UZASADNIENIE

wyroku z dnia 11 lipca 2014r.

Powód M. T. (1) wniósł o zasądzenie solidarnie od pozwanych (...) Sp. z o.o. w W. (dalej: (...)), (...) SA
w P. (dalej: E.) i (...) SA (dawniej (...) SA w W., dalej: O.) kwoty 456 457 zł 13 gr z ustawowymi odsetkami od dnia 11 czerwca 2013r. do dnia zapłaty i kosztami procesu tytułem należnego powodowi wynagrodzenia za wykonanie przez niego prac koniecznych w związku z budową sieci telekomunikacyjnej w gminie N., na węzłach w miejscowościach S. i S., polegających na odbudowie pobocza na całej długości odcinka prowadzonych robót oraz odbudowie rowów w zakresie i wielkości wskazanej w decyzjach wydanych przez Powiatowy Zarząd Dróg w B..

W uzasadnieniu pozwu powód wyjaśnił, że w dniu 12 kwietnia 2010r. zawarł z pozwanym (...) Sp. z o.o., działając jako lider Konsorcjum trzech firm (D.,(...) oraz R.), umowę ramową numer (...), w której określono warunki współpracy między Konsorcjum, jako wykonawcą oraz zamawiającym. Dnia 28 kwietnia 2010r. pozwany (...) udzielił Konsorcjum zlecenia nr (...) na wybudowanie sieci telekomunikacyjnej składającej się z dziewięciu węzłów wraz
z przyłączami w gminie N., w tym węzły S. i S.. Inwestorem robót budowlanych dla wszystkich węzłów była pozwana firma (...), wykonawcą generalnym był pozwany E., a podwykonawcą firmy (...) był (...). Powód natomiast był rzeczywistym wykonawcą tych robót. Konsorcjum za wykonane prace otrzymało tylko część wynagrodzenia
i nie dostało zapłaty za wymienione na wstępie roboty konieczne - dodatkowe.

Powód wyjaśnił również, że w związku z niezapłaceniem przez (...) za wykonane prace budowlane związane z budową sieci telekomunikacyjnej, pismem z dnia 1 grudnia 2011r., odstąpił od umowy ramowej zawartej z tą spółką, wzywając (...) do zinwentaryzowania i odbioru wykonanych robót, w tym robót koniecznych. (...) oświadczył, że uznaje odstąpienie za bezskuteczne, a wezwanie do stawiennictwa w celu odbioru
i zinwentaryzowania prac za bezprzedmiotowe. Ostatecznie powód w dniu
16 grudnia 2011r. dokonał jednostronnego odbioru pięciu węzłów, w tym S. i S.. Następnie w dniu 30 grudnia 2011r. (...) złożył oświadczenie o wypowiedzeniu ze skutkiem natychmiastowym zlecenia nr (...) powołując się na § 11 ust. 11.5 umowy ramowej.

Odpowiedzialność solidarna wszystkich pozwanych w sprawie wynika z art. 647¹ § 5 k.c. Dla wykazania odpowiedzialności solidarnej powód wyjaśnił, że ustanowił kierownika robót na wszystkich węzłach objętych zleceniem,
w osobie M. K. (1), który przez cały czas wykonywania robót oficjalnie występował w imieniu powoda. Firmy (...) i E. nie wykonywały żadnych robót, były tylko pośrednikami w procesie budowlanym. Wyrażenie zgody przez inwestora - O. na powoda, jako podwykonawcę robót wskazuje udzielenie mu pełnomocnictwa do reprezentowania Inwestora
w postępowaniach przed organami administracji publicznej na terenie powiatów województwa (...) i (...).

Powód za wykonanie pracy w gminie N. otrzymał kwotę 1.469.885 zł 64 gr. W tej kwocie nie mieści się zapłata za wykonane roboty konieczne wzdłuż dróg nr (...) (węzły S. i S.).

Pozwany (...), mimo otrzymania odpisu pozwu, nie udzielił odpowiedzi na pozew i nie stawiał się na wyznaczane w sprawie rozprawy.

Pozwany (...) SA w P. wniósł o oddalenie powództwa w całości i zasądzenie kosztów procesu przyznając fakt zawarcia przez (...) z Konsorcjum firm D., (...) i (...), reprezentowanym przez M. T. (1) umowy ramowej nr (...)na wykonanie budowlanych robót inwestycyjnych i remontowych. Przyznał też udzielenie reprezentowanemu przez powoda Konsorcjum zlecenia nr (...) dla zadania „(...)Zlecenie obejmowało wykonanie 9 węzłów telekomunikacyjnych,
w tym S. i S., z terminem wykonania na 30 listopada 2011r. i z wynagrodzeniem łącznym w kwocie 6 925 840 zł 93 gr, na które składało się wykonawstwo (4 139 885 zł 63 gr), projekty (1 916 268 zł 90 gr)
i inwentaryzacja powykonawcza (869 684 zł 40 gr). Przedsięwzięcie pod nazwą (...) realizowane było na rzecz (...) SA w W., generalnym wykonawcą był (...) SA w P. na podstawie umowy ramowej z dnia 2 marca 2009r. i zlecenia z dnia 31 marca 2010r. Firma (...) podzleciła wykonanie tych prac akredytowanemu podwykonawcy - firmie (...)
i Telekomunikacyjne P. J. z G.. Ten podwykonawca zlecił prace dalszemu podwykonawcy – firmie (...), będącej również podwykonawcą akredytowanym (akceptowanym i przeszkolonym) przez inwestora. Pozwany nie miał wiedzy o dalszym podzleceniu prac powodowi
i prezentowanemu przez niego Konsorcjum. Wiedzę o powodzie pozwany E. uzyskał dopiero w czasie powstania opóźnień i bezskutecznego upływu terminu realizacji prac objętych zleceniem, wtedy gdy w związku z niedotrzymaniem terminu końcowego realizacji prac w gminie N. zaistniała groźba nałożenia przez inwestora kar umownych. Miało to miejsce na przełomie listopada i grudnia 2011r., kiedy to dochowanie terminu realizacji całości zadania było już niemożliwe. Z uwagi na brak wiedzy o podwykonawstwie powoda pozwany E. nie mógł wyrazić zgody na podwykonawstwo powoda,
w jakiejkolwiek formie – pisemnie, w sposób dorozumiany. Pozwany nie mógł również wyrazić zgody na podwykonawstwo powoda dlatego, że powód nigdy nie uzyskało akredytacji inwestora, a tylko akredytowani podwykonawcy, akceptowani przez O., mogli realizować prace na jego sieciach i tylko na takich podwykonawców pozwany mógł wyrażać zgodę, nie narażając się na ryzyko naruszenia kontraktu z inwestorem. Powołane przez powoda pełnomocnictwa są imiennie, wystawione na powoda jako osobę fizyczną, a nie na przedsiębiorcę i zostały udzielone na skutek wskazania imiennie powoda przez (...).

Pozwany zarzucił również, że powód z 9 zleconych węzłów telekomunikacyjnych, do upływu terminu realizacji zlecenia, wykonał jedynie
2 węzły (S. i S.) i to nie w pełni, bo nie wykonał dla nich powykonawczej inwentaryzacji geodezyjnej. Ostatecznie pozwany E. wykonał we własnym zakresie inwentaryzację powykonawczą dla prac wykonanych przez powoda, ponosząc z tego tytułu wydatki w kwocie 64 999 zł 35 gr. Mimo to powód otrzymał całość wynagrodzenia za kompleksowe wykonanie węzłów S. i S., bo otrzymywał płatności zaliczkowe. W wynagrodzeniu tym mieściło się wynagrodzenie za prace objęte przedmiotowym pozwem, to jest za wykonanie robót budowlanych polegających na utwardzeniu poboczy i odbudowie rowów wzdłuż dróg powiatowych (...) i (...). Prace w zakresie utwardzania i odbudowy pobocza, po ułożeniu kabli telekomunikacyjnych w pasie drogowym, były integralnym elementem zlecenia polegającego na wykonaniu danego węzła telekomunikacyjnego i zostały rozliczone, zgodnie z treścią umowy, w ramach odbioru danego węzła. Nie ma żadnych podstaw prawnych, ani faktycznych aby prace te wyceniać i fakturować osobno. W szczególności w żadnym zakresie nie przewidywała tego umowa z dnia 12 kwietnia 2010r., ani zlecenie nr (...). Z danych uzyskanych od pozwanego (...) wynika, że powód z tytułu realizacji dotychczas odebranej części prac z w/w zlecenia otrzymał łącznie wynagrodzenie 1 469 885 zł 70 gr brutto. Natomiast inwestor zatrzymał w stosunku do pozwanego kwotę 447 074 zł 06 gr netto z powodu opóźnień
w wykonywaniu prac i braku inwentaryzacji geodezyjnej. Ponadto pozwany E. obciążony został karą umowną w wysokości 41 293 zł 79 gr z powodu opóźnień powoda w realizacji zlecenia. Sporne roboty zostały ostatecznie odebrane protokołem odbioru końcowego z dnia 18 października 2011r. – węzeł S. oraz z dnia 30 grudnia 2011r. – węzeł S.. Nie było więc podstaw do dokonywania przez powoda jednostronnego odbioru prac w dniu
16 grudnia 2011r. Pozwany ten zarzucił również, że powód nie wystawił z tego tytułu faktur, a jedynie noty obciążeniowe.

Reasumując pozwany zarzucił, że w umowie stron ustalono wynagrodzenie ryczałtowe, w którym mieściły się prace związane z utwardzeniem i odbudową nawierzchni po położeniu kabli telekomunikacyjnych. Wynagrodzenie za te prace otrzymali wszyscy kolejni podwykonawcy, w tym powód. Wynagrodzenie zostało powodowi wypłacone w przeważającej mierze zaliczkowo, z góry,
a kwota otrzymanego łącznie przez powoda wynagrodzenia przekracza wartość wykonanych przez niego prac o kwotę 255 235 zł 37 gr brutto. W odniesieniu do kierownika budowy pozwany zarzucił, że M. K. (1) nie reprezentował w żadnym zakresie ani powoda, ani Konsorcjum.

Pozwany zarzucił brak przesłanek do przyjęcia jego solidarnej odpowiedzialności na podstawie art. 647¹ § 2 i 3 k.c. wobec braku wyrażenia zgody na powoda jako podwykonawcę, nie przedłożenia mu umowy wraz
z dokumentacją wskazującą na zakres prac powierzonych podwykonawcy.

Pozwany zakwestionował również wysokość dochodzonych pozwem roszczeń, których powód w żadnym razie nie wykazał.

Pozwany (...) SA w W. także wniósł o oddalenie powództwa w całości i zasądzenie kosztów procesu kwestionując istnienie solidarnej odpowiedzialności w rozumieniu art. 647¹ k.c. Pozwany zarzucił, że nigdy nie powziął jednoznacznej i miarodajnej wiedzy o rzekomej realizacji części prac przez powoda, jako podwykonawcy, jak również o zawarciu przez niego umowy w tym zakresie z pozwanym (...). Pozwany przyznał udzielanie powodowi pełnomocnictw, które to dokumenty jednoznacznie określają zakres uprawnień pełnomocnika, sprowadzają się wyłącznie do czynności wyraźnie w nim wymienionych, czyli reprezentowania pozwanego
w postępowaniach przed organami administracji publicznej na terenie województwa (...) i (...) w sprawach dotyczących pozyskiwania wypisów i wyrysów, uzyskiwania wszelkich decyzji, postanowień i uzgodnień oraz dokonywania uzgodnień w (...). Pełnomocnictwo nie obejmuje możliwości zlecania podwykonawstwa robót inwestycyjnych prowadzonych przez O.. Inwestor nigdy nie wyrażał zgody, aby firma (...) lub Konsorcjum pełniło rolę podwykonawcy. Powód M. T. (1) nie brał też nigdy udziału, jako firma wykonawcza, w organizowanych przez inwestora naradach lub spotkaniach, jak również nie uczestniczył on w odbiorze końcowym zadań inwestycyjnych realizowanych w ramach umowy ramowej na usługi w zakresie prac budowlano-montażowych na potrzeby sieci (...) zawartej w dniu 2 marca 2009r. Pozwany O. nie miał też wiedzy o fakcie podpisania przez powoda umowy z M. K. (1) na kierowanie przez niego robotami budowlanymi. Pozwany zarzucił, że pomiędzy nim a firmą (...) doszło do rozliczenia należnej kwoty wynagrodzenia z tytułu wykonania robót w ramach spornej inwestycji. Zakwestionował także w całości wysokość dochodzonego roszczenia.

W toku procesu strony podtrzymały w całości powyższe stanowiska.

Sąd Okręgowy ustalił co następuje:

W dniu 2 marca 2009r. pozwany (...) SA w W. (dawniej (...) SA), jako zamawiający zawarł z firmą (...) SA, jako wykonawcą umowę ramową na usługi w zakresie prac budowlano-montażowych na potrzeby sieci (...) nr (...)(k.369-383/II). W § 1. 11 ustalono, że wykonawca będzie reprezentował zamawiającego w postępowaniach administracyjnych dotyczących uzyskiwania wszelkich uzgodnień i pozwoleń niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia na podstawie stosownego pełnomocnictwa. W § 6. 1 umowy wykonawca został zobowiązany do realizowania każdego zamówienia siłami własnymi, a na wprowadzenie podwykonawców i dalszych podwykonawców zobowiązany jest uzyskać od zamawiającego uprzednią autoryzację podwykonawców. W przepisie tym przewidziano procedurę takiej autoryzacji. Za działania i zaniechania wszystkich podwykonawców wykonawca ponosi pełną odpowiedzialność jak za własne działania, zaniechania wraz
z odpowiedzialnością za materiały oraz realizację zamówień i umowy. Zamawiający zastrzega sobie prawo do nie wyrażenia zgody na wskazanego przez wykonawcę podwykonawcę bez podania przyczyny.

Integralną częścią umowy jest załącznik nr 1 określający warunki udzielania
i realizacji zamówień (k. 377-380), który w części I punkt 2.5 stanowi, że
w zależności od decyzji zamawiającego koszty m.in. specjalistycznego odtworzenia nawierzchni i innych elementów uzgodnionych z zamawiającym mogą być refakturowanie bez zysku do wartości przedstawionej w ofercie
i zaakceptowanej przez zamawiającego lub płacone bezpośrednio przez zamawiającego. Wg pkt 3.1 wykonawca jest zobowiązany m.in. do doprowadzenia nawierzchni jezdni i chodników oraz zieleni i innych urządzeń terenowych do stanu pierwotnego lub wymaganego przez właścicieli na etapie pozyskiwania pozwoleń i zgód. Wykonanie tych czynności powinno zostać potwierdzone dokumentami stwierdzającymi odbiór tych robót przez właścicieli terenu.

Na podstawie powyższej umowy ramowej pozwany O. udzielił pozwanemu E. zamówienia numer (...), z dnia 31 marca 2010r., na realizację zadania (...)(k. 230- 233) na ogólną wartość 8 879 283zł 24 gr netto.

Pozwany E. zlecił realizację powyższego zamówienia podwykonawcy firmie (...) na podstawie zamówienia jednostkowego z dnia 9 kwietnia 2010r., w którym wartość netto transakcji podano na kwotę 6 566 229 zł 96 gr (k.234).

Z kolei P. J. posłużył się kolejnym podwykonawcą - firmą (...). Obydwaj wyżej wymienieni podwykonawcy byli podwykonawcami autoryzowanymi inwestora.

Zlecenie robót przez inwestora firmie (...) zostały udzielone w trybie zamówienia „zaprojektuj i wybuduj” z górnym limitem wynagrodzenia, co oznacza, że niezależnie od wybranego przebiegu trasy światłowodu, wynagrodzenie nie może przekroczyć ustalonej wartości. Uwzględnia ono miedzy innymi warunki stawiane przez właścicieli, w tym konieczność utwardzenia poboczy, czy odbudowania rowów (zeznania świadków
P. P. k. 642/IV, M. B. k. 642/IV, P. P. k. 905/bM. M.
k. 906/V, J. S. k. 1049, pkt 7 maila z dnia 23.08.2010r. k. 429).

W dniu 26 marca 2009r. firmy (...), (...) (...)zawarły umowę konsorcjum w celu wspólnej realizacji inwestycji telekomunikacyjnych w zakresie opracowania dokumentacji projektowej, prefabrykacji i montażu konstrukcji wsporczych oraz instalacji i uruchomieniu urządzeń technicznych (k. 42 - 45), w której M. T. (1) – lider Konsorcjum - upoważniony został do prowadzenia spraw Konsorcjum i reprezentowania jego interesów podczas postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego.

W dniu 12 kwietnia 2010r. firma (...), jako zamawiający zawarła
z Konsorcjum firm: M. D., K. B. – (...), P. S. (1) - (...), reprezentowanym przez lidera Konsorcjum (...), jako podwykonawcą umowę ramową nr(...)na wykonanie budowlanych robót inwestycyjnych i remontowych (k. 31- 41/I). W umowie ustalono, że przedmiotem zamówień będą usługi związane z budową, modernizacją, remontem, inwentaryzacją
i demontażem sieci miedzianej oraz światłowodowej wraz z kanalizacją
i podbudową teletechniczną (§ 1.2 umowy). Ponadto wykonawca będzie reprezentował zamawiającego w postępowaniach administracyjnych dotyczących uzyskiwania wszelkich uzgodnień i pozwoleń niezbędnych do realizacji przedmiotu oraz reprezentowania zamawiającego przed inwestorem, uzgodnieniach oraz odbiorach technicznych (§ 1.9 umowy). W § 2 umowy ustalono procedurę udzielania zamówień przyjmując, że zleceniodawca zleci wykonawcy wykonanie prac wystawiając w formie pisemnej lub elektronicznej zamówienie jednostkowe, w którym określone zostaną wszelkie informacje dotyczące realizacji zadania. Zgodnie z § 2.1 c i d wykonawca w terminie nieprzekraczającym do pięciu dni roboczych od daty otrzymania zlecenia będzie mógł wnieść uwagi co do sposobu wykonania zadania oraz jego wyceny. Po tym terminie wszelkie uwagi ze strony wykonawcy będą bezpodstawne.
W przypadku zwiększenia zakresu prac w stosunku do projektu i zleconego zakresu wykonawca zgłosi natychmiast zaistniały fakt zlecającemu oraz przygotuje odpowiedni aneks. Zgłoszenie takiego faktu nie może nastąpić
w terminie późniejszym niż 14 dni od daty zakończenia prac wskazanych
w zleceniu jednostkowym. Zgodnie z § 2.2 zleceniodawca zleci wykonawcy wykonanie prac dodatkowych w formie dodatkowego zlecenia jednostkowego tylko w przypadku akceptacji prac dodatkowych przez inwestora. Zgodnie
z § 6. 2d wykonawca jest zobowiązany do doprowadzenia nawierzchni jezdni
i chodników oraz zieleni i innych urządzeń terenowych do stanu pierwotnego lub wymaganego przez właścicieli na etapie pozyskiwania pozwoleń i zgód. Wykonanie tych czynności powinno zostać potwierdzone dokumentami stwierdzającymi odbiór tych robót przez właścicieli terenu.

W § 11. 2 ustalono, że w przypadku niewykonywania przez zamawiającego obowiązków wynikających z umowy, wykonawca zobowiązany jest do wyznaczenia zamawiającemu terminu nie krótszego niż 30 dni na usunięcie naruszeń umowy. Dopiero po bezskutecznym upływie wyżej wymienionego terminu dopuszczalne będzie odstąpienie przez wykonawcę od zamówienia. Wówczas wysokość wynagrodzenia za wykonane usługi zostanie ustalona na podstawie protokołu inwentaryzacyjnego zaawansowania zrealizowanych prac potwierdzona przez zamawiającego lub inwestora.

Zgodnie z § 15.1 przyjęto, że wszelkie zmiany w umowie wymagają formy pisemnej pod rygorem nieważności.

Na podstawie powyższej umowy ramowej pozwany (...) zlecił Konsorcjum realizację zadania „(...) w oparciu o zlecenie nr (...). z dnia 28 kwietnia 2010r.
(k. 46). W zleceniu podano, że obejmuje ono wykonanie prac o łącznej wartości 6 925 840 zł 93 gr netto, a na kwotę tą składa się wykonawstwo – 4 139 887 zł 63 gr, projekt – 1 916 268 zł 90 gr oraz inwentaryzacja powykonawcza –
869 884 zł 40 gr. Termin wykonania prac - 30 listopada 2011r. Z załącznika do zamówienia wynika, że objęte nim zostało wykonanie 9 węzłów, w tym węzły S. i S..

Zlecenie to również zostało udzielone w trybie „zaprojektuj i wybuduj”
z górnym limitem wynagrodzenia, w którym mieściły się czynności związane
z przywróceniem terenu budowy do stanu pierwotnego lub wymaganego przez właścicieli na etapie pozyskiwania pozwoleń i zgód (zeznania świadków
P. P. k. 642/IV, M. B. k. 642/IV, P. P. k. 905/bM. M.
k. 906/V, J. S. k. 1049). Na zlecenie powoda opracowany został projekt na sporną sieć światłowodową (zeznania świadka T. D. k. 641).

W dniu 27 kwietnia 2010r. pozwany O. udzielił imiennie M. T. (1) pełnomocnictwa nr(...)(k. 121), w którym upoważnił go do reprezentowania w postępowaniach przed organami administracji publicznej na terenie województwa (...) i (...) w ramach pozyskiwania wypisów i wyrysów, uzyskiwania wszelkich decyzji, postanowień i uzgodnień, zgłaszania zamiaru budowy i wykonania robót budowlanych oraz do składania i odbioru projektów w (...) w ramach realizacji umów na wykonanie zadań inwestycyjnych dotyczących budowy, przebudowy, rozbudowy sieci i przyłączy telekomunikacyjnych w celu stworzenia warunków technicznych dla poprawy świadczenia usług telekomunikacyjnych. Pełnomocnictwo zostało udzielone do 31 grudnia 2010r., a w dniu 9 lutego 2011r. udzielono w/w kolejnego pełnomocnictwa numer (...) z terminem do dnia 31 grudnia 2011r., o zakresie j/w (k.122).

Powód, jako pełnomocnik inwestora dokonywał uzgodnień z właścicielami gruntów przez, które miała przebiegać inwestycja odnośnie warunków na jakich udostępniali ani nieruchomości do realizacji zadania (porozumienia i umowy
z właścicielami gruntów k. 123 -130, notatki służbowe z negocjacji k. 131-134). Negocjacje te powód prowadził każdorazowo przy udziale przedstawiciela pozwanego O. (zeznania świadków: K. T. k. 641/IV, A. R.
k. 642/b). Ponadto powód, jako pełnomocnik inwestora występował
w postępowaniach administracyjnych związanych z uzyskaniem lokalizacji przyłączy, składał wnioski o wydanie stosownych zezwoleń na zajęcie pasa drogowego, zgłaszał wykonywanie robót budowlanych (dokumentacja k. 76 – 95).

Zarząd Powiatu w B. decyzją numer (...) z dnia
17 listopada 2010r. zezwolił na lokalizację urządzeń telekomunikacyjnych (kanalizacja światłowodowa) w pasie drogowym drogi Powiatowej numer (...) ustalając warunki, że po wykonaniu robót pas drogowy i jego obręb należy przywrócić do wartości normatywnych jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i w tym zakresie m.in. odbudować pobocza na całej długości odcinka prowadzonych robót wraz z ich utwardzeniem oraz odbudować rowy w sposób wskazany w decyzji.

Natomiast decyzją nr (...) z dnia 15 kwietnia 2011r. (k. 85) Zarząd Powiatu w B. zezwolił na lokalizację urządzeń telekomunikacyjnych w pasie drogowym drogi powiatowej nr (...), stawiając warunki analogiczne jak w decyzji nr (...) odnośnie odbudowy pobocza i rowów.

W postępowaniu administracyjnym pozwany O. był reprezentowany przez M. T. (1), któremu również doręczano odpisy w/w decyzji.

Wydanie powyższych decyzji poprzedzone było negocjacjami z Zarządem Dróg Powiatowych w B., w których brał udział, oprócz podwykonawców P. S. (1) i M. T. (1), przedstawiciel pozwanego O. - A. R. (2) (notatka służbowa z dnia 1 lipca 2010r. k. 413).

Wymagania stawiane przez Zarząd Powiatu w B. odnośnie wykonania odbudowy poboczy, ich utwardzenia oraz odbudowy rowów
w związku z koniecznością przywrócenia gruntu do stanu pierwotnego było wymaganiem, które niejednokrotnie stawiają właściciele gruntów zezwalając na realizację tego typu inwestycji (zeznania świadków M. M. k. 90
J. S. k. 1049/VI).

W związku z realizacją zlecenia powód zatrudnił kierownika budowy w osobie M. K. (1) umową z dnia 1 lutego 2011r. nr (...) (umowa
k. 49, zeznania świadków M. K. k. 904/V, P. S. k. 1048/b, zeznania powoda M. T. k. 1049/b).

Zarówno inwestor O. Polska jak i generalny wykonawca (...) SA mieli pełną wiedzę o Konsorcjum reprezentowanym przez M. T. (1), jako podwykonawcy robót pozwanego (...), co wprost potwierdza treść korespondencji elektronicznej pomiędzy A. R. (2) - pracownikiem O., A. B. (1) - przedstawicielem (...), P. P. (3) – pracownikiem E., w której wprost mowa jest
o podwykonawcy firmy (...) w kontekście osoby M. T. (1) oraz Konsorcjum (mail z dnia 13.07.2010r. k. 418-419, dwa z dnia 8.08.2010r. . 430-431, 23.08.2010r. k. 428/b-429, raport ze spotkania z dnia 7.05.2010r. k. 438, notatka służbowa z 14.06.2010r.).

Konsorcjum trzech firm reprezentowane przez M. T. (1) nigdy nie otrzymało autoryzacji przez inwestora, chociaż złożyło stosowną dokumentację (mail z 28.04.2010r. k. 442, zeznania świadków P. P.. k. 905/b, P. S.. (...)).

W toku realizacji robót strona powodowa otrzymywała materiały podstawowe od inwestora - pozwanego O.. Inwestor nie dostarczał natomiast materiałów związanych z pracami odtworzeniowymi (zeznania świadka
J. S. k. 1049). W § 3 umowy z dnia 12.04.2010r. ustalono, że zamawiający ( (...)) zapewnia zaopatrzenie materiałowe wymienione
w załączniku nr 2 – materiały podstawowe, a pozostałe materiały zapewnia wykonawca po cenach rynkowych obowiązujących u lokalnych producentów
i dystrybutorów, do wartości cen narzuconych przez inwestora (k. 32, 39).

Powód w toku realizacji inwestycji posługiwał się podwykonawcami, w tym
w zakresie wykonywania robót związanych z odbudowaniem poboczy, ich utwardzeniem oraz odbudowaniem rowów dróg numer (...). Firmy konsorcjantów M. T. (1) i P. S. (1) to firmy jednoosobowe. Trzeci konsorcjant nie wykonywał żadnych robót w ramach realizacji spornego zamówienia (zeznania świadka P. S., przesłuchanie M. T.). Powód nie zgłaszał w toku realizacji robót konieczności wykonania robót dodatkowych oraz nie zgłaszał konieczności podwyższenia wynagrodzenia z uwagi na prace odtworzeniowe w ramach których utwardzał pobocza i pogłębiał rowy dróg (...). Wykonanie robót związanych z przywróceniem terenu robót do stanu pierwotnego, jak też prac wymaganych przez właścicieli gruntów, uzgodnionych na etapie negocjowania zezwoleń wchodziły w zakres robót objętych zleceniem podstawowym (zeznania świadków A. B. k. 641/b, P. P. k. 642, M. B. k. 642, P. P. k. 905/b, M. M. k. 906, J. S. k. 1049, umowa z dnia 12.10.2010r.).

W toku realizacji robót sporządzane były protokoły częściowe odbiorów robót na podstawie których powód wystawiał faktury i otrzymywał płatności (dokumentacja k. 240 – 282). Poza sporem w sprawie było, że powód otrzymał z tytułu wykonanych prac w gminie N., w zakresie węzłów S. i S., otrzymał łącznie kwotę 1 469 885 zł 64 gr netto.

W dniu 18 października 2011r. sporządzony został protokół odbioru końcowego obiektu w S., w którym uczestniczył kierownik budowy M. K., jako przedstawiciel D. (k. 283-285). Był to odbiór między inwestorem i wykonawcą E..

Natomiast w dniu 30 grudnia 2011 sporządzono protokół odbioru końcowego obiektu w S., w którym również uczestniczył kierownik budowy
M. K., przy czym w tym protokole w nie wskazano, aby był przedstawicielem D. (k. 286-288). W odbiorze uczestniczyli przedstawiciele inwestora, E. i E. 24.

Powód w piśmie datowanym na 28 kwietnia 2011r. (k. 55) wskazywał na brak płatności faktur przez pozwanego (...), następnie pismem datowanym na 4 sierpnia 2011r. (k. 57) żądał zapłaty wszelkich zaległych płatności pod rygorem odstąpienia od umowy. Pismami z dnia 17 listopada 2011r. powód wzywał (...) do odbioru robót budowlanych polegających na utwardzeniu poboczy wzdłuż drogi Powiatowej nr (...) (k. 60-61). Pismem z 1 grudnia 2011r. (k. 59) złożył oświadczenie o odstąpieniu od umowy nr (...) z dnia 12 kwietnia 2010r. i wezwał pozwanego (...) do stawienia się w dniu 2 grudnia 2011r. w N.
w celu inwentaryzacji i odbioru robót zleconych w ramach przedmiotowej umowy ramowej. Pozwany (...), pismem datowanym na 1 grudnia 2011r. zakwestionował skuteczność odstąpienia od umowy z uwagi na brak jakichkolwiek podstaw faktycznych i prawnych (k.62). Powód protokołami odbioru z dnia 16 grudnia 2011r., w związku z odstąpieniem od umowy ramowej, dokonał jednostronnego odbioru prac wykonanych w ramach tej umowy m.in. na węzłach S. i S. odnośnie zaprojektowania
i budowy sieci, opracowania map do celów projektowych, wykonania projektu budowlanego i wykonawczego, wykonania prac związanych z zasypaniem wykopów i utwardzeniem nawierzchni (k. 67 – 73). W tym samym dniu wystawił 2 noty księgowe, a to nr (...)na kwotę 189 523,56 zł netto (k. 96) i kosztorysem powykonawczym (k. 97-105) i nr(...)na kwotę 181 579,80 zł netto (k. 106) i kosztorysem powykonawczym (k. 107-118).

Pozwany (...), pismem datowanym na 30 grudnia 2011r., złożył Konsorcjum oświadczenie o wypowiedzeniu zamówień jednostkowych, w tym zamówienia nr (...)z 28 kwietnia 2010r. ze skutkiem natychmiastowym (k. 74). Oświadczenie to powód uznał za bezskuteczne w związku ze złożonym uprzednio przez niego oświadczeniem o odstąpieniu od umowy.

Powód opracował kosztorys powykonawczy dotyczący odbudowy rowów
i poboczy S. – S. (k. 97-118).

Inwestor w związku z brakiem terminowej realizacji robót dotyczących zadania gmina N. wstrzymał płatności dla E. w związku z naliczeniem kar umownych oraz brakiem dostarczenia inwentaryzacji geodezyjnej powykonawczej w łącznej kwocie 447 074,06 zł (zestawienie płatności wstrzymanych przez inwestora k. 239).

Bezsporna między stronami była okoliczność, że powód otrzymał tytułem zapłaty za wykonanie węzłów S. i S. kwotę 1 469 885 zł 64 gr.

Ustalając powyższy stan faktyczny Sąd dał wiarę dowodom
z w/w dokumentów, albowiem w ocenie Sądu są one wiarygodne w zakresie, jaki wyznaczają im przepisy art. 244 i 245 kpc, a nadto nie były kwestionowane przez żadną ze stron.

W całości uznać należało za wiarygodne zeznania świadków K. T.,
T. D., M. K. jako bezstronne, znajdujące potwierdzenie
w pozostałym materiale dowodowym zgromadzonym w sprawie.

Sąd uznał za wiarygodne zeznania świadków A. B., P. P., M. B., P. PtakaJ. S., że roboty odtworzeniowe ujęte były wynagrodzeniu ryczałtowym, bo potwierdza to zarówno treść umowy między inwestorem a generalnym wykonawcą i jak i między powodem a (...). Uregulowania umowne w tym zakresie są jednoznaczne i wynika z nich, że zarówno inwestor jaki wykonawcy liczyli się z tym, że właściciele gruntów wyrażając zgodę na realizację inwestycji mogą stawiać wymagania przekraczające przywrócenie stanu pierwotnego nieruchomości. W tym kontekście przeciwne zeznania świadka P. S. i powoda M. T. są niewiarygodne, stanowią wyraz przyjętej koncepcji na użytek niniejszego procesu.

Sąd nie dał wiary zeznaniom świadków A. R., M. B., M. M. oraz przedstawiciela pozwanego E., że inwestor i generalny wykonawca nie mieli wiedzy o powodzie (Konsorcjum) jako podwykonawcy robót na spornym zadaniu. Przeczy temu prowadzona przez pracowników pozwanych korespondencja elektroniczna oraz treść notatek ze spotkań z podwykonawcami, w których uczestniczyli konsorcjanci.

Sąd pominął jako dowody zestawienie zawarte na k. 289 – 290, bo nie zostały podpisane przez osobę sporządzającą więc nie jest dokumentem
w rozumieniu art. 245 kpc. Ponadto pominięto dowód z protokołów: rozprawy w sprawie V GC 707/12 i z postępowania przygotowawczego na okoliczność zeznań świadków, bo sprzeciwiają się zasadzie bezpośredniości. Bezprzedmiotowe dla rozstrzygnięcia sprawy były kwestie związane
z rozliczeniem się między stronami odnośnie powierzonych powodowi materiałów dla wykonania zadań podstawowych, nieterminowości realizacji robót i wadliwości prac, kar umownych nałożonych przez inwestora na wykonawcę, bo nie dotyczyły roszczenia objętego sporem.

Sąd oddalił wnioski dowodowe powoda składane na dalszym etapie postępowania częściowo jako spóźnione a częściowo jako nieistotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Powodowi po udzieleniu przez pozwanych 2 i 3 odpowiedzi na pozew zakreślono dwukrotnie, zarządzeniami z dnia 23.07.2013r. (k. 357) i 24.07.2013 r. (k. 394) terminy do podania wszystkich twierdzeń i dowodów na ich poparcie pod rygorem utraty prawa powoływania ich na dalszym etapie postępowania. Wszystkie dowody zawnioskowane po tych wezwaniach zostały uwzględnione, przy czym podkreślić należy, że powód ani w pozwie, ani w tych pismach nie zawnioskował dowodu z opinii biegłego dla wyliczenia wartości objętego pozwem wynagrodzenia, chociaż niewątpliwie taki dowód powinien być już pozwie zawarty. Składając wnioski dowodowe po rozprawach nie motywował tego przesłankami z art. 207 § 6 i 217 § 2 kpc. Po oddaleniu wniosków dowodowych pełnomocnik powoda ponowił kolejnym pismem z dnia 12 maja 2014r. (data stempla pocztowego k. 1044) rozszerzając wniosek o dalsze dowody z dokumentów oraz zeznania świadka W. M.. Sąd uznał te dowody za spóźnione ponieważ wszystkie zostały sporządzone zanim zostało wytoczone powództwo w sprawie, generalnie więc powinny być zawnioskowane pozwie. Strony procesu są w sporach sądowych na tle realizacji spornej umowy odnośnie realizacji zadań w Gminie N. już od 2012r. (vide sprawa tocząca się przed Sądem Rejonowym w Rzeszowie pod sygn. akt V GC 707/12 k. 387 i VI Ga 99/13) i stanowiska stron są generalnie takie same (vide uzasadnienia wyroków) więc powód nie ma żadnego usprawiedliwienia dla przedkładania obszernej i w jego ocenie istotnej dla rozstrzygnięcia sprawy dokumentacji po każdej z rozpraw, bo takie działanie zawsze wpływa na nieuzasadnione wydłużenie postępowania skoro musi zakładać możliwość ustosunkowania się do takich wniosków przeciwników procesowych. Późniejsze zawnioskowanie świadka W. M. nie mogło być wywołane zeznaniami M. M., bo powód sam do pozwu przedłożył protokół z dnia 18.10.2011r. (k. 52), z którego wynikał udział W. M.
w pracach komisji odbiorowej ze strony inwestora.

Sąd oddalił wniosek powoda o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego, złożony na dalszym etapie postępowania (nie tylko dlatego, że był spóźniony - złożony po upływie 2 tygodni od otrzymania odpowiedzi na pozew pozwanego (...), który wprost zarzucał niewykazanie wysokości roszczenia), ale przede wszystkim podkreślić należy, że nie był potrzebny do rozstrzygnięcia sprawy, co należało wywieść z literalnego brzmienia umowy.

Sąd Okręgowy zważył co następuje:

Poza sporem w niniejszej sprawie pozostawał fakt, iż powód, jako podwykonawca zawarł z pozwanym (...), będącym również kolejnym podwykonawcą, umowę ramową na podstawie, której uzyskał zlecenie na wykonanie sieci światłowodowej w gminie N. (9 węzłów) oraz, że faktycznie wykonywał roboty na węzłach S. i S.. Inwestorem był pozwany (...) SA, którego łączyła umowa ramowa z wykonawcą – pozwanym (...) SA i której to firmie inwestor udzielił zlecenia na wykonanie tych robót. Powód w tej sprawie żąda wynagrodzenia za roboty dodatkowe – konieczne do prawidłowego wykonania zlecenia, które - jak twierdzi - nie zostały uwzględnione w uzgodnionym wynagrodzeniu ryczałtowym i nie zostały zapłacone, pomimo ich wykonania.

Pozwany (...), mimo otrzymania odpisu pozwu, nie złożył odpowiedzi na pozew i nie stawiając się na wyznaczane rozprawy nie wdał się w spór z powodem. Stąd wyrokowanie wobec tego pozwanego odbywało się
w warunkach art. 339 i nast. kpc.

Pozostali pozwani zakwestionowali powództwo zarówno co do zasady jak i wysokości, kwestionując nie tylko istnienie podstaw do solidarnej, z mocy prawa, odpowiedzialności wobec powoda na podstawie art. 647¹ § 2,3 i 5 kc (brak wiedzy o powodzie, jako podwykonawcy i zgody na wykonywanie przez niego robót), ale twierdząc także, że powód nie wykonywał robót dodatkowych na spornych węzłach, bo prace związane z odbudową i utwardzeniem poboczy oraz odtworzeniem rowów mieściły się w zakresie zleconych robót odtworzeniowych i objęte były ustalonym wynagrodzeniem ryczałtowym, które - za przedmiotowe węzły - zostało w całości zapłacone.

Odpowiedzialność pozwanego (...), jako strony umowy
z powodem - na podstawie art. 647 kc - nie budzi wątpliwości, natomiast co do pozwanych E. i O. istnieje konieczność rozważenia, czy powód udowodnił przesłanki odpowiedzialności solidarnej inwestora i wykonawcy
w ramach art. 647¹ § 2,3 i 5 kc. Przepis ten stanowi, że do zawarcia przez wykonawcę umowy o roboty budowlane z podwykonawcą jest wymagana zgoda inwestora. Jeżeli inwestor, w terminie 14 dni od przedstawienia mu przez wykonawcę umowy z podwykonawcą lub jej projektu, wraz z częścią dokumentacji dotyczącą wykonania robót określonych w umowie lub projekcie, nie zgłosi na piśmie sprzeciwu lub zastrzeżeń, uważa się, że wyraził zgodę na zawarcie umowy (§ 2).Do zawarcia przez podwykonawcę umowa z dalszym podwykonawcą wymagana jest zgoda inwestora i wykonawcy. Przepis § 2 zd. drugie stosuje się odpowiednio (§ 3). Zawierający umowę z podwykonawcą oraz inwestor i wykonawca ponoszą solidarną odpowiedzialność za zapłatę wynagrodzenia za roboty budowlane wykonane przez podwykonawcę (§ 5). Powyższa regulacja prawna daje inwestorowi i wykonawcy kompetencję do wyrażenia zgody na zawarcie przez wykonawcę i podwykonawcę umowy
z dalszym podwykonawcą. Chodzi tutaj zarówno o osobę podwykonawcy, jak
i o zakres konkretnych robót, jakie mają mu być powierzone. Przyjmuje się, że w celu uzyskania zgody inwestora (wykonawcy) zawierający umowę przedstawia w/w umowę z podwykonawcą lub projekt tej umowy, wraz
z częścią dokumentacji dotyczącej wykonania robót określonych w tej umowie lub projekcie (por. uchwała SN z dnia 28.06.2006r., III CZP 36/06, Biul. SN 2006/6/6). Inwestor (wykonawca) może wyrazić zgodę albo zgłosić pisemny sprzeciw lub zastrzeżenia do treści umowy w terminie 14 dni. Milczeniu inwestora (wykonawcy) ustawa nadaje sens równoważny z wyrażeniem zgody. W konsekwencji, jeżeli inwestor (wykonawca) nie zajmie stanowiska, to uważa się, że wyraził zgodę na zawarcie mowy (komentarz do art. 647 1 kc pod red.
T. Sokołowski, Lex 2010).

Zarówno w orzecznictwie jak i literaturze wskazuje się, że zgoda może być wyrażona przez każde zachowanie, które ją ujawnia w sposób dostateczny. Może być zatem wyrażona w sposób bierny (pasywny) oraz czynny
(aktywny). Wyrażenie zgody w sposób bierny objawia się brakiem zgłoszenia na piśmie sprzeciwu lub zastrzeżeń w terminie 14 dni od przedstawienia mu przez wykonawcę umowy z podwykonawcą lub jej projektu, wraz z częścią dokumentacji dotyczącej wykonania robót określonych w umowie lub projekcie. Przyjmuje się fikcję prawną, że inwestor zgodę wyraził. Ponieważ jednak w art. 647¹ kc chodzi o odpowiedzialność inwestora (wykonawcy) za cudzy dług, interes w/w został zabezpieczony poprzez obowiązek przedstawienia mu stosownej dokumentacji. Przyjmując fikcję wyrażenia w sposób bierny zgody, ustawodawca zakłada, że inwestor zapoznał się, a w każdym razie mógł się zapoznać z tą dokumentacją i ma, bądź powinien posiadać, wiedzę o zakresie robót i wynagrodzeniu uzgodnionym w umowie z podwykonawcą. Drugi sposób wyrażenia zgody (czynny) może przybrać różną formę. Inwestor (wykonawca) może wyrażać ją w sposób wyraźny, pisemnie bądź ustnie, albo poprzez inne zachowanie, które w sposób dostateczny ujawnia jego wolę (art. 60 k.c.). Może zatem nastąpić to poprzez czynności faktyczne, w sposób dorozumiany, tu w orzecznictwie wskazuje się na przykład tolerowanie obecności podwykonawcy na placu budowy, dokonywanie wpisów w jego dzienniku budowy, odbieranie wykonanych przez niego robót, oraz dokonywanie podobnych czynności. Przepis art. 647¹ § 2 i 3 kc nie uzależnia odpowiedzialności inwestora (wykonawcy) od przedłożenia mu dokumentacji, jeśli wyraża w sposób czynny zgodę na udział podwykonawcy w realizacji inwestycji. Może on uzyskać wiedzę o umowie pomiędzy wykonawcą (podwykonawcą) a podwykonawcą
z dowolnego źródła, zarówno przed jej zawarciem, jak i później. Ustawodawca zakłada, że jeżeli inwestor (wykonawca) zgodę w sposób czynny wyraża, to wie co robi i nie jest już potrzebny żaden mechanizm obronny (por. wyrok SA
w Warszawie z dnia 2.12.2011r., VI ACa 690/11, Lex nr 1103601 oraz wyrok SN z dnia 4.02.2011r., III CSK 152/10, Lex nr 1102865).

Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy należało podzielić twierdzenia strony powodowej, że pozwani E. i O. mieli wiedzę (wyrazili zgodę) o zawartej umowie podwykonawczej pomiędzy pozwanym (...) powodem. Potwierdza to dostatecznie jednoznacznie korespondencja mailowa prowadzona między pracownikami: inwestora – O. (A. R., M. B., M. M.), wykonawcy – E. (P. P.), podwykonawcy – (...) (J. S., A. B., P. P.) oraz powodem w okresie od kwietnia 2010r. do sierpnia 2010r. (k. 428-435), gdzie wprost wskazuje się Konsorcjum jako podwykonawcę (vide pkt 1 i 7 maila z dnia 23.08.2010r. – k. 428/b – 429, dwa mail’e z 8.08.2010r. k. 430-431) oraz raport ze spotkania z dnia 7.05.2010r. z podwykonawcami odnośnie realizacji prac (...) na strefie K., w którym uczestniczyli konsorcjanci M. T. i P. S. (k. 438). Powyższe wprost przeczy stanowisku pozwanych E. i O., że
o Konsorcjum firm reprezentowanemu przez M. T. dowiedzieli się dopiero pod koniec 2011r., na etapie kiedy upływał termin wykonania zlecenia i gdy nadrobienie zaległości nie było już możliwe. Inwestor zastrzegał prawo podzlecania robót tylko autoryzowanym podwykonawcom (przeszkolonym
i akceptowanym), chociaż i co do tych miał prawo ich nie akceptować bez podania przyczyn (§ 6.1.a umowy między O. a E. k. 372), to niewątpliwie o Konsorcjum reprezentowanym przez powoda miał wiedzę, musiał też wiedzieć, że proces autoryzacji tego podmiotu nie zakończył się,
a mimo to nie sprzeciwił się wykonywaniu zlecenia przez ten podmiot. To samo dotyczy (...). Z zeznań świadka P. P. wynika jednoznacznie, że pracownicy pozwanego O. i E. wiedzieli nieoficjalnie o Konsorcjum jako podwykonawcy robót, a inwestora wręcz nie interesowało, kto wykonuje roboty dopóki prace są robione w terminie. Nie można przyjąć, że panowie M. T. i P. S. występowali jedynie jako pełnomocnicy inwestora w zakresie udzielonych im pełnomocnictw, a A. R. (2), jak zeznał, jedynie niefortunnie określił ich w mailu z dnia 23.08.2010r., jako podwykonawców bo J. S. ( (...)) na pytanie P. P. (E.) jaki podwykonawca realizuje temat odpowiedział, że konsorcjum (...), D., co z kolei skutkowało pytaniem o doświadczenie
w branży i potencjał ludzki (wszystkie maile z 8.08.2010r. k. 430-431). Skoro zarówno inwestor jak i wykonawca mieli wiedzę o podwykonawcy, jakim było reprezentowane przez powoda Konsorcjum, już w sierpniu 2010r. niewątpliwie musieli mieć świadomość o braku autoryzacji, a mimo to nie wyrazili sprzeciwu, to uznać należy, że tolerując realizację zlecenia przez M. T.
i P. S. wyrazili w sposób czynny zgodę na zawarcie umowy
z podwykonawcą, co oznacza, że co do zasady odpowiadają solidarnie
z pozwanym (...) za zapłatę wynagrodzenia (art. 647¹ § 2, 3 i 5 kc).

Należy więc rozważyć, czy powód udowodnił, że w warunkach umowy ramowej z dnia 12 kwietnia 2010r. i udzielonego na jej podstawie zlecenia wykonał roboty dodatkowe – konieczne do prawidłowego wykonania robót na węzłach S. i S. oraz wysokość należnego z tego tytułu wynagrodzenia (art. 6 kc w zw. z art. 647 i 647¹ kc).

Powód twierdził, że prace odtworzeniowe w zakresie prowadzenia światłowodu poprzez drogę (...) przekraczały roboty zlecone dlatego, że wymagania zarządcy drogi znacznie wykraczały poza przywrócenie drogi do stanu pierwotnego, skoro określone prawomocną decyzją administracyjną wymagania nakazywały wykonanie utwardzenia poprzednio nieutwardzonych poboczy i pogłębienia rowów. Wymagania te zaskoczyły zarówno inwestora jak i powoda. Obowiązek wykonania tych prac został nałożony decyzjami administracyjnymi na inwestora – pozwanego O., który zlecił wykonanie ich powodowi.

W ocenie Sądu Okręgowego postępowanie dowodowe w tej sprawie nie potwierdza stanowiska powoda i zgodzić się należy z pozwanymi: inwestorem (O.) i wykonawcą (E.), że prace odtworzeniowe ujęte były w ustalonym wynagrodzeniu ryczałtowym, które miało charakter tzw. ryczałtu o górnym limicie i nie ma podstaw do naliczania przez powoda z tego tytułu dodatkowego wynagrodzenia, którego wysokość ponadto nie została wykazana i to nie tylko
z tego względu na spóźnione złożenie wniosku dowodowego ale również z tego względu, że nie ma podstaw do wyliczania tego wynagrodzenia w oparciu
o kosztorys, skoro powód robót tych nie wykonywał we własnym zakresie, tylko przez podwykonawcę i nie ujawnił jakie koszty poniósł z tego tytułu.

Za rozstrzygające dowody, że prace odtworzeniowe w zakresie spornych węzłów mieściły się w ustalonym wynagrodzeniu uznać należy treść umów jakie zawarł w pierwszej kolejności inwestor z wykonawcą (...),
a następnie (...) z Konsorcjum. W każdej z nich przewidywano, że wykonawca zobowiązany będzie do naprawienia i doprowadzenia nawierzchni do stanu pierwotnego lub wymaganego przez właścicieli na etapie pozyskiwania pozwoleń i zgód, czyli liczono się z tym, że właściciele warunkują zgodę na posadowienie urządzeń wymaganiami także wykraczającymi poza normalne przywrócenie nawierzchni do stanu pierwotnego. Przedstawiciel Zarządu Dróg Powiatowych w B. – świadek K. T. wyjaśnił logicznie skąd takie, a nie inne warunki udzielenia zgody na lokalizację światłowodu
w poboczach dróg (...) (zbyt duże ryzyko uszkodzenia nawierzchni pobocza wąskiej drogi z uwagi na głębokość wykopu). Jak zeznali zajmujący się na co dzień takimi pracami świadkowie inwestora oraz wykonawcy E. nie były to wymagania znacznie odbiegające od zastrzeganych przez zarządców dróg. Nie można zgodzić się z powodem, że cennik robót stosowany przez pozwanego O. nie przewiduje tego rodzaju robót, bo niewątpliwie niejednokrotnie inwestor, chociażby lokował urządzenia w utwardzonych poboczach więc w ramach zwykłego przywracania stanu pierwotnego musiał mieć możliwość wyliczania kosztów z tym związanych. Fakt, że przedstawiciel inwestora czynnie wspomagał powoda w negocjowaniu warunków udzielenia zgody na lokalizację światłowodu też nie potwierdza stanowiska powoda
o niedoszacowaniu tych zleceń o roboty odtworzeniowe. Przeczy temu generalna zasada zlecania wykonania tych robót przez inwestora, stosowana następnie w kolejnych podzleceniach. Poza sporem zasadniczo było, że wszystkie te zlecenia udzielane były w tzw. warunkach „pod klucz”, czyli „zaprojektuj i wybuduj” z rodzajem wynagrodzenia określanym jako „ryczałt
z górnym limitem”. Zasady wynagradzania mogą być przez strony regulowane umownie, w warunkach swobody umów, czyli według uznania stron, byleby tylko treść i cel uregulowania nie sprzeciwiała się właściwości (naturze) stosunku zobowiązaniowego, ustawie i zasadom współżycia społecznego (art. 353¹ kc). Uregulowania art. 628 do 632 kc określają dwa rodzaje wynagrodzenia kosztorysowe i ryczałtowe. W tym stanie faktycznym strony przyjęły wynagrodzenie stanowiące kombinację dwóch rodzajów wynagrodzenia,
a mianowicie wynagrodzenie miało ustalony górny limit (nieprzekraczalny ryczałt), ale rozliczenie wartości wynagrodzenia następowało każdorazowo na podstawie kosztorysu powykonawczego. Jeżeli rzeczywista wartość robót nie przekraczała górnego limitu, to było ono wypłacane na podstawie kosztorysu, jeżeli natomiast kosztorys wykazywał wartość przekraczającą górny limit wypłata była ograniczana do tego limitu. Powód już na etapie opracowywania projektu sieci światłowodowej znał wymagania Powiatowego Zarządu Dróg
w B. i nie zgłaszał konieczności wykonania robót dodatkowych, nie uzyskał na takie roboty dodatkowego zlecenia, bo niewątpliwie nie można zgodzić się z powodem, że zlecenia takiego udzielił A. R. – pracownik pozwanego O., który nie jest uprawniony do samodzielnej reprezentacji inwestora. Natomiast przy tak uregulowanej sprawie wynagrodzenia za wykonanie robót każdemu uczestnikowi tego procesu inwestycyjnego zależało na tym, aby obniżyć koszty wykonania poszczególnych węzłów, bo każdy mógł w związku z tym zaoszczędzić. Stąd czynny udział inwestora, na którego wydawana była decyzja lokalizacyjna, w negocjacjach z zarządcą drogi i próba wynegocjowania jak najmniej kosztownych wymagań jest zupełnie zrozumiała. Natomiast treść umowy i obowiązek wykonawcy – powoda do doprowadzenia terenu budowy do stanu wymaganego przez właściciela na etapie pozyskiwania pozwolenia i zgody nie budzi wątpliwości. Stąd należy przyjąć, że pozwani 2 i 3 skutecznie zakwestionowali żądanie powoda zapłaty dodatkowego wynagrodzenia za wykonanie tych robót, co w ocenie Sądu rozciąga się również na niedziałającego w sprawie pozwanego (...). W stosunku do pozwanego (...) Sąd oparł się na zgromadzonym
w sprawie materiale dowodowym, a nie jedynie na twierdzeniach powoda zawartych w pozwie i w dalszych pismach procesowych, bo na podstawie całokształtu okoliczności sprawy budziły one uzasadnione wątpliwości (art. 339 § 2 kpc).

Jedynie na marginesie wskazać należy, że powód swoją własną decyzją procesową rozbił roszczenia dochodzone wobec pozwanych z tytułu wynagrodzenia za za wykonane roboty dotyczące budowy pięciu węzłów (vide pozew k. 8) przez co uniemożliwił kompleksowe rozliczenia inwestycji chociażby w odniesieniu do poszczególnych węzłów, stąd w tym procesie nie było możliwości i podstaw do ustalania czy i w jakiej wysokości wartość kosztorysowa robót obejmowała prace związane z doprowadzeniem nawierzchni do stanu wymaganego przez właściciela na etapie pozyskiwania zgody.

Ponadto należy podkreślić, że powód żąda w tej sprawie wynagrodzenia brutto, chociaż nie wystawił faktur na te roboty. Nie podaje też jakie faktycznie koszty poniósł z tytułu wykonania tych prac, a jak zeznał nie wykonywał ich samodzielnie tylko przez podwykonawcę.

Mając na uwadze powyższe Sąd, na podstawie art. 647kc i 647¹ k.c. w zw. z art. 6 k.c., oddalił powództwo w całości wobec wszystkich pozwanych, wydając w stosunku do pozwanego (...) wyrok zaoczny, o czym orzeczono jak w pkt. I wyroku.

Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania znajduje uzasadnienie w art. 98 § 1 i 3 kpc oraz § 6 pkt. 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28.09.2002r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu ( Dz. U. 2002, Nr 163, poz. 1349 ). Na koszty te składają się kwot po 7.200 zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego oraz kwoty po 17 zł tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictw udzielonych przez pozwanych 2 i 3, dla każdego z tych pozwanych.

W pkt IV – VI orzeczono z urzędu o zwrocie niewykorzystanych zaliczek na wydatki.

WYROK

WYROK ZAOCZNY

UZASADNIENIE