenie odebrało jako „zmianę na gorsze” (k. 817). Te wnioski biegłych, przy uwzględnieniu przedstawionej argumentacji, oceniane przez pryzmat wiedzy oraz doświadczenia zawodowego tut. Sądu, uznać należało za uprawnione, a tym samym prawidłowe.

Z powyższych przyczyn, Sąd odwoławczy uznał, że zeznania A. P.są wiarygodne i samodzielne. Stanowią one konsekwencję jej przeżyć i doświadczeń z udziałem oskarżonego, a nie czynników zewnętrznych, związanych z nieprawidłowym rozwojem małoletniej i negatywnym wpływem najbliższego otoczenia. Wskazywane przez obronę okoliczności, które miałyby świadczyć, że złożone zostały pod wpływem filmów, czy programów „dla dorosłych”, jak też zachowań rodziców, które dziewczynka widziała i które doprowadziły do jej przedwczesnej i nadmiernej seksualizacji (na co miałyby wskazywać pytania zdawane przez A. matce, czy relacjonowane przez A. P. (2) jej rozmowy K. D. - koleżanką z klasy, k. 159v) z powyższych przyczyn nie mogą podważyć wiarygodności relacji pokrzywdzonej.

Jednocześnie stwierdzić trzeba, że linia obrony oskarżonego, negującego, by kiedykolwiek, zwłaszcza zaś 24 marca 2019r., dochodziło do opisanych przez A. P.sytuacji, nie zasługuje na uwzględnienie i zasadnie uznana została przez Sąd a quo za niewiarygodną, co stanowi o niezasadności zarzutu z pkt 5 tiret 1 petitum apelacji.

Odnosząc się zatem do pozostałych zarzutów podniesionych w apelacji, to wskazuje Sąd odwoławczy, że;

- Sąd ad quem po zapoznaniu się z utrwalonym na płycie nagraniem z przesłuchania A. P., jakkolwiek dostrzegł dość emocjonalne zachowanie Sędzi prowadzącej to przesłuchanie, jak też sposób zadawania pytań i treść odpowiedzi, których małoletnia udzieliła, to jednakże nie ma podstaw, by uznać, że ten sposób przeprowadzenia tej czynności procesowej miał negatywny wpływ na swobodę wypowiedzi, jak też, by okoliczność, iż ta sama Sędzia następnie rozpoznała merytorycznie tę sprawę uprawniał do kwestionowania jej bezstronności i obiektywizmu.

Kwestia podstaw wyłączenia Sędzi była przedmiotem rozpoznania już w toku postępowania przed Sądem Rejonowym (k. 401 – 405) i zarzutów tych nie podzielono (k. 410). Sędzia w żadnym momencie, tj. ani w trakcie przesłuchania A. P., ani też w toku procesu, aż do momentu wydania wyroku, nie dała podstaw, by można było zakwestionować jej obiektywizm w sprawie.

Sposób przesłuchania A. P.dostosowany został do wieku pokrzywdzonej, co miało przełożenie na dość emocjonalne zachowanie Sędzi, formułowanie pytań, jak też motywowanie jej do udzielenia odpowiedzi. Nie stanowi to jednakże o tym, że przesłuchująca nie była bezstronna i od początku była negatywnie nastawiona do oskarżonego. Skarżący dokonał swoistej nadinterpretacji zarejestrowanych wypowiedzi i okoliczności w jakich zostały sformułowane.

Akta sprawy nie potwierdzają, by Sędzia uniemożliwiała, bądź ograniczała jego prawo do obrony, była stronnicza i nieobiektywna. Cytowane w uzasadnieniu zarzutu zdania, wypowiedziane w toku przesłuchania A. P., także w ocenie tut. Sądu nie świadczą o braku obiektywizmu Sędzi już na tym etapie postępowania, co miałoby mieć przełożenie na dalsze jego fazy.

To, że sędzia, prowadząc postępowanie, zgodnie z brzmieniem art. 366 §1 k.p.k. ma obowiązek kierować rozprawą, czuwać nad jej prawidłowym przebiegiem, tj. by wyjaśnione zostały wszystkie istotne okoliczności sprawy oraz by nastąpiło to „na pierwszej rozprawie głównej” (§2), oznacza, że proces winien prowadzić sprawnie i bez zbędnej zwłoki, co wymaga, by poszczególne wnioski stron, jak też podejmowane na tej podstawie czynności procesowe przeprowadzać wtedy, kiedy ma to uzasadnienie. To sędzia odpowiada za właściwą organizację procesu. Wymóg racjonalności działań sądu oznacza, że podejmowane decyzje nie zawsze są zgodny z wolą danej strony, która może nie być zadowolona z wyników dotychczasowych czynności, czy chcieć przeprowadzenia innego jeszcze dowodu, bądź bardziej szczegółowego przesłuchania świadka. Nie jest to jednakże równoznaczne z brakiem obiektywizmu sędziego, nawet wówczas, kiedy finalnie uzna sprawstwo i winę danej osoby oskarżonej.

- chybiony jest także zarzut obrazy art. 170§1 pkt 3 k.p.k. poprzez oddalenie wniosków dowodowych, które nota bene zostały także złożone w apelacji i zostały rozpoznane negatywie przez tut. Sąd odwoławczy (k. 852v). Twierdzenie, iż przeprowadzenie tych dowodów (dotyczących A. P. (1) i biologicznego ojca dziewczynki), w kontekście zgromadzonego materiału dowodowego, w tym opinii biegłych psychologów, ma istotny wpływ na rozstrzygnięcie tej sprawy, jest pozbawione logicznych podstaw.

- zarzut, iż A. P.przysługiwało prawo do odmowy złożenia zeznań, a nie została o tym pouczona, co uniemożliwiło jej skorzystanie z tego uprawnienia, jest pozbawiony podstaw prawnych.

D. K. nie jest osobą najbliższą dla A. P.w rozumieniu art. 115 §11 k.k., ponieważ jest on mężem babki ojczyma pokrzywdzonej – R. P.. Nie jest zatem ani jej krewnym, ani powinowatym, gdyż takiego rodzaju relacje można stwierdzić wyłączenie pomiędzy R. P. a A. P.(z uwagi na stosunek przysposobienia) oraz między A. P. (1) a D. K., zatem dotyczy to rodziców małoletniej, ale już nie jej samej.

Pokrzywdzona i oskarżony nie zamieszkiwali wspólnie, nie prowadzili wspólnego gospodarstwa domowego, co również wykluczało uznanie ich za osoby najbliższe dla siebie. Wskazać bowiem trzeba, że zawarty w art. 115 § 11 k.k. zwrot "osoba pozostająca we wspólnym pożyciu" określa osobę, która pozostaje z inną osobą w takiej relacji faktycznej, w której pomiędzy nimi istnieją jednocześnie więzi duchowe (emocjonalne), fizyczne oraz gospodarcze (wspólne gospodarstwo domowe). Ustalenie istnienia takiej relacji, tj. "pozostawania we wspólnym pożyciu", jest możliwe także wtedy, gdy brak określonego rodzaju więzi jest obiektywnie usprawiedliwiony. Odmienność płci osób pozostających w takiej relacji nie jest warunkiem uznania ich za pozostających we wspólnym pożyciu w rozumieniu art. 115 § 11 k.k. (uchwała Sądu Najwyższego z 25 lutego 2016 r., sygn. I KZP 20/15, OSNKW 2016/3/19).

Z tych też względów zarzut obrazy art. 182 §1 k.p.k. jest oczywiście chybiony.

- nietrafnie kwestionuje apelujący nieuwzględnienie przez Sąd orzekający opinii sądowo – seksuologicznej, w zakresie w jakim biegły seksuolog P. P. sformułował swój wniosek, iż nagrane czynności wykonywane przez oskarżonego nie mogą być traktowane w sposób jednoznaczny jako czynności zawierające kontekst seksualny (k.142).

Jeżeli uwzględni się całość tej opinii i następnie odniesie do tego, co rzeczywiście wynika z nagrania to nie sposób nie dostrzec, że twierdzenie biegłego nie jest kategoryczne, zaś ujawniony na nagraniu sposób zachowania oskarżonego oraz reakcje fizjologiczne, które zostały zarejestrowane przeczą temu, by sytuacja nie miał kontekstu seksualnego, co stanowi, że opinia ta nie może być uznana za dowód przydatny dla prawidłowego wyrokowania w tej sprawie.

- z przyczyn wskazanych już powyżej także zarzuty z punktu 5 tiret 4 i 5 nie zasługują na uwzględnienie. I to pomimo tego, że oczywiście rację ma obrona, że transkrypcja i opis nagrania z ukrytej kamery nie mogły zwolnić Sądu meriti od obowiązku prawidłowego przeprowadzenia dowodu z samego nagrania, czego wszak wymaga zasada bezpośredniości, to jednakże ponowne przeprowadzenie dowodu z nagrania, którego jakość została poprawiona, nie pozostawia już wątpliwości odnośnie tego, że penis oskarżonego (w stanie wzwodu) na tym nagraniu jest widoczny, co tym samym było widoczne dla A. P., a to z kolei uprawnia do twierdzenie, że jej alarmujący telefon do rodziców nie był bezpodstawny i obliczony wyłącznie na uwiarygodnienie jej wcześniejszych obciążających oskarżonego relacji, co R. P. przedstawił stosując słownictwo sobie właściwe.

- w omawianej sprawie nie zaistniały okoliczności, które obligowałyby Sąd orzekający do zastosowania zasady in dubio pro reo. Podstaw ku temu nie daje ani posłużenie się przez przesłuchującą A. P.Sędzię cytowanym sformułowaniem, które – wbrew stanowisku obrony – nie stanowi o zaistnieniu podstawy do wyłączenie Sędzi, ani też stan sprawy, z uwagi na treść dowodów, którym Sąd a quo dysponował. Z całą mocą podkreślić bowiem trzeba, że art. 5 § 2 k.p.k. dotyczy wątpliwości, które ma i nie jest w stanie rozstrzygnąć, sąd rozpoznający sprawę, a nie dotyczy wątpliwości którejś ze stron co do prawidłowości rozstrzygnięcia dokonanego przez ten sąd. Sąd orzekający, o czym przekonuje treść uzasadnienia zaskarżonego wyroku, takich wątpliwości nie powziął.

- w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 193 §1 k.p.k. poprzez nieprzeprowadzenie (i nierozważenie) dowodu z opinii psychiatrycznej na okoliczność stanu psychicznego małoletniej (pkt 7 petitu apelacji), to wskazać należy, że nie tylko nie ujawniły się jakiekolwiek okoliczność, które taki zarzut by uzasadniały. Małoletnia była badana przez biegłych psychologów (dwukrotnie) i w toku żadnego z tych badań nie ujawniły się przesłanki, które uprawniałyby do twierdzenia, że konieczne jest powołanie biegłego z dziedziny psychiatrii. Trudno zatem w ogóle wywodzić, że brak takiego dowodu wpłynął na treść wyroku w tej sprawie.

Wniosek

o uniewinnienie oskarżonego

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny.

Z przyczyn wskazanych powyżej wniosek o uniewinnienie D. K. uznać należy za bezzasadny. Wobec zaś uzupełnienia materiału dowodowego przez Sąd ad quem, zgłoszony jako alternatywny wniosek o uchylenie wyrok i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania również nie ma podstaw.

4.  OKOLICZNOŚCI PODLEGAJĄCE UWZGLĘDNIENIU Z URZĘDU

4.1.

Zwięźle o powodach uwzględnienia okoliczności

5.  ROZSTRZYGNIĘCIE SĄDU ODWOŁAWCZEGO

1.7.  Utrzymanie w mocy wyroku sądu pierwszej instancji

5.1.1.

Przedmiot utrzymania w mocy

Zwięźle o powodach utrzymania w mocy

1.8.  Zmiana wyroku sądu pierwszej instancji

5.2.1.

Przedmiot i zakres zmiany

- w pkt I tiret pierwsze, przy zastosowaniu przepisów obowiązujących w dacie czynu, w ramach czynu przypisanego, uznał tut. Sąd odwoławczy D. K. za winnego tego, że w okresie od lipca 2018r. do 24 marca 2019r. w J., w krótkich odstępach czasu, w wykonaniu z góry powziętego zamiaru dopuścił się wobec małoletniej A. P.innych czynności seksualnych polegających na dotykaniu małoletniej w miejsca intymne, tj. czynu z art. 200 §1 k.k. w zw. z art. 12 §1 k.k. w zw. z art. 4 §1 k.k. i wymierzył mu za to karę 2 lat pozbawienia wolności w oparciu o przepis art. 200 §1 k.k. w zw. z art. 4 §1 k.k., zaliczając na mocy art. 63 §1 k.k. na poczet tej kary okresy rzeczywistego pozbawienia wolności w sprawie, tj. tymczasowego aresztowania oraz okresu, w ciągu którego kara była odbywana w związku z prawomocnym skazaniem w sprawie IV Ka 867/21;

- na podstawie art. 41a §2 k.k. w zw. z art. 4§1 k.k. orzeczono wobec oskarżonego zakaz kontaktowania się z A. P.i zbliżania do niej na odległość mniejszą niż 50 metrów przez 10 lat

- uchylony został punkt dotyczący kosztów sądowych za postępowanie przed Sądem I instancji (pkt V) zaś Sąd odwoławczy obciążył D. K. połową wydatków i wymierzył opłatę w tej sprawie w kwocie 300 złotych, w pozostałej części wydatkami obciążył zaś Skarb Państwa.

Zwięźle o powodach zmiany

Z przyczyn wskazanych w sekcji 3.1 niniejszego uzasadnienia, biorąc pod uwagę stan sprawy, która podlegała ponownemu rozpoznaniu przez Sąd II instancji w związku z uwzględnieniem kasacji wniesionej przez obrońcę D. K., możliwe było dokonanie ustaleń w zakresie sprawstwa i winy oskarżonego wyłącznie w zakresie znamion z art. 200 §1 k.k. w zw. z art. 12 §1 k.k., a dotyczących doprowadzenia małoletniej poniżej lat 15 do poddania się innym czynnościom seksualnym w postaci dotykania jej przez oskarżonego w miejsca intymne. Zgromadzone dowodowy, omówione w sekcji 3.1, w ocenie tut. Sądu dają podstawę, by w oparciu o wiarygodne zeznania A. P.ustalić, że w okresie od wakacji 2018r. do 24 marca 2019r roku oskarżony więcej niż raz dopuścił się opisanych przez pokrzywdzoną zachowań, które naruszyły jej sferę intymną i godziły w wolności seksualną.

Określając ramy czasowe (na tę kwestię zwrócił uwagę m.in. Sąd Najwyższy w wyroku z 28 września 2023r., I KK 264/22), Sąd ad quem uznał, że to wyłącznie w oparciu o pierwotne zeznania małoletniej można ustalić datę początkową czynu oskarżonego. Pozostałe osoby, przesłuchane w sprawie nie dysponowały bowiem żadnymi informacjami, które pozwoliłyby określić, kiedy po raz pierwszy oskarżony zachował się w sposób opisany przez A. P.. Ona sama zaś przyznała, że nie pamięta od kiedy dziadek, tj. D. K., pilnując ją i siostrę, zachowywał się taki, jak to opisała. Umiejscowiła te zdarzenia wyłącznie poprzez odniesienie do roku szkolnego i wakacji.

A. wskazała zatem, że kiedy była w zerówce tego typu zachowania ze strony oskarżonego nie miały miejsca, natomiast zapamiętała, że miały one miejsce w wakacje oraz, że w drugiej klasie „dziadek ją pilnował”. To pozwala stwierdzić, że skoro zakończenie roku szkolnego 2017/2018 miało miejsce 22 czerwca 2018r. to zachowanie D. K. miały miejsce po tej dacie i trwały do 24 marca 2019 roku, kiedy to „pilnował” pokrzywdzoną po raz ostatni i co zostało nagrane.

Z wiarygodnej relacji A. P.wynika, że D. K. dotykał ją kilkukrotnie w miejsca intymne przez ubranie, stwierdzając, że miało to miejsce „zawsze jak kładła się na łóżku” (k. 92). Z nagrania wynika, że rzeczywiście w pokoju, w którym dziewczynki (A. i jej siostra) spędzały czas, na ścianie zamontowany był telewizor, w którym oglądały bajki, zaś przed odbiornikiem stało rozłożone łóżko. Kiedy zaś uwzględni się, że i tego 24 marca 2019r. oskarżony „bawił się” z dziewczynkami, łaskocząc je, co spowodowało protesty A., a następnie sam położył się na łóżku i – jak należy uznać – onanizował, w wyniku czego jego członek osiągnął wzwód (co jest widoczne na nagraniu) i przez cały czas, tj. do momentu powrotu rodziców, a oskarżony wracając na łóżko, ponownie ręce do spodni wkłada i przez dłuższy czas wykonywał ruchu, po których ponownie penisa wysuwał ze spodni, to seksualny charakter tych czynności nie może budzić wątpliwości. Powyższe uzasadniało także przyjęcie konstrukcji czynu ciągłego (art. 12 §1 k.k.).

Z tych też względów uznał Sąd ad quem, że opisane inne czynności seksualne ze strony oskarżonego miały miejsce więcej niż raz („po którymś już razie powiedziałam K.” – K. 92v) począwszy od lipca 2018r., czyli właśnie od pierwszego miesiąca wakacji szkolnych, do 24 marca 2019r. i były podejmowane w krótkich odstępach czasu, w wykonaniu z góry przyjętego zamiaru.

Ponowne przedstawienie powodów uznania, iż zeznania A. P.zasługiwały na uwzględnienie jest zbędne, skoro szczegółowo kwestia ta została omówiona w sekcji 3.1 tego uzasadnienia, zaś innych, mniej korzystnych ustaleń w tej sprawie dokonać już nie można.

Sąd odwoławczy wymierzył oskarżonemu karę 2 lat pozbawienia wolności, co stanowi dolny ustawowy prób zagrożenia,

Wymierzają karę miał na uwadze brzmienie przepisów obowiązujących w dacie czynu (są one względniejsze dla niego, a to z uwagi na obecne brzmienie art. 12 §1 k.k. w zw. z art. 57b k.k.

Wymierzają karę Sąd odwoławczy miał na uwadze sposób zachowania oskarżonego oraz negatywne skutki jego czynu dla pokrzywdzonej, o czym mógł się tut. Sąd przekonać w toku przesłuchania A. P., co omówiły także biegłe w opinii. Jest to kara bardzo łagodna, jeżeli uwzględni się to, co rzeczywiście stanowiło istotę zachowania oskarżonego.

Ponieważ D. K. był tymczasowo aresztowany w tej sprawie, jak też po uprawomocnieniu się wyroku skazującego przez Sąd Okręgowy w Świdnicy z 27 stycznia 2022r. (IV Ka 867/21) odbywał karę, zaliczeniu na poczet obecnie orzeczonej kary podlegały te właśnie okres.

Z uwagi na wynik postępowania odwoławczego, stosownie brzmienie art. 41a §2 k.k. w brzmieniu obowiązującym w dacie czynu, Sąd orzekł wobec oskarżonego środek karny w postaci zakazu kontaktowania się z A. P.i zbliżania do niej na odległość mniejszą niż 50 metrów przez 10 lat. Oskarżony nadużył zaufania zarówno rodziców A. P., jak też dziewczynki, wyrządzając jej poważną krzywdę przede wszystkim psychiczną, ze skutkami czego zmaga się, mimo upływu czasu, także obecnie. Proces terapii i wychodzenia z traumy wymaga czasu, a okres określony winien w tym pokrzywdzonej pomóc.

Ponieważ postępowanie odwoławcze doprowadziło w efekcie do istotnej zmiany wyroku Sądu I instancji, zaś konieczność uzupełnienia postępowania odwoławczego wynikła również z zaniechań postępowania pierwszoinstnacyjnego, konieczne było uchylenie rozstrzygnięcia w tej mierze i ponowne orzeczenie o kosztach sądowych w całej sprawie.

1.9.  Uchylenie wyroku sądu pierwszej instancji

1.1.7.  Przyczyna, zakres i podstawa prawna uchylenia

5.3.1.1.1.

☐ art. 439 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

5.3.1.2.1.

Konieczność przeprowadzenia na nowo przewodu w całości

☐ art. 437 § 2 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

5.3.1.3.1.

Konieczność umorzenia postępowania

☐ art. 437 § 2 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia i umorzenia ze wskazaniem szczególnej podstawy prawnej umorzenia

5.3.1.4.1.

☐ art. 454 § 1 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

1.1.8.  Zapatrywania prawne i wskazania co do dalszego postępowania

1.10.  Inne rozstrzygnięcia zawarte w wyroku

Punkt rozstrzygnięcia z wyroku

Przytoczyć okoliczności

6.  Koszty Procesu

Punkt rozstrzygnięcia z wyroku

Przytoczyć okoliczności

pkt II

w związku z tym, że apelacja obrońcy oskarżonego okazała się niezasadna, zaś w sprawie nie ujawniły się przesłanki, które uzasadniałyby zwolnienie oskarżonego w całości od obowiązku poniesienia kosztów sądowych, wynikłych z jego apelacji, Sąd odwoławczy, mając na uwadze względy słuszności, o czym była mowa powyżej, obciążył D. K. połową wydatków, które tymczasowo w całości poniósł Skarb Państwa (obowiązek zwrotu 1/2 tych kosztów) oraz wymierzył mu opłatę, której wysokość ustalona została zgodnie z brzmieniem art. 2 ust, 1 pkt 4 ustawy z dnia 23 czerwca 1973r. o opłatach w sprawach karnych (Dz.U. z 2023 r., poz. 123).

7.  PODPIS

Ewa Rusin Agnieszka Połyniak Sebastian Kowalski

1.11.  Granice zaskarżenia

Kolejny numer załącznika

1

Podmiot wnoszący apelację

obrońca oskarżonego o czyn z art. 200 §1 k.k. w zw. z art. 12 §1 k.k. D. K.

Rozstrzygnięcie, brak rozstrzygnięcia albo ustalenie, którego dotyczy apelacja

uznanie sprawstwa i winy oskarżonego

0.1.1.3.1. Kierunek i zakres zaskarżenia

☒ na korzyść

☐ na niekorzyść

☒ w całości

☐ w części

☐

co do winy

☐

co do kary

☐

co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia

0.1.1.3.2. Podniesione zarzuty

Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji

☐

art. 438 pkt 1 k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu

☐

art. 438 pkt 1a k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazany
w art. 438 pkt 1 k.p.k., chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu

☒

art. 438 pkt 2 k.p.k. – obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia

☐

art. 438 pkt 3 k.p.k. – błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia,
jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia

☐

art. 438 pkt 4 k.p.k. – rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka

☐

art. 439 k.p.k.

☐

brak zarzutów

0.1.1.4. Wnioski

☐

uchylenie

☒

zmiana