UZASADNIENIE

1. Sąd odsyłający: Sąd Apelacyjny w Warszawie, Przewodniczący: sędzia Paulina Asłanowicz, adres: ulica (...) budynek D, (...)-(...) W.;

2. Strony w postępowaniu głównym i ich przedstawiciele: powódka I. R. (2), zam. ul. (...), (...)-(...) K. reprezentowana przez radcę prawnego D. S., ul. (...), (...)-(...) W., pozwany Bank (...) Spółka Akcyjna w W., ul. (...), (...)-(...) W., reprezentowany przez radcę prawnego T. B. i adwokata M. B. z Kancelarii (...) spółki jawnej, ul. (...), (...)-(...) W..

3. Przedmiot sporu w postępowaniu głównym i istotne okoliczności faktyczne:

W dniu 7 stycznia 2008 roku powódka zawarła z Bankiem (...) Spółką Akcyjną z siedzibą w W. umowę o kredyt hipoteczny nr KH/ (...) na zakup lokalu mieszkalnego. Kwota kredytu wynosiła 140.000 zł. Na mocy § 2 ust. 2 umowy postanowiono, że kredyt jest indeksowany do (...), po przeliczeniu wypłaconej kwoty zgodnie z kursem kupna (...) według tabeli kursów walut Banku (...) obowiązującej w dniu uruchomienia kredytu. Zgodnie z § 7 umowy kredytobiorczyni zobowiązała się spłacić kwotę kredytu w (...) ustaloną na podstawie § 2 w złotych polskich, z zastosowaniem kursu sprzedaży (...) obowiązującego w dniu płatności raty kredytu, zgodnie z tabelą kursów walut banku (...). Kredyt miał być spłacany w 456 równych ratach miesięcznych.

Bank wypłacił kwotę 140.000 zł udzielonego kredytu w całości, a powódka w okresie od dnia 15 lutego 2008 roku do dnia 15 lutego 2021 roku uiściła na rzecz banku kwotę 96.217,49 zł tytułem spłaty rat kapitałowo - odsetkowych .

W pozwie z dnia 22 czerwca 2021 roku I. R. (2) wniosła m.in. o zasądzenie od Banku (...) Spółki Akcyjnej z siedzibą w W. na jej rzecz kwoty 96.217,49 zł wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie liczonymi od dnia doręczenia pozwanemu odpisu pozwu do dnia zapłaty tytułem zwrotu nienależnie spełnionych przez nią na rzecz pozwanego banku świadczeń z uwagi na nieważność umowy i ustalenie, że umowa o kredyt hipoteczny Nr KH/ (...) z dnia 7 stycznia 2008 roku, zawarta przez Bank (...) Spółkę Akcyjną z siedzibą w W. z I. R. (1) jest nieważna. Jako uzasadnienie dla twierdzenia o nieważności umowy i wynikającego z niej roszczenia restytucyjnego powódka podała zawarcie w umowie kredytu abuzywnych postanowień umownych, w których przyznano bankowi uprawnienia do wyznaczania kursu waluty waloryzacji wedle swego uznania, które zostały już w 2014 roku wpisane do prowadzonego przez Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumenta rejestru klauzul niedozwolonych, co powoduje także sprzeczność tych postanowień z naturą stosunku i z prawem. Ponadto powódka powołała się na przerzucenie na nią ryzyka walutowego w całości.

Nieprawomocnym wyrokiem z dnia 12 maja 2022 roku, zaskarżonym przez stronę pozwaną apelacją, żądania te zostały uwzględnione z uwagi na sprzeczność umowy z naturą stosunku, jak i niedozwolony charakter zapisów umownych w przedmiocie ustalania kursów waluty stosowanych do wyliczenia rat kredytu i salda kredytu oraz niewystarczające poinformowanie konsumentki o ryzyku walutowym.

W postępowaniu apelacyjnym doszło do przesłuchania świadka i powódki na okoliczności związane z zamieszkiwaniem powódki w lokalu nabytym za środki z kredytu i nieprowadzeniem w nim działalności gospodarczej, które to dowody zostały zgłoszone w związku z zarzutem apelacji kwestionującym konsumencki charakter umowy.

W postępowaniu drugoinstancyjnym zostało także doręczone powódce oświadczenie banku, zgodnie z którym skorzystał on z prawa zatrzymania świadczenia ewentualnie należnego powódce do czasu zaofiarowania temu bankowi przez nią zwrotu świadczenia wzajemnego, czyli kwoty kredytu udostępnionej jej przez bank na podstawie umowy kredytu.

Powódka podniosła zarzut przedawnienia roszczenia banku objętego zarzutem zatrzymania, uznając, że termin przedawnienia roszczenia banku rozpoczął bieg w momencie spełnienia tego świadczenia, a najpóźniej wraz z wpisaniem spornych klauzul umownych jako abuzywnych do rejestru, co powoduje, że roszczenie objęte zarzutem zatrzymania było przedawnione w momencie zgłoszenia tego zarzutu.

Natomiast pozwany argumentował, że roszczenie nie jest przedawnione. Powołał się także na sprzeczność zarzutu przedawnienia z art. 5 k.c.

4. Właściwe przepisy prawne:

A. Przepisy polskie:

1. Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 roku:

Władze publiczne chronią konsumentów, użytkowników i najemców przed działaniami zagrażającymi ich zdrowiu, prywatności i bezpieczeństwu oraz przed nieuczciwymi praktykami rynkowymi. Zakres tej ochrony określa ustawa (art. 76).

2. Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 roku Kodeks cywilny (tekst jednolity: Dz.U. z 2023 roku, poz. 1610, dalej: „k.c.”):

Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno -gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony (art. 5 k.c.);

Za konsumenta uważa się osobę fizyczną dokonującą z przedsiębiorcą czynności prawnej niezwiązanej bezpośrednio z jej działalnością gospodarczą lub zawodową (art. 22¹ k.c.);

Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy (art. 58 § 1 k.c.);

Z zastrzeżeniem wyjątków w ustawie przewidzianych, roszczenia majątkowe ulegają przedawnieniu (art. 117 § 1 k.c.);

Po upływie terminu przedawnienia ten, przeciwko komu przysługuje roszczenie, może uchylić się od jego zaspokojenia, chyba że zrzeka się korzystania z zarzutu przedawnienia. Jednakże zrzeczenie się zarzutu przedawnienia przed upływem terminu jest nieważne (art. 117 § 2 k.c.);

Po upływie terminu przedawnienia nie można domagać się zaspokojenia roszczenia przysługującego przeciwko konsumentowi (art. 117 § 2¹ k.c. wprowadzony od dnia 9 lipca 2018 roku);

W wyjątkowych przypadkach sąd może, po rozważeniu interesów stron, nie uwzględnić upływu terminu przedawnienia roszczenia przysługującego przeciwko konsumentowi, jeżeli wymagają tego względy słuszności (art. 117¹ § 1 k.c. wprowadzony od dnia 9 lipca 2018 roku);

Korzystając z uprawnienia, o którym mowa w § 1, sąd powinien rozważyć w szczególności: 1) długość terminu przedawnienia; 2) długość okresu od upływu terminu przedawnienia do chwili dochodzenia roszczenia; 3) charakter okoliczności, które spowodowały niedochodzenie roszczenia przez uprawnionego, w tym wpływ zachowania zobowiązanego na opóźnienie uprawnionego w dochodzeniu roszczenia (art. 117¹ § 2 k.c. wprowadzony od dnia 9 lipca 2018 roku);

Jeżeli przepis szczególny nie stanowi inaczej, termin przedawnienia wynosi lat dziesięć, a dla roszczeń o świadczenia okresowe oraz roszczeń związanych z prowadzeniem działalności gospodarczej – trzy lata (art. 118 k.c. w brzmieniu obowiązującym do dnia 8 lipca 2018 roku);

Jeżeli przepis szczególny nie stanowi inaczej, termin przedawnienia wynosi sześć lat, a dla roszczeń o świadczenia okresowe oraz roszczeń związanych z prowadzeniem działalności gospodarczej – trzy lata. Jednakże koniec terminu przedawnienia przypada na ostatni dzień roku kalendarzowego, chyba że termin przedawnienia jest krótszy niż dwa lata (art. 118 k.c. w brzmieniu obowiązującym od dnia 9 lipca 2018 roku);

Bieg przedawnienia rozpoczyna się od dnia, w którym roszczenie stało się wymagalne. Jeżeli wymagalność roszczenia zależy od podjęcia określonej czynności przez uprawnionego, bieg terminu rozpoczyna się od dnia, w którym roszczenie stałoby się wymagalne, gdyby uprawniony podjął czynność w najwcześniej możliwym terminie (art. 120 ust. 1 k.c.);

Bieg przedawnienia przerywa się: 1) przez każdą czynność przed sądem lub innym organem powołanym do rozpoznawania spraw lub egzekwowania roszczeń danego rodzaju albo przed sądem polubownym, przedsięwziętą bezpośrednio w celu dochodzenia lub ustalenia albo zaspokojenia lub zabezpieczenia roszczenia; 2) przez uznanie roszczenia przez osobę, przeciwko której roszczenie przysługuje (art. 123 § 1 k.c.);

Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego (art. 353¹ k.c.);

Dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność) (art. 355 § 1 k.c.);

Należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności (art. 355 § 2 k.c.);

Postanowienia umowy zawieranej z konsumentem nieuzgodnione indywidualnie nie wiążą go, jeżeli kształtują jego prawa i obowiązki w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy (niedozwolone postanowienia umowne). Nie dotyczy to postanowień określających główne świadczenia stron, w tym cenę lub wynagrodzenie, jeżeli zostały sformułowane w sposób jednoznaczny (art. 385¹§ 1 k.c.);

Jeżeli postanowienie umowy zgodnie z § 1 nie wiąże konsumenta, strony są związane umową w pozostałym zakresie (art. 385¹§ 2 k.c.);

Nieuzgodnione indywidualnie są te postanowienia umowy, na których treść konsument nie miał rzeczywistego wpływu. W szczególności odnosi się to do postanowień umowy przejętych z wzorca umowy zaproponowanego konsumentowi przez kontrahenta (art. 385¹§ 3 k.c.);

Ciężar dowodu, że postanowienie zostało uzgodnione indywidualnie, spoczywa na tym, kto się na to powołuje (art. 385¹§ 4 k.c.);

Oceny zgodności postanowienia umowy z dobrymi obyczajami dokonuje się według stanu z chwili zawarcia umowy, biorąc pod uwagę jej treść, okoliczności zawarcia oraz uwzględniając umowy pozostające w związku z umową obejmującą postanowienie będące przedmiotem oceny (art. 385² k.c.);

Kto bez podstawy prawnej uzyskał korzyść majątkową kosztem innej osoby, obowiązany jest do wydania korzyści w naturze, a gdyby to nie było możliwe, do zwrotu jej wartości (art. 405 k.c.)

Przepisy artykułów poprzedzających stosuje się w szczególności do świadczenia nienależnego (art. 410 § 1 i 2 k.c.)

Świadczenie jest nienależne, jeżeli ten, kto je spełnił, nie był w ogóle zobowiązany lub nie był zobowiązany względem osoby, której świadczył, albo jeżeli podstawa świadczenia odpadła lub zamierzony cel świadczenia nie został osiągnięty, albo jeżeli czynność prawna zobowiązująca do świadczenia była nieważna i nie stała się ważna po spełnieniu świadczenia (art. 410 § 2 k.c.).

Jeżeli termin spełnienia świadczenia nie jest oznaczony ani nie wynika z właściwości zobowiązania, świadczenie powinno być spełnione niezwłocznie po wezwaniu dłużnika do wykonania (art. 455 k.c.).

Jeżeli dłużnik opóźnia się ze spełnieniem świadczenia pieniężnego, wierzyciel może żądać odsetek za czas opóźnienia, chociażby nie poniósł żadnej szkody i chociażby opóźnienie było następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi (art. 481 § 1 k.c.)

Jeżeli wskutek odstąpienia od umowy strony mają dokonać zwrotu świadczeń wzajemnych, każdej z nich przysługuje prawo zatrzymania, dopóki druga strona nie zaofiaruje zwrotu otrzymanego świadczenia albo nie zabezpieczy roszczenia o zwrot (art. 496 k.c.).

Przepis artykułu poprzedzającego stosuje się odpowiednio w razie rozwiązania lub nieważności umowy wzajemnej (art. 497 k.c.).

3. Ustawa z dnia 13 kwietnia 2018 roku o zmianie ustawy – Kodeks cywilny oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2018 roku, poz. 1104):

Do roszczeń powstałych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy i w tym dniu jeszcze nieprzedawnionych stosuje się od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy przepisy kodeksu cywilnego w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą (art. 5 ust. 1);

Do przysługujących konsumentowi roszczeń powstałych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy i w tym dniu jeszcze nieprzedawnionych, których terminy przedawnienia są określone w art. 118 i art. 125 § 1 k.c., stosuje się przepisy kodeksu cywilnego w brzmieniu dotychczasowym (art. 5 ust. 3);

Roszczenia przedawnione przysługujące przeciwko konsumentowi, co do których do dnia wejścia w życie niniejszej ustawy nie podniesiono zarzutu przedawnienia, podlegają z tym dniem skutkom przedawnienia określonym w przepisach kodeksu cywilnego w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą (art. 5 ust. 4);

B. Przepisy Unii Europejskiej:

1. Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej:

Dążąc do popierania interesów konsumentów i zapewnienia wysokiego poziomu ochrony konsumentów, Unia przyczynia się do ochrony zdrowia, bezpieczeństwa i interesów gospodarczych konsumentów, jak również wspierania ich prawa do informacji, edukacji i organizowania się w celu zachowania ich interesów (art. 169 ust. 1).

2. Karta Praw Podstawowych Unii Europejskiej:

Zapewnia się wysoki poziom ochrony konsumentów w politykach Unii (art. 38).

3. Dyrektywa Rady 93/13/EWG z dnia 5 kwietnia 1993 roku w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich (Dz.U. 1993, L 95, s. 29 - wyd. spec. w jęz. polskim, rozdz. 15, t. 2, s. 288 dalej: „dyrektywa 93/13”):

Obowiązkiem Państw Członkowskich jest zapewnienie, aby umowy zawierane z konsumentami nie zawierały nieuczciwych warunków (motyw czwarty);

Państwa Członkowskie powinny zapewnić, aby nieuczciwe warunki nie były zamieszczane w umowach zawieranych przez sprzedawców lub dostawców z konsumentami oraz, jeżeli jednak takie warunki zostają w nich zawarte, aby nie były one wiążące dla konsumenta, oraz zagwarantować, żeby umowa obowiązywała strony zgodnie z zawartymi w niej postanowieniami, pod warunkiem że po wyłączeniu z umowy nieuczciwych warunków może ona nadal obowiązywać (motyw dwudziesty pierwszy);

Sądy i organy administracyjne Państw Członkowskich muszą mieć do swojej dyspozycji stosowne i skuteczne środki zapobiegające stałemu stosowaniu nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich (motyw dwudziesty czwarty);

Warunki umowy, które nie były indywidualnie negocjowane, uznaje się za nieuczciwe, jeśli stojąc w sprzeczności z wymogami dobrej wiary, powodują znaczącą nierównowagę wynikających z umowy praw i obowiązków stron ze szkodą dla konsumenta (art. 3 ust. 1);

Warunki umowy zawsze zostaną uznane za niewynegocjowane indywidualnie, jeżeli zostały sporządzone wcześniej i konsument nie miał w związku z tym wpływu na ich treść, zwłaszcza jeśli zostały przedstawione konsumentowi w formie uprzednio sformułowanej umowy standardowej. Fakt, że niektóre aspekty warunku lub jeden szczególny warunek były negocjowane indywidualnie, nie wyłącza stosowania niniejszego artykułu do pozostałej części umowy, jeżeli ogólna ocena umowy wskazuje na to, że została ona sporządzona w formie uprzednio sformułowanej umowy standardowej. Jeśli sprzedawca lub dostawca twierdzi, że standardowe warunki umowne zostały wynegocjowane indywidualnie, ciężar dowodu w tym zakresie spoczywa na nim (art. 3 ust. 2);

Ocena nieuczciwego charakteru warunków nie dotyczy ani określenia głównego przedmiotu umowy, ani relacji ceny i wynagrodzenia do dostarczonych w zamian towarów lub usług, o ile warunki te zostały wyrażone prostym i zrozumiałym językiem (art. 4 ust. 2);

Państwa Członkowskie stanowią, że na mocy prawa krajowego nieuczciwe warunki w umowach zawieranych przez sprzedawców lub dostawców z konsumentami nie będą wiążące dla konsumenta, a umowa w pozostałej części będzie nadal obowiązywała strony, jeżeli jest to możliwe po wyłączeniu z niej nieuczciwych warunków (art. 6 ust. 1);

Zarówno w interesie konsumentów, jak i konkurentów państwa członkowskie zapewnią stosowne i skuteczne środki mające na celu zapobieganie stałemu stosowaniu nieuczciwych warunków w umowach zawieranych przez sprzedawców lub dostawców z konsumentami (art. 7 ust. 1);

4. Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/83/UE z dnia 25 października 2011 roku w sprawie praw konsumentów, zmieniająca dyrektywę Rady 93/13/EWG i dyrektywę 1999/44/WE Parlamentu Europejskiego i Rady oraz uchylającej dyrektywę Rady 85/577/EWG i dyrektywę 97/7/WE (Dz. Urz. UE. L nr 304, s. 64):

Za konsumenta uważa się osobę fizyczną działającą w celach niezwiązanych z jej działalnością handlową, gospodarczą, rzemieślniczą lub wykonywaniem wolnego zawodu (art. 2 pkt 1 i motyw siedemnasty);

5. Uzasadnienie odesłania:

Potrzeba zadania niniejszego pytania prejudycjalnego powstała w związku z koniecznością dokonania wykładni prawa unijnego celem prawidłowego zastosowania przepisów prawa krajowego dotyczących niezwiązania konsumentów nieuczciwymi warunkami umownymi.

Postanowienia, jakie znalazły się w zawartej przez strony umowie kredytu w zakresie obejmującym sposób wypłaty kredytu oraz sposób spłaty rat kredytu, są niemal jednolicie uznawane przez polskie sądy za niedozwolone klauzule umowne i zostały wpisane do rejestru klauzul niedozwolonych prowadzonego przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Przyjmuje się bowiem, że klauzule przeliczeniowe w zakresie przewidującym, że w razie wypłaty i spłaty w złotych przeliczenia kursowe są dokonywane przy zastosowaniu kursu ustalanego przez bank, dają pozwanemu całkowitą swobodę w możliwości kształtowania treści świadczeń stron (por. wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 22 stycznia 2016 roku, I CSK 1049/14, z dnia 1 marca 2017 roku, IV CSK 285/16, z dnia 19 września 2018 roku, I CNP 39/17, z dnia 24 października 2018 roku, II CSK 632/17, z dnia 13 grudnia 2018 roku, V CSK 559/17, z dnia 4 kwietnia 2019 roku, III CSK 159/17, z dnia 9 maja 2019 roku, I CSK 242/18, z dnia 27 listopada 2019 roku, II CSK 483/18, z dnia 29 października 2019 roku, IV CSK 309/18, dnia 11 grudnia 2019 roku, V CSK 382/18, z dnia 20 czerwca 2022 roku, II CSKP 701/22 roku i z dnia 8 listopada 2022 roku, II CSKP 1153/22). Podobnie w orzecznictwie unijnym konsekwentnie wskazuje się na to, że sięganie do kursów walut z tabeli obowiązującej w banku oznacza naruszenie równorzędności stron umowy przez nierównomierne rozłożenie uprawnień i obowiązków między partnerami stosunku obligacyjnego (por. wyroki TSUE: z dnia 30 kwietnia 2014 roku, C-26/13, Á. K. i H. R. przeciwko (...)., pkt 75 i z dnia 20 września 2017 roku, C-186/16, R. P. A. (2) i in. przeciwko (...) SA, pkt 45). Akcentuje się także, że zgodnie z dobrymi obyczajami koszty kredytu powinny być dla konsumenta określone w sposób przewidywalny. Trybunał i sądy krajowe stawiają zatem przedsiębiorcom wymaganie, by konsument mógł ustalić wysokość swoich świadczeń przy dokonywaniu rozliczeń, którego nie realizuje odwołanie do tabel tworzonych przez bank (por. wyrok TSUE z dnia 18 listopada 2021 roku, C- 212/20, pkt 43 i postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 20 września 2023 roku, I CSK 5356/22).

Także nieuświadomienie konsumentowi przez bank tego, że przyjął na siebie nieograniczone ryzyko kursowe, co również stanowi podstawę faktyczną wywiedzionego w niniejszej sprawie powództwa, kwalifikowane jest w orzecznictwie krajowym i unijnym jako niedopełnienie obowiązków informacyjnych, powodujące znaczącą nierównowagę wynikających z umowy praw i obowiązków stron ze szkodą dla konsumenta (art. 3 ust. 1 dyrektywy 93/13) (por. wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 29 października 2019 roku, IV CSK 309/18 i z dnia 27 listopada 2019 roku, II CSK 483/18 i TSUE: z dnia 14 marca 2019 roku, C-118/17, Z. D. przeciwko (...) Bank (...) Z.., pkt 34 - 35, 40, 43, 46, z dnia 10 czerwca 2021 roku, C-776/19-C-782/19, (...), pkt 56, 69, 71, 72, 74 oraz z dnia 6 grudnia 2021 roku (C-670/20, (...) Bank (...), pkt 34). Warunki takie uznawane są za dotyczące określenia głównego przedmiotu umowy i nie spełniające wymogu wyrażenia ich prostym i zrozumiałym językiem (art. 4 ust. 2 dyrektywy 93/13).

Ponadto przedsiębiorca winien wykazać, że zostały indywidualnie wynegocjowane (art. 3 ust. 1 i 2 dyrektywy 93/13), a niniejszej sprawie miało miejsce zastosowanie standaryzowanego wzorca umownego, co wskazuje na brak indywidualnych uzgodnień (por. wyroki TSUE: z dnia 15 stycznia 2015 roku, C – 537/13, B. Š. przeciwko A. D., pkt 26 - 31 i z dnia 9 lipca 2020 roku, C - 452/18, (...) SA pkt 31 - 39).

Status powódki jako konsumentki, zakwestionowany w apelacji jedynie w oparciu o późniejszą w stosunku do daty zawarcia umowy rejestrację prowadzonej przez nią działalności gospodarczej w lokalu nabytym za środki uzyskane z kredytu, był przedmiotem czynności dowodowych w postępowaniu apelacyjnym, z których wynikało nabycie lokalu w celu zaspokojenia potrzeb mieszkaniowych powódki, bez związku z prowadzoną przez nią działalnością fizjoterapeutyczną, która nigdy nie była wykonywana w lokalu nabytym za kredyt, a który jedynie od 2014 roku stanowił adres rejestracji tej działalności. Przyjmując za rozstrzygającą pozycję kredytobiorcy w ramach umowy kredytu z uwzględnieniem natury i celu tej umowy (por. wyrok TSUE z dnia 2 kwietnia 2020 roku, C-500/18, AU przeciwko (...) LTD i innym, pkt 57) oraz stanowisko judykatury krajowej, że posłużenie się kredytowaną nieruchomością jako adresem prowadzonej działalności gospodarczej w celach ewidencyjnych nie jest równoznaczne z gospodarczym jej wykorzystaniem (por. wyroki Sądu Apelacyjnego w Warszawie: z dnia 8 marca 2023 roku, V ACa 207/22 i z dnia 21 kwietnia 2023 roku, V ACa 567/22), zarzut apelacji kwestionujący uznanie powódki za konsumentkę w rozumieniu przepisów krajowych, jak i unijnych może okazać się nieskuteczny.

Zdaniem Sądu Apelacyjnego po wydaniu przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyroku z dnia 3 października 2019 roku (C-260/18, K. D. i J. D. przeciwko (...) Bank (...)) w krajowym orzecznictwie (por. wyroki Sądu Najwyższego: z dnia z 11 grudnia 2019 roku, V CSK 382/18, z dnia 2 czerwca 2021 roku, I CSKP 55/21, z dnia 27 lipca 2021 roku, V CSKP 49/21), z dnia 10 maja 2022 roku, II CSKP 694/22, z dnia 13 maja 2022 roku II CSKP 293/22 i 405/22 oraz z dnia 20 maja 2022 roku, II CSKP 943/22 i II CSKP 796/22, z dnia 24 czerwca 2022 roku, II CSKP 10/22, z dnia 28 października 2022 roku, II CSKP 902/22, z dnia 8 listopada 2022 roku, II CSKP 1153/22 oraz z dnia 26 stycznia 2023 roku, II CSKP 722/22) zdecydowanie dominuje stanowisko, że nie jest możliwe, aby umowa kredytu mogła obowiązywać po wyłączeniu z niej nieuczciwych warunków (art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13), co prowadzi do stwierdzenia, że jest ona nieważna. Natomiast nieważność umowy oznacza, że strony powinny sobie zwrócić wszystkie świadczenia spełnione na jej podstawie (art. 405 k.c. w zw. z art. 410 § 1 k.c.), a zatem bank powinien zwrócić powódce równowartość zapłaconych rat kredytu wraz z ustawowymi odsetkami liczonymi od chwili, w której popadł w opóźnienie. Między bankiem a niedoszłym kredytobiorcą powstają bowiem dwa odrębne zobowiązania restytucyjne: zobowiązanie niedoszłego kredytobiorcy do zwrotu wykorzystanych środków pieniężnych oraz zobowiązania banku do zwrotu uiszczonych płatności (por. uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 16 lutego 2021 roku III CZP 11/20).

Należy przyjąć, że dyrektywa 93/13 ma zastosowanie do sposobu rozliczenia roszczeń restytucyjnych pomiędzy stronami, gdyż jej art. 6 ust. 1 sprzeciwia się orzecznictwu krajowemu ograniczającemu skutki restytucyjne związane ze stwierdzeniem nieuczciwego charakteru warunku znajdującego się w umowie (por. wyrok TSUE z dnia 21 grudnia 2016 roku, G. N. i in.C-154/15, C-307/15 i C-308/15, pkt 75). W wypadku unieważnienia umowy zawartej między konsumentem a przedsiębiorcą ze względu na nieuczciwy charakter jednego z jej warunków do państw członkowskich należy uregulowanie, w drodze ich prawa krajowego, skutków tego unieważnienia, z poszanowaniem ochrony przyznanej konsumentowi przez tę dyrektywę, w szczególności poprzez zagwarantowanie przywrócenia sytuacji prawnej i faktycznej, w jakiej konsument ten znajdowałby się w braku takiego nieuczciwego warunku (por. wyrok TSUE z dnia 16 marca 2023 roku, C-6/22, pkt 33).

Na drodze prowadzącej do tych rozliczeń oceny wymaga zgłoszony przez stronę pozwaną zarzut zatrzymania, który był już zresztą przedmiotem wypowiedzi Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku dnia 14 grudnia 2023 roku (C-28/22,TL, WE przeciwko (...) (...) Bank SA, pkt 86 i 87), w którym Trybunał uznał, że art. 6 ust. 1 i art. 7 ust. 1 dyrektywy 93/13 w związku z zasadą skuteczności należy interpretować w ten sposób, iż stoją one na przeszkodzie wykładni sądowej prawa krajowego, zgodnie z którą w sytuacji gdy umowa kredytu hipotecznego zawarta przez przedsiębiorcę z konsumentem nie może już pozostać wiążąca po usunięciu nieuczciwych warunków zawartych w tej umowie, przedsiębiorca ten może powołać się na prawo zatrzymania umożliwiające mu uzależnienie zwrotu świadczeń otrzymanych od tego konsumenta od przedstawienia przez niego oferty zwrotu świadczeń, które sam otrzymał od tego przedsiębiorcy, lub gwarancji zwrotu tych ostatnich świadczeń, jeżeli wykonanie przez tego samego przedsiębiorcę tego prawa zatrzymania powoduje utratę przez rzeczonego konsumenta prawa do uzyskania odsetek za opóźnienie od momentu upływu terminu nałożonego na danego przedsiębiorcę do wykonania świadczenia po tym, jak przedsiębiorca ten otrzyma wezwanie do zwrotu świadczeń zapłaconych mu w wykonaniu tej umowy. Oznacza to zdaniem Sądu Apelacyjnego, że samo skorzystanie z zarzutu zatrzymania wobec konsumenta jest dopuszczalne, lecz zniwelować należy jedynie jego hamujący charakter wyłączający wymagalność roszczenia restytucyjnego konsumenta na gruncie dotychczasowej wykładni prawa krajowego (por. wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 31 stycznia 2002 roku, IV CKN 651/00 i z dnia 7 stycznia 2005 roku IV CK 204/). Bez tej cechy zarzut zatrzymania wciąż może spełniać swój zabezpieczający cel i służyć zapewnieniu równowagi w ochronie usprawiedliwionych interesów wzajemnych wierzyciela i dłużnika, który nie może być uznany za sprzeczny z celem i motywami dyrektywy 93/13, skoro nie niweczy on ani w ujęciu prawnym ani ekonomicznym roszczenia konsumenta. Jeśli konsument, należycie poinformowany także o tym aspekcie nieważności umowy, nie zrzeka się ochrony, tak jak miało to miejsce w niniejszej sprawie, brak jest podstaw do przyjęcia, że napotyka przeszkodę w realizacji swoich chronionych praw, gdyż zapewnia mu ją w pełni możliwość przedstawienia do potrącenia swojej niższej wierzytelności z wyższym roszczeniem banku, czego może dokonać nawet po uprawomocnieniu się wyroku, jaki zostanie wydany w sprawie. Zgłoszenie zarzutu zatrzymania nie może być też uznane za nadużycie prawa, skoro stanowi ono realizację słusznych roszczeń wynikających ze świadomego korzystania przez konsumenta z ochrony, której elementem jest liczenie się z obowiązkiem zwrotu na rzecz strony pozwanej wypłaconego kapitału, co zostało objęte stosownym pouczeniem. Za dopuszczalnością stosowania prawa zatrzymania w relacjach między stronami umowy kredytu indeksowanego do waluty obcej po stwierdzeniu jej nieważności opowiedział się również Sąd Najwyższy w uzasadnieniu uchwał: z dnia z 16 lutego 2021 roku (III CZP 6/20) i z dnia 7 maja 2021 roku (III CZP 6/21), argumentując, że stanowi ono instrument, który może zapobiec zagrożeniom związanym z niewypłacalnością jednego z obustronnie wzbogaconych.

W ocenie Sądu Apelacyjnego instytucja prawa zatrzymania jest zatem przydatnym instrumentem służącym zapewnieniu równowagi w ochronie usprawiedliwionych interesów wzajemnych wierzyciela i dłużnika, co dotyczy ochrony wierzytelności banku z tytułu zwrotu kwoty udzielonego kredytu. Stwierdzenie nieważności umowy kredytu skutkuje bowiem m.in. upadkiem udzielonych bankowi zabezpieczeń (hipotecznego i innych). Brak możliwości skutecznego zabezpieczenia omawianego roszczenia mógłby w konsekwencji prowadzić do nieakceptowalnej, w tym aksjologicznie, sytuacji, w której bank w praktyce zostałby pozbawiony możliwości jego zaspokojenia. Wskazać także można na to, że konsument dzięki środkom z kredytu uzyskał konkretną korzyść – nieruchomość, więc sprzeciwia się zasadzie słuszności brak bądź odroczenie obowiązku rozliczenia się z nich. O możliwości skutecznego złożenia oświadczenia woli prowadzącego do skorzystania z prawa zatrzymania decyduje wzajemny charakter umowy, w wyniku bezskuteczności której doszło do powstania obowiązku zwrotu świadczeń, a także istnienie prawnego obowiązku dokonania zwrotu tych świadczeń. Nie ma przy tym zdaniem Sądu Apelacyjnego podstaw do poszukiwania nieprzewidzianych przepisami prawa warunków, od których uzależniona miałaby być możliwość korzystania z uprawnień wynikających z przepisów art. 497 k.c. w zw. z art. 496 k.c., w tym z uwagi na możliwość potrącenia, które nie we wszystkich splotach okoliczności faktycznych jest procesowo możliwe. Trzeba także mieć na uwadze wciąż nie w pełni jednolite orzecznictwo co do skutków zamieszczenia w umowie kredytu klauzul abuzywnych, które może skłaniać bank do podjęcia takiej obrony, która nie pozbawia go prawa kwestionowania nieważności umowy na wszystkich etapach postępowania, włącznie z kasacyjnym. Skoro zaś utrwalona jest wykładnia prawa krajowego, w tym na gruncie spraw dotyczących kredytów powiązanych z walutą obcą, że pokrzywdzenie orzeczeniem ( gravamen) jest przesłanką dopuszczalności środka zaskarżenia (por. uchwałę składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego - zasada prawna z dnia 15 maja 2014 roku, III CZP 88/13), a oznacza ono pokrzywdzenie sentencją orzeczenia, nie zaś jego motywami (por. postanowienia Sądu Najwyższego: z dnia 23 kwietnia 2021 roku, II CSK 9/21 i z dnia 13 maja 2022 roku, II CSKP 413/22), to skuteczne zgłoszenie zarzutu potrącenia pozbawiałby bank prawa kwestionowania nieważności umowy w środkach zaskarżenia, a tym samym istotnego elementu prawa do sądu. Istotnie różnicuje to sytuację procesową pozwanego korzystającego z tych dwóch środków obrony, które w sposób nieuprawniony bywają zrównywane.

Dla rozstrzygnięcia, czy zarzut zatrzymania został skutecznie podniesiony podstawowe znaczenie ma to, czy roszczenie banku nie uległo przedawnieniu. Brak jest bowiem możliwości powołania się na zatrzymanie w przypadku, gdy objęta nim wierzytelność jest przedawniona, gdyż z chwilą upływu terminu przedawnienia dochodzi do wygaśnięcia prawa zatrzymania. Odpowiedź na pytanie czy roszczenie przedsiębiorcy objęte zarzutem zatrzymania jest przedawnione wymaga zaś ustalenia początku biegu przedawnienia tego roszczenia w zgodzie z prawem Unii, w tym zasadą skuteczności, pewności prawa i proporcjonalności.

Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wielokrotnie wskazywał, że rodzaj i waga interesu publicznego stanowiącego podstawę ochrony udzielonej konsumentom w przepisach dyrektywy 93/13 wymaga, aby sąd krajowy zobowiązany był do zbadania z urzędu, czy dane warunki umowne mają charakter nieuczciwy, i by dokonawszy takiego badania, zniwelował brak równowagi między konsumentem a przedsiębiorcą. W innym wypadku cel art. 6 dyrektywy, jakim jest wzmocnienie ochrony konsumentów, nie mógłby zostać osiągnięty (por. wyroki: z dnia 26 października 2006 roku, C-168/05, E. M. C. przeciwko C. M. (...) SL, pkt 42, z dnia 4 czerwca 2009 roku, C-243/08, P. G., pkt 35, z dnia 9 listopada 2010 roku, V. L., C-137/08, pkt 56, z dnia 14 czerwca 2012 roku, B. E. de C., C-618/10, pkt 44, z dnia 21 lutego 2013 roku, (...) Bank, C-472/11, pkt 24, z dnia 21 kwietnia 2016 roku, R. i R., C‑377/14, pkt 52 i przytoczone tam orzecznictwo, z dnia 21 grudnia 2016 roku, G. N. i in., C‑154/15, C‑307/15 i C‑308/15, pkt 58 i z dnia 13 września 2018 roku, (...) Polska, C-176/17, pkt 42). W konsekwencji rola przyznana w tej dziedzinie przez prawo wspólnotowe sądowi krajowemu nie ogranicza się do możliwości orzeczenia w przedmiocie ewentualnie nieuczciwego charakteru warunku umownego, ale obejmuje ona także obowiązek zbadania tej kwestii z urzędu, o ile dysponuje on w tym celu niezbędnymi informacjami na temat okoliczności prawnych i faktycznych.

Jednocześnie Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wielokrotnie zwracał uwagę na to, że unieważnienie umowy kredytu wywiera co do zasady takie same następstwa jak postawienie pozostałej do spłaty kwoty kredytu w stan natychmiastowej wymagalności, co może przekraczać możliwości finansowe konsumenta i z tego względu penalizuje raczej tego ostatniego, a nie kredytodawcę (por. wyroki: z dnia 30 kwietnia 2014 roku, C-26/13, Á. K. i H.K. R. przeciwko (...), pkt 80 - 84, z dnia 21 stycznia 2015 roku, C-482/13, C-484/13, C-485/13 i C-487/13, (...) SA przeciwko J.H. R. i innym oraz (...) SA przeciwko M.M. R. L. i innym, pkt 33, z dnia 20 września 2018 roku, C-51/17, (...) Bank (...). i inni przeciwko T. I. i innym, pkt 60 i 61, z dnia 26 marca 2019 roku, C-70/17, (...) SA przeciwko (...) SA przeciwko A. L. M. i V. R. pkt 56 - 58, z dnia 3 października 2019 roku, C-260/18, K. D. i J. D. przeciwko (...) Bank (...), pkt 48 i nast., z dnia 3 marca 2020 roku, C-125/18, M. G. del M. G. przeciwko (...) SA, pkt 61 - 63, z dnia 25 listopada 2020 roku, C-269/19, B. B. SA pkt 34 oraz z dnia 27 stycznia 2021 roku, C-229/19 i C-289/19, D. (...), pkt 61 - 67). W konsekwencji Trybunał uznaje, że jeżeli umowa nie może dalej obowiązywać po usunięciu z niej danych klauzul abuzywnych i jej unieważnienie powodowałoby szczególnie szkodliwe konsekwencje dla konsumenta, a nie istnieją stosowne przepisy prawa krajowego, które mogłyby te klauzule zastąpić, i konsument nie wyraził woli utrzymania w mocy klauzul abuzywnych, sąd krajowy powinien - w celu przywrócenia rzeczywistej równowagi między wzajemnymi prawami i obowiązkami stron umowy - podjąć wszelkie niezbędne środki mające na celu ochronę konsumenta przed tymi szczególnie szkodliwymi konsekwencjami, z zastrzeżeniem, że uprawnienia sądu nie mogą wykraczać poza to, co jest ściśle konieczne do przywrócenia tej równowagi, a więc zapewnienia konsumentowi tej ochrony (por. wyrok z dnia 25 listopada 2020 roku, C-269/19, B. B. SA, pkt 41 - 44). Konsument może bowiem zrzec się ochrony przed negatywnymi następstwami unieważnienia umowy w całości, czyli w istocie obstawać przy tej nieważności, choćby sąd oceniał, iż naraża ona go na szczególnie niekorzystne konsekwencje.

Próbą pogodzenia reguły badania z urzędu abuzywności postanowień umownych i jednocześnie umożliwienia konsumentowi zajęcia stanowiska co do akceptacji skutków nieważności umowy, a jednocześnie wpisania reżimu ochrony konsumenckiej w polski system sankcji wadliwych czynności prawnych była uchwała składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z mocą zasady prawnej z dnia 7 maja 2021 roku (III CZP 6/21). W uchwale tej Sąd Najwyższy powiązał wymagalność roszczenia banku o zwrot kapitału udostępnionego kredytobiorcy od trwałej bezskuteczności umowy, co wymaga należytego poinformowania konsumenta o skutkach bezskuteczności (nieważności) umowy. Z przyjętej koncepcji wynikało, że dopiero w razie potwierdzenia klauzuli abuzywnej przez konsumenta, kiedy to klauzula oraz umowa stają się skuteczne z mocą wsteczną, albo odmowy jej potwierdzenia (upływu rozsądnego czasu do potwierdzenia), kiedy to dochodzi do utrzymania umowy z regulacją zastępczą (jeżeli są spełnione stosowne przesłanki) albo do całkowitej i trwałej bezskuteczności (nieważności) umowy, powstaje stan, w którym „czynność prawna zobowiązująca do świadczenia była nieważna i nie stała się ważna po spełnieniu świadczenia” w rozumieniu art. 410 § 2 in fine k.c. Z tym momentem wiązana była wymagalność świadczeń stron o zwrot korzyści uzyskanych bez podstawy prawnej (art. 410 § 2 k.c.). Z tej perspektywy oznaczało to, że kredytobiorca nie mógł zakładać, iż roszczenie banku uległo przedawnieniu w terminie liczonym tak, jakby wezwanie do zwrotu udostępnionego kredytu było możliwe już w dniu jego udostępnienia (art. 120 § 1 zdanie drugie k.c.). Jako zasadniczy argument przeciwko możliwości liczenia przedawnienia roszczeń banku od dnia przekazania kapitału do dyspozycji kredytobiorcy podnoszono asymetryczność omawianej sankcji, zastrzeżonej na korzyść konsumenta. Powodowała ona przyjęcie, że przedsiębiorca musi realizować umowę, dopóki nie sprzeciwi się temu konsument. Zatem choć umowa nieważna wskutek bezskuteczności postanowień określających główny przedmiot umowy jest wadliwa ab initio, to niedopuszczalna na gruncie omawianej uchwały była wykładnia art. 120 § 1 k.p.c., zgodnie z którą roszczenia przedsiębiorcy przedawniłyby się zanim zyskał on prawną możliwość postawienia wierzytelności w stan wymagalności. Tym samym więc bieg terminu przedawnienia roszczenia banku powiązany był z momentem, kiedy dotarła do niego definitywna i świadoma wola konsumenta odmowy sanowania zawartych w umowie postanowień abuzywnych skutkująca upadkiem umowy ex tunc.

Powyższą konstrukcję bezskuteczności zawieszonej opartej na wymogu odebrania od konsumenta oświadczenia o akceptacji skutków nieważności umowy, wynikającą z powołanej uchwały podważył Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 7 grudnia 2023 roku (C-140/22, SM, KM przeciwko (...) S.A., pkt 56 - 61), w którym stwierdził, że zastrzeżona dla konsumenta możliwość sprzeciwienia się stosowaniu dyrektywy 93/13 nie może być rozumiana w ten sposób, że nakłada na niego, w celu dochodzenia praw, które wywodzi z tej dyrektywy, pozytywny obowiązek powołania się na przepisy tej dyrektywy w drodze sformalizowanego oświadczenia złożonego przed sądem. Możliwość ta polega bowiem wyłącznie na pozostawionej konsumentowi, po poinformowaniu go przez sąd krajowy, ewentualności niepodnoszenia nieuczciwego i niewiążącego charakteru warunku umownego, a więc wyrażenia w ten sposób dobrowolnej i świadomej zgody na dany warunek umowny. Uprawnienie do zrzeczenia się możliwości powołania się na ochronę przewidzianą w dyrektywie 93/13 samo w sobie oznacza, że konsument korzysta od razu z tej ochrony. Dalszego demontażu konstrukcji bezskuteczności zawieszonej Trybunał dokonał w wyroku z dnia 14 grudnia 2023 roku (C-28/22,TL, WE przeciwko(...) (...) Bank SA, pkt 59 - 75), uznając, że przyjęta przez Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 7 maja 2021 roku (III CZP 6/21) wykładnia prawa polskiego prowadzi do asymetrii środków prawnych, która może zachęcać przedsiębiorcę, w następstwie pozasądowej reklamacji konsumenta, do pozostania bezczynnym lub do wydłużenia etapu pozasądowego poprzez przedłużenie negocjacji, aby termin przedawnienia roszczeń konsumenta upłynął, zanim, po pierwsze, termin przewidziany dla jego własnych wierzytelności rozpocznie bieg dopiero od dnia, w którym sąd stwierdzi trwałą bezskuteczność danej umowy kredytu hipotecznego, a po drugie, czas trwania fazy pozasądowej nie będzie miał wpływu na odsetki należne konsumentowi. Taka asymetria może zatem naruszać w pierwszej kolejności zasadę skuteczności, zgodnie z którą procedury zapewniające realizację ochrony konsumentów przewidzianej w dyrektywie 93/13 nie mogą być ukształtowane w taki sposób, by czyniły wykonywanie praw przyznanych przez porządek prawny Unii praktycznie niemożliwym lub nadmiernie utrudnionym. Taka asymetria może także zdaniem Trybunału podważać skutek zniechęcający, jaki art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 w związku z art. 7 ust. 1 tej dyrektywy zamierzał powiązać ze stwierdzeniem nieuczciwego charakteru warunków znajdujących się w umowach zawieranych z konsumentami przez przedsiębiorcę. W konsekwencji art. 6 ust. 1 i art. 7 ust. 1 dyrektywy 93/13 w związku z zasadą skuteczności należy interpretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie wykładni sądowej prawa krajowego, zgodnie z którą w następstwie uznania za nieważną umowy kredytu hipotecznego zawartej przez przedsiębiorcę z konsumentem z uwagi na zawarte w tej umowie nieuczciwe warunki termin przedawnienia roszczeń tego przedsiębiorcy wynikających z nieważności rzeczonej umowy rozpoczyna bieg dopiero od dnia, w którym staje się ona trwale bezskuteczna, podczas gdy termin przedawnienia roszczeń tego konsumenta wynikających z nieważności tej umowy rozpoczyna bieg w chwili, w której dowiedział się on lub powinien dowiedzieć się o nieuczciwym charakterze warunku powodującego tę nieważność.

Aktualne zatem staje się pytanie o to, kiedy rozpoczyna bieg termin przedawnienia roszczenia restytucyjnego banku, bowiem Trybunał zanegował możliwość przyjęcia w tym zakresie rozwiązania asymetrycznego na niekorzyść konsumenta, co jednakże nie oznacza odrzucenia rozwiązania asymetrycznego na jego korzyść czy symetrycznego dla obu stron. W wyroku z dnia 16 marca 2023 roku (C-6/22, pkt 30) Trybunał wprost opowiedział się przeciwko jednakowemu podziałowi strat między stronami, który może stać na przeszkodzie zniechęcającemu skutkowi stosowania nieuczciwych warunków wobec konsumentów. Jednocześnie w wyroku z dnia 15 czerwca 2023 roku (C-520/21, A. S. przeciwko Bankowi (...). SA), jak i w postanowieniach z dnia 11 grudnia 2023 roku (C-756/22) i z dnia 12 stycznia 2024 roku (C-488/23) Trybunał zakwestionował możliwość dochodzenia przez przedsiębiorcę wszelkich innych niż kapitał wypłacony na podstawie umowy kwot. Można zatem argumentować, że zwrot samego kapitału jest niekwestionowanym obowiązkiem konsumenta, nie pozostającym w sprzeczności z celem przywrócenia sytuacji, w jakiej znajdowałby się on w braku warunku, którego nieuczciwy charakter zostałby stwierdzony. Podział strat nie obejmuje bowiem obowiązku zwrotu spełnionych świadczeń, lecz utratę innych korzyści, jakie możliwe były do uzyskania w oparciu o umowę zawierającą niedozwolone klauzule bądź które wynikają z jej nieuczciwego charakteru.

Niemniej jednak pogodzić trzeba charakter ochrony konsumenckiej, udzielanej z urzędu i trwającej bezwarunkowo od momentu zawarcia umowy z koniecznością umożliwienia konsumentowi zrzeczenia się jej. Ze stanowiska Trybunału wyrażonego w wyrokach z dnia 7 grudnia 2023 roku (C-140/22, SM, KM przeciwko (...) S.A.) i z dnia 14 grudnia 2023 roku (C-28/22,TL, WE przeciwko (...) (...) Bank SA, pkt 59 - 75) można wyprowadzić wniosek, że zawarcie w umowie niedozwolonych postanowień nie jest obwarowane sankcją bezskuteczności zawieszonej w rozumieniu zaprezentowanym przez Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 7 maja 2021 roku (III CZP 6/21), której elementem była wprost bądź milcząco w wyznaczonym terminie wyrażona przez konsumenta wola z niej skorzystania, stanowiącym niejako linię demarkacyjną pomiędzy stanem zawieszenia skuteczności umowy a nadaniem jej bezskutecznego charakteru z mocą wsteczną. Po „usunięciu” przez Trybunał tej linii, aby dokonać wykładni zgodnej z prawem europejskim należy aktualnie przyjąć, że ochrona ta trwa od początku do momentu, w którym konsument się jej nie zrzeknie, co zbliża ją do bezwzględnej nieważności umowy. Otwiera to dyskusję na temat momentu inicjującego bieg przedawnienia roszczenia restytucyjnego banku. O ile w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej zostało jednoznacznie przesądzone, że wyznaczając początkowy bieg terminu przedawnienia roszczeń konsumenta, należy uwzględnić ten moment, kiedy konsument miał lub mógł mieć, rozsądnie rzecz ujmując, świadomość nieuczciwego charakteru tego warunku (por. wyroki TSUE: z dnia 9 lipca 2020 roku, C-698/18 i C-699/18, (...) Bank, pkt 83, z dnia 16 lipca 2020 roku, C-224/19 i C-259/19, pkt 92 oraz z dnia 22 kwietnia 2021 roku, C-485/19, (...) Slovakia, pkt 63, z dnia 10 czerwca 2021 roku, C-776/19 do C-782/19, (...) SA, pkt 46 i z dnia 8 września 2022 roku C-80/21 do C-82/21, pkt 99 i 100), to wyznaczenie takiego momentu dla roszczenia przedsiębiorcy nie zostało dotychczas zweryfikowane przez Trybunał, za wyjątkiem zniwelowania asymetrii na niekorzyść konsumenta. Chodzi o to, by nie kolidowało ono z korzystaniem z praw przyznanych konsumentowi przez dyrektywę 93/13, a w konsekwencji nie naruszało zasady skuteczności w związku z zasadą pewności prawa i proporcjonalności rozumianej jako adekwatność konsekwencji do rzeczywistej wagi stawianych bankowi zarzutów.

W pierwszej kolejności wskazać należy, że obowiązek zwrotu nienależnego świadczenia zalicza się do tzw. zobowiązań bezterminowych, o których mowa w art. 455 k.c., tj. takich, w których termin spełnienia świadczenia nie jest oznaczony ani nie wynika z właściwości zobowiązania (por. m.in. uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 6 marca 1991 roku, III CZP 2/91). W konsekwencji początek biegu terminu przedawnienia kondykcji musi być ustalony w świetle art. 120 § 1 zdanie drugie k.c. Przy zobowiązaniach bezterminowych chwila wymagalności zależy od wezwania dłużnika do wykonania (art. 455 k.c.) i decyduje o możliwości naliczania odsetek (art. 481 k.c.), jednak to chwila najwcześniejszej możliwej wymagalności określa początek biegu terminu przedawnienia roszczenia (art. 120 § 1 zdanie drugie k.c.). Przyjmuje się zatem, że bieg terminu przedawnienia roszczenia wynikającego z nienależnego świadczenia spełnionego w wykonaniu bezwzględnie nieważnej czynności prawnej rozpoczyna się od dnia, w którym uprawniony mógł w najwcześniej możliwym terminie wezwać zobowiązanego do zapłaty bez względu na to, kiedy wierzyciel dowiedział się o tym, że świadczenie było nienależne, ani kiedy rzeczywiście wezwał dłużnika do zwrotu nienależnego świadczenia (por. wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 29 kwietnia 2009 roku, II CSK 625/08 i z dnia 16 grudnia 2014 roku, III CSK 36/14).

W tym miejscu zaakcentować jednak należy specyfikę sankcji wynikającej z zawarcia w umowie niedozwolonych postanowień i niemożności utrzymania umowy w mocy. W polskim prawie podstawa prawna upadku umowy w tej sytuacji jawi się niejednoznacznie. Za taką wskazywany bywa art. 58 k.c. z zastrzeżeniem, iż o upadku umowy nie może decydować to, czy bez niedozwolonego postanowienia jedna ze stron zawarłaby umowę (por. wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 16 września 2021 roku, I CSKP 166/21 i z dnia 25 lipca 2023 roku, II CSKP 1487/22). Nie doszło bowiem do przeniesienia do prawa krajowego normy wyrażonej w art. 6 dyrektywy 93/13, która nie jest aktem bezpośrednio skutecznym w stosunkach horyzontalnych. Wątpliwości budzi zatem możliwość ustalenie początku biegu przedawnienia roszczenia restytucyjnego przedsiębiorcy analogicznie jak w przypadku bezwzględnej nieważności umowy z pominięciem elementu związanego z koniecznością uwzględnienia woli konsumenta i możliwości sanowania przez niego niedozwolonych postanowień, co pozwala utrzymać umowę, zabezpieczając w szerokim zakresie interesy konsumenta. Zrównanie tych sankcji nie odpowiadałoby założeniom dyrektywy 93/13, choć prowadziłoby do korzystnego dla konsumenta skutku w postaci przedawnienia roszczenia przedsiębiorcy, naruszającego obowiązki wynikające z prawa Unii i w ten sposób sprowadzającego na siebie ryzyko przedawnienia roszczeń.

Innym możliwym rozwiązaniem, powołanym w niniejszej sprawie przez stronę powodową, jest powiązanie biegu przedawnienia roszczenia banku z obiektywną możliwością pozyskania przez niego wiedzy o abuzywności klauzul umownych bądź o ich możliwym skutku w postaci upadku umowy. Takie rozwiązanie stanowi lustrzane odbicie wypracowanej na gruncie prawa unijnego wykładni dotyczącej początku biegu przedawnienia roszczenia restytucyjnego konsumenta. Oznaczałoby to oderwanie biegu terminu przedawnienia roszczenia banku od stanowiska konkretnego konsumenta na rzecz potencjalnego ryzyka, że konsument nie zrzeknie się ochrony, wynikającego z takich okoliczności jak wpis stosowanej we wzorcach klauzuli umownej do rejestru, na który to fakt powołała się powódka w pozwie, czy wydania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w dniu 3 października 2019 roku wyroku (C-260/18, K. D. i J. D. przeciwko (...) Bank (...)), wskazującego na wątpliwą możliwość utrzymania umowy kredytu waloryzowanego zawartej w Polsce w mocy po wyeliminowaniu z niej klauzul niedozwolonych. Na rzecz tego rozwiązania może przemawiać stanowisko Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyrażone w wyroku z dnia 21 września 2023 roku (C-139/22, AM, PM przeciwko (...) SA przy udziale Rzecznika (...), pkt 46), w którym uznano, że przepisy dyrektywy 93/13 nie stoją na przeszkodzie temu, aby warunek umowny, który nie był indywidualnie negocjowany, został uznany przez właściwe organy krajowe za nieuczciwy z tego tylko powodu, że jego treść jest równoznaczna z treścią postanowienia wzorca umowy wpisanego do krajowego rejestru klauzul niedozwolonych. Trybunał wprowadził zatem wyłączenie z obrotu klauzuli poddanej negatywnej kontroli abstrakcyjnej wzorca umowy a dokonywaną w każdym indywidualnym układzie stosunków. W wyroku z dnia 18 stycznia 2024 roku (C-531/22, pkt 78) Trybunał rozwinął tą tezę, uznając, że skutek ten dotyczy także przedsiębiorcy innego niż ten, przeciwko któremu toczyło się postępowanie o wpis rzeczonego warunku do tego rejestru krajowego, i sytuacji, gdy ów warunek nie ma takiego samego brzmienia jak warunek wpisany do wspomnianego rejestru, ale posiada taki sam sens i wywołuje jednakowe skutki wobec danego konsumenta. Tak szerokie skutki kontroli abstrakcyjnej wzorca mogą prowadzić do wniosku, że od momentu tej kontroli w każdym indywidualnym układzie stosunków przedsiębiorca ma świadomość swojej nieuczciwości przy kontraktowaniu, co winno skutkować rozpoczęciem wówczas biegu terminu przedawnienia jego roszczeń mogących wyniknąć z potwierdzonego niedozwolonego charakteru wzorca. Ta koncepcja jednak, podobnie jak poprzednia, nie uwzględnia możliwości zrzeczenia się przez konkretnego konsumenta ochrony, o czym świadczyć może, nie wzbudzające podejrzeń co do woli odmiennej, wykonywanie przez niego umowy. Oznaczałaby ona także konieczność inicjowania przez przedsiębiorcę postępowania sądowego przeciwko konsumentowi z obawy o możliwość przedawnienia się jego roszczeń zanim konsument podejmie ewentualną decyzję o braku woli sanowania wadliwych postanowień i dochodzenia roszczeń z ich tytułu, co naraża bank na przegranie procesu i konieczność ponoszenia związanych z tym kosztów.

Sąd Apelacyjny opowiada się więc za stanowiskiem obowiązującym na gruncie uchwały z dnia 7 maja 2021 roku (III CZP 6/21) z korektą wynikającą z wyroku Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 14 grudnia 2023 roku (C-28/22,TL, WE przeciwko(...) (...) Bank SA, pkt 66 - 75), która polega na symetrycznym cofnięciu momentu, od którego należy liczyć bieg przedawnienia roszczenia banku, do doręczenia mu wezwania do zapłaty lub innego pisma, w tym pozwu, wyrażającego wolę skorzystania z ochrony konsumenckiej. Konsument ma bowiem prawo dochodzić praw, które wywodzi z dyrektywy 93/13, zarówno przed sądem, jak i na drodze pozasądowej, aby móc ewentualnie zaradzić nieuczciwemu charakterowi warunku poprzez zmianę go w drodze umownej (por. wyrok TSUE z dnia 29 kwietnia 2021 roku, Bank (...)-19/20 pkt 49), przy czym prawo to nie jest ograniczone prawem krajowym. Takie rozwiązanie pozwala na uwzględnienie specyfiki ochrony konsumenckiej, w ramach której to konsument decyduje, czy z niej korzysta. Dopóki zaś tak się nie dzieje, zaniechanie przedsiębiorcy dochodzenia roszczeń, wynikających z tej ochrony, nie powinno pociągać za sobą negatywnych dla niego skutków w sytuacji realizacji umowy przez konsumenta i obowiązku jej wykonywania po stronie banku. Ochrona jest bowiem oparta na założeniu, że upadek umowy jest niekorzystny dla konsumenta i to on decyduje, czy się na niego godzi, a jeśli tak, skutki upadku umowy winny być rozłożone symetrycznie w zakresie możliwości postawienia w stan wymagalności wierzytelności obu stron umowy i biegu terminu ich przedawnienia. W wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 15 czerwca 2023 roku (C-520/21, A. S. przeciwko Bankowi (...). SA, pkt 73 i 74) zastrzeżono, że nawet sama możliwość żądania przez konsumenta odsetek ustawowych za zwłokę uzależniona jest od poszanowania zasady proporcjonalności.

Niemniej jednak powstaje pytanie o zgodność tak rozumianych skutków wyeliminowania niedozwolonych postanowień umownych z charakterem ochrony konsumenckiej, trwającej od zawarcia umowy i udzielanej z urzędu bez konieczności powołania się na nią przez konsumenta i z faktem wcześniejszego wpisania niedozwolonego wzorca umownego do rejestru ze skutkami opisanymi powyżej. Skoro z zaprezentowanego orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wynika, że do udzielenia ochrony nie jest konieczne aktywne działanie konsumenta, lecz brak sanowania niedozwolonych postanowień umownych, to powstaje pytanie o zgodność z nią uzależnienia początku biegu przedawnienia roszczenia banku od takiej aktywności.

W razie natomiast przyjęcia, że roszczenie banku jest przedawnione kolejną wymagającą rozstrzygnięcia kwestią jest zgodność z prawem Unii wykładni prawa pozwalającej na nieuwzględnienie tego faktu z uwagi na zasady słuszności jest zgodna. Dyrektywa 93/13 zobowiązuje bowiem państwa członkowskie, jak wynika z jej art. 7 ust. 1 w związku z jej motywem 24, do przewidzenia stosownych i skutecznych środków mających na celu zapobieganie stałemu stosowaniu nieuczciwych warunków w umowach zawieranych przez sprzedawców i dostawców z konsumentami. Środki te powinny zatem mieć w stosunku do przedsiębiorców efekt odstraszający (por. wyrok TSUE z dnia 27 czerwca 2000 roku O. G. E. i S. E., od C-240/98 do C-244/98, pkt 28). Stąd też zasadnicze pytanie dotyczy zgodności z tym efektem uznania, że zaniechanie przez przedsiębiorcę dochodzenia roszczenia jest usprawiedliwione. Mógłby on bowiem zwlekać z dochodzeniem roszczeń, przy świadomości możliwości ich istnienia, by powołać się potem na zasady słuszności związane z biernością konsumenta bądź brakiem pewności co do przysługiwania mu ochrony i jej skutków.

Jednakże rozważenie interesów obu stron w granicach zasługujących na ochronę przy utrzymaniu właściwego stosunku między nimi może prowadzić do wniosku, że słuszny interes konsumenta może i powinien być uwzględniony, ale tylko do granic kolizji z zasługującym na ochronę interesem przedsiębiorcy. Odmowa uwzględnienia upływu terminu przedawnienia winna być wynikiem dostrzeżenia przez sąd, tak jak ma to miejsce w niniejszej sprawie, szczególnych cech stanu faktycznego, które powodują, że zasadnicza aprobata ustawodawcy dla przedawnienia roszczeń jest w tym stanie faktycznym nieaktualna. Taka decyzja może być podyktowana uwzględnieniem charakteru okoliczności, które spowodowały brak dochodzenia roszczenia przez uprawnionego, w tym wpływu zachowania zobowiązanego na opóźnienie uprawnionego w dochodzeniu roszczenia, co zresztą wprost uwzględnia treść aktualnie obowiązującego art. 117¹ § 2 pkt 3 k.p.c. W realiach niniejszej sprawy chodzi przede wszystkim o takie okoliczności jak: wieloletnie zgodne wykonywanie umowy przez obie jej strony bez zgłaszania przez konsumenta przed wystąpieniem z powództwem jakichkolwiek roszczeń i zarzutów związanych z niedozwolonym charakterem postanowień umownych. Istotne znaczenie ma także dysproporcja w długości przedawnienia roszczeń restytucyjnych konsumenta i banku, mających źródło w tym samym stosunku prawnym. Ta okoliczność również została dostrzeżona przez ustawodawcę, czego wyrazem jest aktualna treść art. 117¹ § 2 pkt 1 k.p.c. Ochrona konsumenta przed terminami zawitymi i terminami przedawnienia znajduje bowiem swoje granice i nie może prowadzić do nierównowagi na korzyść konsumenta, zachęcającej do nadużyć (por. opinię Rzecznika Generalnego przedstawioną w dniu 14 listopada 2019 roku w sprawie C-616/18, (...) SA przeciwko YU, ZT i w sprawie C-679/18, (...) s.r.o. przeciwko GK, pkt 74). Skoro konsumenci mogą dochodzić roszczeń z bezpodstawnego wzbogacenia pod warunkiem spełnienia przewidzianych prawem polskim przesłanek uwzględnienia tego rodzaju powództwa, a sądy krajowe mogą skorzystać z przysługującej im kompetencji do oddalenia takiego powództwa, gdy stanowi ono nadużycie prawa (por. opinię Rzecznika Generalnego przedstawioną w dniu 16 lutego 2023 roku w sprawie C-520/21, pkt 51), to należy także dopuścić możliwość nieuwzględnienia zarzutu przedawnienia roszczenia skierowanego przeciwko konsumentowi z tych samych przyczyn.

Nie można także pominąć, że o ile samej abuzywności postanowień umownych, które zostały wpisane do rejestru bank mógł być świadomy od pierwszych decyzji w tym zakresie, to już nie co do jej skutków, gdyż orzecznictwo dotyczące konsekwencji tej abuzywności dla bytu prawnego umowy jeszcze wówczas nie zaczęło się tworzyć, a następnie wnioski z niego płynące kształtowały się odmiennie niż obecnie i dominowało stanowisko o możliwości utrzymania umowy w mocy (por. wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 4 kwietnia 2019 roku III CSK 159/17 i z dnia 9 maja 2019 roku, I CSK 242/18) aż do wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 3 października 2019 roku (C-260/18, K. D. i J. D. przeciwko(...) Bank (...), pkt 44), który jednak wciąż nie postawił tamy odmiennym wypowiedziom judykatury krajowej (por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 19 września 2023 roku, II CSKP 1627/22, II CSKP 1110/22 i II CSKP 1627/22). Także powołana wyżej uchwała siedmiu sędziów z dnia 7 maja 2021 roku, mająca moc zasady prawnej (III CZP 6/21) ponownie mogła dać bankom przekonanie aż do grudniowych orzeczeń Trybunału, że przedawnienie ich roszczeń nie rozpoczęło biegu przed odebraniem od konsumenta oświadczenia o akceptacji skutków nieważności umowy, zwłaszcza, że ten kierunek wykładni upowszechnił się w kolejnych latach w orzecznictwie sądów powszechnych. Trudno zaś wymagać od banku, by przewidział kierunek ewolucji orzecznictwa i jego zawirowania, szczególnie, że są to na tyle skomplikowane prawnie zagadnienia, że doszło do kolizji wykładni dokonanej przez Sąd Najwyższy w składzie siedmiu sędziów i Trybunału Sprawiedliwości.

Zastosowanie art. 5 k.c. może zatem prowadzić do wniosku, że w świetle stanu orzecznictwa sądów krajowych oraz okoliczności sprawy, w tym zwłaszcza wykonywania umowy przez kredytobiorcę przez kilkanaście lat bez jakiegokolwiek powoływania się na jej wadliwość, nieuzasadnione jest obciążenie przedsiębiorcy negatywnymi konsekwencjami podjęcia czynności zmierzającej do zabezpieczenia roszczenia o zwrot kapitału poprzez zgłoszenie zarzutu zatrzymania już po upływie terminu przedawnienia tego roszczenia.

Dodatkowo wskazać należy, że za stosowanie niedozwolonych postanowień umownych bank ponosi wystarczające sankcje w postaci pozbawienia go odsetek, prowizji i innych dochodów wynikających z umowy kredytu oraz wynagrodzenia za korzystanie z jego kapitału bądź możliwości jego waloryzacji, co realizuje cel odstraszający. W tym kontekście za zbyt daleko idące uprzywilejowanie konsumenta można uznać odmówienie przedsiębiorcy także prawa do dochodzenia zwrotu udostępnionego przezeń kapitału kredytu, jeśli nie zwlekał z tym nadmiernie. Ochrona konsumencka nie powinna bowiem mieć charakteru absolutnego, prowadzącego do nieproporcjonalnego do skali naruszeń prawa Unii skutku w postaci darowizny na rzecz konsumenta walorów finansowych o znacznej wartości.

6. Uzasadnieniu wniosku o zastosowanie trybu przyśpieszonego;

Sąd Apelacyjny wnosi o objęcie niniejszej sprawy przyśpieszonym trybem prejudycjalnym na podstawie art. 105 § 1 Regulaminu postępowania przed Trybunałem Sprawiedliwości Unii Europejskiej (Dz. U. UE. L. z 2012 r. Nr 265, str. 1 z późn. zm.), bowiem charakter sprawy wymaga niezwłocznego rozstrzygnięcia i stanowi instrument proceduralny służący zaradzeniu pilnej sytuacji w wielu postępowaniach toczących się przed polskimi sądami. Oczekiwanie na odpowiedź Trybunału w kontekście masowości spraw, w których konsumenci dochodzą swoich roszczeń restytucyjnych z uwagi na niedozwolone postanowienia umowne, zaś przedsiębiorcy zgłaszają własne roszczenia o zwrot wypłaconego kapitału bądź w odrębnych powództwach, bądź w drodze zarzutu potrącenia lub zatrzymania może prowadzić do braku jednolitości prawomocnych orzeczeń w sprawach o zbliżonych stanach faktycznych na szeroką skalę. Wdrożenie trybu przyspieszonego pozwoli na realizację zasady efektywności prawa Unii w dziedzinie ochrony konsumentów. Chodzi bowiem o to, by dokonać wykładni przepisów krajowych, wyznaczających ramy prawne w zakresie ochrony zagwarantowanej konsumentom przez dyrektywę 93/13 poprzez przyjęcie jednolitych zasad dotyczących nieuczciwych warunków, co było zamiarem prawodawcy Unii Europejskiej. Za zastosowaniem trybu przyspieszonego przemawia zatem utrzymywanie się braku pewności prawa odnośnie do zakresu wykładni prawa Unii, szczególnie od czasu wydania przez Trybunał powołanych wyżej wyroków z dnia 7 grudnia 2023 roku (C-140/22, SM, KM przeciwko (...) S.A.) i z dnia 14 grudnia 2023 roku (C-28/22,TL, WE przeciwko (...) (...) Bank SA, pkt 59 - 75), wyłączających w zasadniczym zakresie wcześniejszą wykładnię dokonaną przez Sąd Najwyższy i stosowaną przez sądy powszechne, jak również ryzyko naruszenia wymogów jednolitości wykładni tego prawa w dużej liczbie sporów, których dotyczą zadane pytania, poddanych rozstrzygnięciu przez sądy polskie.

Paulina Asłanowicz

POSTANOWIENIE

UZASADNIENIE