UZASADNIENIE

Pozwem z dnia 15 lutego 2022 r. ( data nadania przesyłki na poczcie – k. 137) powódka B. F. wniosła o:

1. zasądzenie na swoją rzecz od pozwanego (...) Bank (...) S.A. z siedzibą w W. kwoty 168.371,10 zł tytułem odszkodowania wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia 17.11.2021 r. do dnia zapłaty, odpowiadającej szkodzie poniesionej przez powódkę w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonywaniem obowiązków depozytariusza określonych w art. 72 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi,

2. ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia przez Sąd powyższego żądania, nakazanie pozwanemu złożenia oświadczenia woli o treści: (...) Bank (...) S.A. (KRS nr (...)) kupuje od B. F. (PESEL: (...)) (...) certyfikatów inwestycyjnych serii (...) (...) za cenę 168 371,10 PLN, którą to cenę zobowiązuję się zapłacić na rzecz B. F. w terminie 14 dni od dnia złożenia niniejszego oświadczenia”.

Powódka wnosiła także o zasądzenie na jej rzecz od pozwanego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych oraz kosztów opłaty skarbowej.

W uzasadnieniu pozwu powódka podała, że w sierpniu i grudniu 2016 r. nabyła certyfikaty inwestycyjne funduszu (...) zarządzanego wówczas przez (...). Na żądanie powódki jedynie część nabytych przez nią certyfikatów została przez fundusz wykupiona. Według informacji uzyskanych przez powódkę do wykupu pozostałych certyfikatów nie doszło ze względu na brak ich wyceny oraz brak środków na wykup. Powódka wskazała, że od 31 października 2018 r. obowiązki depozytariusza funduszu pełni pozwany bank, przy czym odpowiada on także za wszelkie szkody wynikające z niewłaściwego wykonywania roli depozytariusza przez swojego poprzednika prawnego. W ocenie powódki bank nie wykonywał w sposób należyty swoich obowiązków jako depozytariusz funduszu (...) związanych z zabezpieczeniem środków funduszu, kontrolą prawidłowości działań funduszu oraz zatwierdzeniem wyceny aktywów przygotowywanych przez fundusz.

Jako podstawę odpowiedzialności pozwanego powódka wskazała art. 75 ustawy o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi oraz art. 415 k.c. Uchybienia pozwanego banku uzasadniające jego odpowiedzialność odszkodowawczą wobec powódki polegają jej zdaniem na: braku weryfikacji wyceny wartości aktywów netto przypadającej na certyfikat inwestycyjny ( (...)) funduszu, sporządzanej przez fundusz, dopuszczeniu do niesporządzania wycen certyfikatów inwestycyjnych funduszu od 30.09.2018 r., braku zawiadomienia KNF przez bank o działaniu funduszu z naruszeniem prawa lub w sposób nienależycie uwzględniający interes uczestników funduszu. Wysokość szkody poniesionej przez powódkę odpowiada cenie zakupu certyfikatów inwestycyjnych, które nie zostały dotychczas wykupione ani zbyte i pozostają w posiadaniu powódki. Powódka posiada (...) certyfikatów inwestycyjnych serii (...), zaś cena emisyjna każdego z nich wynosiła (...) zł, co łącznie daje kwotę 168.371,10 zł ( pozew – k. 3-25).

Pozwany (...) Bank (...) S.A. z siedzibą w W. wnosił o oddalenie powództwa w całości oraz o zasądzenie od powódki na rzecz pozwanego kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie za okres od dnia uprawomocnienia się orzeczenia, w którym je zasądzono do dnia zapłaty.

Uzasadniając swoje stanowisko pozwany podniósł, że powódka nie wykazała przesłanek odpowiedzialności pozwanego zarówno wynikających z art. 75 ustawy o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi, jak i z art. 415 k.c. W szczególności powódka nie wykazała winy pozwanego oraz szkody w jej majątku, która miała powstać wskutek rzekomych zaniechań pozwanego. Zdaniem pozwanego powódka błędnie utożsamia stratę inwestycyjną ze szkodą. Strata inwestycyjna powódki wynikała wyłącznie ze zmaterializowania się ryzyka opisanego w warunkach emisji, co do których powódka powinna była mieć pełną świadomość. Ewentualna szkoda powódki ma charakter hipotetyczny i przyszły dopóki nie doszło do zrealizowania wykupu. Pozwany zakwestionował liczbę posiadanych przez powódkę na dzień wytoczenia powództwa certyfikatów inwestycyjnych oraz podniósł, że w jej majątku nadal znajdują się certyfikaty o określonej wartości, przez co uwzględnienie roszczenia odszkodowawczego byłoby sprzeczne z zasadą restytucji i doprowadziłoby do sytuacji, w której powódka otrzymałaby zarówno odszkodowanie od pozwanego jak i cenę wykupu od funduszu.

Ponadto, pozwany wskazał, że zarówno on jak i jego poprzednik prawny należycie wypełniali obowiązki depozytariusza, podejmując aktywne działania mające na celu ochronę interesów uczestników funduszu. W ocenie pozwanego pomiędzy jego działaniami o wywodzoną przez powódkę szkodą nie istnieje adekwatny związek przyczynowy. W zakresie roszczenia ewentualnego pozwany podniósł, że powódka nie podała materialnoprawnej podstawy, która nakładałaby na pozwanego obowiązek zakupu od powódki certyfikatów inwestycyjnych ( odpowiedź na pozew – k. 216-307).

Strony podtrzymały stanowiska w dalszych pismach procesowych oraz na rozprawie w dniu 7 października 2024 roku.

Na podstawie przedstawionego materiału dowodowego, a w szczególności na podstawie: propozycji nabycia certyfikatów inwestycyjnych (k. 32), warunków emisji (k. 54-57), formularza zapisu na certyfikaty inwestycyjne (k. 34-35), potwierdzenia wpłaty i wpisu do ewidencji uczestników (k. 37), pisma(...) z 13.09.2021 r. (k. 39), statutu (...) (k. 45-52), pisma pełnomocnika powódki z 05.11.2021 r. (k. 62-64), pism (...) Bank (...) S.A. z 12.11.2021 r., 03.03.2020 r., 12.01.2021 r. (k. 65, 367-370, 406-408, 422-423), komunikatu (...) z 24.01.2020 r. (k. 71), komunikatów (...) z 20.08.2018 r., 12.10.2018 r., 12.11.2018 r., 21.12.2018 r., 04.02.2019 r., 25.02.2019 r., 01.04.2019 r., 22.07.2019 r. (k. 317-318, 340, 342, 344, 357-358, 331-334, 328-329, 336-338), wiadomości email (k. 352-355, 372-379), informacji (...) Bank (...) S.A. kierowanych do KNF (k. 381-404), dokumentów na płycie CD (k. 467), pisemnych zeznań świadka A. W. (k. 692 i nast.), pisemnych zeznań świadka M. M. (k. 625 i nast.), pisemnych zeznań świadka M. L. (k. 783 i nast.), pisemnych zeznań świadka J. W. (k. 602 i nast.), pisemnych zeznań świadka B. P. (k. 684 i nast., k. 768), pisemnych zeznań świadka A. C. (k. 594 i nast., 776 i nast.), pisemnych zeznań świadka J. S. (1) (k. 605 i nast.), zeznań świadka M. K. (k. 756 i nast.), zeznań powódki (k. 796 i nast.), opinii biegłego sądowego P. K. (k. 1050 – 1072, k. 1273 v.), opinii biegłego P. K. sporządzonej w sprawie o sygn. akt XXV C 503/22 zarejestrowanej w Sądzie Okręgowym w Warszawie (k. 1360 i nast. akt XXV C 503/22), opinii biegłej J. S. (2) sporządzonej w sprawie o sygn. akt III C 578/22 zarejestrowanej w Sądzie Okręgowym w Warszawie (k. 1308 i nast.), opinii biegłego sądowego M. S. sporządzonej w sprawie o sygn. akt IV C 2073/21 zarejestrowanej w Sądzie Okręgowym w Warszawie (k. 1330 i nast.) Sąd ustalił następujący stan faktyczny:

W dniu 14 lipca 2016 r. powódka otrzymała imienną propozycję nabycia certyfikatów inwestycyjnych serii (...) (...) ( propozycja nabycia certyfikatów inwestycyjnych – k. 32).

W warunkach emisji certyfikatów wymieniono i opisano m.in. następujące ryzyko związane z inwestycją: rynkowe, prawne, płynnościowe, walutowe, kredytowe, stóp procentowych, związane z przechowywaniem aktywów, związane z koncentracją aktywów lub rynków, makroekonomiczne, cen akcji na rynku kapitałowym, biznesu, wyceny, wyceny poszczególnych składników portfela, nieosiągnięcia oczekiwanego zwrotu z inwestycji, związane z możliwością niewykupienia przez fundusz certyfikatów inwestycyjnych lub redukcji żądań wykupu certyfikatów inwestycyjnych ( warunki emisji – k. 54-57).

Tego samego dnia powódka przyjęła propozycję i wypełniła formularz zapisu na certyfikaty inwestycyjne. Powódka nabyła (...) certyfikatów inwestycyjnych po cenie emisyjnej (...) zł za sztukę. Łącznie dokonała na rzecz funduszu wpłaty w wysokości 183.989,42 zł ( formularz zapisu na certyfikaty inwestycyjne – k. 34-35, potwierdzenie wpłaty i wpisu do ewidencji uczestników – k. 37).

Fundusz (...) jest funduszem inwestycyjnym zamkniętym – funduszem aktywów niepublicznych, emitującym wyłącznie certyfikaty, które nie są oferowane w drodze oferty publicznej ani dopuszczone do obrotu na rynku regulowanym, ani wprowadzone do alternatywnego systemu obrotu ( statut (...) – k. 45-52).

Zgodnie z § 1 ust. 6 statutu funduszu wyłącznym przedmiotem działalności funduszu jest lokowanie środków pieniężnych zebranych w drodze niepublicznego proponowania nabycia certyfikatów inwestycyjnych w określone w statucie lokaty. Fundusz może lokować aktywa w papiery wartościowe, udziały w spółkach z ograniczoną odpowiedzialnością, dłużne papiery wartościowe, wierzytelności, w tym wobec osób fizycznych, instrumenty Rynku Pieniężnego, jednostki uczestnictwa oraz certyfikaty inwestycyjne funduszy inwestycyjnych, a także tytuły uczestnictwa emitowane przez instytucje wspólnego inwestowania mające siedzibę za granicą pod warunkiem, że są zbywalne, oraz depozyty nie dłuższe niż 6 miesięcy (§20 ust. 1 statutu).

Sposób wyceny aktywów funduszu został określony w § 29 statutu z odwołaniem się do skorygowanej ceny nabycia oszacowanej przy zastosowaniu efektywnej stopy procentowej.

Fundusz (...) zarządzany był w 2016 r. przez Towarzystwo Funduszy Inwestycyjnych(...)S.A. Od dnia 5 czerwca 2018 r. podmiot ten przejął także bezpośrednie zarządzanie portfelem inwestycyjnym funduszu. Od dnia 18 listopada 2019 r. na mocy umowy zawartej z (...) Bank (...) S.A. fundusz zarządzany jest przez (...) S.A. ( komunikat (...) z 24.01.2020 r. – k. 71, komunikat (...) z 12.10.2018 r. – k. 340).

Do 30 października funkcję depozytariusza funduszu pełnił (...) Bank (...) S.A. W dniu 31 października 2018 r. Bank (...) (obecnie działający pod (...) Bank (...) S.A.) przejął podstawową działalności (...) Bank (...) S.A., która obejmowała m.in. wykonywanie funkcji depozytariusza dla (...) ( bezsporne).

Zgodnie z § 4 ust. 1 umowy z dnia 22 grudnia 2016 r. o wykonywanie funkcji depozytariusza funduszu inwestycyjnego zamkniętego depozytariusz zobowiązał się wykonywać powierzoną mu funkcję na zasadach określonych w umowie z następującym zakresem obowiązków:

1) przechowywanie Aktywów Funduszu,

2) prowadzenie Rejestru Aktywów Funduszu,

3) zapewnienie, aby środki pieniężne Funduszu były przechowywane na rachunkach pieniężnych i rachunkach bankowych prowadzonych przez podmioty uprawnione do prowadzenia takich rachunków zgodnie z przepisami prawa krajowego lub spełniające w tym zakresie wymagania określone w prawie wspólnotowym lub równoważne tym wymaganiom,

4) zapewnienie monitorowania przepływu środków pieniężnych Funduszu,

5) zapewnienie, aby emitowanie, wydawanie i wykupywanie Certyfikatów Inwestycyjnych odbywało się zgodnie z przepisami prawa i Statutem,

6) zapewnienie, aby rozliczanie umów dotyczących Aktywów Funduszu następowało bez nieuzasadnionego opóźnienia, oraz kontrolowanie terminowości rozliczania umów z Uczestnikami Funduszu,

7) zapewnienie, aby Wartość Aktywów Netto Funduszu oraz Wartość Aktywów Netto na Certyfikat Inwestycyjny była obliczana zgodnie z przepisami prawa i Statutem,

8) zapewnienie, aby dochody Funduszu były wykorzystywane w sposób zgodny z przepisami Prawa i ze Statutem,

9) wykonywanie Poleceń Funduszu, chyba że są sprzeczne z prawem lub Statutem,

10) weryfikacja zgodności działania Funduszu z przepisami prawa regulującymi działalność funduszy inwestycyjnych lub ze Statutem w zakresie innym niż wynikający z pkt 5) - 8) oraz z uwzględnieniem interesu Uczestników.

Zgodnie z § 4 ust. 2 umowy depozytariusz zapewnia zgodne z prawem i Statutem wykonywanie obowiązków Funduszu, o których mowa w ust. 1 pkt 3) - 8), co najmniej przez stałą kontrolę czynności faktycznych i prawnych dokonywanych przez Fundusz oraz nadzorowanie doprowadzania do zgodności tych czynności z prawem i Statutem. Szczegółowe zasady kontroli, o której mowa w zdaniu poprzedzającym, określa Umowa wraz z załącznikami.

Stosownie do postanowień zawartych w § 21 ust. 1 umowy w zakresie zapewnienia, aby Wartość Aktywów Netto Funduszu oraz Wartość Aktywów Netto przypadających na Certyfikat Inwestycyjny była obliczana zgodnie z przepisami prawa i Statutem, obowiązki Funduszu obejmują:

1) ustanowienie i wdrożenie odpowiednich i spójnych procedur wyceny Aktywów Funduszu zgodnych z przepisami prawa i Statutu oraz zapewnienie ich stosowania przez Fundusz, a także przez zewnętrzny podmiot wyceniający Aktywa, o ile został on wyznaczony;

2) okresowy przegląd procedur wyceny Aktywów Funduszu oraz ich aktualizacja w zakresie niezbędnym do zapewnienia zgodności procedur wyceny Aktywów z przepisami prawa i Statutem oraz zmiany postanowień Statutu w zakresie dotyczącym zasad polityki inwestycyjnej lub metod i zasad dokonywania wyceny Aktywów Funduszu;

3) powiadamianie Depozytariusza o wyznaczeniu zewnętrznego podmiotu wyceniającego Aktywa, nie później niż w dniu rozpoczęcia wykonywania przez niego czynności z zakresu wyceny Aktywów Funduszu oraz przedstawienie niezbędnych informacji wykazujących spełnienie przez ten podmiot wymogów w zakresie możliwości powierzenia takiemu podmiotowi wykonywania czynności wyceny Aktywów zgodnie z przepisami prawa;

4) powiadamianie Depozytariusza o każdej zmianie informacji, które mogą mieć wpływ na możliwość dalszego powierzenia przez Fundusz wykonywania czynności wyceny Aktywów Funduszu na rzecz wyznaczonego zewnętrznego podmiotu wyceniającego Aktywa.

Do obowiązków depozytariusza w zakresie zapewnienia, aby Wartość Aktywów Netto Funduszu oraz Wartość Aktywów Netto przypadających na Certyfikat Inwestycyjny była obliczana zgodnie z przepisami prawa i Statutem, zgodnie z § 21 ust. 2 należało:

1) weryfikacja, czy zostały ustanowione i czy są stosowane odpowiednie i spójne procedury wyceny Aktywów, o których mowa w ust. 1 pkt 1) na zasadach określonych w Załączniku nr 17 do Umowy,

2) bieżące kontrolowanie, czy przyjęte przez Fundusz procedury wyceny Aktywów Funduszu są stosowane przy wycenie Aktywów Funduszu,

3) zapewnienie, aby Wartość Aktywów Netto Funduszu oraz Wartość Aktywów Netto na Certyfikat Inwestycyjny została obliczona zgodnie z przepisami prawa i Statutem na zasadach określonych w Załączniku nr 18 do Umowy,

4) weryfikacja czy zewnętrzny podmiot wyceniający został wyznaczony przez Fundusz zgodnie z przepisami Ustawy na zasadach określonych w Załączniku nr 17.

Zgodnie z § 3 Załącznika nr 17 do umowy depozytariusz dokonuje weryfikacji, czy Fundusz ustanowił odpowiednie i spójne procedury wyceny Aktywów Funduszu oraz czy są one stosowane przez niego oraz przez zewnętrzny podmiot wyceniający Aktywa Funduszu w razie wyznaczenia tego podmiotu. W ramach weryfikacji, o której mowa w ust. 2, Depozytariusz w szczególności ustala czy procedury wyceny Aktywów Funduszu:

1) obejmują wszystkie Aktywa Funduszu,

2) określają metody wyceny Aktywów oraz ustalenia zobowiązań Funduszu, w tym należnego Towarzystwu wynagrodzenia za zarządzanie Funduszem,

3) pozwalają na ustalenie Wartości Aktywów Netto Funduszu oraz Wartości Aktywów Netto na Certyfikat Inwestycyjny, zgodnie z przepisami prawa i Statutem.

Depozytariusz na bieżąco weryfikuje, czy przyjęte przez Fundusz procedury wyceny Aktywów Funduszu są stosowane przy wycenie Aktywów Funduszu. Weryfikacja Depozytariusza dokonywana jest z częstotliwością odpowiadającą przeprowadzanym wycenom Aktywów Funduszu w poszczególnych Dniach Wyceny. Depozytariusz jest uprawniony do żądania dokonania przez Fundusz weryfikacji lub zmiany przyjętych procedur wyceny Aktywów Funduszu, jeżeli w ocenie Depozytariusza narusza ona przepisy prawa, Statutu lub jej stosowanie może naruszać interes Uczestników Funduszu.

Stosownie do § 2 ust. 1 Załącznika nr 18 do umowy depozytariusz zapewnia, aby Wartość Aktywów Netto Funduszu oraz Wartość Aktywów Netto na Certyfikat Inwestycyjny została obliczona zgodnie z przepisami prawa i Statutem poprzez:

1) weryfikację, czy zostały ustanowione spójne i adekwatne procedury wyceny Aktywów Funduszu oraz czy są one stosowane przez Fundusz oraz przez zewnętrzny podmiot wyceniający Aktywa Funduszu w razie wyznaczenia tego podmiotu,

2) bieżącą weryfikację stosowania przez Fundusz oraz zewnętrzny podmiot wyceniający Aktywa Funduszu - o ile podmiot ten został wyznaczony przez Fundusz - procedur wyceny, o których mowa w pkt 1),

3) weryfikację, czy zewnętrzny podmiot wyceniający Aktywa Funduszu został wyznaczony przez Fundusz zgodnie z przepisami Ustawy.

Zgodnie z § 3 ust. 2 i 3 załącznika nr 18 W przypadku, gdy w toku weryfikacji stosowania procedur wyceny Aktywów Funduszu, Depozytariusz stwierdzi, że Wartość Aktywów Netto Funduszu lub Wartość Aktywów Netto na Certyfikat Inwestycyjny nie została obliczona zgodnie z przepisami prawa i Statutem, Depozytariusz niezwłocznie informuje o tym Fundusz oraz zapewnia podjęcie odpowiednich działań zaradczych leżących w najlepszym interesie Uczestników Funduszu, wszczynając w tym zakresie procedurę eskalacji. Depozytariusz, w celu określonym w ust. 1, może wystąpić do podmiotu trzeciego lub samodzielnie przeprowadzić wycenę Aktywów Funduszu i w konsekwencji również ustalić Wartość Aktywów Netto Funduszu oraz Wartość Aktywów Netto na Certyfikat Inwestycyjny. W przypadku, gdy okaże się, że Wartość Aktywów Netto Funduszu lub Wartość Aktywów Netto na Certyfikat (...) nie została obliczona zgodnie z przepisami prawa i Statutem, koszty związane z taką wyceną i ustaleniem Wartości Aktywów Netto Funduszu lub Wartości Aktywów Netto na Certyfikat Inwestycyjny będzie ponosić Fundusz ( umowa o wykonywanie funkcji depozytariusza funduszu inwestycyjnego zamkniętego z załącznikami – dokumenty w folderze Umowa o wykonywanie funkcji na płycie CD na k. 467).

Fundusz inwestuje w niepubliczne obligacje spółek celowych, które zajmują się wyłącznie udzielaniem krótkoterminowych pożyczek. Spłata pożyczek zabezpieczana jest poprzez przewłaszczenie nieruchomości. Fundusz posiadał obligacje następujących spółek celowych: (...) Sp. z o.o., (...) Sp. z o.o., (...) Sp. z o.o., (...), (...) Sp. z o.o., (...) Sp. z o.o. S.K.A., (...) Sp. z o.o., które stanowiły jego spółki celowe. W 2017 i 2018 r. doszło do zmian personalnych w zarządzie spółek (...) Sp. z o.o., S.K.A., (...) Sp. z o.o. S.K.A. i (...) Sp. z o.o. S.K.A. oraz konfliktu członków nowych zarządów z funduszem. Wówczas w sprawozdaniach finansowych spółek odnotowywano stratę ( bezsporne).

W dniu 20 sierpnia 2018 r. (...) wydał komunikat, w którym poinformował o zmianie statutu funduszu w zakresie częstotliwości dokonywania wycen aktywów funduszy. Wyceny miały być odtąd dokonywane na ostatni dzień ostatniego miesiąca w każdym kwartale kalendarzowym. Decyzję umotywowano zaleceniem KNF ( komunikat (...) z 20.08.2018 r. – k. 317-318).

W komunikacie z dnia 12 listopada 2018 r. (...) poinformował, że prowadzona jest reorganizacja systemu potwierdzania wycen certyfikatów inwestycyjnych funduszu związana ze zmianą depozytariusza oraz w związku z otrzymaną przez TFI od (...) S.A. prośbą o przygotowanie dodatkowej dokumentacji w zakresie wyceny zabezpieczeń składników portfela inwestycyjnego funduszu w celu finalizacji wyceny aktywów na dzień 30 września 2018 r. W dniu 21 grudnia 2018 r. (...) wydał komunikat, zgodnie z którym prowadzi i koordynuje intensywne prace nad pozyskaniem dodatkowych dokumentów dotyczących wyceny zabezpieczeń składników portfela inwestycyjnego funduszu w związku z rozszerzonymi oczekiwaniami depozytariusza. W październiku 2018 r. (...) prowadził z przedstawicielami depozytariusza korespondencję email w przedmiocie działalności spółek celowych funduszu ( komunikaty (...) z 12.11.2018 r. i 21.12.2018 r. – k. 342, 344, wiadomości email – k. 352-355).

W okresie pomiędzy styczniem 2017 r. a czerwcem 2018 r. wycena wartości aktywów netto przypadająca na certyfikat inwestycyjny była publikowana w częstotliwości miesięcznej. Natomiast po 30 czerwca 2018 r. zaczęto publikować wyceny w częstotliwości kwartalnej. Powyższe oznaczało, że kolejna wycena powinna mieć miejsce na 30 września 2018 roku. Ostatecznie wycena ta została dokonana w dniu 4 lutego 2019 roku. Kolejna wycena przypadała na 31 grudnia 2018 r., a została dokonana w dniu 9 sierpnia 2021 roku. Późniejsze wyceny także były sporządzane nieregularnie i z opóźnieniami (opinia biegłego z zakresu rynków kapitałowych i funduszy inwestycyjnych P. K. – k. 1050 i nast., opinia biegłego P. K. sporządzona w sprawie o sygn. akt XXV C 503/22 zarejestrowanej w Sądzie Okręgowym w Warszawie (k. 1360 i nast. akt XXV C 503/22) ).

W październiku 2018 r. i od stycznia 2019 r. depozytariusz na podstawie art. 231 ustawy o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi regularnie przekazywał do Komisji Nadzoru Finansowego informacje o niedokonaniu wyceny aktywów funduszu ( informacje do KNF – k. 381-404, dokumenty w folderze (...) wyceny w terminie na płycie CD na k. 467).

Styczniu 2017 r. i w marcu 2018 r. depozytariusz informował Komisję Nadzoru Finansowego o naruszeniu art. 145 ust. 6 ustawy o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi wobec przekroczenia ograniczeń inwestycyjnych funduszu ( informacje do KNF – załączniki (...) na płycie CD na k. 467)

W komunikatach z dnia 4 lutego 2019 r. i 25 lutego 2019 r. (...) poinformował o spadku wyceny certyfikatów inwestycyjnych funduszy w związku ze zmianą modelu potwierdzania wycen przez depozytariusza na model najbardziej ostrożnościowy, co w niektórych przypadkach oznaczało obniżkę wyceny wybranych zabezpieczeń składników portfela inwestycyjnego funduszu. Uczestników funduszu poinformowano także o dokonujących się zmianach w zarządach spółek celowych funduszu ( komunikaty (...) z 04.02.2019 r. i 25.02.2019 r. – k. 357-358, 331-334).

(...) w dniu 1 kwietnia 2019 r. wydał komunikat, w którym poinformował, że prowadzi prace nad pozyskaniem i weryfikacją dokumentacji niezbędnej do potwierdzenia wyceny aktywów funduszu na dzień 31 grudnia 2018 r. i 31 marca 2019 r. a także, że problemach z zarządami spółek celowych funduszu i możliwych opóźnieniach w przeprowadzeniu wycen ( komunikat (...) z 01.04.2019 r. – k. 328-329).

W dniu 22 lipca 2019 r. (...) wydał komunikat, w którym poinformował o upadłości dwóch spółek celowych funduszu oraz o toczącym się postępowaniu upadłościowym wobec trzeciej spółki. W komunikacie wyjaśniono, że złożenie wniosku o ogłoszenie upadłości tych spółek miało na celu zabezpieczenie przed wrogim ich przejęciem oraz ochronę aktywów funduszu ( komunikat (...) z 22.07.2019 r. – k. 336-338).

W marcu i październiku 2020 r. depozytariusz zwracał się do (...) o udzielenie szczegółowych informacji na temat sytuacji spółek celowych funduszu i wycen aktywów funduszu (pismo (...) Bank (...) S.A. z 03.03.2020 r. – k. 367-370, wiadomości email – k. 372-379).

Pismami z dnia 12 stycznia 2021 r. depozytariusz poinformował (...) i Urząd Komisji Nadzoru Finansowego o wszczęciu procedury eskalacji do umowy o wykonywanie funkcji depozytariusza (...) i (...) ( pisma (...) Bank (...) S.A. z 12.01.2021 r. – k. 406-408, 422-423).

Fundusz na żądanie powódki do dnia 13 września 2021 r. wykupił łącznie (...) certyfikatów inwestycyjnych za łączną kwotę 15.135,54 zł. W dniu 31 marca 2020 r. powódka złożyła żądanie wykupu pozostałych certyfikatów inwestycyjnych. Powódka posiada (...) sztuk niewykupionych dotychczas przez fundusz certyfikatów ( pismo (...) z 13.09.2021 r. – k. 39).

Pismem z dnia 5 listopada 2021 r. powódka działając przez swojego pełnomocnika wezwała pozwanego do zapłaty kwoty 188.035,86 zł z tytułu szkody poniesionej w związku z brakiem możliwości odzyskania środków zainwestowanych w certyfikaty inwestycyjne serii (...) oraz (...), wyemitowane przez (...), wobec którego bank pełnił rolę depozytariusza – w terminie 7 dni od daty otrzymania wezwania. Jednocześnie, poinformowano pozwanego, że powódka dopuszcza możliwość sprzedaży przez nią certyfikatów inwestycyjnych na rzecz banku. W odpowiedzi pozwany bank poinformował powódkę, że nie ponosi odpowiedzialności za brak możliwości odzyskania zainwestowanych środków ( wezwanie do zapłaty – k. 62-64, pismo (...) Bank (...) S.A. z 12.11.2021 r. – k. 65).

(...) Bank (...) S.A. w W. prawidłowo wykonywał obowiązki depozytariusza przedmiotowego Fundusz (...) Natomiast miało miejsce nieprawidłowe wykonywanie obowiązków depozytariusza przedmiotowego Fundusz (...) przez poprzednika prawnego (...) Bank (...) S.A. w W., czyli przez (...) Bank (...) S.A. w W.. Sama przyjęta metoda wyceny dłużnych papierów wartościowych nie budzi wątpliwości. Nieodpowiednie było jednak zaangażowanie (...) Bank (...) S.A. w W. w proces weryfikacyjno – kontrolny przedstawianych wycen. Zachowanie należytej staranności zawodowej przez depozytariusza wymagało odbierania wyjaśnień odnośnie przyjętej metody wyceny okresowo w stosunku do wybranych pozycji znajdujących się w portfelach funduszy. Depozytariusz powinien okresowo weryfikować zasadność przyjętych założeń do wyceny, poddawać krytycznej analizie otrzymywane dokumenty.

Jednakże zaniechania poczynione przez ten bank jako depozytariusza nie miały bezpośredniego wpływu na spadek wartości certyfikatów inwestycyjnych funduszu. Do spadku wartości certyfikatów inwestycyjnych bank jako depozytariusz mógł przyczynić się tylko w sposób pośredni. Jest to jednak możliwość bardzo hipotetyczna. Przyczynienie to nie mogło mieć znaczącego wpływu na spadek wartości certyfikatów inwestycyjnych. Nie da się oszacować ewentualnego pośredniego wpływu depozytariusza na spadek wartości tych certyfikatów w sposób nie budzący wątpliwości. Główną przyczyną spadku wartości funduszu przedmiotowego funduszu są decyzje podmiotów odpowiedzialnych za zarządzanie portfelem inwestycyjnym. Brak jest związku przyczynowego pomiędzy ewentualnym nienależytym wykonywaniem obowiązków przez pozwanego i jego poprzednika prawnego a szkodą doznaną przez powoda. Ewentualne wcześniejsze ujawnienie negatywnych okoliczności związanych z sytuacją w spółkach celowych funduszu mogłoby skutkować wpływem na wycenę certyfikatów inwestycyjnych w taki sposób, że zwiększyłaby się liczba żądań wykupu i brak byłoby napływu nowych inwestorów. Są to jednak wnioski bardzo teoretyczne. Ustalenie rzeczywistej wartości aktywów netto funduszu wymagałoby dostępu do pełnej dokumentacji księgowej spółek celowych znajdujących się w portfelu przedmiotowego funduszu, monitorowania na bieżąco ich kondycji finansowej, sposobu zabezpieczeń posiadanych obligacji, poziomu ściągalności pożyczek i wielu innych czynników. W niniejszej sprawie nie można dokonać tak pogłębionej analizy na podstawie przedstawionej w sprawie dokumentacji. Tak pogłębiona analiza nie była także możliwa do wykonania przez depozytariusza. Brak pełnej dokumentacji uniemożliwia także ustalenie kiedy sytuacja finansowa przedmiotowego funduszu zaczęła być niekorzystana. Informacje o złej sytuacji finansowej w/w funduszu zostały ujawnione publicznie w 2019 roku. (opinia biegłego z zakresu rynków kapitałowych i funduszy inwestycyjnych P. K. – k. 150 – 1072, k. 1273 v., opinia biegłego P. K. sporządzona w sprawie XXV C 503/22 zarejestrowanej w Sądzie Okręgowym w Warszawie – k. 1360 i nast. akt XXV C 503/22).

(...) Bank (...) S.A. w W. pełniący funkcję depozytariusza przedmiotowego funduszu na podstawie posiadanych przez tego depozytariusza dokumentów nie był w stanie w latach 2017 – 2018 ustalić rzeczywistej wartości aktywów netto w/w funduszu, albowiem nie posiadał dostatecznej dokumentacji za rok 2017 i za I półrocze 2018 roku (nie posiadał sprawozdawczości spółek portfelowych funduszu emitujących obligacje za 2017 r. i I półrocze 2018 r., gdzie udział funduszu w kapitale spółek wynosił 100 %). Spółki te nie obsługiwały obligacji w obowiązujących terminach wykupu w 2017 r., ich sytuacja była zagrożeniem dla prawidłowego funkcjonowania funduszu, zagrożeniem dla uczestników funduszu, groziła brakiem zapewnienia umorzeń certyfikatów inwestycyjnych objętych przez uczestników i brakiem dokonywania wypłat. Depozytariusz ten przy dochowaniu należytej staranności mógł ustalić w porozumieniu z funduszem to, że obligacje nie były obsługiwane, ich wykup był zagrożony, pożyczki nie były spłacane w terminie, a spółki emitenci notowały ujemne wyniki. (...) Bank (...) S.A. w W. pełniący funkcję depozytariusza przedmiotowego funduszu nie dokonał prawidłowej weryfikacji wyceny wartości aktywów netto w/w funduszu na dzień 30 czerwca 2018 r. i na dzień 30 września 2018 roku. Wycena aktywów netto mogła nie odpowiadać rzeczywistej wartości aktywów netto Funduszu za 2017 wobec faktu, iż 4 spółki miały ujemne kapitały w 2017 r. i nie obsługiwały w sposób prawidłowy wyemitowanych przez siebie obligacji. Przyczyną utraty wartości przez certyfikaty inwestycyjne była zła sytuacja finansowa spółek celowych funduszu, ich niewypłacalność prowadząca o ich upadłości w 2019 r., nieprawidłowy sposób zarządzania portfelem inwestycyjnym, w tym niedopasowanie modelu wyceny aktywów netto funduszu do prowadzonej działalności biznesowej przez fundusz i spółki zaangażowane w biznes składający się na wynik funduszu. Nie można odpowiedzieć na pytanie w jakim stopniu na obniżenie wartości certyfikatów inwestycyjnych wpłynął fakt braku prawidłowej weryfikacji wyceny aktywów netto przez depozytariusza (opinia biegłego z zakresu bankowości J. S. (2) – k. 1334 – 1355 sporządzona w sprawie III C 578/22 zarejestrowanej w Sądzie Okręgowym w Warszawie).

Wszystkie ówczesne spółki portfelowe nie złożyły sprawozdań finansowych za 2017 r. do KRS w przepisowym terminie do 30 czerwca 2018 roku. Niektóre z nich zrobiły to w sierpniu i w październiku 2020 r. a niektóre nie zrobiły tego w ogóle. Oznacza to, że nieprawidłowości w wycenach aktywów funduszu mogły występować już w 2017 roku. (...) Bank (...) S.A. w W. pełniący funkcję depozytariusza przedmiotowego funduszu na podstawie posiadanych przez tego depozytariusza dokumentów nie był w stanie w latach 2017 – 2018 ustalić rzeczywistej wartości aktywów netto w/w funduszu, albowiem nie posiadał dostatecznej dokumentacji za rok 2017 i za I półrocze 2018 roku. Depozytariusz ten przy dochowaniu należytej staranności mógł ustalić, że obligacje nie były obsługiwane, ich wykup był zagrożony, pożyczki nie były spłacane w terminie, a spółki emitenci notowały ujemne wyniki. W celu ułatwienia tej weryfikacji depozytariuszowi zostało udzielone pełnomocnictwo do samodzielnego występowania do podmiotu prowadzącego księgi rachunkowe funduszu z żądaniem przekazania informacji dotyczących ksiąg rachunkowych funduszu, a także do samodzielnego występowania do zewnętrznego podmiotu wyceniającego z żądaniem przekazania informacji dotyczących wyceny poszczególnych aktywów funduszu. W przypadku wątpliwości depozytariusz mógł wystąpić do podmiotu trzeciego lub samodzielnie przeprowadzić wycenę aktywów netto funduszu. W latach 2017 – 2018 taka weryfikacja w kontekście wycen obligacji i certyfikatów nie występowała, depozytariusz nie korzystał z przysługujących mu narzędzi. (...) Bank (...) S.A. w W. pełniący funkcję depozytariusza przedmiotowego funduszu nie dokonał prawidłowej weryfikacji wyceny wartości aktywów netto w/w funduszu na dzień 30 czerwca 2018 r. i na dzień 30 września 2018 roku. Wycena aktywów netto mogła nie odpowiadać rzeczywistej wartości aktywów netto Funduszu za lata 2017 - 2018. Przyczyną utraty wartości przez certyfikaty inwestycyjne była zła sytuacja finansowa spółek celowych funduszu, nieprawidłowy sposób zarządzania portfelem inwestycyjnym. Prawidłowa weryfikacja wycen przez depozytariusza w latach 2017 – 2018 mogłaby ewentualnie szybciej ujawnić występujące nieprawidłowości i części z nich zapobiec. Nie można jednoznacznie stwierdzić jak wpłynęłoby to na wartość certyfikatów inwestycyjnych (opinia biegłego M. S. – k. 1356 – 1395 sporządzona w sprawie IV C 2073/21 zarejestrowanej w Sądzie Okręgowym w Warszawie).

Wyceny aktywów przedmiotowego funduszu zostały aktualnie przywrócone, ale nadal nie są realizowane żądania wykupu certyfikatów inwestycyjnych (okoliczności bezsporne).

Sąd dokonał następującej oceny dowodów:

Za wiarygodny materiał dowodowy w sprawie Sąd uznał przedstawione przez obie strony dokumenty, bowiem ich autentyczność, jak i zawartość nie była kwestionowana przez żadną ze stron i Sąd także nie znalazł podstaw do ich podważania.

W ocenie Sądu opinia biegłego z zakresu rynków kapitałowych i funduszy inwestycyjnych P. K. (główna i uzupełniająca) zasługuje na uznanie za wiarygodne w całości.

W ocenie Sądu opinia ta została sporządzona w sposób rzeczowy, rzetelny oraz przekonywujący, w oparciu o wiedzę fachową. Biegły sporządzający opinie to osoba posiadająca odpowiednie w tym kierunku specjalistyczne wykształcenie i wieloletnie doświadczenie zawodowe. Z treści opinii wynika, iż przedmiotem analizy sporządzających opinie były wszystkie czynniki, od których zależy prawidłowe udzielenie odpowiedzi na pytania postawione w postanowieniu dowodowym Sądu. Sposób badań zaprezentowany przez biegłego wskazuje na prawidłowy tok podejmowania przez niego kolejnych czynności analitycznych. Przedmiotowe opinia jest jasna i logiczna. W konsekwencji Sąd uczynił opinie za podstawę ustaleń faktycznych w niniejszej sprawie. Tak samo Sąd ocenił opinię tego biegłego sporządzoną w sprawie o sygn. akt XXV C 503/22 zarejestrowaną w Sądzie Okręgowym w Warszawie (k. 1360 i nast. akt XXV C 503/22). Tak samo Sąd ocenił opinię biegłej J. S. (2) sporządzoną w sprawie o sygn. akt III C 578/22 zarejestrowanej w Sądzie Okręgowym w Warszawie (k. 1308 i nast.) i opinię biegłego sądowego M. S. sporządzoną w sprawie o sygn. akt IV C 2073/21 zarejestrowanej w Sądzie Okręgowym w Warszawie (k. 1330 i nast.).

Sąd nie uczynił podstawą ustaleń faktycznych opinii biegłej sądowej J. G., albowiem biegła ta w toku postępowania została wyłączona od udziału w sprawie w charakterze biegłej (k. 1041).

Niezależnie pod powyższego należy podnieść, iż nawet gdyby takie wyłączenie nie miało miejsca, to Sąd uznałby opinię tej biegłej za niewiarygodny dowód. W ocenie Sądu powyższa opinia nie zawiera w sposób wyczerpujący odpowiedzi na pytania postawione w postanowieniu dowodowym dopuszczającym ten dowód, jest to opinia ogólnikowa. Biegła, co prawda sporządziła opinię na podstawie złożonej do akt dokumentacji oraz ogólnodostępnych materiałów publikowanych przez instytucje rynku kapitałowego, a także sposób analizy reprezentowany przez biegłego wskazuje na prawidłowy tok podejmowania kolejnych czynności analitycznych, ale w ocenie Sądu opinia jest niekompletna i zawiera jedynie zbiór zdań oceniających negatywnie podejmowane czynności przez pozwanego, nie wyczerpując tematyki w tym zakresie, a dodatkowo biegła w ogóle nie odpowiedziała na bardzo istotne ostatnie pytanie zawarte w postanowieniu dowodowym Sądu. Dodatkowo biegła nie wskazała dlaczego nie mogła udzielić odpowiedzi na to pytanie. Przedmiotowa opinia nie jest w pełni klarowna.

Sąd uznał za wiarygodne w całości zeznania powoda, w których przekazał on cel nabycia i okoliczności w jakich nabył certyfikaty inwestycyjne. Wyjaśnienia powoda były zgodne z dowodami z dokumentów, a nie zostały przedstawione dowody wykazujące odmienny stan faktyczny w tym zakresie.

Sąd dał wiarę zeznaniom świadków M. L., M. M., A. W., P. P., A. C., P. C., J. W. w zakresie w jakim osoby te złożyły relacje o faktach istotnych dla rozstrzygnięcia niniejszego sporu (a nie przedstawiały własne oceny), między innymi co do braku kompletnej dokumentacji, ponieważ są spójne, logiczne, w znacznej części potwierdzają się wzajemnie, a także znajdują potwierdzenie w treści w/w dokumentów.

Sąd nie dał wiary zeznaniom świadków J. S. (3) i B. P. w zakresie w jakim świadkowie ci zeznali, że (...) Bank S.A. jako depozytariusz podejmował odpowiednie czynności względem przedmiotowego funduszu. Ta część relacji tych świadków pozostaje w sprzeczności z wnioskami opinii wszystkich w/w biegłych sądowych.

Ostatecznie Sąd nie dokonał ustaleń faktycznych na podstawie zeznań E. K., gdyż świadek nie przekazała żadnych informacji mających znaczenie w sprawie. Świadek wskazał, że nie pamiętał danych okoliczności oraz, że nie należały do jej obowiązków.

Sąd zważył, co następuje:

Powództwo podlegało oddaleniu.

Powódka domagała się od pozwanego zapłaty odszkodowania za szkodę majątkową polegającą na utracie środków finansowych zainwestowanych przez niego w papiery wartościowe (certyfikaty inwestycyjne) wyemitowane przez inny podmiot niż pozwany (fundusz inwestycyjny zamknięty aktywów niepublicznych). Odpowiedzialność pozwanego (...) Bank (...) S.A. powódka wywodziła z tytułu niewykonywania lub nienależytego wykonywania obowiązków spoczywających na tym banku, jako na depozytariuszu funduszu inwestycyjnego, którego certyfikaty powód nabył. Powódka wskazywała przy tym na odpowiedzialność pozwanego zarówno na podstawie art. 75 ustawy o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi (dalej jako: u.f.i.), jak i na podstawie przepisów regulujących odpowiedzialność deliktową (art. 415 k.c.).

Pozwany zakwestionował powództwo w całości co do zasady i co do wysokości. W konsekwencji to na powodzie zgodnie z ciężarem dowodu określonym w art. 6 k.c. spoczywał obowiązek wykazania i udowodnienia zaistnienia zdarzeń pozwalających na uznanie, że zostały spełnione przesłanki odpowiedzialności odszkodowawczej pozwanego.

W przypadku odpowiedzialności odszkodowawczej z tytułu kontraktu przesłankami odpowiedzialności są:

1) niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania umownego,

2) odpowiedzialność strony umowy za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania umownego (w tym zakresie ustawodawca w art. 471 k.c. wprowadził domniemanie, że jeżeli ma miejsce niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania umownego to jest to następstwem okoliczności za które odpowiedzialność ponosi dłużnik, przy czym zgodnie z art. 472 k.c. zachowanie dłużnika oceniane jest według kryterium należytej staranności),

3) szkoda wynikająca z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania umownego,

4) adekwatny związek przyczynowy pomiędzy szkodą a niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązania umownego.

Natomiast w odniesieniu do odpowiedzialności odszkodowawczej z tytułu deliktu przesłankami odpowiedzialności są:

1) pozakontraktowe zdarzenie, z którym system prawny wiąże obowiązek naprawienia szkody,

2) zawinione zachowanie sprawcy stosownie do art. 415 k.c.,

3) szkoda wynikająca z w/w zdarzenia,

4) adekwatny związek przyczynowy pomiędzy szkodą a w/w zdarzeniem.

Pierwszą kwestią wymagającą rozważenia jest to, czy potencjalne ustalenie zgodnie z twierdzeniem powoda, iż (...) Bank (...) S.A. (oraz jego poprzednik prawny) nienależycie wykonywał obowiązki spoczywających na tym banku, jako na depozytariuszu funduszu inwestycyjnego, którego certyfikaty nabył powód, skutkować powinno ustaleniem ewentualnej odpowiedzialności tego podmiotu w reżimie odpowiedzialności kontraktowej czy też deliktowej. Należy podkreślić, że w doktrynie występują w tym zakresie rozbieżne poglądy. Funkcjonuje bowiem pogląd, zgodnie z którym odpowiedzialność depozytariusza wobec uczestników funduszu (którym jest na gruncie niniejszej sprawy powód) na podstawie art. 75 ust. 1 u.f.i. za szkody spowodowane niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem obowiązków określonych w art. 72 ust. 1 i art. 72a w/w ustawy ma charakter odpowiedzialności deliktowej (por. R. Mroczkowski: ustawa o funduszach inwestycyjnych. Komentarz. Lex 2014, art. 75, nb 4). Prezentowany jest także pogląd odmienny, a mianowicie, że w/w odpowiedzialność ma charakter kontraktowy. W tej koncepcji umowa depozytu zawarta pomiędzy depozytariuszem a towarzystwem zarządzającym funduszem jest traktowana jako umowa na rzecz osób trzecich – uczestników funduszu (por. A. Chłopecki: Fundusze inwestycyjne. Komentarz. Legalis 2016, art. 72, nb 39).

W ocenie Sądu na płaszczyźnie prawnej nie można zakwestionować prawidłowości żadnej z w/w koncepcji. Jurydycznie nie można zatem wykluczyć potencjalnego przypisania depozytariuszowi odpowiedzialności odszkodowawczej w reżimie odpowiedzialności deliktowej lub kontraktowej. W rezultacie odpowiedzialność pozwanego należało rozważyć przy uwzględnieniu dwóch w/w reżimów odpowiedzialności.

Zdaniem Sądu w świetle przedstawionego materiału dowodowego brak jest podstaw do przypisania pozwanemu odpowiedzialności odszkodowawczej w każdym z w/w porządków odpowiedzialności, albowiem powód nie wykazał spełnienia się przesłanki adekwatnego związku przyczynowego pomiędzy zachowaniem pozwanego a szkodą.

Powódka oparła swoje żądanie na twierdzeniu, że (...) Bank (...) S.A. (i jego poprzednik prawny) nienależycie wykonywał obowiązki spoczywające na tym banku, jako na depozytariuszu funduszu inwestycyjnego, którego certyfikaty nabył powód, a w rezultacie powód poniósł szkodę w postaci braku możliwości wykupu certyfikatów inwestycyjnych. Powód wskazał na nieprawidłową wycenę aktywów funduszu inwestycyjnego, która zatwierdzona była przez bank, a w rezultacie na podstawie nierzetelnych i nie mających pokrycia w rzeczywistości wyceny aktywów, powód podjął decyzję o objęciu certyfikatów inwestycyjnych. Powód wskazał, że gdyby depozytariusz należycie wykonywał swoje obowiązki i sygnalizował, że wyceny aktywów nienotowanych na aktywnym rynku sporządzane przez Fundusz są zawyżone, powód nie dokonałby w ogóle zakupu certyfikatów inwestycyjnych. Pozwany, jak już na wstępie zaznaczono, zakwestionował swoją odpowiedzialność co do zasady i wysokości.

Należy podzielić stanowisko powoda, zgodnie z którym ustawodawca nałożył na depozytariusza szereg obowiązków. Przede wszystkim, stosownie do treści art. 9 ust. 1 u.f.i. depozytariusz wykonuje obowiązki określone w ustawie, w szczególności polegające na przechowywaniu aktywów oraz prowadzeniu rejestru aktywów funduszu inwestycyjnego lub alternatywnej spółki inwestycyjnej, a także na zapewnieniu właściwego monitorowania przepływu środków pieniężnych tych podmiotów. Zgodnie z art. 72 ust. 1 u.f.i. obowiązki depozytariusza wynikające z umowy o wykonywanie funkcji depozytariusza funduszu inwestycyjnego, z uwzględnieniem art. 83, art. 85-90 i art. 92-97 rozporządzenia 231/2013 - w przypadku specjalistycznego funduszu inwestycyjnego otwartego i funduszu inwestycyjnego zamkniętego, obejmują:

1) przechowywanie aktywów funduszu inwestycyjnego;

2) prowadzenie rejestru wszystkich aktywów funduszu inwestycyjnego;

3) zapewnienie, aby środki pieniężne funduszu inwestycyjnego były przechowywane na rachunkach pieniężnych i rachunkach bankowych prowadzonych przez podmioty uprawnione do prowadzenia takich rachunków zgodnie z przepisami prawa polskiego lub spełniające w tym zakresie wymagania określone w prawie wspólnotowym lub równoważne tym wymaganiom;

4) zapewnienie monitorowania przepływu środków pieniężnych funduszu inwestycyjnego;

5) zapewnienie, aby zbywanie i odkupywanie jednostek uczestnictwa oraz emitowanie, wydawanie i wykupywanie certyfikatów inwestycyjnych odbywało się zgodnie z przepisami prawa i statutem funduszu inwestycyjnego;

6) zapewnienie, aby rozliczanie umów dotyczących aktywów funduszu inwestycyjnego następowało bez nieuzasadnionego opóźnienia, oraz kontrolowanie terminowości rozliczania umów z uczestnikami funduszu;

7) zapewnienie, aby wartość aktywów netto funduszu inwestycyjnego oraz wartość aktywów netto przypadających na jednostkę uczestnictwa lub certyfikat inwestycyjny była obliczana zgodnie z przepisami prawa i statutem funduszu inwestycyjnego;

8) zapewnienie, aby dochody funduszu inwestycyjnego były wykorzystywane w sposób zgodny z przepisami prawa i ze statutem funduszu inwestycyjnego;

9) wykonywanie poleceń funduszu inwestycyjnego, chyba że są sprzeczne z prawem lub statutem funduszu inwestycyjnego;

10) weryfikowanie zgodności działania funduszu inwestycyjnego z przepisami prawa regulującymi działalność funduszy inwestycyjnych lub ze statutem w zakresie innym niż wynikający z pkt 5-8 oraz z uwzględnieniem interesu uczestników.

Depozytariusz jest obowiązany ponadto, stosownie do treści art. 72a u.f.i, do wytoczenia powództwa na rzecz uczestników funduszu przeciwko towarzystwu z tytułu szkody spowodowanej niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem obowiązków w zakresie zarządzania funduszem i jego reprezentacji, a w przypadku gdy na podstawie umowy, o której mowa w art. 4 ust. 1a albo 1b, funduszem inwestycyjnym zarządza i prowadzi jego sprawy spółka zarządzająca albo zarządzający z UE - przeciwko tej spółce albo przeciwko temu zarządzającemu z UE z tytułu szkody spowodowanej niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem obowiązków w zakresie zarządzania tym funduszem i prowadzenia jego spraw należącym odpowiednio do kompetencji spółki zarządzającej albo zarządzającego z UE zgodnie z art. 272c ust. 1 albo z art. 276e ust. 1.

Powódka wykazała, że (...) Bank S.A. w W. pełniąc funkcję depozytariusza nie wykonywał wymienionych obowiązków w sposób należyty.

Stosownie do treści art. 75 u.f.i. depozytariusz odpowiada za szkody spowodowane niewykonaniem lub nienależytym wykonywaniem obowiązków określonych w art. 72 ust. 1 i art. 72a. Powód wskazuje na konkretne uchybienia pozwanego w tym zakresie, w szczególności wskazuje okres, kiedy uchybienie to miało miejsce i wymienienia czynności, które powinny być przez pozwanego wykonane, co prowadzi do wskazania, że pozwany nie dochował należytej staranności w wykonywaniu obowiązków określonych w art. 72 ust. 1. u.f.i.

Należy w tym miejscu wyraźnie odróżnić rolę, którą pełni depozytariusz od roli towarzystwa funduszy inwestycyjnych w działalności funduszy inwestycyjnych. Towarzystwo funduszy inwestycyjnych (TFI) jest w pierwszym rzędzie organem funduszu inwestycyjnego i jednocześnie podmiotem zarządzającym tym funduszem, podczas gdy depozytariusz jest całkowicie niezależny od tych podmiotów. Uprawnienia i obowiązki TFI i depozytariusza są różne, inny jest także zakres ich odpowiedzialności w związku z działalnością funduszu. Zgodnie z art. 10 u.f.i. wykonując swoje zadania, towarzystwo i depozytariusz działają niezależnie i w interesie uczestników funduszu inwestycyjnego. Towarzystwo funduszy inwestycyjnych zarządza nim i reprezentuje fundusz w stosunkach z osobami trzecimi, depozytariusz zapewnia natomiast bezpieczne przechowywanie aktywów funduszu, a także kontroluje, czy działalność funduszu jest zgodna z przepisami prawa i statutem. Analiza obowiązków ustawowych depozytariusza prowadzi zatem do wniosku, że pełni on funkcję kontrolno-nadzorczą w działalności funduszu. Przesłanką odpowiedzialności depozytariusza jest niewykonanie lub nienależyte wykonywanie jego ustawowych obowiązków. Użyte w art. 72 ust. 1 u.f.i. sformułowanie „zapewnienie" nie jest jednakże równoznaczne z przyjęciem odpowiedzialności za skutek i wymaga wyłącznie zachowania należytej staranności w wykonywaniu zadań. Brakuje zatem podstaw do pociągnięcia depozytariusza do odpowiedzialności za szkodę powstałą na skutek nieprawidłowości w działaniu funduszu, jeżeli depozytariusz wykaże, iż przy wykonywaniu obowiązków nadzorczych dołożył należytej staranności (R. Mroczkowski [w:] G. Borowski, A. Michór, T. Nieborak, P. Petasz, P. Stanisławiszyn, P. W. Zawadzka, R. Mroczkowski, Ustawa o funduszach inwestycyjnych. Komentarz, Warszawa 2014, art. 75).

Należy uznać, ze zgodnie z wyżej wymienionymi przepisami prawa depozytariusz powinien na równi z towarzystwem zarządzającym funduszem i funduszem uczestniczyć w procesie uzgodnienia najbardziej odpowiednich metod i modeli wycen aktywów funduszu, mając na względzie, że nadrzędną zasadą w procesie wyceny aktywów funduszu jest ustalenie ich wartości godziwej. Obowiązek ten nie powinien być realizowany w sposób ogólny i generalny, lecz za każdym razem analizie powinna zostać poddana specyfika poszczególnych rodzajów aktywów funduszu celem uzyskania najbardziej odpowiedniego modelu wyceny takich aktywów. Powyższe oznacza, iż depozytariusz powinien angażować się w proces wyceny aktywów odpowiednio do wycenianych aktywów. Depozytariusz sprawując funkcję weryfikacyjno – kontrolną powinien dokonywać krytycznej analizy dokumentów, okresowo weryfikować zasadność przyjętych założeń do wyceny. Natomiast rolą depozytariusza nie jest ocena procesu inwestycyjnego ani wpływanie na politykę zarządzania aktywami funduszu.

Obliczanie wartości aktywów netto funduszu inwestycyjnego oraz wartości aktywów netto przypadających na jednostkę uczestnictwa lub certyfikat inwestycyjny nie należy do obowiązków depozytariusza określonych w art. 72 ust. 1 u.f.i. Natomiast do zadań depozytariusza zgodnie z art. 72 ust. 1 pkt 7 u.f.i. należy już zapewnienie, by wartość aktywów netto funduszu inwestycyjnego oraz wartość aktywów netto przypadających na jednostkę uczestnictwa lub certyfikat inwestycyjny była obliczana zgodnie z przepisami prawa i statutem funduszu inwestycyjnego. Weryfikacja wyliczeń dokonywanych przez fundusz może następować przede wszystkim na podstawie dokumentów i informacji, które fundusz ten przedstawi depozytariuszowi. W latach 2017-2018 pojawiły się pewne nieprawidłowości oraz opóźnienia w sporządzaniu sprawozdań (...) spółek Grupy (...). Należy wskazać, że Spółki (...) Sp. z o.o. S.K.A., (...) Sp. z o.o. S.K.A. oraz (...) Sp. z o.o. S.K.A. do dnia przejęcia zarzadzania Funduszem przez (...) S.A. tj. 18 listopada 2019 r., nie sporządziły sprawozdań finansowych za okres 2017-2018, natomiast pozostałe spółki sporządziły sprawozdanie finansowe za okres 2017-2018 w dniu 4 sierpnia 2020 r. W związku z powyższym niemożliwa była ocena sytuacji finansowej i majątkowej dłużników czy tez wartości środków pieniężnych. Z powodu braku posiadania sprawozdań finansowych spółek, (...) Bank (...) S.A. w W., jak też jego następca prawny (...) Bank (...) S.A. w W., pełniący funkcje depozytariusza Funduszu, nie był w stanie w latach 2017-2018 ustalić jednoznacznie i prawidłowo rzeczywistej wartości aktywów netto, która określana była na podstawie cząstkowych informacji i niekompletnych dokumentów. Nadmienić należy, że obowiązkiem depozytariusza jest podjęcie czynności weryfikujących dokonanej przez Fundusz wyceny, a w przypadku dostrzeżenia nieprawidłowości, podjęcie odpowiednich czynności.

Pozwany nie był ustawowo zobligowany do pełnienia roli inicjatora sporządzenia tych wycen a jedynie pełnił funkcję kontrolną w tym zakresie, już po ich sporządzeniu, przy czym kontrola ta dotyczyć mogła jedynie kwestii określonych w art. 72 ust. 1 pkt 7 u.f.i., tj. obliczania wycen zgodnie z przepisami prawa i statutem funduszu inwestycyjnego. Natomiast zawyżenie, jak i zaniżenie wartości aktywów, a w konsekwencji wartości aktywów netto na jednostkę uczestnictwa, ma istotne skutki dla interesów uczestników. Rolą depozytariusza jest zatem kontrolowanie tych wyliczeń. W kontekście tego obowiązku depozytariusza należy stwierdzić, że ma on obowiązek dokonywania tzw. niezależnej wyceny. Obowiązek niezależnej wyceny powinien być rozumiany jako przestrzeganie procedur określonych w umowie i samodzielne dokonywanie tej wyceny. Co do zasady, nie może jednak prowadzić np. do kwestionowania przez depozytariusza oceny inwestycyjnej dokonanej przez podmiot zarządzający – o ile są one zgodne z procedurami umownymi. Wycena musi być zatem dokonywana samodzielnie i niezależnie przez depozytariusza, przy czym samodzielność i niezależność oznacza tu, co do zasady, właśnie zgodność tej wyceny z procedurami. Jeżeli procedury te zakładają przyjmowanie wycen zewnętrznego profesjonalnego podmiotu (wyceniającego), to nie istnieje przesłanka kwestionowania tej wyceny i dokonywania jej ponownie przez depozytariusza. Ad casum i w związku z zasadą działania w interesie inwestorów może jednak pojawić się przyczyna działania w sytuacji odstępstwa od procedur i kwestionowania przez depozytariusza wyceny dokonanej przez towarzystwo funduszy inwestycyjnych lub zewnętrzny profesjonalny podmiot wyceniający. Wydaje się, że są to takie sytuacje, gdy z informacji powszechnie dostępnych lub też informacji uzyskanych przez depozytariusza niezależnie z innych źródeł wynika potrzeba zakwestionowania takiej wyceny.

O ile bowiem depozytariusz posiada wiarygodną tj. uzyskaną od wiarygodnego podmiotu wiedzę, że wycena została dokonana w stosunku do istotnych aktywów nieprawidłowo, wskutek rażącego niedbalstwa lub działań celowych, powinien wszcząć tzw . „procedurę eskalacji”, czyli zbadać wartość tych aktywów – samodzielnie lub z pomocą podmiotów trzecich. Procedura taka powinna mieć charakter kompleksowy, uwzględniający obowiązki nałożone na depozytariusza, a także określać sposób postępowania depozytariusza w przypadku stwierdzenia przez niego nieprawidłowości bądź innych przypadków wymagających zastosowania procedury eskalacji.

Wskazania wymaga, że skorzystanie przez depozytariusza z ww. procedury nie zwalania go z obowiązku zawiadomienia organu nadzoru o zidentyfikowanych nieprawidłowościach. Zgodnie z brzmieniem art. 231 ustawy o funduszach inwestycyjnych, na depozytariuszu ciąży obowiązek niezwłocznego zawiadomienia organu nadzoru, jeżeli przy wykonywaniu swoich obowiązków stwierdzi, że fundusz działa z naruszeniem prawa, statutu funduszu inwestycyjnego, lub nienależycie uwzględnia interes uczestników funduszu.

Z ustaleń dokonanych przez Sąd wynika, że (...) Bank (...) S.A. w W. nieprawidłowo wykonywał obowiązki depozytariusza przedmiotowego Fundusz (...) Nieodpowiednie było zaangażowanie (...) Bank (...) S.A. w W. w proces weryfikacyjno – kontrolny przedstawianych wycen. Zachowanie należytej staranności zawodowej przez depozytariusza wymagało odbierania wyjaśnień odnośnie przyjętej metody wyceny okresowo w stosunku do wybranych pozycji znajdujących się w portfelach funduszy. Depozytariusz powinien okresowo weryfikować zasadność przyjętych założeń do wyceny, poddawać krytycznej analizie otrzymywane dokumenty. Weryfikacja ta nie powinna ograniczać się do zbadania jedynie poprawności matematycznej, ale co do zasady polegać na weryfikacji założeń merytorycznych, a dodatkowo, wyjątkowo w sytuacji pojawienia się dużych i uzasadnionych wątpliwości co do jakości przeprowadzonej przez fundusz wyceny weryfikacja ta powinna polegać na dokonaniu pełnej niezależnej wyceny certyfikatów inwestycyjnych przez depozytariusza. Obowiązek depozytariusza zapewnienia zgodnego z prawem i statutem ustalenia wartości aktywów netto nie obejmuje bowiem co do zasady samodzielnego przeprowadzania wyceny przez depozytariusza, który to obowiązek spoczywa na funduszu. Jednakże obowiązkiem depozytariusza w odniesieniu do wyceny dokonanej przez fundusz jest podjęcie wszelkich czynności weryfikacyjnych mających na celu upewnienie się, że przeprowadzona przez fundusz wycena je poprawna. W tym aspekcie dokonanie przez depozytariusza takiej niezależnej wyceny stanowiłoby formę weryfikacji poprawności wyceny dostarczonej przez fundusz. Pierwsze niepokojące sygnały o sytuacji ekonomicznej spółek celowych funduszu pojawiły od połowy 2017 r., kiedy pojawiło się sprawozdanie finansowe za 2016 r., z którego wynikało, że zaistniał ujemny poziom kapitału własnego w spółce (...) sp. z o. o. oraz zaistniały straty netto w spółce (...) sp. z o. o. oraz w spółce (...) spółce z o. o.. Depozytariusz powinien wówczas zażądać szczegółowych wyjaśnień, dokonać pełnej weryfikacji założeń merytorycznych, wyjątkowo dokonać pełnej niezależnej wyceny certyfikatów inwestycyjnych, a tego nie czynił (opinia biegłego – k. 1273 v.).

Z przepisów u.f.i. nie wynika odpowiedzialność depozytariusza za podanie przez fundusz wycen niezgodnych z rzeczywistym stanem rzeczy. Co istotne, w toku procesu nie wykazano także, że gdyby do ewentualnego zaniechania w tym zakresie ze strony pozwanego nie doszło to powód nie zainwestowałby swoich środków w fundusz. Powód pomija fakt, że część certyfikatów inwestycyjnych została wykupiona od niego przez fundusz i osiągnął z tego tytułu zysk pomimo braku jego zdaniem rzetelnej wyceny aktywów funduszu i rzekomych zaniedbań pozwanego. Wbrew zatem twierdzeniom powoda działalność banku nie miała rzeczywistego wpływu na podjęcie przez niego decyzji o momencie złożenia żądania wykupu certyfikatów. Jak już wyżej wspomniano art. 72 ust. 1 u.f.i. nie nakłada na depozytariusza obowiązku samodzielnego dokonywania takich wycen. W czasie, kiedy powód nabył certyfikaty inwestycyjne dokonywana była wycena aktywów netto (WAN) i wycena aktywów netto funduszu na certyfikat inwestycyjny (WANCI). Depozytariusz natomiast, nie zweryfikował skutecznie zawyżanej WAN i WANCI, a co za tym idzie, nie poddał skutecznej kontroli i oceny ryzyk występujących przy zarzadzaniu funduszem.

Powódka zarzuciła również bankowi działanie nakierowane na wzbogacenie się kosztem funduszu poprzez zmianę statutu. Zgodnie z jego nowym brzmieniem pozwany miał otrzymywać wynagrodzenie za reprezentacje funduszu w związku z cofnięciem zezwolenia (...). Jednakże jak sam powód wskazuje w dalszej części swojego wywodu, zmiana statutu w tym brzmieniu nie weszła w życie z uwagi na to, że sąd rejestrowy odmówił dokonania wpisu. Nie doszło zatem do wzbogacenia się banku kosztem funduszu i jego uczestników, a także do powstania w majątku powoda jakiejkolwiek szkody, której naprawienia mogłaby domagać się w niniejszym postepowaniu.

Powódka w uzasadnieniu pozwu podała również, że bank nie wykonywał na bieżąco swoich obowiązków kontrolnych wobec funduszu, nie skorzystał z przysługujących mu uprawnień wytoczenia powództwa cywilnego w imieniu uczestników funduszu skierowanego przeciwko towarzystwu oraz nie zawiadomił Komisji Nadzoru Finansowego o przypadkach naruszenia przez fundusz prawa lub nienależytego uwzględniania interesu uczestników funduszu. Odnośnie do zarzutu niewytoczenia powództwa cywilnego należy wskazać, że powód nie wykazał, by którykolwiek z uczestników funduszu zwrócił się do pozwanego z takim wnioskiem. Dopiero bowiem wniosek uczestnika funduszu w tym przedmiocie zobowiązuje depozytariusza stosownie do treści art. 72a u.f.i. do wytoczenia takiego powództwa. Natomiast co do zarzutu naruszenia przez pozwanego art. 10 u.f.i. oraz braku zawiadomienia KNF o przypadkach naruszenia przez fundusz prawa lub nienależytego uwzględniania interesu uczestników funduszy należy zauważyć, że ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego nie wynika, aby pozwany stosował procedurę określoną w art. 231 u.f.i. w okresie obejmującym lata 2017-2018 (a wiec też okres wykupu certyfikatów przez powoda) pomimo ewidentnych nieprawidłowości mających miejsce w tamtym czasie. Pozwany poinformował Komisję o naruszeniach prawa przez fundusz dopiero w 2019 roku. Zdaniem Sądu Okręgowego sprawowanie przez (...) Bank (...) S.A. w W., a następnie przez jego następcę prawnego (...) Bank (...) S.A. obowiązków depozytariusza, stanowi naruszenie przepisów prawa,

Powódka nie wykazała jednak, aby problemy w spółkach celowych funduszu i opóźnienia w sporządzaniu wycen były wynikiem nienależytego wykonywania obowiązków depozytariusza lub zupełnym ich niewykonywaniem.

Samo wykazanie przez powódkę, że pozwany nie wykonywał w należyty sposób obowiązków depozytariusza nie może stanowić podstawy do automatycznego przypisania odpowiedzialności pozwanemu, albowiem powód nie wykazał zaistnienia adekwatnego związku przyczynowego w rozumieniu art. 361 § 1 k.c. pomiędzy potencjalnym niewykonywaniem lub nienależytym wykonywaniem obowiązków depozytariusza a szkodą, którą miał powód ponieść.

W realiach niniejszej sprawy, w której powódka wywodzi szkodę z niemożności wykupu certyfikatów inwestycyjnych powód powinien udowodnić, że niemożność, na którą się powołuje stanowi następstwo zachowania pozwanego.

Z powyższych ustaleń Sądu wynika, że zaniechania poczynione przez ten bank jako depozytariusza nie miały bezpośredniego wpływu na spadek wartości certyfikatów inwestycyjnych funduszu. Do spadku wartości certyfikatów inwestycyjnych bank jako depozytariusz mógł przyczynić się jednak w sposób pośredni. Jest to jednak możliwość bardzo hipotetyczna. Przyczynienie to nie mogło mieć znaczącego wpływu na spadek wartości certyfikatów inwestycyjnych. Nie da się oszacować ewentualnego pośredniego wpływu depozytariusza na spadek wartości tych certyfikatów w sposób nie budzący wątpliwości. Główną i bezpośrednią przyczyną spadku wartości certyfikatów inwestycyjnych przedmiotowego funduszu są nieprawidłowe decyzje inwestycyjne podmiotu odpowiedzialnego za zarządzanie portfelem inwestycyjnym. Brak jest związku przyczynowego pomiędzy ewentualnym nienależytym wykonywaniem obowiązków przez pozwanego i jego poprzednika prawnego a szkodą doznaną przez powoda. Ewentualne wcześniejsze ujawnienie negatywnych okoliczności związanych z sytuacją w spółkach celowych funduszu mogłoby skutkować wpływem na wycenę certyfikatów inwestycyjnych w taki sposób, że zwiększyłaby się liczba żądań wykupu i brak byłoby napływu nowych inwestorów. Są to jednak wnioski bardzo teoretyczne. Ustalenie rzeczywistej wartości aktywów netto funduszu wymagałoby dostępu do pełnej dokumentacji księgowej spółek celowych znajdujących się w portfelu przedmiotowego funduszu, monitorowania na bieżąco ich kondycji finansowej, sposobu zabezpieczeń posiadanych obligacji, poziomu ściągalności pożyczek i wielu innych czynników.

Co istotne nie ma możliwości w niniejszej sprawie dokonania obiektywnej weryfikacji czy wartość aktywów netto przypadająca na certyfikat inwestycyjny w latach 2017 – 2018 odpowiadała rzeczywistej wartości aktywów netto funduszu. W niniejszej sprawie nie można dokonać tak pogłębionej analizy na podstawie przedstawionej w sprawie dokumentacji. Tak pogłębiona analiza nie była także możliwa do wykonania przez depozytariusza, ponieważ nie dysponował on odpowiednimi w/w dokumentami (opinia biegłego z zakresu rynków kapitałowych i funduszy inwestycyjnych P. K. – k. 1050 - 1072, k. 1273 v. oraz opinie dwóch pozostałych w/w biegłych). Należało w tym stanie rzeczy przyjąć, że skoro powód nie wykazał ile wynosiła obiektywnie w spornym okresie rzeczywista wartość certyfikatów inwestycyjnych, to tym samym nie można zestawić tej wartości z wartością publikowaną przez fundusz, co oznacza brak podstaw do przyjęcia, że wartość publikowana była inna niż wartość rzeczywista, a zatem że wartość publikowana była nieprawidłowa, nierzetelna (zawyżona lub zaniżona), a tym samym brak jest podstaw do przyjęcia, że depozytariusz doprowadził swoim zachowaniem do spadku wartości certyfikatów inwestycyjnych, że powód został w tym zakresie wprowadzony w błąd oraz że powód mógł złożyć wcześniej żądanie wykupu certyfikatów inwestycyjnych (gdyby dowiedział się o nierzetelnej wycenie – założenie powoda), skoro nie można ustalić czy ta wycena dokonywana przez fundusz była nierzetelna. Powyższe wnioski czynią podstawę faktyczną roszczenia powoda podstawą nie udowodnioną. Opisane w niniejszym akapicie deficyty dowodowe obciążają powoda zgodnie z przepisem art. 6 kc.

Ponadto informacja o problemach finansowych przedmiotowego funduszu pojawiła się w domenie publicznej już w 2019 r., a powódka wystąpiła z żądaniem wykupu certyfikatów inwestycyjnych dopiero w 2020 roku. Brak jest zatem podstaw do przyjęcia, iż gdyby powódka dowiedziała się wcześniej o złej sytuacji finansowej funduszu to niezwłocznie wystąpiłaby z żądaniem wykupu. Ponadto nawet takie niezwłoczne wystąpienie z takim żądaniem w projekcji przedstawionej przez powódkę nie przyniosłoby rezultatu oczekiwanego przez powódkę skoro z wniosków opinii w/w biegłego wynika, że najprawdopodobniej fundusz utraciłby wówczas i tak płynność finansową wobec reakcji rynku na takie negatywne informacje (zaprzestanie napływu nowych klientów i zgłoszenie żądań wykupu przez dotychczasowych klientów).

Wskazać należy, że do tej pory powódka nie jest w stanie wykupić pozostałych (...) certyfikatów inwestycyjnych. Sam pozwany wskazał, że na chwilę obecną brak jest możliwości wykupu CI i dokonuje starań, by zmienić aktualny stan rzeczy. Powyższe rodzi potencjalną szkodę po stronie powoda, który pomimo wyraźnej chęci wykupu reszty CI, o czym świadczą także dowodu w postaci wystosowanych do banku wniosków o wykup certyfikatów, brak jest czynności zmierzających do spełnienia żądania inwestora.

W realiach niniejszej sprawy, w której powód wywodzi szkodę z niemożności wykupu certyfikatów inwestycyjnych powód powinien był udowodnić, że niemożność, na którą się powołuje stanowi następstwo zachowania pozwanego. Taki dowód w sprawie nie został skutecznie przeprowadzony. Powód uzasadniając istnienie adekwatnego związku przyczynowego pomiędzy szkodą, którą miała ponieść a działalnością depozytariusza wskazał, że gdyby bank prawidłowo wykonywał swoje obowiązki i sygnalizował, że wyceny aktywów sporządzane przez fundusz są zawyżone, to w ogóle nie zdecydowałby się na zakup certyfikatów inwestycyjnych funduszu. Należy podkreślić, iż wartość spornego instrumentu finansowego z jego istoty była płynna i zależna od wielu rodzajów ryzyka rynkowego, opisanych szczegółowo w warunkach emisji tych papierów wartościowych. Warunki emisji były powodowi znane, gdyż zostały mu przekazane wraz z propozycją nabycia certyfikatów. Wartość certyfikatów podlegała naturalnym wahaniom rynkowym, na co miało wpływ szereg zmiennych ekonomicznych. Powyższe oznacza, że sam spadek ceny papieru wartościowego nie może skutkować odpowiedzialnością, jeśli związany jest z naturalnym ryzykiem ekonomicznym. Po drugie, powód nie wykazał, aby przyczyną braku środków na wykup certyfikatów inwestycyjnych po stronie funduszu było zachowanie pozwanego opisywane w pozwie. Samo stwierdzenie niedochowania należytego nadzoru i kontroli ze strony depozytariusza do końca 2018 r. (pozwany na początku 2019 podjął odpowiednie kroki w tym zakresie) nie jest wystarczające do przypisania pozwanemu odpowiedzialności. Obowiązkiem powoda było także wykazanie, że gdyby te nieprawidłowości nie wystąpiły to nie doszłoby do problemów finansowych funduszu. Taki dowód nie został przeprowadzony, a z obszernych wywodów na temat działalności spółek związanych z funduszem wywieść można przeciwne wnioski. Powód co prawda udowodnił jakich konkretnie czynności nie wykonał pozwany i co konkretnie wykonał nieprawidłowo, jako depozytariusz, lecz nie wykazał, że miało to wpływ na sytuację majątkową funduszu. W tym zakresie dodatkowo należy podnieść, że sam powód wskazał, że źródłem problemów funduszu, który wyemitował sporne certyfikaty były problemy majątkowe i personalne w zarządzie spółek celowych funduszu oraz nieprawidłowe decyzje inwestycyjne podmiotu zarządzającego tym funduszem. Oczywiście nie można wykluczyć potencjalnego stanu rzeczy, w którym owa ewentualna bezprawna działalność samego funduszu (podmiotów nim zarządzających) stanowić mogła następstwo nieprawidłowości ze strony pozwanego jako depozytariusza, w szczególności w tym sensie, że nieprawidłowości te mogły umożliwić lub sprzyjać potencjalnej bezprawnej działalności funduszu. Pozwany zakwestionował jednak fakt wystąpienia tego rodzaju okoliczności, co oznaczało, iż to powód powinien był je wykazać, czego nie uczynił. Należy podkreślić, że potencjalne ustalenie adekwatnego związku przyczynowego pomiędzy zachowaniem pozwanego a stanem finansowym funduszu wymagało w pierwszym rzędzie ustalenia jakie były rzeczywiste przyczyny problemów finansowych funduszu, kiedy one zaistniały i co było ich przyczyną. Następnie tego rodzaju ustalenia należało zestawić z ustaleniem konkretnych ewentualnych nieprawidłowości po stronie pozwanego jako depozytariusza. Dopiero owo zestawienie pozwoliłoby na ustalenie, czy pomiędzy zachowaniem pozwanego a szkodą powoda zachodzi adekwatny związek przyczynowy. W niniejszej sprawie brak było podstaw do stwierdzenia, że zachowanie pozwanego pozostawało w adekwatnym związku przyczynowo-skutkowym z problemami finansowymi spółek celowych funduszu i tym samym problemami finansowymi samego funduszu.

Należy także podnieść, iż fakt publikowania przez fundusz wyników z opóźnieniem sam w sobie nie miał żadnego znaczenia dla oceny roszczenia powoda, albowiem powód podjął decyzję inwestycyjną w przedmiocie nabycia tych certyfikatów inwestycyjnych w dniu 14 lipca 2016 r., a opóźnienie w publikacji wyceny nastąpiło po raz pierwszy dopiero w dniu 1 października 2018 roku.

Mając na uwadze powyższe Sąd nie znalazł podstaw do przypisania odpowiedzialności odszkodowawczej pozwanego wobec powoda. Pozwany (...) S.A. wyczerpał wszystkie możliwe środki działania w przypadku wykrycia nieprawidłowości w działaniach Funduszu. Powiadomienie przez depozytariusza KNF nie zmieniło sytuacji i nie doprowadziło do przywrócenia raportowania i dokonywania wycen wartości aktywów netto Funduszu. Analizując powyższe rozważania wskazać należy, że pozwany nie odpowiada za braki raportu ani za brak możliwości wykupu certyfikatów. Gdyby jednak pozwany dysponował jakimikolwiek innym instrumentami oprócz przeanalizowanych powyżej, a z jakiegoś powodu by z nich nie skorzystał, wtedy można by mu było przypisać odpowiedzialność za brak nadzoru i odpowiedniej kontroli.

Bezpieczeństwo aktywów funduszu inwestycyjnego a także ochrona praw uczestników polega przede wszystkim na ustanowieniu instytucji depozytariusza oraz poddaniu działalności funduszy inwestycyjnych nadzorowi organu państwowego, jakim jest Komisja (Komisja Nadzoru Finansowego). By uprawnienia nadzorcze Komisji mogły być realizowane prawidłowo, niezbędna jest współpraca w tym zakresie z depozytariuszem. Komisja posiada także samodzielne instrumenty pozwalające na identyfikowanie nieprawidłowości i zagrożeń w działalności funduszu. Należy bowiem zauważyć, że tylko Komisja, jako organ administracji państwowej dysponuje instrumentami pozwalającymi na podjęcie działań restrykcyjnych, takich jak możliwość nałożenia kary pieniężnej czy też cofnięcie zezwolenia, co wynika z art. 228 ust. 1 u.f.i. Warto nadmienić, że zgodnie z art. 227b u.f.i. w przypadku, gdy jest to uzasadnione interesem uczestników funduszu inwestycyjnego, Komisja może, w drodze decyzji, nakazać funduszowi czasowe zawieszenie zbywania lub odkupywania jednostek uczestnictwa funduszu inwestycyjnego.

Szkodą powódki jest w niniejszej sprawie utrata środków za nabyte i niewykupione certyfikaty. Wniosek ten dotyczący przesłanki szkody w ramach wskazanych reżimów odpowiedzialności Sąd czyni jedynie dla wyczerpania toku rozważań i jego pozytywny wynik dla strony powodowej nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, ponieważ zgodnie z uprzednimi rozważaniami nie została spełniona inna przesłanka odpowiedzialności pozwanego. Podkreślić należy, że samo ustalenie wystąpienia szkody w majątku powódki nie jest wystarczające dla przypisania odpowiedzialności innemu podmiotowi.

Zdaniem Sądu brak było także podstaw do uwzględnienia roszczenia ewentualnego powoda o zobowiązanie pozwanego do złożenia oświadczenia woli o nabyciu przez pozwanego niewykupionych dotychczas certyfikatów inwestycyjnych będących w posiadaniu powoda. Brak tych podstaw wynika z poczynionych powyżej ustaleń i rozważań.

Ponadto roszczenie to co do zasady nie było możliwe do uwzględnienia. Jako podstawę tego żądania powód wskazywał przepis art. 64 k.c. Należy jednak podkreślić, że przepis ten nie stanowi nigdy materialnoprawnej podstawy do zobowiązania innego podmiotu przez sąd do złożenia określonego oświadczenia woli. Jego obowiązek musi wynikać jednoznacznie z przepisu ustawy, treści czynności prawnej lub decyzji administracyjnej. Artykuł 64 k.c. stanowi jedynie, że prawomocne orzeczenie sądu stwierdzające obowiązek danej osoby do złożenia oznaczonego oświadczenia woli, zastępuje to oświadczenie. Powód powinien był wykazać źródło obowiązku pozwanego do złożenia oświadczenia woli o treści wskazanej w pozwie, czego nie uczyniła. Należy stwierdzić, iż powód nie mógł wskazać takiej podstawy prawnej, albowiem ona nie istnieje w systemie prawa.

Orzekając o kosztach postępowania Sąd obciążył nimi w całości powoda na podstawie art. 98 par. 1 k.p.c. zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik procesu, który strona pozwana wygrała. Szczegółowe wyliczenie kosztów procesu na podstawie art. 108 § 1 k.p.c. Sąd pozostawił referendarzowi sądowemu.

Mając na uwadze całokształt poczynionych rozważań Sąd orzekł jak w sentencji wyroku.

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

UZASADNIENIE