UZASADNIENIE

W wyroku z dnia 16 lipca 2024 r. (sygn. akt: KIO 2168/24), wydanym w prowadzonym przez Zamawiającego – (...) Urząd Wojewódzki w R. postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zakup sprzętu do kontroli w ramach I wyposażenia Drogowego Przejścia Granicznego w M.”, Krajowa Izba Odwoławcza w punkcie 2 uwzględniła w części odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą konsorcjum (...): (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. oraz (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W., tj. w zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 16 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej Pzp) przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców z uwagi na pomięcie w ocenie ofert złożonych w postępowaniu jego oferty (zarzut nr 1 odwołania) oraz w zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty konsorcjum (...) z powodu braku podpisu kwalifikowanego na formularzu oferty, mimo że oferta ta nie podlega odrzuceniu (zarzut nr 4 odwołania) i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części I zamówienia, unieważnienie czynności odrzucenia oferty konsorcjum (...) w zakresie części I zamówienia oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie części I zamówienia z uwzględnieniem oferty konsorcjum (...) .

Powyższy wyrok został wydany w następstwie odwołania wykonawców ze wskazanego wyżej konsorcjum (...), w którym zarzucono zamawiającemu naruszenie:

1. art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców z uwagi na pomięcie w ocenie ofert złożonych w postępowaniu jego oferty

2. art. 253 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie przekazania informacji o działaniach podjętych z jego ofertą, w tym zaniechanie przedstawienia uzasadnienia faktycznego i podstawy prawnej do przedmiotowego działania;

3. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp przez wybór oferty najkorzystniejszej z pominięciem zasad i kryteriów oceny ofert ustalonych w rozdziale 16 SWZ, w tym pominięcie w ocenie jego oferty jako oferty niepodlegającej odrzuceniu;

z ostrożności procesowej:

4. art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty z powodu braku podpisu kwalifikowanego na formularzu oferty, mimo, że oferta ta nie podlega odrzuceniu.

Odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej z dnia 14 czerwca 2024 r. oferty (...) sp. z o.o. w W. oraz (...) Sp. z o.o. we W.,

2. unieważnienia czynności odrzucenia swej oferty z dnia 11 czerwca 2024 r.,

3. dokonania ponownej oceny ofert i wyboru jako najkorzystniejszej swej oferty.

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o. w W. oraz (...) sp. z o.o. we W.. Wnieśli o oddalenie odwołania.

Rozpoznając merytorycznie ww. zarzuty odwołania KIO ustaliła, że złożony przez konsorcjum (...) formularz oferty nie został podpisany żadnym podpisem. W ocenie Izby ten niesporny między stronami fakt nie upoważniał jednak Zamawiającego do uznania, że oferta konsorcjum (...) nie została złożona w formie elektronicznej.

Powołując się na art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 66 § 1 KC Izba wskazała, że analiza sporządzonego przez Zamawiającego uzasadnienia faktycznego czynności odrzucenia oferty konsorcjum (...) pozbawiona była jakichkolwiek rozważań dotyczących określenia, jakie istotne postanowienia przyszłej umowy nie zostały opatrzone przez ww. konsorcjum kwalifikowanym podpisem elektronicznym, w sytuacji, gdy ww. konsorcjum wraz z niepodpisanym formularzem ofertowym złożyło Zamawiającemu „szereg oświadczeń z zachowaniem wymaganej formy elektronicznej”. Według Izby powyższe dyskwalifikowało zaskarżoną w odwołaniu czynność odrzucenia oferty konsorcjum (...).

W tym stanie rzeczy Izba „ postanowiła przeanalizować poszczególne elementy wzoru formularza oferty pod katem tego, czy nie zostały one złożone zamawiającemu przy okazji składania innych oświadczeń i dokumentów”. Wynik analizy formularza cenowego, pełnomocnictwa, dokumentów JEDZ członków konsorcjum (...), oświadczenia złożonego na podstawie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, doprowadził Izbę do uznania, że pomimo niepodpisania formularza oferty konsorcjum (...) złożyło Zamawiającemu w wymaganej formie elektronicznej wszystkie oświadczenia, które stanowiły treść oferty w rozumieniu art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 66 § 1 KC.

Skargę od powyższego orzeczenia wniósł Prezes Urzędu Zamówień Publicznych, który wskazał, że działając na podstawie art. 580 ust. 4 zd. 1 w zw. z art. 579 ust. 1 Pzp oraz art. 60 § 1 zd. 2 i 3 KPC w zw. z art. 580 ust. 4 zd. 3 ustawy Pzp zaskarża przedmiotowy wyrok KIO w zakresie jego punktu 2, w którym Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego (...) Urząd Wojewódzki w R. art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców z uwagi na pomięcie w ocenie ofert złożonych w postępowaniu jego oferty (zarzut nr 1 odwołania) oraz w zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego – (...) Urząd Wojewódzki w R. art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty z powodu braku podpisu kwalifikowanego na formularzu oferty, mimo, że oferta ta nie podlega odrzuceniu (zarzut nr 4 odwołania) i nakazała Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części I zamówienia, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego w zakresie części I zamówienia oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie części I zamówienia z uwzględnieniem oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. oraz (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. oraz w zakresie punktu 3 wyroku zawierającego rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego obciążającego Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.

Skarżący zarzucił wyrokowi KIO naruszenie:

I. przepisów postępowania w sposób wywierający wpływ na jego wynik, tj.

: art. 554 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. a) i b) ustawy Pzp poprzez ich zastosowanie w stanie faktycznym niniejszej sprawy i uwzględnienie odwołania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą konsorcjum (...): (...) Spółka z o.o. z siedzibą w W. oraz (...) Spółka z o.o. z siedzibą w W. w części, tj. w zakresie zarzutów naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, podczas gdy odrzucając ofertę ww. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający nie naruszył ww. przepisów ustawy Pzp, a co za tym idzie odwołanie ww. wykonawców winno zostać przez Izbę oddalone w ww. zakresie;
: art. 542 ust. 1 ustawy Pzp polegające na:

(-) wybiórczej, niepełnej ocenie zebranego w sprawie materiału dowodowego, przejawiającej się pominięciem przez Izbę postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia w zakresie określającym opis sposobu przygotowania oferty (§ 12 ust. 3 , 7 i 13 SWZ);

(-) nieprawidłowej ocenie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, przejawiające się w dokonaniu rozszerzającej wykładni treści oświadczeń i dokumentów złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą konsorcjum (...): (...) Spółka z o.o. z siedzibą w W. oraz (...) Spółka z o.o. z siedzibą w W. w postaci: (-) pełnomocnictwa z dnia 14 maja 2024 r., (-) dokumentów JEDZ, (-) oświadczenia złożonego w trybie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp (tj. załączników do oferty niestanowiących przedmiotowej strony świadczenia oferowanego zamawiającemu przez wykonawcę), co prowadziło do błędnego uznania przez Izbę, że ww. wykonawcy złożyli zgodną z przepisami ustawy Pzp ofertę,

mimo że wszechstronna ocena materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, zwłaszcza formularza ofertowego niepodpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym, winna doprowadzić Izbę do wniosku, że oferta ww. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego jest niezgodna z przepisami ustawy Pzp i została prawidłowo odrzucona przez Zamawiającego,

: art. 542 ust. 1 ustawy Pzp poprzez błędną ocenę materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, polegającą na wywiedzeniu z:

(-) treści pełnomocnictwa z dnia 14 maja 2024 r. akceptacji postanowień umownych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą konsorcjum (...): (...) Spółka z o.o. z siedzibą w W. oraz (...) Spółka z o.o. z siedzibą w W.,

(-) treści oświadczenia złożonego na podstawie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp - akceptacji wymagań SWZ „ co do terminów realizacji zamówienia, uruchomienia urządzeń w siedzibie Użytkownika końcowego, szkolenia przedstawicieli Użytkownika z obsługi urządzeń, czy serwisu gwarancyjnego i pogwarancyjnego dostarczonych urządzeń”,

podczas gdy z treści ww. dokumentów nie sposób wywnioskować złożenia przez ww. wykonawców akceptacji postanowień umownych ani akceptacji wymagań SWZ we wskazanym zakresie ani oświadczeń wymaganych przez Zamawiającego w punktach: 2 – 5 formularza ofertowego;

a w konsekwencji:

II. naruszenie prawa materialnego, tj.

1) art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 63 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 78¹ § 1 KC poprzez błędną wykładnię polegająca na przyjęciu, że brak jest podstaw do odrzucenia oferty z powodu jej niezgodności z przepisami ustawy Pzp w sytuacji złożenia przez wykonawcę niepodpisanego w formie elektronicznej formularza ofertowego;

2) art. 8 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 66 § 1 w zw. z art 78¹KC w zw. z art. 355 § 2 KC poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że możliwe jest wyinterpretowanie istotnych postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego z treści pełnomocnictwa dla lidera konsorcjum, dokumentów JEDZ oraz oświadczenia z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, w sytuacji gdy wymagany przez zamawiającego formularz ofertowy, stanowiący część oświadczenia woli zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, nie został podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym, zaś wykładnia oświadczeń woli zawarta w innych dokumentach i oświadczeniach ograniczona jest przez bezwzględnie obowiązujące przepisy ustawy Pzp ze względu na profesjonalny charakter postępowań o udzielenie zamówienia publicznego.

Wskazując na powyższe, na podstawie art. 581 w zw. z art. 588 ust. 2 oraz art. 60 § 1 zd. 2 i 3 KPC skarżący wniósł o zmianę wyroku w zaskarżonej części poprzez oddalenie odwołania w części, tj. w zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców z uwagi na pomięcie w ocenie ofert złożonych w postępowaniu jego oferty (zarzut nr 1 odwołania) oraz w zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego – (...) Urząd Wojewódzki w R. art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty z powodu braku podpisu kwalifikowanego na formularzu oferty, mimo że oferta ta nie podlega odrzuceniu (zarzut nr 4 odwołania).

Jednocześnie skarżący wniósł o:

1) rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego zgodnie z art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp;

2) nieobciążanie żadnej ze stron kosztami postępowania skargowego (art. 102 KPC).

Przeciwnik skargi - zamawiający oświadczył na rozprawie, że pozostawia rozstrzygnięcie sprawy do decyzji Sądu, nie wnosił o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania skargowego.

Przeciwnik skargi - wykonawcy działający w ramach (...) - wniósł o jej oddalenie i zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania skargowego.

Uczestnik - wykonawcy działający w ramach (...) (który w ramach interwencji ubocznej przystąpił do postępowania po stronie skarżącego) - wniósł o uwzględnienie skargi i zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania skargowego.

Sąd Okręgowy zważył co następuje :

Skarga była zasadna.

Poniżej Sąd odniesie się do zarzutów skargi z uwzględnieniem uwag niżej przedstawionych. Jak już wcześniej to przywołano skarga składa się z zarzutów ujętych w kilku punktach. W istocie jednak zarzuty te dotyczą dwóch kwestii :

a) po pierwsze skarżący, w odwołaniu się do art. 8 ust. 1 i art. 63 ust. 1 Pzp, argumentował, że ze względu na treść tych przepisów KIO w ogóle nie była uprawniona do oceniania oferty w ramach instytucji z art. 66 k.c.,

b) po drugie skarżący, w odwołaniu się do art. 542 Pzp, argumentował, że nawet gdyby przyjąć dopuszczalność szerokiej interpretacji oświadczeń i dokumentów złożonych przez konsorcjum (...), to Izba i tak dokonała błędnej oceny materiału dowodowego przyjmując, że z tych dokumentów można było wyinterpretować akceptację członków konsorcjum dla warunków oferty wg. wymagań SWZ.

Z treści skargi (jej str. 11 in fine) jasno przy tym wynika, że te zarzuty skargi, które Sąd powyższej streścił w pkt b, miały charakter wyłącznie „ostrożnościowy”, a istota skargi opierała się na zarzutach, które Sąd powyższej streścił w pkt a.

Zdaniem Sądu zarzuty ze wskazanego wyżej pkt a były w sposób oczywisty zasadne, dlatego one zostaną poniżej skomentowane. Równocześnie oznacza to, że bezprzedmiotowe jest szczegółowe odnoszenie się przez Sąd do grupy zarzutów z pkt b, gdyż nie mają już one żadnego znaczenia dla treści rozstrzygnięcia.

Trafne były zarzuty skarżącego, że ze względu na treść art. 8 ust. 1 in fine Pzp, KIO w ogóle nie była uprawniona do oceniania spornej oferty w ramach instytucji z art. 66 k.c.

Z uzasadnienia zaskarżonego orzeczenia zdaje się wynikać, że KIO zupełnie zignorowała końcowy fragment wskazanego wyżej przepisu, tj. art. 8 ust. 1 Pzp, z którego jasno wynika, że stosowanie k.c. jest możliwe tylko wówczas, jeżeli przepisy ustawy (tj. Pzp) nie stanowią inaczej.

Co do formy oferty przepisy Pzp przewidują odrębne (względem k.c.) uregulowania, co wyraźnie wynika z art. 63 Pzp.

W konsekwencji oczywiście zasadne były zarzuty skargi co do tego, że KIO naruszyła wskazane wyżej przepisy prawa materialnego rozstrzygając sprawę w oparciu o art. 66 k.c. i przy zignorowaniu art. 63 Pzp.

KIO błędnie przyjęła, że do oceny zarzutów odwołania możliwe jest zastosowanie wprost przepisów k.c. i oparcie wyrokowania wyłącznie w oparciu o art. 66 k.c. przy definiowaniu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pojęcia oferta. KIO przywołuje w tym zakresie art. 8 ust. 1 Pzp pomijając jednak całkowicie, że ten przepis zezwala na stosowanie przepisów k.c. wyłącznie wtedy, gdy przepisy Pzp nie stanowią inaczej. Instytucje Pzp stanowią lex specialis w stosunku do przyjętych w k.c. ogólnych trybów zawarcia umowy i jako takie mają pierwszeństwo stosowania do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Powyższe znalazło zresztą wprost potwierdzenie w treści SWZ, gdzie zamawiający opisując sposób przygotowania oferty wyraźnie zdefiniował na potrzeby prowadzonego postępowania zarówno pojęcie oferty, jak i formę jej złożenia. W Części A SWZ w § 12 zatytułowanym: „Opis sposobu przygotowania ofert” w ust. 3 Zamawiający stwierdził: „Ofertę składa się na Formularzu Ofertowym - Część D SWZ wraz z formularzami cenowymi Dl, D2, D3, D4.” Pod tym paragrafem znajduje się uwaga o treści: „UWAGA: Ofertę stanowi tylko wypełniony przez Wykonawcę Formularz ofertowy Część D SWZ wraz z formularzami cenowymi Dl, D2, D3, D4 udostępniony Wykonawcy na Platformie e-Zamówienia w zakładce „Pozostałe dokumenty postępowania”.

W tym samym paragrafie 12 w ust. 5 SWZ wskazano : „Oferta powinna być podpisana przez osobę upoważnioną do reprezentowania Wykonawcy, zgodnie z formą reprezentacji Wykonawcy określoną w rejestrze lub innym dokumencie, właściwym dla danej formy organizacyjnej Wykonawcy albo przez upełnomocnionego przedstawiciela Wykonawcy”. Następnie w §12 w ust. 7 napisał: „Ofertę składa się pod rygorem nieważności w formie elektronicznej"

Kolejno §12 ust. 13 stanowi: „Formularz ofertowy podpisuje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Rekomendowanym wariantem podpisu jest typ wewnętrzny. Podpis formularza ofertowego wariantem podpisu w typie zewnętrznym również jest możliwy, tylko w tym przypadku, powstały oddzielny plik podpisu dla tego formularza należy załączyć w polu „Załączniki i inne dokumenty przedstawione w ofercie przez Wykonawcę.”

Nie ulega zatem wątpliwości, że w prowadzonym postępowaniu oferta została zdefiniowana przez samego Zamawiającego na podstawie obowiązku i upoważnienia do sporządzenia SWZ w postępowaniu, do zawartości której odnosi się przepis art. 134 Pzp. W art. 134 ust. 1 pkt 14 Pzp) przesądza, że Zamawiający obowiązkowo (vide: brzmienie ust. 1: „SWZ zawiera co najmniej:” określa opis sposobu przygotowania oferty. Z tego obowiązku Zamawiający wywiązał się w cytowanych wyżej fragmentach.

KIO zignorowała więc nie tylko bezwzględnie obowiązujący przepis art. 63 ust. 1 Pzp nakazujący złożenie oferty w formie elektronicznej, ale także powielające ten obowiązek postanowienia SWZ.

W związku ze złożeniem niepodpisanej oferty przez Konsorcjum (...), co było nieusuwalnym błędem, Zamawiający słusznie więc odrzucił tę ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 63 ust. 1 Pzp.

W konsekwencji racje ma skarżący, że nie było żadnych podstaw do uwzględnienia odwołania tego wykonawcy, stąd zaskarżony pkt 2 wyroku KIO uznać należało za błędny i dokonać jego zmiany poprzez oddalenie przedmiotowego odwołania.

Przedstawiony wyżej komentarz Sądu do tych zarzutów skargi, które nawiązują do art. 63 Pzp jest sam w sobie wystarczający dla oceny tej skargi jako zasadnej.

W konsekwencji bezprzedmiotowe jest już odnoszenie się przez Sąd do zarzutów z art. 542 Pzp. Skrótowo tylko Sąd wskazuje, że podziela stanowisko skarżącego, iż nawet gdyby przyjąć koncepcję KIO, że niepodpisany formularz ofertowy może być niejako „zastąpiony” dokonywaniem wyinterpretowania jego danych z innych dokumentów, to zdaniem Sądu rację ma skarżący, że te inne dokumenty powoływane przez KIO (tj. pełnomocnictwo, formularz cenowy, JEDZ, oświadczenie w trybie art. 117 ust. 4 Pzp) też się do tego „zabiegu” nie nadają, gdyż ich charakter i cel jest zupełnie inny niż określenie przedmiotowej strony zamówienia.

Dodatkowo Sąd wskazuje, że podziela stanowisko skarżącego, iż co prawda wola stron postępowania o udzielenie zamówienia jest jego istotnym elementem, jednak nie jest dopuszczalne wyinterpretowanie zgodnego zamiaru stron, czy dokonywanie interpretacji złożonych oświadczeń wbrew ich treści. Należy mieć na względzie, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest
postępowaniem sformalizowanym i ze względu na swój charakter musi takim pozostać dla zapewnienia maksymalnej kontroli realizacji celów gospodarczych za środki publiczne.

Rację ma skarżący podkreślając, że proces udzielenia zamówienia publicznego stanowi ciąg uporządkowanych czynności sukcesywnie dokonywanych przez zamawiającego (por. art. 7 pkt 18 ustawy Pzp). Przestrzeganie przepisów ustawy oraz wymagań zamawiającego wyrażonych w postanowieniach SWZ stanowi wyraz profesjonalizmu uczestników postępowania prowadzonego na gruncie ustawy Pzp. Nadrzędnym wartością, jaką niesie taki charakter postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, jest zagwarantowanie wszystkim wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia równych szans na każdym etapie postępowania. Wszyscy wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia są obowiązani do przestrzegania procedury określonej przepisami ustawy Pzp, m.in. dzięki temu wszyscy wykonawcy mają równe szansę na uzyskanie zamówienia.

Sąd zgadza się też ze stanowiskiem skargi, że zamawiający ma prawo oczekiwać, iż decydujący się wziąć udział w postępowaniu wykonawcy – profesjonaliści, wykażą się działaniem zgodnym z wymogami powszechnie obowiązującego prawa oraz wynikającymi z ustalonych przez zamawiającego w treści SWZ wymogów. Złożenie niezgodnej z bezwzględnie obowiązującymi przepisami ustawy Pzp oferty przez profesjonalnego uczestnika rynku zamówień publicznych nie powinno być konwalidowane w ramach postępowania odwoławczego przed Izbą.

Rację ma również skarżący, że przedmiotowy wyrok KIO godzi także w wyrażoną w art. 16 pkt 1 ustawy Pzp zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowanie wykonawców. Ta fundamentalna zasada zamówień publicznych oznacza nakaz jednakowego traktowania wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w takiej samej lub podobnej sytuacji. Uwzględnienie przez KIO odwołania z powodu uznania, że zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty konsorcjum wykonawców (...) w sytuacji niepodpisania formularza ofertowego kwalifikowanym podpisem elektronicznym wymaganym w art. 63 ust. 1 ustawy Pzp, doprowadziło do nieuprawnionego uprzywilejowania wykonawców, którzy składając ofertę nie dostosowali się do wynikających z bezwzględnie obowiązującego przepisu art. 63 ust. 1 ustawy Pzp oraz wymagań wyrażonych w treści SWZ i nie podpisali formularza ofertowego.

Sąd podziela stanowisko skarżącego, że tego rodzaju zachowanie się wykonawcy nie powinno uzyskiwać ochrony prawnej, gdyż naruszałoby to art. 16 pkt 1 ustawy Pzp.

Z przyczyn wyżej wskazanych Sąd, na podstawie art. 588 ust. 2 Pzp, orzekł jak w pkt I uzasadnianego wyroku.

Dokonana przez Sąd zmiana pkt 2 wyroku KIO determinowała zmianę rozstrzygnięcia co do kosztów postępowania odwoławczego, o czym orzeczono w pkt II na podstawie art. 589 ust. 2 Pzp. Po wyroku Sądu zamawiający jest w całości wygrywającym postępowanie odwoławcze, dlatego należą mu się koszty tamtego postępowania, tj. 3 600 zł wynagrodzenia pełnomocnika (art. 575 Pzp w zw. z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania).

W pkt III uzasadnianego wyroku Sąd oddalił wniosek interwenienta o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania skargowego. Z art. 107 k.p.c. w zw. z art. 579 ust. 2 Pzp wynika, że Sąd może, ale nie musi przyznać koszty interwenientowi. W realiach niniejszej sprawy podmiot, który złożył interwencję, czyli wykonawcy działający w ramach konsorcjum : (...) sp. z o.o. w W. oraz (...) Sp. z o.o. we W. mieli status uczestnika postępowania skargowego, gdyż na etapie postępowania odwoławczego byli przystępującym. W konsekwencji złożenie przez nich interwencji ubocznej nie było konieczne, gdyż nawet bez tej czynności i tak przysługiwałyby im te uprawnienia procesowe, o których mowa w art. 79 k.p.c.

Równocześnie wskazani wyżej wykonawcy w żaden sposób nie przyczynili się do tego rozstrzygnięcia jakie w sprawie ostatecznie zapadło. Treść wyroku Sądu byłaby taka sama, również wówczas, gdyby ci wykonawcy nie zajęli żadnego stanowiska w sprawie, gdyż wystarczająca dla Sądu była skarga Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, który co znamienne w jej ramach także wnosił o nie obciążanie żadnego z uczestników postępowania skargowego jego kosztami. Pismo wykonawców zawierające interwencję uboczną powiela jedynie te argumenty, które zostały już w sposób wystarczająco jednoznaczny wyartykułowane w ramach skargi. Z tych przyczyn Sąd uznał, że interwenient nie przyczynił się do wyniku rozstrzygnięcia i stąd nie było podstaw ku temu, ażeby zasądzić na jego rzecz koszty postępowania skargowego.

Na marginesie należy dodać, że takie koszty nie przysługiwały mu też jako przystępującemu, gdyż przystępujący nie ma statusu strony w rozumieniu art. 589 ust. 1 pzp. Z tego zaś przepisu wynika, że orzeczenie o kosztach w ramach postępowania skargowego dotyczy wyłącznie stron postępowania, zatem a contrario nie dotyczy wykonawców, którzy byli tylko przystępującymi na etapie postępowania przed KIO. Oznacza to ustawową niedopuszczalność żądania zwrotu kosztów przez uczestników postępowania nie będących stronami sporu. W tym zakresie SO podziela pogląd prawny co do tego, iż postępowanie inicjowane skargą do sądu jest postępowaniem dwustronnym, opartym na strukturze typu procesowego. Stroną postępowania jest: skarżący (którym może być również zamawiający) oraz przeciwnik skargi (odwołujący się wykonawca albo zamawiający). Przepisy ustawy Pzp nie dają podstawy do konstruowania postępowania ze skargi jako postępowania, w którym występuje mnogość stron. W konsekwencji nie ma dostatecznego argumentu na rzecz poglądu, że przeciwnikiem skargi jest także wykonawca, który zgłosił przystąpienie na etapie postępowania przed KIO.

Andrzej Kubica Arkadiusz Kucharski Anna Krawczyk

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

UZASADNIENIE