UZASADNIENIE

Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów decyzja z dnia 30 listopada 2021 r. na podstawie art. 26 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwemu wykorzystywaniu przewagi kontraktowej w obrocie produktami rolnymi i spożywczymi (tj. Dz. U. z 2020 r. poz. 1213) - po przeprowadzeniu wszczętego z urzędu postępowania wobec przedsiębiorcy (...) S.A. z siedzibą w K. w sprawie praktyk nieuczciwie wykorzystujących przewagę kontraktową – Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów stwierdził stosowanie przez (...) S.A. z siedzibą w K. praktyki nieuczciwie wykorzystującej przewagę kontraktową, polegającej na wymaganiu od dostawców produktów rolnych i spożywczych opłat za usługi, które nie są wykonywane na ich rzecz lub są wykonywane, ale o ich realizacji, w tym kosztach i rezultatach, dostawcy nie są informowani, co stanowi nieuczciwe wykorzystywanie przewagi kontraktowej, o którym mowa w art. 6 w zw. z art. 7 ust. 2 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwemu wykorzystywaniu przewagi kontraktowej w obrocie produktami rolnymi i spożywczymi i nakazał zaniechanie jej stosowania. Nadto Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów na podstawie art. 33 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwemu wykorzystywaniu przewagi kontraktowej w obrocie produktami rolnymi i spożywczymi (tj. Dz. U. z 2020 r. poz. 1213) z tytułu naruszenia zakazu, o którym mowa w art. 6 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwemu wykorzystywaniu przewagi kontraktowej w obrocie produktami rolnymi i spożywczymi, w zakresie wskazanym w punkcie I Decyzji nałożył na przedsiębiorcę (...) S.A. z siedzibą w K. karę pieniężną w wysokości (...) zł płatną do budżetu państwa w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji oraz na podstawie art. 77 ust. 1 oraz art. 80 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 275) w związku z art. 15 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwemu wykorzystywaniu przewagi kontraktowej w obrocie produktami rolnymi i spożywczymi (tj. Dz. U. z 2020 r. poz. 1213) oraz stosownie do art. 263 § 1 i art. 264 § 1 k.p.a. w zw. z art. 24 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwemu wykorzystywaniu przewagi kontraktowej w obrocie produktami rolnymi i spożywczymi (tj. Dz. U. z 2020 r. poz. 1213) postanowił obciążyć (...) S.A. z siedzibą w K. kosztami postępowania w sprawie praktyk nieuczciwie wykorzystujących przewagę kontraktową i zobowiązać przedsiębiorcę do zwrotu Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów kosztów postępowania w kwocie 178,50 złotych w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji.

Odwołanie od powyższej Decyzji złożył (...) S.A. w K., zaskarżają ją w całości. Skarżonej Decyzji powód zarzucił naruszenie:

- w zakresie pkt I Decyzji:

1) art. 1 ustawy z 15 grudnia 2016 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwemu wykorzystywaniu przewagi kontraktowej w obrocie produktami rolnymi i spożywczymi (dalej „Ustawa o przewadze kontraktowej”), poprzez wszczęcie postępowania i wydanie zaskarżonej Decyzji pomimo braku uzasadniającego to interesu publicznego rozumianego jako konieczność zapewnienia tzw. bezpieczeństwa żywnościowego i objęcia ochroną dostawców produktów żywnościowych przed szczególnymi zagrożeniami wynikającymi ze specyfiki produkcji żywności - co w konsekwencji doprowadziło do wydania Decyzji bez podstawy prawnej lub z rażącym naruszeniem prawa w rozumieniu art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. i co skutkowało nieważnością Decyzji;

2) art. 26 ust. 1 w zw. z art. 6 ustawy o przewadze kontraktowej i w zw. z art. 107 § 1 pkt 5 k.p.a. poprzez ich błędne zastosowanie, polegające na nieokreśleniu w pkt I sentencji Decyzji, jaką konkretną praktykę Prezes UOKiK przypisał Spółce, a to wobec użycia w rozstrzygnięciu Decyzji alternatywnego określenia „praktyki nieuczciwie wykorzystującej przewagę kontraktową, polegającej na wymaganiu od dostawców produktów rolnych i spożywczych opłat za usługi, które nie są wykonywane na ich rzecz lub które są wykonywane, ale (...)”, co skutkuje nieusuwalną wadliwością Decyzji i oznacza wydanie jej z rażącym naruszeniem prawa, które nie może zostać usunięte w postępowaniu sądowym i powoduje konieczność uchylenia Decyzji w całości;

3) art. 26 ust. 1 w zw. z art. 6 ustawy o przewadze kontraktowej i w zw. z art. 107 § 1 pkt 5 k.p.a. oraz w zw. z art. 20, 22 i art. 42 ust. 1 Konstytucji RP poprzez ich błędne zastosowanie, polegające na bezpodstawnym przypisaniu Spółce odpowiedzialności na gruncie ustawy o przewadze kontraktowej za czyn opisany w pkt I Decyzji, choć z jej uzasadnienia (zob. pkt 161 i nast.) wynika, że został on (rzekomo) popełniony przez podmiot trzeci ( (...) sp. z o.o. z siedzibą w K., dalej jako (...) lub (...)), a nie (...) S.A., co skutkowało zastosowaniem przez Prezesa UOKiK odpowiedzialności zbiorowej, ewentualnie tzw. „przebiciem zasłony korporacyjnej”, co jest niedopuszczalne na gruncie Ustawy, i co prowadzi do naruszenia zasad chronionych Konstytucją RP, zwłaszcza zasady wolności działalności gospodarczej (art. 20 i 22) oraz zasady gwarantującej odpowiedzialność prawną wyłącznie za działanie zabronione na gruncie ustawy, i zasadniczo tylko za działanie własne (por. art. 42 ust. 1 Konstytucji RP);

4) art. 5 pkt 2 ustawy o przewadze kontraktowej, poprzez jego błędne zastosowanie, co polegało na nieprawidłowym przyjęciu, że spółki zależne (...), w szczególności E. F., są nabywcami produktów rolnych i spożywczych, podczas gdy podmioty te nie uczestniczą w obrocie towarami rolnymi i spożywczymi i pełnią wyłącznie rolę organizatorów sieci franczyzowej - co w konsekwencji doprowadziło do wydania Decyzji z rażącym naruszeniem prawa, które nie może zostać usunięte w postępowaniu sądowym i powoduje konieczność uchylenia Decyzji w całości;

5) art. 26 ust. 1 w zw. z art. 6 i art. 7 ust. 1 ustawy o przewadze kontraktowej poprzez błędną wykładnię pojęcia „przewagi kontraktowej” i nieprawidłowe zastosowanie powołanych przepisów, co polegało na błędnym przyjęciu, że przewaga kontraktowa sprowadza się do dysproporcji w obrotach powoda i dostawców, podczas gdy dokonanie prawidłowej rekonstrukcji tej przesłanki wymaga zbadania w pierwszym rzędzie wielu innych parametrów działania nabywcy i dostawców, w tym alternatywnych możliwości zbycia towarów przez dostawcę, alternatywnych możliwości ich nabycia przez nabywcę, udziałów przedsiębiorców w poprawnie zdefiniowanym rynku właściwym, jego całościowej struktury, występowania barier wejścia na taki rynek i dynamiki zachodzących na nim zmian, jak również na błędnym przyjęciu, iż porównaniu podlegać powinny jedynie obroty dostawców, rozumianych jako spółki bezpośrednio zawierające umowy z EC, z całkowitym pominięciem faktu, iż potencjał ekonomiczny dostawcy może być związany z jego przynależnością do zagranicznych i krajowych grup kapitałowych, a tym samym wskutek pominięcia, iż kryterium znacznej dysproporcji w potencjale ekonomicznym, w rozumieniu art. 7 ust. 1 ustawy o przewadze kontraktowej, obejmuje kwalifikowaną różnicę pomiędzy potencjałem dostawcy, z uwzględnieniem jego siły rynkowej wynikającej m.in. z jego przynależności do grupy kapitałowej;

6) art. 233 § 1 k.p.c. w zw. z art. 227 k.p.c. oraz art. 3 k.p.c. w zw. z art. 24 ust. 2 ustawy o przewadze kontraktowej oraz art. 7 k.p.a. w zw. z art. 24 ust. 1 ustawy o przewadze kontraktowej poprzez ich błędne zastosowanie w zakresie postępowania dowodowego prowadzonego przez Prezesa UOKiK i zaniechanie ustalenia prawdy materialnej oraz dokonania prawidłowych ustaleń faktycznych, co polegało na:

(i) zaniechaniu dokonania jakichkolwiek ustaleń faktycznych oraz zaniechaniu przeprowadzenia jakichkolwiek dowodów co do ustalenia, czy pomiędzy powodem a każdym z indywidualnie zidentyfikowanych w postępowaniu dostawców, istniał stan przewagi kontraktowej, przy uwzględnieniu kryteriów istotnych dla oceny istnienia znacznej dysproporcji w potencjale ekonomicznym dostawców, w tym takich kryteriów, jak: (i) stosunek obrotów danego dostawcy ze Spółką do obrotów uzyskiwanych przez danego dostawcę z innymi sieciami handlowymi i innymi nabywcami, (ii) pozycja danego dostawcy na określonym rynku właściwym, (iii) rodzaj asortymentu (artykułów żywnościowych) sprzedawanych Spółce i możliwości ich zbycia za pośrednictwem innych kanałów dystrybucji, itp.;

(ii) bezpodstawnym pominięciu, iż znaczna część dostawców wymienionych w Decyzji, względem których w ocenie Prezesa UOKiK powód posiadał przewagę kontraktową (dalej łącznie jako „Dostawcy”), dysponowała porównywalnym lub większym potencjałem ekonomicznym od potencjału powoda, uwzględniającym zdolności negocjacyjne i uzależnienie Spółki od asortymentu dostarczanego przez tych dostawców, co dotyczyło m.in. takich dostawców, jak (...) sp. z o.o., (...) sp. z o.o., (...) sp. z o.o., (...) sp. z o.o., (...) sp. z o.o., (...) sp. z o.o. sp.k., (...) S.A. etc.;

(iii) błędnym ustaleniu, jakoby (...) deklarował, „iż będzie wykonywał na rzecz dostawców usługi podstawowe ogólno-sieciowe oraz usługi wsparcia sprzedaży” w odniesieniu do dostaw produktów do sklepów sieci „(...) (pkt 35 Decyzji), podczas gdy w rzeczywistości to inny podmiot, tj. (...) sp. z o.o. deklaruje, że będzie je wykonywać na rzecz dostawców, co wprost wynika z treści powoływanego w Decyzji przez Prezesa UOKiK wzoru Aneksu szczegółowego do Umowy dystrybucyjnej, zawieranego z udziałem (...), (...) sp. z o.o. oraz dostawcy (§ 1);

(iv) nieprawidłowym ustaleniu, jakoby dostawcy nie mieli możliwości bezpośredniej sprzedaży produktów do sieci „(...), bez zawarcia umowy z (...) (pkt 57 Decyzji) - w rzeczywistości, dostawcy mają możliwość i wielu z nich faktycznie korzysta z możliwości bezpośredniej sprzedaży do sklepów sieci „(...), co wymaga jedynie, ze względu na konstrukcję umowy franczyzy, zawarcia umowy z (...) sp. z o.o. (ale nie z (...));

(v) nieprawidłowym ustaleniu, jakoby franczyzobiorcy mieli obowiązek nabywania od (...) produktów o wartości 96% obrotu generowanego przez sklep (pkt 60 Decyzji), podczas gdy w rzeczywistości poziom 96% odnosił się do ogółu dostawców z listy asortymentowej, w tym, ale nie wyłącznie, do (...), ale także do dostawców sprzedających produkty franczyzobiorcom bezpośrednio (co dotyczyło np. dystrybutorów mrożonek, dostawców produktów regionalnych i lokalnych itp.), zaś w efekcie od franczyzobiorcy nabywali od (...) produkty o wartości między 60-70% obrotu danego sklepu;

(vi) nieprawidłowym ustaleniu, jakoby franczyzobiorcy mieli obowiązek nabywania danej kategorii produktów z listy asortymentowej wyłącznie od (...) (pkt 61 Decyzji); w rzeczywistości, w wielu przypadkach dla danego rodzaju asortymentu wskazanych jest kilku dostawców i franczyzobiorca ma wybór między dostawcami;

(vii) błędnym przyjęciu, że „dostawcy [powoda] nie mieli możliwości negocjowania zakresu usług i sposobu ich wykonania” (pkt 51 Decyzji) pomimo braku dokonania jakichkolwiek ustaleń faktycznych, w tym braku przeprowadzenia jakichkolwiek dowodów na okoliczności towarzyszące zawarciu kwestionowanych umów z dostawcami;

(viii) błędnym przyjęciu, w oparciu o zanonimizowane i w istotnej części utajnione przed powodem, na podstawie postanowienia Prezesa UOKiK nr (...), odpowiedzi dostawców udzielone na pytania ankietowe Prezesa UOKiK, jakoby dostawcy ci kwestionowali fakt uzyskiwania od powoda informacji nt. realizacji usług ogólno-sieciowych i usług wsparcia sprzedaży (dalej łącznie jako „Usługi”), i wyciągnięcie z tych odpowiedzi, utajnionych przed powodem i niemożliwych na aktualnym etapie do zweryfikowania, ogólnego wniosku co do nieotrzymywania przez dostawców informacji nt. wykonywanych usług, w sytuacji, w której twierdzenia rzekomych dostawców nt. braku otrzymywania informacji o wykonywaniu usług ogólno-sieciowych i usług wsparcia sprzedaży, są nieprawdziwe i niewiarygodne, a także w sytuacji, w której ustalenia te Prezes UOKiK oparł na jedynie ośmiu spośród dziewięciu odpowiedziach rzekomych dostawców powoda (pkt 54 Decyzji), co stanowi nikły ułamek liczby dostawców powoda i nie stanowi miarodajnego i wiarygodnego źródła informacji nt. sposobu wykonywania umów przez powoda z ogółem dostawców;

(ix) nieprawidłowym ustaleniu, w wyniku powierzchownej i sprzecznej z zasadami doświadczenia życiowego i znajomości realiów handlu, analizy umów powoda z dostawcami, jakoby dostawcy nie otrzymywali „gwarancji” podjęcia przez powoda określonych działań na rzecz tychże dostawców (pkt 55 oraz 63 Decyzji), z pominięciem, iż po pierwsze, w zakresie usług świadczonych na rzecz dostawców do sieci sklepów „(...)”, to miał je świadczyć nie (...), ale (...) sp. z o.o. a po drugie, z pominięcie, iż charakter usług ogólno- sieciowych i usług wsparcia sprzedaży wymagał elastycznego regulowania zakresu czynności, do których zobowiązany był powód, i z faktu bieżącego ustalania tego zakresu nie można wyciągać wniosku nt. braku gwarancji wykonania usług przez powoda;

(x) nieprawidłowym ustaleniu, jakoby usługi ogólno- sieciowe i usługi wsparcia sprzedaży nie były wykonywane przez powoda, pomimo ustalenia, że dostawcy ci „nie posiadali żadnych roszczeń [względem powoda] w związku z płaceniem opłaty za kwestionowane usługi” (pkt 55 Decyzji) - skoro więc dostawcy ci sami zeznali w swoich odpowiedziach ankietowych, że nie posiadali roszczeń wobec powoda, należało przyjąć, że usługi te były wykonywane należycie;

(xi) błędnym pominięciu, iż czynności powoda wykonywane w ramach „sprawowania nadzoru i koordynacji zamówień” są wykonywane także bezpośrednio w interesie dostawców, którzy odnoszą korzyść ze sprawnego zorganizowania systemu zamówień funkcjonującego pomiędzy franczyzobiorcami, powodem, a dostawcami, gdyż taki system zamówień sprzyja zwiększeniu obrotów danego dostawcy, zapewniając ciągłość dostawy asortymentu do sklepów, do których powód odsprzedaje towary (pkt 65 Decyzji);

(xii) nieprawidłowym przyjęciu w odniesieniu do usług świadczonych w związku z dostawami produktów do sklepów sieci „(...)”, z naruszeniem zasad doświadczenia życiowego i z pominięciem realiów rynku, jakoby (...) nie prowadził „promocji produktów, której celem byłoby zainteresowanie konsumentów indywidualnie konkretnymi produktami dostawców” oraz ustalenie, jakoby w wyniku tych promocji (...) jedynie „prezentował swoją ofertę” (pkt 67 Decyzji), podczas gdy w rzeczywistości w zakresie promocji w sklepach (...) promocja dotyczyła asortymentu sprzedawanego przez franczyzobiorców tej sieci, a więc promocja ta bezpośrednio służyła promocji wśród konsumentów produktów w sklepach (...), a produktów oferowanych przez (...), gdyż konsumenci nabywają produkty spożywcze w sklepie, a nie zaopatrują się w (...);

(xiii) bezzasadnym uznaniu za niewiarygodne wyjaśnień powoda, iż nie zajmuje się on promocją artykułów tych dostawców, którzy nie uiszczają opłat z tytułu usług ogólno-sieciowych lub usług wsparcia sprzedaży, w oparciu o nielogiczną konstatację Prezesa UOKiK, iż „promocja danego produktu wiąże się ze zwiększonymi zamówieniami oraz konieczną logistyką” (pkt 76 Decyzji), co jest prawdą, ale co w związku z tym potwierdza, wbrew stanowisku pozwanego, że powód nie świadczył usług promocji artykułów jakichkolwiek dostawców za darmo, lecz wykonywał takie usługi jedynie za dodatkowymi opłatami regulowanymi w ramach wynagrodzenia za usługi ogólno- sieciowe i usługi wsparcia sprzedaży (dalej „Wynagrodzenie”);

(xiv) nieprawidłowym przyjęciu, w oparciu o jedynie dziewięć zanonimizowanych odpowiedzi ankietowych rzekomych dostawców powoda, iż dostawcy powoda nie otrzymywali raportów z monitoringu trendów rynkowych i popytu (pkt 86 Decyzji), w sytuacji, w której tak niewielka liczba, w dodatku nieweryfikowalnych dla powoda, odpowiedzi dostawców, nie jest miarodajna dla ustalenia faktów dotyczących składania przedmiotowych raportów ogółowi dostawców;

(xv) bezpodstawnym przyjęciu, że powód nie realizował usługi reklamy w infokioskach, w sytuacji, w której z ustalonego zakresu tej usługi logicznie wynika, że realizacja tej usługi polegała na udostępnieniu osobom trzecim, tj. klientom hurtowni (...), informacji nt. dostawcy i na umożliwieniu klientom hurtowni aktywowania specjalnych promocji oraz na wyświetlaniu reklamy danego dostawcy, a więc w sytuacji, gdy należało przyjąć, że opłata pobierana przez powoda stanowiła wynagrodzenie za reklamę dostawcy w hurtowniach (...) - to zaś, ilu klientów np. faktycznie korzystało z infokiosków jest z tego punktu widzenia okolicznością drugorzędną, tak samo, jak reklama telewizyjna polega na jej emisji, podczas gdy liczba widzów, którzy faktycznie z reklamą się zapoznają, ma charakter wtórny;

- co miało łącznie istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż skutkowało przyjęciem przez Prezesa UOKiK ustaleń faktycznych niezgodnych z prawdą, co w rezultacie skutkowało przyjęciem przez organ odpowiedzialności powoda na gruncie Ustawy, co nie miało podstaw;

7) art. 48 Karty Praw Podstawowych UE („KPP UE”) oraz art. 6 ust. 2 Europejskiej Karty Praw Człowieka („EKPCz”) poprzez stwierdzenie praktyki nieuczciwego wykorzystywania przewagi kontraktowej przez Spółkę i nałożenie za to wysokiej kary pieniężnej, w sytuacji, w której zastosowano nieprawidłowy rozkład ciężaru dowodu i pozwany nie zgromadził dowodów, które wskazywałyby na wystąpienie zarzucanych Spółce praktyk;

8) art. 6 i 7 ust. 2 ustawy o przewadze kontraktowej, art. 7 ust. 1 zd. 1 EKPCz i art. 42 ust. 1 zd. 1 Konstytucji, poprzez dokonanie wadliwej i arbitralnej wykładni przesłanej nieuczciwości i naruszenia dobrych obyczajów, które są przesłankami ustawowymi koniecznymi do stwierdzenia praktyki nieuczciwego wykorzystywania przewagi kontraktowej;

9) art. 232 k.p.c. w zw. z art. 24 ust. 2 ustawy o przewadze kontraktowej poprzez ich błędne zastosowanie i bezprawne obarczenie Spółki ciężarem dowodu, iż Spółka nie przymuszała dostawców do korzystania z Usług i regulowania Wynagrodzenia, oraz że Usługi były na ich rzecz wykonywane oraz że o ich realizacji, w tym o kosztach i rezultatach, dostawcy byli informowani - w sytuacji, w której to pozwany był zobowiązany do wykazania tych okoliczności poprzez zgromadzenie odpowiedniego materiału dowodowego, a nierozstrzygnięcie braków w materiale dowodowym sprawy oznaczało brak możliwości rozstrzygnięcia na niekorzyść powoda - co w konsekwencji miało istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż skutkowało przyjęciem przez Prezesa UOKiK ustaleń nieopartych na ustaleniach faktycznych organu, a na domniemaniach opartych na bezpodstawnym przerzuceniu ciężaru dowodu na powoda;

10) art. 69 ust. 1 i art. 74 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (dalej u.o.k.i k.) w zw. z art. 15 ustawy o przewadze kontraktowej oraz art. 10 § 1 i § 2 i art. 8 § 1 k.p.a. w zw. z art. 24 ust. 1 ustawy o przewadze kontraktowej, poprzez ograniczenie prawa powoda do obrony wskutek odmowy wyrażenia zgody na udostępnienie powodowi kluczowych dowodów w sprawie w postaci (i) danych nt. obrotów przedsiębiorców, których organ zakwalifikował jako podmioty, względem których powód ma przewagę kontraktową, a także (ii) danych zawartych w odpowiedziach przedsiębiorców na pytania ankietowe zawarte w piśmie Prezesa UOKiK z 30 października 2019 r., tj. danych, na podstawie których Prezes UOKiK dokonał kluczowych ustaleń co do m.in. zaistnienia przesłanki „przewagi kontraktowej”, a także co do kształtu rzekomej praktyki powoda - które to ograniczenie dostępu nie miało podstaw prawnych, gdyż opierało się na bezpodstawnym przyjęciu, jakoby informacje zawarte w ww. dokumentach dotyczących przychodów zawierały tajemnice skarbowe dostawców oraz jakoby informacje zawarte w odpowiedziach na pytania ankietowe pozwalały na identyfikację dostawców, a tym samym jakoby ich ujawnienie powodowi groziło niekorzystnymi konsekwencjami dla tych dostawców, związanymi z rzekomym ryzykiem ograniczenia przez powoda współpracy z dostawcami, którzy udzielili odpowiedzi niekorzystnych dla powoda - co nie miało podstaw, gdyż ograniczenie dostępu do ww. dokumentów nie mogło być uzasadnione istnieniem tajemnicy przedsiębiorstwa, a co miało istotny wpływ na wynik sprawy, ponieważ pozbawiło powoda możliwości przedstawienia stanowiska i dowodów na to, że (i) powód nie miał w stosunku do podmiotów wymienionych w Decyzji przewagi kontraktowej, oraz (ii) Usługi objęte Wynagrodzeniem były wykonywane na rzecz dostawców zgodnie z prawem, a w konsekwencji skutkowało to tym, że Prezes UOKiK wydał Decyzję w oparciu o niepełny i błędnie oceniony materiał dowodowi i w oparciu o błędnie ustalone okoliczności faktyczne;

11) art. 74 u.o.k.i k. w zw. z art. 15 ustawy o przewadze kontraktowej oraz art. 10 § 1 i § 2 i art. 8 § 1 k.p.a. w zw. z art. 24 ust. 1 ustawy o przewadze kontraktowej wskutek wydania przez Prezesa UOKiK postanowienia nr (...) Z 16 listopada 2021 r., na mocy którego Prezes UOKiK odmówił powodowi wglądu do (i) danych nt. obrotów przedsiębiorców, których organ zakwalifikował jako podmioty, względem których powód ma przewagę kontraktową, a także (ii) danych zawartych w odpowiedziach przedsiębiorców na pytania ankietowe zawarte w piśmie Prezesa UOKiK z 30 października 2019 r., a także na skutek wydania Decyzji bez odczekania na wpływ zażalenia powoda na postanowienie nr (...), a tym bardziej bez odczekania na przeprowadzenie sądowej kontroli postanowienia nr (...), co skutkowało (i) pozbawieniem powoda możliwości uzyskania postanowienia Sądu w przedmiocie zamieszczonego w zażaleniu wniosku o zabezpieczenie, które miało polegać na zobowiązaniu Prezesa UOKiK do niewydawania decyzji kończącej postępowanie w sprawie do czasu rozpatrzenia zażalenia oraz (ii) pozbawieniem powoda możliwości uzyskania postanowienia Sądu w sprawie zażalenia przed wydaniem Decyzji, a w związku z tym, w wyniku działań Prezesa UOKiK, brakiem możliwości uzyskania dostępu do danych dotyczących obrotów Dostawców, wobec których powód rzekomo miał przewagę kontraktową, a także brakiem możliwości podjęcia efektywnej obrony poprzez skuteczne odparcie twierdzeń zawartych w odpowiedziach ankietowanych przedsiębiorców (którzy pozostali i pozostają nieznani dla powoda i powód nie miał ani nie ma możliwości pełnego zweryfikowania zgodności z prawdą i adekwatności odpowiedzi ankietowych) - co w konsekwencji miało istotny wpływ na wynik sprawy, ponieważ uniemożliwiło powodowi zajęcie stanowiska wobec danych uzyskanych od organów skarbowych i wobec odpowiedzi ankietowych (których rzetelność i adekwatność nie może być zweryfikowana) i uniemożliwiło powodowi złożenie dowodów na brak przewagi kontraktowej (przy uwzględnieniu faktycznej pozycji negocjacyjnej Dostawców względem Spółki) i na faktyczne wykonywanie usług na podstawie konkretnej umowy, z konkretnym dostawcą (udzielającym odpowiedzi ankietowej), a w efekcie skutkowało oparciem Decyzji na błędnych ustaleniach Prezesa UOKiK co do rzekomego istnienia przewagi kontraktowej i co do zaistnienia spornej praktyki;

12) art. 107 § 1 pkt 6 i art. 107 § 3 k.p.a., art. 9 k.p.a. i art. 11 k.p.a. w zw. z art. 24 ust. 1 ustawy o przewadze kontraktowej poprzez uchybienie zasadom sporządzenia decyzji administracyjnej, w tym jej uzasadnienia i zaniechanie wyjaśnienia w Decyzji w oparciu o jakie dowody Prezes UOKiK ustalił rzekomy stan przewagi kontraktowej pomiędzy Spółką a jej dostawcami oraz na czym dokładnie ów stan przewagi kontraktowej polegał (jeśli zaś wyłącznie na różnicy w obrotach, co było samo w sobie rozumowaniem wadliwym - na zaniechaniu wyjaśnienia ile owa różnica zdaniem Prezesa UOKiK wynosiła w przypadku każdego z Dostawców) - co w konsekwencji skutkuje brakiem możliwości dokonania kontroli Decyzji w odwołaniu, gdyż zamieszczone w niej uzasadnienie stanowi jego pozór; w efekcie Decyzja powinna zostać uchylona w całości;

- W zakresie pkt II Decyzji:

13) art. 33 ust. 1 ustawy o przewadze kontraktowej poprzez nałożenie na powoda kary pieniężnej bez określenia, za jaki konkretnie czyn powód jest ukarany, a to wobec nałożenia kary „z tytułu nałożenia zakazu, o którym mowa w art. 6 [Ustawy o przewadze kontraktowej] w zakresie wskazanym w pkt I [sentencji Decyzji]”, w sytuacji, w której w pkt I sentencji Decyzji Prezes UOKiK nie określił konkretnej praktyki, mającej stanowić naruszenie art. 6 ustawy o przewadze kontraktowej, czyli przejaw nieuczciwego wykorzystywania przewagi kontraktowej nabywcy względem dostawcy, lecz ograniczył się do wskazania wariantowego określenia „praktyki nieuczciwie wykorzystującej przewagę kontraktową, polegającej na wymaganiu od dostawców produktów rolnych i spożywczych opłat za usługi, które nie są wykonywane na ich rzecz łub które są wykonywane, ale (...)”, jednocześnie bez wskazania okresu, w którym praktyka miała zostać popełniona, co w konsekwencji oznacza nałożenie na Spółkę kary pieniężnej bez zidentyfikowania konkretnej praktyki, za którą Spółka jest ukarana;

14) art. 33 ust. 1 ustawy o przewadze kontraktowej poprzez bezpodstawne nałożenie na powoda kary pieniężnej w rezultacie nieprawidłowego uznania, że zachowanie powoda spełnia przesłanki nieuczciwego nadużywania przewagi kontraktowej w rozumieniu ustawy o przewadze kontraktowej;

15) art. 33 ust. 1 w zw. z art. 37 ust. 1 pkt 1 ustawy o przewadze kontraktowej poprzez nałożenie na powoda kary rażąco wygórowanej, a zarazem ustalonej w sposób arbitralny, tj. poprzez ustalenie, jako stopy bazowej dla wyliczenia kary, aż 0,6% obrotu powoda z 2020 r., co stanowi 1/5 maksymalnego wymiaru kary przewidzianego w ustawie o przewadze kontraktowej, następnie o jej podwyższenie o współczynnik przypisany okolicznościom obciążającym, a następnie obniżenie jej o 40%, co świadczy o stosowaniu przy ustaleniu wysokości kary całkowicie niejasnych, arbitralnych kryteriów - ostateczna wysokość kary jest zaś prawie dwukrotnie wyższa od sumy Wynagrodzenia, które powód miał uzyskać łącznie w latach 2018-2020 z tytułu świadczonych Usług, i to w sytuacji, w której Usługi były wykonywane (co więcej, z samej Decyzji wynika, że część Usług była niewątpliwie wykonywana);

16) art. 33 ust. 1 w zw. z art. 37 ust. 2 i 4 ustawy o przewadze kontraktowej poprzez bezpodstawne przyjęcie jako okoliczności obciążającej, jakoby praktyka przypisana Spółce była umyślna, w sytuacji, w której sporna praktyka miała charakter dobrowolnych ustaleń umownych pomiędzy powodem a dostawcami i stosowaniu tej rzekomo niedozwolonej praktyki nie towarzyszyły jakiekolwiek roszczenia ani zastrzeżenia dostawców, a tym samym w sytuacji, w której powód nie mógł obiektywnie uznawać, że pobierane Wynagrodzenie stanowiło przejaw jakiejkolwiek niedozwolonej praktyki.

Mając na uwadze powyższe zarzuty Przedsiębiorca wniósł o

uchylenie Decyzji w całości z uwagi na wydanie Decyzji z rażącym naruszeniem prawa, którego nie da się konwalidować na etapie postępowania odwoławczego,

ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia powyższego wniosku:

uchylenie punktu II Decyzji

ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia powyższego wniosku zmianę Decyzji w całości poprzez obniżenie kary pieniężnej nałożonej na powoda kwoty nie wyższej niż 1.000 złotych.

Ponadto powód wniósł o:

- stwierdzenie na podstawie art. 479 ^3la § 3 zd. 2 k.p.c., że Decyzja została wydana bez podstawy prawnej albo z rażącym naruszeniem prawa;

- zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według spisu kosztów, który zostanie złożony na rozprawie, a w razie jego niezłożenia, według norm przepisanych, przy czym w każdym wypadku kosztów zastępstwa procesowego według 6-krotności stawki minimalnej ze względu na znaczny wkład pełnomocników powoda w wyjaśnienie sprawy i ze względu na wartość przedmiotu sprawy, a co najmniej w wysokości przewyższającej stawkę minimalną, zgodnie z § 15 ust. 3 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz.U. z 2015 r., poz. 1800) wraz z odsetkami ustawowymi w wysokości odsetek za opóźnienie w spełnieniu świadczenia pieniężnego od dnia uprawomocnienia się orzeczenia, w którym te koszty zostaną zasądzone, do dnia zapłaty.

W odpowiedzi na odwołanie Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów wniósł o oddalenie odwołania, zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

W kolejnych pismach procesowych oraz na rozprawie strony podtrzymały swoje stanowiska w sprawie.

Sąd Okręgowy w Warszawie, Sad Ochrony Konkurencji i Konsumenta ustalił co następuje:

(...) Spółka Akcyjna z siedzibą w K. jest przedsiębiorcą wpisanym do Krajowego Rejestru Sądowego pod numerem (...). Przedmiotem przeważającej działalności Spółki jest sprzedaż hurtowa i detaliczna produktów należących do kategorii FMCG (z ang. fast-moving consumer goods – artykułów konsumenckich codziennego użytku). (...) jest organizatorem sieci sklepów (...), działającej na zasadzie franczyzy. (...) S.A. dostarcza również produkty do sieci sklepów, w tym również sieci franczyzowych, prowadzonych przez spółki powiązane z (...) (sieci (...), (...), (...), (...), (...), (...) i inne). (bezsporne)

Dla prowadzenia swojej działalności (...) nabywa od dostawców produkty rolno-spożywcze. Spółka w ramach swojej działalności utrzymuje kontakty handlowe z szerokim gronem dostawców produktów rolno-spożywczych, którzy dostarczają produkty oferowane w sklepach sieci handlowych prowadzonych przez (...) i jej spółki zależne. Sieci handlowe są zaopatrywane w towary dostawców produktów rolno-spożywczych przez (...). Współpraca następuje w oparciu o ramowe umowy handlowe, które następnie realizowane są w drodze szczegółowych zamówień. (bezsporne)

Dostawcami (...) są spółki prawa handlowego, spółdzielnie, osoby fizyczne prowadzące działalność gospodarczą oraz podmioty zagraniczne. Zajmują się one wytwarzaniem produktów oferowanych w sklepach sieci handlowych (...) i sieciach organizowanych przez jej spółki zależne, lub pośredniczą w ich sprzedaży.

(dowód: zestawienie dostawców (...) w latach 2018 – 2020, k. 196-213 akt administracyjnych)

W okresie objętym decyzją Spółka posługiwała się czterema rodzajami wzorców umów: wzorcem umowy dystrybucyjnej, wzorcem umowy dystrybucyjnej z cenami net/net z dodatkowymi upustem, wzorcem umowy dystrybucyjnej z cenami net/net z cennikiem oraz wzorcem dystrybucji produktów sezonowych. Stronami umów z dostawcami, zawieranych na podstawie stosowanych przez Spółkę wzorców, obok (...), było także 9 podmiotów wchodzących w skład grupy (...): (...) sp. z o.o., (...) sp. z o.o., (...) Serwis sp. z o.o., (...) sp. z o.o., (...) sp. z o.o., (...) sp. z o.o., (...) sp. z o.o., (...) S.A. Zakres podmiotowy umów zawieranych z dostawcami był zmienny w czasie z uwagi na zmiany kapitałowe zachodzące w Grupie (...). W umowach tych zostały określone podstawowe zasady współpracy. Cena w umowach ustalana była na podstawie przedłożonego przez dostawcę cennika i modyfikowana przez udzielane przez dostawcę upusty, premie i wynagrodzenia z tytułu usług. W umowach zawieranych na podstawie wzorca umowy dystrybucyjnej z cenami net/net oraz wzorca umowy dystrybucji produktów sezonowych cena produktów ustalana jest w umowie i następnie pomniejszana przez dodatkowe rabaty i upusty udzielane (...).

(dowód: wzorce umów, k. 99- 110 akt administracyjnych)

Z punktu B.2 Umowy dystrybucyjnej wynika, że: „Wynagrodzenie za indywidualne usługi promocyjne o charakterze ciągłym, nieobligatoryjne i dobrowolne powierzone Dystrybutorom przez Sprzedawcę, mające na celu zwiększenie popytu na towary Sprzedawcy, rozpoznawalność jego marek, znaków towarowych, logo, ustalane w oparciu o wartość obrotu wg cen z cennika/zakupu. Dalej następuje zakres działań promocyjnych prowadzonych przez Dystrybutorów. W dalszej części umowy opisano „Premię pieniężną z tytułu działań mających na celu intensyfikację sprzedaży produktów Sprzedawcy”. Wzorce „Umowy dystrybucyjnej net/net z upustem” oraz „Umowy dystrybucyjnej net/net z cennikiem” przewidują zasady upustu podstawowego oraz upustu czasowego w okresie promocji cenowych.

(dowód: wzorce umów, k. 99- 110 akt administracyjnych)

(...) podpisywał ze Sprzedawcami „Aneks szczegółowy”, w celu doprecyzowania zasad współpracy dotyczącej promocji produktów Sprzedawcy w hurtowniach (...) oraz sieci sklepów spożywczo- przemysłowych (...), działających na zasadach franczyzy. Aneksy te zawierały zasady prowadzenia usług wsparcia na rzecz sprzedawców oraz zasady wynagradzania za te usługi. (...) podpisywał także ze Sprzedawcami „Aneks szczegółowy”, w celu doprecyzowania zasad współpracy dotyczącej promocji produktów Sprzedawcy organizowany dla klientów (...). Aneksy te zawierały zasady prowadzenia usług wsparcia na rzecz sprzedawców oraz zasady wynagradzania za te usługi.

(dowód: wzorce umowy, k. 94- 96, 1105- 1106, 1115- 1120, 1123- 1124 akt administracyjnych)

Ilość Sprzedawców którzy podpisali umowy z powodem co do wykonywania usługi ogólno- sieciowe (których nazwa została później zmieniona na „usługi wsparcia sprzedaży”) obrazuje tabela zmieszczona przez powoda w piśmie procesowym z dnia 24 lipca 2023 r, a która nie została zanegowana przez pozwanego. W 2018 roku było to 3% dostawców powoda, a w 2019 odpowiednio 4%, zaś w 2020 – 3%.

(dowód: zestawienie, k. 277 akt sądowych)

(...) sp. z o.o. z siedzibą w K. (dalej: (...)) jest przedsiębiorcą wpisanym do Krajowego Rejestru Sądowego pod pozycją (...), jej przeważającym przedmiotem działalności jest pozostała działalność wspomagająca prowadzenie działalności gospodarczej, gdzie indziej niesklasyfikowana. (...) jest spółką zależną od (...) S.A. (...) nie nabywa żadnych produktów rolnych lub spożywczych od dostawców. (...) chcąc zamówić towar od danego dostawcy, składa w tym celu zamówienie w spółce powodowej, który przekazuje je dostawcy, a następnie je realizuje dowożąc do franczyzobiorcy. (...) było także organizatorem sieci franczyzowej (...).

(bezsporne)

W okresie objętym decyzją (...) oraz (...) podpisywał ze Sprzedawcami dostarczającymi produkty do sieci franczyzowej (...) - prowadzonej przez (...) Aneksy Szczegółowe w oparciu o przygotowany wzorzec umowy. Aneks ten doprecyzowywał zasady współpracy dotyczące wsparcia sprzedaży oraz promocji produktów Sprzedawcy w sklepach sieci franczyzowej (...) i uzupełniał postanowienia Umowy Dystrybucyjnej zawartej między powodem a Sprzedawcą. Zgodnie z treścią aneksu Sprzedawca oświadczał, że jest zainteresowany zakupem usług realizowanych przez (...) mających na celu zwiększenie dostępności oraz atrakcyjności towarów Sprzedawcy na rynku. W §1 punkcie A.1 aneksu wskazano, że (...) zobowiązują się świadczyć na rzecz Sprzedawcy usługi wsparcia, enumeratywnie wymienione w umowie, a wynagrodzenie będzie rozliczane w formie faktury wystawionej przez (...). W §1 pkt B.1 zapisane zostało, że wynagrodzenie za działania promocyjne związane ze zwiększeniem dostępności i rozszerzeniem rynków zbytu na towary Sprzedawcy oraz dodatkowe indywidualne usługi związane z promowaniem marki, logo, znaków towarowych Sprzedawcy będzie płatne na rzecz (...). §2 aneksu Sprzedawca wyraził zgodę na potrącenie wierzytelności (...) z należnościami powoda wobec Sprzedawcy. Podobne zapisy funkcjonały w innych wzorcach umów dotyczących innych usług ogólno- sieciowych lub wsparcia sprzedaży.

(dowód: wzorzec umowy, k. 97- 98, 1107- 1114, 1121- 1122 akt administracyjnych)

Ilość Sprzedawców, którzy podpisali umowy z powodem oraz (...) co do wykonywania usługi ogólno- sieciowej (których nazwa została później zmieniona na „usługi wsparcia sprzedaży”) obrazuje tabela zmieszczona przez powoda w piśmie procesowym z dnia 24 lipca 2023 r, a która nie została zanegowana przez pozwanego. W 2018 roku było to 9% dostawców rolno- spożywczych z aneksem szczegółowym (...), a w 2019 odpowiednio 7%, zaś w 2020 – %. Ilość dostawców regulujących opłaty na rzecz (...) i (...) za wykonywane usługi podstawowe ogólno- sieciowe i wsparcia sprzedaży przedstawia zestawienie złożone przez powoda.

(dowód: zestawienia k. 351- 352, 519- 520 akt administracyjnych, k. 277 akt sądowych)

Sprzedawcy chcący dostarczyć towary do franczyzobiorców (...) (sieć (...)) mogli to czynić bez pośrednictwa (...) (do % obrotów każdego sklepu franczyzobiorcy wskazanego w umowie) lub za odpłatnym pośrednictwem (...). W tym drugim przypadku Sprzedawca negocjował z (...) jednolite warunki dla franczyzobiorców i towary, które mają być im oferowane, a producent umieszczany na liście asortymentowej. Franczyzobiorca miał obowiązek zamawiania % towarów z listy asortymentowej zgodnie z umową. W przypadku wyboru usług (...)Sprzedawca wybierał czy będzie wybierał towary bezpośrednio do sklepów franczyzobiorców, czy korzystał z pośrednictwa powoda. Sprzedawcy, którzy wybrali możliwość sprzedaży bezpośredniej zawierali stosowane umowy z franczyzobiorcami, natomiast w drugim wypadku franczyzobiorca składał zamówienie bezpośrednio do powoda, powód nabywał towary i odsprzedawał franczyzobiorcom.

(dowód: przykłady umów między (...) a Sprzedawcami, lista asortymentowa, k. 429- 728 akt sądowych)

Szczegółowy opis usług podstawowych ogólno-sieciowych oraz usług wsparcia sprzedaży został przedstawiony w skarżonej decyzji Prezesa UOKiK w pkt 40- 45, 59, 64, 67, 78, 80, 87, 97, 100, 105, 110, 112, a także przez powoda.

(dowód: decyzja (...), k. 10- 18 akt sądowych, wyjaśnienia (...), k. 626- 632 akt administracyjnych)

W 2018 roku (...) S.A. w roku obrotowym 2018 osiągnęła obrót w wysokości (...) zł, a w roku obrotowym 2019 r. osiągnęła obrót w wysokości (...) zł. W 2020 r. obrót Spółki wyniósł (...) zł.

(dowód: sprawozdania finansowe powoda, k. 85, 184, 384- 391 akt administracyjnych)

Prezes UOKiK na podstawie danych pozyskanych z Ministerstwa Finansów, sprawozdań finansowych dostępnych w (...) przygotował zestawienie obrotu rocznego w latach 2018- 2020, 104 z pośród dostawców powoda.

(dowód: załącznik do pisma MF z 28 lipca 2021, k. 1094- 1095 akt administracyjnych, załącznik do notatki służbowej z 1 września 2021, k. 1131, zestawienie znajdujące się w Decyzji (...), k. 1371- 1372 akt administracyjnych)

Powód na podstawie dostępnych mu danych przedstawił poziom sprzedaży części dostawców (...) S.A. oraz ich pozycję rynkową.

(dowód: zestawienie, k. 169- 171 akt sądowych, zeznania świadków D. K., k. 405- 414 akt sądowych, M. M., k. 738- 740 akt sądowych i J. D. k. 740- 743 akt sądowych)

W 2019 roku Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów zwrócił się do części dostawców (w umowach z powodem określanych jako Sprzedawcy) o informacje co do współpracy z (...) S.A. Przedsiębiorcy udzielili informacji w formie odpowiedzi na zadane przez Organ pytania.

(dowód: k. 1170- 1224 akt administracyjnych)

W dniu 28 września 2020 r. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów wszczął z urzędu postępowanie wobec (...) S.A. w K. w sprawie praktyk nieuczciwie wykorzystujących przewagę kontraktową, polegających na wymaganiu od dostawców produktów rolnych i spożywczych opłat za usługi, które nie są wykonywane na ich rzecz lub są wykonywane, ale co do ich realizacji, w tym kosztach i rezultatach nie są informowani co może stanowić nieuczciwe wykorzystanie przewagi kontaktowej.

(dowód: postanowienie (...), k. 2- 5 akt administracyjnych)

Postepowanie zostało zakończone Decyzją (...) z dnia 30 listopada 2021 roku.

Powyższy stan faktyczny Sąd ustalił w oparciu o dowody zgromadzone przez Organ w postępowaniu administracyjnym oraz złożone przez powoda w czasie postępowania sądowego, wiarygodność tych dokumentów nie budziła zastrzeżeń. Sad przesłuchał także świadków D. K., M. M. i J. D., dając wiarę ich zeznaniom, albowiem były one jasne i logiczne, znajdowały potwierdzenie w dokumentach znajdujących się w aktach, a strony nie zgłosiły zastrzeżeń do ich wiarygodności.

Sąd Okręgowy w Warszawie, Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów zważył co następuje.

Odwołanie powoda należało uznać za skuteczne, a większość stawianych decyzji zarzutów okazało się prawidłowa.

W pierwszej kolejności należy odnieść się do samej treści skarżonej decyzji. Jak słusznie wskazał powód w zaskarżonej decyzji Prezes UOKiK stwierdził stosowanie przez przedsiębiorcę „praktyki nieuczciwie wykorzystującej przewagę kontraktową, polegającej na wymaganiu od dostawców produktów rolnych i spożywczych opłat za usługi, które nie są wykonywane na ich rzecz lub są wykonywane, ale o ich realizacji, w tym kosztach i rezultatach, dostawcy nie są informowani”. Organ wskazał więc w decyzji dwa zbiory, w zakresie których naruszenia mogą się znajdować, nie określając przy tym relacji między tymi zbiorami. Tym samym Prezes Urzędu dokonał albo podwójnej kwalifikacji prawnej jednego czynu, albo umieścił w jednym punkcie decyzji i nałożył karę za dwa jednorodzajowe zbiorów czynów.

Należy wskazać, że oba zachowania opisane w jednym punkcie decyzji i połączone spójnikiem „lub” znacznie się od siebie różnią, powinny być opisane jako dwa różne zachowania, w decyzji powinny zostać oba zachowania dokładnie opisane, udowodnione wypełnienie ich znamion przez powoda, a także wymierzone dwie różne kary. Pierwszy czyn polegać miał, zgodnie z sentencją decyzji, na wymaganiu od dostawców produktów rolnych i spożywczych opłat za usługi, które nie są wykonywane na ich rzecz (delikt A), drugi na nieinformowaniu dostawców produktów rolnych i spożywczych przez powoda o realizacji na ich rzecz usług, w tym o ich kosztach i rezultatach (delikt B). Są to dwa zupełnie różne czyny, do których należałoby przypisać konkretne ustalenia poczynione przez Organ, wskazać, które z deliktów popełnione zostały wobec jak dużych grup dostawców (Sprzedawców). Ponadto pierwszy z deliktów niesie za sobą jasno obliczalne straty u poszczególnych dostawców, gdyż zapłacili za usługę, a jej nie otrzymali – występuje tu brak ekwiwalentności świadczeń. Natomiast w przypadku drugiego z deliktów usługa, za którą zapłacił dostawca została wykonana, a jedynie nie został o jej rezultatach poinformowany przez powoda. Nadto, co do kosztów realizacji usługi, to trudno jest zgodzić się z pozwanym, że dostawca nie był o nich informowany. Wszak z zebranego materiału dowodowego jasno wynika (Organ nie zanegował prawidłowości podpisywania umów i wystawiania przez powoda faktur), że wystawiana faktura zawierała cenę za wykonaną usługę. Dostawca otrzymując fakturę był więc informowany o kosztach wykonanej usługi. Z tych też względów należy uznać, że w pierwszym punkcie decyzji zostały opisane dwa różne delikty zarzucone przedsiębiorcy przez organ. Oczywiście ani z treści decyzji ani uzasadnienia nie wynika, w których konkretnych przypadkach organ przypisał powodowi delikt A, a w których delikt B. Ma racje wobec tego powód, że z decyzji nie wynika jakie naruszenie zostało przypisane powodowi i za jakie naruszenie została na niego nałożona kara. Analizowany sposób określenia naruszenia uniemożliwia również ocenę wysokości nałożonej kary przez pryzmat kryteriów „stopnia naruszenia oraz skutków rynkowych naruszenia”, o których mowa w art. 37 ust. 1 pkt 1 ustawy o przewadze kontraktowej. Jak zaznaczono wyżej istnieje zasadnicza różnica między szkodliwością deliktów A i B. Pierwszy z nich narusza interesy ekonomiczne dostawców, a drugi nie oddziałuje negatywnie na ich sytuację majątkową. Takie sformułowanie pkt I skarżonej decyzji uniemożliwia stwierdzenie, czy kara została nałożona na Spółkę w prawidłowej wysokości. Nadto za każdy ze wskazanych czynów powinna być wymierzona odrębna kara, spełniająca przesłanki określone w art. 37 ustawy o przewadze kontraktowej.

Kolejnym bardzo poważnym uchybieniem decyzji jest ukaranie powoda także za działania innych podmiotów- w szczególności odrębnej spółki prawa handlowego, jaką jest niewątpliwie (...) sp. z o. o. w K.. Jak wynika z ustalonego stanu faktycznego (...) jest spółką zależną od powoda, jedną z wielu spółek działającym w (...). Niewątpliwie z Aneksów Szczegółowych podpisywanych przez dostawców (Sprzedawców) z powodem i (...) jednoznacznie wynika, że usługi wsparcia sprzedaży w sklepach należących do franczyzy (...) miały być wykonywane przez (...), a nie powoda. Tymczasem z treści uzasadnienia decyzji, jak i dalszych pism procesowych Prezesa Urzędu wynika, że powodowi przypisano delikt popełniony przez (...). Z nieznanych powodów Organ stanął na stanowisku, że za działania (...) odpowiada spółka matka, czyli (...). Z ustaleń Prezesa UOKiK (pkt 161-174 decyzji) jasno wynika, że przeważająca część zakwestionowanych opłat była pobierana przez (...), a nie przez (...) S.A. Naliczanie tych opłat opierało się na stosunkach dwustronnych pomiędzy (...) i dostawcami, a nie w relacji (...) S.A. - dostawcy. Nie ma przy tym znaczenia, że podstawą części tych opłat był aneks zawierany do umów dystrybucyjnych zawartych pierwotnie przez (...) S.A. z dostawcami. Choć Aneks Szczegółowy miał charakter trójstronny (tj. był zawarty z udziałem (...) S.A., dostawcy i (...)), to jego treść wskazuje, że regulował on stosunki dwustronne pomiędzy dostawcą, a (...) i wszelkie opłaty za usługi były pobierane przez (...) i to ta spółka była wierzycielem z tego tytułu, a nie powód. To (...) miał wykonywać wobec dostawców do (...) usługi opisane szczegółowo w decyzji. Możliwości nałożenia kary na spółkę zależną nie przewidują przepisy ustawy o przewadze kontraktowej. Sam fakt powiązań kapitałowych pomiędzy spółkami nie uzasadnia w żaden sposób pociągnięcia do odpowiedzialności za działania spółek zależnych spółki matki. Należy wspomnieć, że przepisy holdingowe (art. 21^{(

1 )}i następne k.s.h.) zaczęły obowiązywać od października 2022 r. i nie ma podstaw aby stosować je do wcześniejszych zachowań. Odpowiednie przepisy w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów (art. 106a) zaczęły obowiązywać od maja 2023 roku i także nie mają zastosowania w niniejszej sprawie. Brak jest zatem jakiejkolwiek normy umożlwiającej karanie powoda za działania (...).

Prezes Urzędu błędnie powołuje się na orzeczenie Sądu Najwyższego z 24 maja 2019 r. wydane w sprawie I CSK 304/18. W pierwszej kolejności należy wskazać, co wielokrotnie podkreślał powód, że sprawa ta dotyczyła stosunków cywilnoprawnych pomiędzy trzema podmiotami prawa cywilnego, a nie decyzji Organu Administracji stwierdzającej popełnienie deliktu administracyjnego nakładającego karę, w której do tego (...) nie jest stroną. Nadto Sąd w tej sprawie w żaden sposób nie wypowiedział się o możliwości nałożenia kary administracyjnej na spółkę matkę za działania spółki zależnej, rozstrzygnął jedynie o możliwości zastosowania art. 15 ust. 1 pkt 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w tym konkretnym stanie faktycznym. W wyroku tym Sąd Najwyższy w żaden sposób nie odniósł się do ustawy o wykorzystaniu przewagi kontraktowej.

Sąd jeszcze raz wskazuje, że w okresie objętym decyzją nie było żadnych podstaw prawnych do przypisania odpowiedzialności za działania (...) dla powoda. Oczywiście część Aneksów, szczególnie dotyczących sklepów franczyzowych ABC, dotyczyło jedynie powoda. Organ jednak w żaden sposób nie rozdziela odpowiedzialności powoda i (...) za przypisywane delikty, a całość odpowiedzialności, mimo, że z zebranego materiału dowodowego wynika zupełnie inny stan faktyczny, przypisuje (...) S.A. Sąd na etapie postępowania odwoławczego nie jest w stanie sam wyłączyć czynów nieprawidłowych (o ile były) powoda i za to ustalić jego odpowiedzialność, ponieważ to należy do Organu. To na nim spoczywa ciężar dowodu w przedmiotowej sprawie i brak jest podstawy prawnej do zastępowania Organu przez Sąd.

Powyżej opisane dwie nieprawidłowości są już wystarczające aby decyzję uchylić. Jednakże należy wskazać także na inne uchybienia Organu popełnione w sprawie.

Zgodnie z art. 6 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwemu wykorzystywaniu przewagi kontraktowej w obrocie produktami rolnymi i spożywczymi zakazane jest nieuczciwe wykorzystywanie przewagi kontraktowej nabywcy względem dostawcy oraz dostawcy względem nabywcy. Natomiast zgodnie z art. 7 ust. 2 ustawy wykorzystywanie przewagi kontraktowej jest nieuczciwe, jeżeli jest sprzeczne z dobrymi obyczajami i zagraża istotnemu interesowi drugiej strony albo narusza taki interes. Dla wystąpienia warunku nieuczciwości w rozumieniu powołanego przepisu konieczne jest łączne spełnienie dwóch przesłanek: sprzeczności danego zachowania z dobrymi obyczajami oraz zagrożenia lub naruszenia istotnego interesu drugiej strony (tj. słabszego ekonomicznie nabywcy lub dostawcy). Zachowanie silniejszego ekonomicznie w tym przypadku nabywcy, godząc w istotny interes swego kontrahenta musi wynikać ze wskazanej przewagi, i tym samym nie byłaby realnie możliwa do stosowania w innych relacjach handlowych, tj. w przypadku jej braku. Dla stwierdzenia naruszenia zakazu określonego w art. 6, a w konsekwencji wydania przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów decyzji o uznaniu praktyki za nieuczciwie wykorzystującą przewagę kontraktową konieczne jest wskazanie i udowodnienie istnienia dobrego obyczaju, sprzeczności z nim zachowania nabywcy oraz zagrożenia lub naruszenia istotnego interesu drugiej strony wynikającego ze wskazanej przewagi.

W ocenie Sądu Prezes Urzędu powyższym wymaganiom nie sprostał. Już samo ustalenie dobrego obyczaju w sprawie musi budzić wątpliwości. Prezes Urzędu zdefiniował dobry obyczaj na potrzeby niniejszej sprawy w punkcie 154 decyzji. Pierwszy problem pojawia się w związku z opisanym powyżej rozwarstwieniem deliktu opisanego w skarżonej decyzji. W zasadzie opis można odnieść jedynie do Deliktu A, trudno go zaś przypisać do opisu występującego w decyzji po spójniku „lub”. Urząd wskazał na obowiązek informacyjny po stronie powoda, ale nie wywiódł go z żadnej obowiązującej normy, nie połączył go z żadnym dającym się jasno zdefiniować dobrym obyczajem. Niezależnie od powyższego podnieść należy, że zgodnie z ustawą o przewadze kontraktowej wykorzystywanie jest nieuczciwe, jeżeli jest sprzeczne z dobrymi obyczajami i zagraża istotnemu interesowi drugiej strony albo narusza taki interes. Treść art. 6 ustawy wymaga zatem aby wykazane było, że działanie powoda zagrażało lub naruszało istotny interes drugiej strony. Przesłanka istotności nie była przedmiotem ustaleń Prezesa UOKiK. Punkt 225- 231 decyzji Organ tytułuje „Naruszenie istotnych interesów dostawców”, ale ani słowem nie odnosi się do istotności naruszenia. Podobnie co do istotności brak jest wywodów w punktach 151-160 decyzji. Jest to przesłanka konieczna, aby stwierdzić delikt i wymierzyć karę, a jej brak musi prowadzić do stwierdzenia nieudowodnienia popełnienia przez powoda deliktu administracyjnego opisanego w art. 6 w zw. z art. 7 ust. 2 ustawy o przewadze kontraktowej. Nawet jeżeli Sąd uznałby, że powód rzeczywiście wymagał opłat za niewykonywane usługi lub nie informował o kosztach lub rezultatach ich wykonania, to brak jest w aktach sprawy jakiegokolwiek dowodu na to, że działanie to zagrażało lub naruszało istotny interes dostawcy. Z cała pewnością istotność ta nie wynika z treści ankiet przeprowadzonych przez Organ u wybranych dostawców. Był to w zasadzie jedyny dowód przeprowadzony przez Urząd z udziałem pokrzywdzonej, jak wynika z decyzji, strony kontraktów.

Zgodzić się należy z powodem, że istnieją daleko idące wątpliwości, czy działanie przedsiębiorcy można uznać za praktykę. Bezspornym jest, że powód w okresie objętym decyzją miał ponad 1000 dostawców rolno-spożywczych i z tyloma łączyły go umowy. Tymczasem spośród tych ponad 1000 dostawców Aneksy Szczegółowe, na podstawie których (...) miał wykonywać usługi podstawowe ogólno-sieciowe i wsparcia sprzedaży, miało podpisane 3-4% kontrahentów. Liczb tych- wskazywanych przez powoda, pozwany nie kwestionował. Oczywiście nie można zaliczać do tej liczby dostawców mających umowy podpisane z (...), która nie jest stroną postępowania i jak wyżej wykazano, powód odpowiadać za działania (...) nie może. Nawet jeżeli, wobec któregoś z dostawcy z ogólnej liczby nie przekraczającej w żadnym roku 50, zdarzyły się nieprawidłowości w wykonaniu umów wskazywane przez pozwanego, co może wynikać z przeprowadzonych ankiet, to mogłoby to być naruszenie interesu indywidualnego lub grupowego, ale nie publicznego, a wówczas o praktyce mówić nie można. Poza tym aby mówić o praktyce należy wykazać istotność naruszenia interesu, a tego Prezes Urzędu jak wyżej wskazano nie uczynił.

Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy o przewadze kontraktowej przewagą kontraktową w rozumieniu ustawy jest występowanie znacznej dysproporcji w potencjale ekonomicznym nabywcy względem dostawcy albo dostawcy względem nabywcy. Brak jest przesłanek, aby na gruncie ustawy o przewadze kontraktowej z roku 2016 poprzestawać na przyjęciu, że dla oceny przewagi kontraktowej wystarczające jest porównanie obrotów osiąganych przez dostawcę oraz (...), choćby przy pominięciu potencjału ekonomicznego dostawcy wynikającego z siły rynkowej dostarczanych przez niego produktów, ich znaczenia dla powoda oraz potencjału grup kapitałowych, do których należą strony umowy. Prezes UOKiK przedstawił w uzasadnieniu decyzji obrót 104 dostawców w latach 2018- 2020. Jak wynika z decyzji są to dane podmiotów, którzy regulowali kwestionowane decyzją opłaty w stosunku do powoda, ale także wobec (...) (pkt 143), co było jak już wyżej wskazano nieuprawnione. Zdaniem Sądu dla oceny przewagi kontraktowej nie jest wystarczające porównanie obrotów osiąganych przez dostawcę - stronę umowy ze Spółką oraz obrotów osiąganych przez powoda, przy pominięciu potencjału ekonomicznego dostawcy wynikającego z siły rynkowej dostarczanych przez niego produktów i ich znaczenia dla (...) oraz potencjału grup kapitałowych, do których należą strony umowy. Takie założenie może doprowadziło do nieuprawnionego przyjęcia, że powód dysponował przewagą kontraktową nad grupą wszystkich wskazanych w decyzji dostawców produktów rolnych i spożywczych.

Mając na uwadze powyższe wywody, Sąd stoi na stanowisku, że skarżona decyzja nie może pozostać w obrocie prawnym. Już sformułowanie pkt I decyzji powoduje, że nie można dokonać jej prawidłowej oceny. Niedopuszczalne jest także ukaranie powoda za czyny innej spółki prawa handlowego – (...), mimo jej zależności od powoda- bez podstawy prawnej, zezwalającej na to. Same te dwie nieprawidłowości musiały spowodować uchylenie decyzji. Ale nadto Prezes UOKiK nie udowodnił wypełnienia przez powoda przesłanek z art. 6 w zw. z art. 7 ust. 2 ustawy o przewadze kontraktowej w postaci braku wykazania zachowania powoda z dobrym obyczajem, nieuczciwości tego działania, a przede wszystkim zagrażaniu istotnym interesom dostawcy. Sąd wskazał także nieprawidłowości co do wykazania znacznej dysproporcji w potencjale ekonomicznym nabywcy względem dostawcy.

Mając na uwadze niewykazania przez Prezesa UOKiK przesłanek do nałożenia na powoda kary pieniężnej, Sąd nie będzie odnosił się do zarzutów dotyczących jej wysokości.

Mając na uwadze powyższe, Sąd Okręgowy na podstawie art. 479 ^31a § 3 k.p.c. uchylił zaskarżoną decyzję.

Uznając Prezesa UOKiK za przegrywającego sprawę stosownie do przepisu art. 98 k.p.c. zaliczono do niezbędnych kosztów procesu strony poniesione przez nią koszty sądowe w postaci opłaty od odwołania w wysokości 1000 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika procesowego powoda w wysokości 720 zł ustalone na podstawie § 14 ust. 2 pkt 3 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych wraz z opłatą od pełnomocnictwa w wysokości 17 zł (1737 zł).

SSO Dariusz Dąbrowski

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

UZASADNIENIE