UZASADNIENIE

wyroku z dnia 27 czerwca 2014 r.

Pozwem wniesionym w sprawie powód P.w R. wniósł przeciwko (...) Spółce z o.o. w T. o zapłatę kwoty 147.655,29 zł wraz z ustawowymi odsetkami od dnia 7 listopada 2013 r. do dnia zapłaty i kosztami procesu.

Uzasadniając żądanie pozwu powód wskazał, że na zamówienie pozwanego wykonał roboty budowlane tj. przebudowę sieci cieplnej w T. zgodnie z zawartą pomiędzy stronami umową nr (...) z dnia 30 czerwca 2010 r. zmienioną aneksem nr (...) z dnia 18 maja 2012 r. oraz aneksem nr (...) z dnia 20 maja 2013 r. Za wykonaną usługę powód wystawił pozwanemu fakturę VAT nr (...) na kwotę 147.655,29 zł brutto, zgodnie z uzgodnioną z pozwanym ceną za wykonanie przedmiotowej usługi oraz z ustalonym z pozwanym odroczonym terminem płatności do dnia 6 listopada 2013 r. Pomimo wezwania pozwanego do zapłaty kwoty wynikającej z faktury, strona pozwana do dnia wniesienia pozwu nie uiściła w/w należności.

Dnia 10 stycznia 2014 r. Sąd Okręgowy w Rzeszowie Wydział VI Gospodarczy wydał nakaz zapłaty w postępowaniu upominawczym.

Od powyższego nakazu zapłaty strona pozwana wniosła sprzeciw zaskarżając nakaz zapłaty w całości i wnosząc o oddalenie powództwa oraz zasądzenie od strony powodowej kosztów procesu.

W uzasadnieniu sprzeciwu pozwany zarzucił, iż strony dnia 30 czerwca 2010 r. zawarły umowę nr (...), której przedmiotem było wykonanie robót budowlano-montażowych dla zadania „Przebudowa sieci cieplnej w T.”. Powód w roku 2013 nie był w stanie realizować zakresu robót przewidzianych do zrealizowania ponieważ miał problemy z wypłacalnością czego skutkiem było złożenie wniosku o ogłoszenie upadłości układowej. Pismem z dnia 13 listopada 2013 r. wezwał powoda do prawidłowego wykonywania umowy, tj. do wykonania do dnia 30 listopada 2013 r. całości robót przewidzianych do wykonania w roku 2013 według aktualnego harmonogramu rzeczowo-finansowego. Podstawą dla tego wezwania była okoliczność, iż pomimo upływu czasu na wykonywanie robót w 2013 r. powód wykonał roboty jedynie za kwotę 438.600,68 zł co stanowiło równowartość jedynie 28 % robót przewidzianych do wykonania w tymże roku. Po bezskutecznym upływie wyznaczonego przez pozwanego terminu na wykonanie robót, pismem z dnia 2 grudnia 2013 r. pozwany złożył względem powoda oświadczenie o częściowym odstąpieniu od łączącej strony umowy w zakresie reszty świadczenia niespełnionego przez powoda. Ponadto pozwany powołując się na § 13 ust 3 przedmiotowej umowy naliczył powodowi karę umowną w wysokości 748.790,49 zł wystawiając notę obciążeniową nr (...). Dodatkowo pismem z dnia 6 grudnia 2013 r. pozwany złożył względem powoda oświadczenie o potrąceniu wymagalnej należności względem powoda z tytułu naliczonej kary umownej z wierzytelnością wzajemną powoda względem pozwanego wynikającą z faktury VAT nr (...) na kwotę 147.655,29 zł wraz z ustawowymi odsetkami za okres opóźnienia w zapłacie tej faktury w wysokości 1.577,69 zł w wyniku czego wierzytelność powoda względem pozwanego uległa umorzeniu w całości jako niższa, natomiast do zapłaty na rzecz pozwanego pozostała kwota 599.557,51 zł.

Pozwany zaprzeczył twierdzeniom strony powodowej wskazującym, że ta w trakcie wykonywania robót doznawała wielorakich przeszkód i w związku z tym nie pozostawała w zwłoce z wykonaniem robót objętych umową. Zdaniem strony pozwanej przeszkody w postaci wstrzymania robót przez inspektora nadzoru, konieczności wykonania robót dodatkowych nie objętych łączącą strony umową, wadliwości dokumentacji projektowej oraz nieobjęcia pozwoleniem na budowę niektórych działek budowlanych na których miała być realizowana inwestycja nie miały wpływu na terminowość wykonywania robót przez powoda.

W odpowiedzi na sprzeciw powód podtrzymał żądanie pozwu oraz podniósł zarzut bezskuteczności oświadczenia o odstąpieniu od przedmiotowej umowy przez pozwaną, a w dalszej kolejności zarzut bezskuteczności potrącenia wierzytelności dochodzonej niniejszym pozwem z wierzytelnością pozwanej związaną z odstąpieniem od w/w umowy i nałożeniem na powoda kary umownej w wysokości 748.790,49 zł.Strona powodowa podniosła, iż nie pozostawała w zwłoce w związku z realizacją przedmiotowej umowy, a opóźnienia w wykonywaniu prac budowlanych wynikały z faktu, iż pozwana przekazała plac budowy dopiero 16 listopada 2011 r., czyli po 16 miesiącach od podpisania przedmiotowej umowy. Ponadto protokół przekazania placu budowy nie obejmował działek brakujących w pozwoleniu na budowę, a w momencie przekazania placu budowy minęły już terminy zakończenia dwóch z trzech etapów budowy. Powód w 2011 roku zakupił 100 % materiałów niezbędnych do zrealizowania umowy stawiając się tym samym w trudnej sytuacji odnośnie odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie pozwanej. Protokół przekazania placu budowy nie obejmował działek których również brak zaistniał w pozwoleniu na budowę a o czym informował stronę pozwaną. Powód wykonał szereg prac dodatkowych i zamiennych. Dnia 15 października 2013 r. inspektor nadzoru budowlanego na wniosek inwestora wstrzymał wykonywanie prac. Wstrzymanie prac nastąpiło także po protestach T.i Urzędu Miasta bowiem w miejscu gdzie miały być wykonywane przedmiotowe prace zostały położone nowe nawierzchnie dróg i chodniki w związku z tym, aby ich nie zniszczyć trzeba było dokonać zmiany projektu. Zdaniem powoda te okoliczności wskazują, iż opóźnienie w realizacji prac budowlanych jest następstwem okoliczności za które powód nie odpowiada.

W dalszym toku sprawy strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.

Sąd Okręgowy ustalił następujący stan faktyczny:

W dniu 30 czerwca 2010 r. pomiędzy P., a Przedsiębiorstwem (...) Sp. z o.o. z siedzibą w T. obecnie (...) Spółka z o.o. z siedzibą w T., została zawarta umowa nr (...) której przedmiotem było wykonanie robót budowlano-montażowych (wymiana sieci cieplnej w mieście T.) dla zadania „Przebudowa sieci cieplnej w T.” przy czym w § 2 ust 2 umowy wskazano, iż przedmiot umowy obejmuje wykonanie całości robót zgodnie ze SIWZ, specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót oraz harmonogramem rzeczowo-finansowym. Dokumentację projektową modernizacji sieci na terenie miasta T. zgodnie z umową zawartą pomiędzy stronami z dnia 9 czerwca 2008 r. wykonał powód. Dnia 25 maja 2009 r. zostało wydane pozwolenie na budowę w przedmiocie przebudowy sieci cieplnych przez Prezydenta Miasta T. zatwierdzające jednocześnie projekt budowlany. Pozwolenie to nie obejmowało wszystkich działek objętych zakresem projektu.

W umowie zastrzeżono ,że zamawiający uzależnia realizację przedmiotowego zadania od przyznania środków w ramach(...). Określono również termin rozpoczęcia prac – natychmiast po podpisaniu umowy i przekazaniu placu budowy, wykonawca zobowiązał się wykonać zakres robót z uwzględnieniem terminów i zakresów określonych w harmonogramie rzeczowo - finansowym stanowiącym załącznik nr11 do niniejszej umowy. ( par.5 pkt 1 i 5). Zgodnie z harmonogramem w roku 2010r. w sierpniu do połowy września miały być wykonane roboty na ul. (...), sieć cieplna os. (...), przebudowa sieci cieplnej os. (...) obwód grzewczy nr (...) miał zostać zrealizowany od czerwca 2011 – lipca 2011r. Tak więc zaplanowane prace jeżeli wziąć pod uwagę pierwotny harmonogram obejmowały czasokres ok. 3 miesięcy.

Robót nie rozpoczęto w terminie określonym umową. Wykonawca (powód) zgromadził materiał na wykonanie przedmiotowej inwestycji, zlecający (pozwany) czekał jednak, zgodnie z umową, na decyzję w przedmiocie uzyskania środków w ramach (...).

Pozwany nie otrzymał dotacji , zarząd pozwanego musiał więc podjąć decyzję czy podpisana umowa zostanie zrealizowana. Biorąc pod uwagę zaangażowanie powoda i zgromadzenie przez niego materiału pozwany podjął decyzję o realizacji inwestycji, zważywszy jednak na brak pozyskania środków i konieczność wydatkowania ich z własnego budżetu ustalono rozciągnięcie inwestycji w czasie. Decyzję tą pozwany podjął w drugiej połowie 2011r. czyli już po upływie terminu zakończenia prac przewidzianego w pierwotnym harmonogramie.

Dowód: KRS powoda i pozwanego, Umowa nr (...) z dnia 30 czerwca 2010 r.k- 24 , specyfikacja istotnych warunków zamówienia wraz z oświadczeniem o zapoznaniu się jej treścią k- 81-109, umowa z dnia 09.06.2008 r. k- 166 - 169 ,decyzja z dnia 25.05.2009 r. wraz ze sprostowaniem, harmonogram realizacji robót budowlano- montażowych – 257 , zeznania świadka A. L. (1), T. G., Z. J., Z. H., k- 247-249, 263-266

Dnia 16 listopada 2011 r. strona pozwana przekazała plac budowy protokołem przekazania terenu i placu budowy . Powód przystąpił do robót.

Dowód: Protokół przekazania terenu i placu budowy z dnia 16.11.2011r.

W roku 2011r. powód wykonał roboty na łączną kwotę 595 000 zł tj. co stanowiło 9,6 % ogólnej wartości robót. Następnie nastąpiła przerwa w robotach wymuszona okresem grzewczym.

Dnia 18 maja 2012r. dla urealnienia terminów w harmonogramie, zważywszy na przesunięcie terminu rozpoczęcia prac , co było związane z oczekiwaniem na uzyskanie dofinansowania i związaną z tym decyzje co do rozpoczęcia prac; strony zawarły aneks nr (...) do w/w umowy, wprowadzając jeden końcowy termin wykonania umowy tj. dzień 31 grudnia 2014r. z realizacją zgodnie z harmonogramem rzeczowo-finansowym stanowiącym zał. nr 1 do aneksu nr (...) z dnia18.05.2012r. Stosownie do treść zmienionego harmonogramu do realizacji pozostawały roboty o łącznej wartości: 5 542 627 zł i ich zakres podzielono na rok 2012, 2013 i 2014r.

W 2012r. do wykonania był obwód grzewczy nr(...), częściowo ul. (...). Łącznie roboty o wartości 1 494 762 zł.

W sezonie tym pozwany wykonał prace o wartości: 1 216 545, 23 zł - Skoro bowiem w harmonogramie z maja 2012r. ujęto wykonane w 2011r. roku na wartość : 595 000 zł,, zaś w harmonogramie z maja 2013r. prace wykonane 2011 i 2012 r. na kwotę 1 811 545, 23 zł to różnica pomiędzy tymi wartościami dawała wartość prac wykonanych w 2012r. Zważywszy na wynikający z harmonogramu z maja 2012r. plan – w 2012r. powód wykonał z zaplanowanych na 2012r. robót – 82%, przy czym prace te nie w pełni pokrywały się z zakresem zaplanowanym w harmonogramie. W roku 2012 zaszła także konieczność wykonania robót dodatkowych związanych ze zmianą lokalizacji przyłączy, wykonania dodatkowych przyłączy, zmiany ich trasy i długości oraz wymianą instalacji C.O. Ponadto wynikało to z braku zgody prezydenta Miasta T. na rozbiórkę - w związku z pracami budowlano-montażowymi prowadzonym przez powoda - (...)na którego przebudowę Gmina T. uzyskała dofinansowanie jak również zważywszy na remont chodników przez S.na ul. (...).

Aneks nr (...) z dnia 18.05.2012,k- 28 protokoły konieczności z dnia: 08.08.2012 r., 17.10.2012 r. (1). 17.10.2012 r. (2)., 17.10.2012 r. (3), 22.10.2012 k- 159-163, faktura VAT z dnia 14.12.2012 r. wraz z protokołem odbioru robót, zeznania świadka S. G., A. L. (2), W. W. J. M., P. Z. k- 247-251,

W dniu 18 stycznia 2013r. i 24 kwietnia 2013r. mailem powód poinformował pozwanego o brakach w dokumentacji dotyczącej pozwolenia na budowę w zakresie części działek.

W dniu 18 maja 2013r. strony zawarły kolejny aneks do umowy, którym nie zmieniano terminu zakończenia całości prac, ale zmieniono ich harmonogram, celem dostosowania go do realiów, a ściślej etapu i zakresu wykonanych i pozostających do wykonania prac. W harmonogramie tym pozostałe do wykonania prace podzielono na 2013 i 2014r. odpowiednio o wartości: 1 566 164,02 i 2 759 917, 75 zł.

Na rok 2013 i 2014 pozostał zakres prac obejmujący 70%, przy czym z niniejszego w 2013r. powód miał wykonać : 36% pozostałego do wykonania zakresu umowy , a w 2014r. : 64 % pozostałego do wykonania zakresu umowy.

Dowód: wydruk wiadomości email z dnia 18 stycznia 2013 r. i 24 kwietnia 2013 r., wpis w dzienniku budowy z dnia 24 kwietnia 2013 r. dokonany przez kierownika budowy J. M., Aneks nr (...) z dnia 20.05.2013 r. do umowy nr (...) z dnia 30.06.2010r. k- 32-34, zeznania świadka S. G., A. L. (2), W. W., J. M., P. Z. k- 247-251,

W 2013r. w miesiącach kwiecień , maj, czerwiec powód wykonywał jedynie roboty odtworzeniowe, przeprowadzono także roboty dodatkowe dotyczące zmiany trasy i długości przyłączy do budynków, powód czekał bowiem na rozstrzygnięcie Sądu w zakresie wniosku o upadłość.

Postanowieniem z dnia 29 lipca 2013 r. Sąd Rejonowy w Rzeszowie V Wydział Gospodarczy sekcja ds. Upadłościowych i Naprawczych ogłosił upadłość powodowej spółki z możliwością zawarcia układu.

Wówczas powód przystąpił do robót. W 2013r. powód wykonał roboty w zakresie odcinka sieci proizolowanej. W dniu 7 października 2013 r. spisano protokół odbioru tego odcinka, spółka powodowa wystawiła fakturę VAT za wykonane prace o nr (...)na kwotę 147.655,29 zł z terminem płatności przypadającym na dzień 6 listopada 2013. ( okoliczność wykonania powyższego i wartości tych robót , wynikającej z w/w faktury nie była kwestionowana w toku sporu). Powód wykonał również dalsze prace na kwotę 374.525,49 zł brutto, objęte w grudniu 2013r. wystawioną fakturą numer VAT o nr (...). Łącznie więc w 2013r. powód wykonał prace na kwotę 522 180, 78 zł co stanowiło 33% robót zaplanowanych na 2013r. na czerwiec do października 2013r.

Brak pozwolenia na budowę na wszystkie działki nie miał praktycznego przełożenia na realizacje prac przez powoda i nie wstrzymywał prac. Na części tych działek powód bowiem pomimo braku pozwolenia na budowę prowadził prace, w braku takiej możliwości kontynuował prace na innym odcinku.

W dniu 15 października 2013 r. inspektor nadzoru wstrzymał wykonywanie prac albowiem rozpoczął się sezon grzewczy, wstrzymanie dotyczyło prac montażowych , dopuszczalne były prace jedynie odtworzeniowe, tak więc brak było możliwości prowadzenia dalszych prac w zakresie prac głównych –kolejnych odcinków sieci, przyłączy , wpięć do budynków.

W związku z niedotrzymaniem przez powoda terminarzu określonego w harmonogramie rzeczowo finansowym stanowiącym załącznik nr 1 do przedmiotowej umowy w brzmieniu ustalonym aneksem z dnia 20 maja 2013 r., pozwany pismem z dnia 13 listopada 2013 r., wezwał powoda do wykonania robót przewidzianych do wykonania w roku 2013 r. w terminie do dnia 30 listopada 2013 r. pod rygorem częściowego odstąpienia od przedmiotowej umowy. Pismem z dnia 25 listopada powód ustosunkował się do powyższego pisma pozwanego oświadczając, iż nie pozostaje w zwłoce, a opóźnienie w wykonaniu prac spowodowane jest przyczynami od powoda niezależnymi. Dodatkowo w związku z brakiem płatności należności wynikającej z faktury VAT nr (...) powód wystosował do pozwanego wezwanie do zapłaty, które pozostało bez odpowiedzi.

Pismem z dnia 29 listopada 2013 r. powód wezwał pozwanego do przekazania kompletnej dokumentacji projektowej i pozwolenia na budowę umożliwiających wykonanie w całości zamówienia albowiem w trakcie inwestycji okazało się, że przekazane pozwolenie na budowę nie obejmuje całości terenu objętego dokumentacja projektową oraz umową.

Roboty w wyznaczonym przez pozwanego terminie (30.11.2013r.) nie zostały wykonane, wyznaczony dla ich wykonania termin był nierealny , zbyt krótki zważywszy na zakres pozostających do wykonania prac i sezon grzewczy (wstrzymanie robót przez inspektora nadzoru). Pozwany w związku z niedotrzymaniem przez powoda terminu do wykonania całości robót przewidzianych na rok 2013, pismem z dnia 2 grudnia 2013 r. złożył wobec powoda oświadczenie o odstąpieniu od niewykonanej części przedmiotowej umowy z dnia 30 czerwca 2010 r., na dzień 2 grudnia 2013 r. Ponadto w związku z odstąpieniem od umowy, pozwany nałożył na powoda karę umowną równą 10% wartości inwestycji w wysokości 748.790,49 zł przesyłając powodowi notę obciążeniową. Dnia 6 grudnia 2013 r. strona pozwana wskazała na skuteczność odstąpienia w oparciu o treść powszechnie obowiązujących przepisów prawa tj. kodeksu cywilnego. Jednocześnie pozwana złożyła wobec powoda oświadczenie o potrąceniu i niniejszym potrąciła należność przysługującą jej wobec powoda w kwocie 748.790,49 zł objętej notą obciążeniową nr (...)z dnia 2 grudnia 2013 r. z wierzytelnością wzajemną jaka przysługuje powodowi względem pozwanego w łącznej wysokości 149.232,98 zł a wynikającą z faktury VAT o nr (...) z dnia 7 października 2013 r. w wysokości 137.655,29 zł wraz z ustawowymi odsetkami od ww. należności liczonymi od dnia 7 listopada 2013 r. do dnia 6 grudnia 2013 r. w wysokości 1.577,69 zł.

W międzyczasie strony przeprowadziły inwentaryzację wykonanych robót czego skutkiem było zweryfikowanie zasadności wykonania robót dodatkowych i zaaprobowanie spisanych wcześniej protokołów konieczności. Ponadto ustalono, że w toku dalszych czynności zostanie dokonana całkowita inwentaryzacja prac wykonanych przez powoda. Dnia 30 grudnia 2013 r. sporządzono protokół odbioru końcowego etapu robót sieci ciepłowniczej preizolowanej niskich parametrów dla obwodu grzewczego nr (...) oraz dla obwodu grzewczego S. oraz rejonu ulicy (...). W związku z tym powód wystawił fakturę VAT o nr (...) na kwotę 374.525,49 zł brutto.

Dowód: protokół konieczności z dnia 19.07.2013 r., postanowienie z dnia 29.07.2013 r. Sądu Rejonowego w Rzeszowie o ogłoszeniu upadłości, protokół odbioru odcinka sieci ciepłowniczej preizolowanej z dnia 7.10.2013 r., faktura VAT nr (...)wezwanie do zapłaty z dnia 26.11.2013 r. wraz z potwierdzeniem nadania i dowodem doręczenia, wezwanie do wykonania zobowiązania z dnia 13 listopada 2013 r k- 118 ., pismo powoda z dnia 25.11.2013 r.,k- 120 , pismo powoda z dnia 29 listopada 2013 r k- 123 ., oświadczenie pozwanego o odstąpieniu od niewykonanej części umowy z dnia 2 grudnia 2013 r.k- 124 , nota obciążeniowa z dnia 2 grudnia 2013 r k- 125 ., pismo powoda z dnia 4 grudnia 2013 r.k- 126-127, pismo strony pozwanej z dnia 6 grudnia 2013 r.k- 128, oświadczenie o potrąceniu wraz z oświadczeniem o zatrzymaniu zabezpieczenia należytego wykonania umowy z dnia 6 grudnia 2013 r.k- 129, pismo pozwanego z dnia 19 grudnia 2013 r. wraz z dowodem nadania- 131 -134, pismo powoda z dnia 5 grudnia 2013 r k- 130 ., notatka służbowa z posiedzenia komisji z dnia 12 grudnia 2013 r. protokoły z odbioru końcowego etapu robót sieci ciepłowniczej preizolowanej niskich parametrów dla obwodów grzewczych o nr 1, 2, 3, S., rejon ul. (...) z dnia 30.12.2013 r., faktura VAT nr. (...), zeznania świadka S. G., A. L. (2), W. W. J. M., P. Z. k- 247-251,

Ustaleń faktycznych Sąd dokonał w oparciu o powołane wyżej dowody z dokumentów i zeznań świadków.

Autentyczność powołanych wyżej dowodów z dokumentów nie była kwestionowana przez strony, a nadto nie wzbudzała wątpliwości Sądu i korelowała z zeznaniami świadków dlatego też uznane zostały za wiarygodne i poczyniono na ich podstawie ustalenia faktyczne stosownie do dyspozycji art. 244 i 245 k.p.c. Odnośnie zeznań świadków to Sąd obdarzył je wiarą w zakresie jak dokonane ustalenia faktyczne, wobec wzajemnej spójności i odzwierciedlenia w pozostałym materiale dowodowym. Sam fakt braku realizacji w terminach przewidzianych w kolejno ustalanych harmonogramach prac wynikał z zeznań wszystkich świadków, a ponadto z samych harmonogramów, dostosowujących co roku przewidywany zakres prac do realiów panujących na budowie. Także zakres określony przez wartość poszczególnych prac jako wynikający z harmonogramów nie był kwestionowany. Rozbieżną pomiędzy stronami była przyczyna niniejszego, ale i w tym zakresie świadkowie nie potwierdzili tez powoda, iż były to roboty dodatkowe lub braki w dokumentacji skoro nawet świadek M. kierownik budowy że strony powoda, wskazując na braki w dokumentacji potwierdził ,iż roboty w zakresie pozostającym w zakresie poza pozwoleniem na budowę były wykonywane częściowo, w pozostałym zakresie przenoszone na inny odcinek, inny zakres, przy czym świadek ten nie wskazał jednoznacznie by niniejsze stanowiło przyczynę niewykonania prac w zakresie wynikającym z harmonogramu. Zeznania stron jako noszące charakter jedynie posiłkowych nie stanowiły samodzielnej podstawy dokonanych ustaleń.

Na rozprawie w dniu 16 czerwca 2014 r. Sąd postanowił pominąć zgłoszony przez powoda wniosek dowodowy w postaci oświadczenia J. M. jako niedopuszczalny wobec braku możliwości zastąpienia dowodu z zeznań świadka jego oświadczeniem pisemnym.

Sąd Okręgowy zważył co następuje:

W niniejszej sprawie Sąd Okręgowy uwzględnił powództwo jakie strona powodowa wytoczyła o zapłatę wynagrodzenia wynikającego z faktury VAT nr (...) na kwotę 147.655,29 zł wystawionej przez powoda za prace wykonane i wyszczególnione w protokole odbioru wykonanych robót (budowlano-remontowych) z dnia 7 października 2013 r. Okoliczność wykonania tychże prac za wynagrodzeniem jak wskazano w w/w fakturze nie stanowiła przedmiotu sporu. W sprawie tej strona pozwana swoją obronę oparła na zarzucie niweczącym , a to potrąceniu kary umownej w kwocie 748.790,49 zł do której naliczenia w jej ocenie była upoważnioną w związku z odstąpieniem od przedmiotowej umowy nr (...) z dnia 30 czerwca 2010 r. z winy wykonawcy (powoda) z należnością przysługującą stronie powodowej od strony pozwanej, a wynikającej z faktury VAT nr (...) wystawionej za wykonane i odebrane przez pozwanego prace.

Sąd w pierwszej kolejności zbadał czy strona pozwana miała prawo w realiach niniejszej sprawy odstąpić od umowy albowiem dopiero konsekwencję skutecznego odstąpienia stanowiło uprawnienie do naliczenia kary umownej, tj. kary którą pozwana potrąciła z należnością wskazaną w fakturze VAT nr (...) a dochodzoną pozwem.

W ocenie Sądu brak podstaw dla odstąpienia od umowy, a tym samym wobec braku skuteczności oświadczenia o odstąpieniu od umowy – brak podstaw dla naliczenia z tego tytułu kary , a dalej jej potrącenia.

Umowa nr (...) z dnia 30 czerwca 2010 r. nie zawierała uregulowania kiedy pozwany może od niej odstąpić tzn. nie przewidywała umownego prawa odstąpienia. W § 13 ust 3 przedmiotowej umowy strony ustaliły jedynie konsekwencje ( sankcje) z tytułu odstąpienia , jak należy przyjąć w tym kontekście, dokonanego na podstawie przesłanek ustawowych. Wskazano tam iż, wykonawca zapłaci karę umowną w wysokości 10% wartości inwestycji w przypadku odstąpienia od realizacji przedmiotu umowy z powodu okoliczności za które odpowiada wykonawca. Mając na uwadze powyższy zapis, należało przyjąć, że samo odstąpienie od tej umowy podlegało kontroli przepisów powszechnie obowiązującego prawa i w tym zakresie pozwany obowiązany był wskazać podstawę prawną, a co najmniej wykazać przesłanki normy prawnej upoważniającej stronę pozwaną do odstąpienia od przedmiotowej umowy.

W oświadczeniu o odstąpieniu od niewykonanej części umowy mimo, że pozwana powoływała się na ogólną regułę kodeksu cywilnego, Sąd nie dopatrzył się konkretnej podstawy w oparciu o którą pozwany od umowy odstąpił. Dokonując więc analizy normatywnej Sąd przyjął, iż strony zawarły umowę o roboty budowlane o której mowa w art. 647 k.c. w związku z tym należało zastosować art. 656 k.c. który stanowi, iż do skutków opóźnienia się przez wykonawcę z rozpoczęciem robót lub wykończeniem obiektu albo wykonywania przez wykonawcę robót w sposób wadliwy lub sprzeczny z umową, do rękojmi za wady wykonanego obiektu, jak również do uprawnienia inwestora do odstąpienia od umowy przed ukończeniem obiektu stosuje się odpowiednio przepisy o umowie o dzieło. Z regulacji normatywnej umowy o dzieło stosownie do treści art. 635 k.c. wynika, iż jeżeli przyjmujący zamówienie opóźnia się z rozpoczęciem lub wykończeniem dzieła tak dalece, że nie jest prawdopodobne, żeby zdołał je ukończyć w czasie umówionym, zamawiający może bez wyznaczenia terminu dodatkowego od umowy odstąpić jeszcze przed upływem terminu do wykonania dzieła.

W toku sprawy powołano się na treść art. 491 § 1 k.c. Stosownie do tej normy jeżeli jedna ze stron dopuszcza się zwłoki w wykonaniu zobowiązania z umowy wzajemnej , druga strona może wyznaczyć jej odpowiedni dodatkowy termin do wykonania z zagrożeniem , iż w razie bezskutecznego upływu wyznaczonego terminu będzie uprawniona do odstąpienia od umowy. Odstąpienie od umowy na podstawie tej normy musi być poprzedzone wyznaczeniem drugiej stronie odpowiedniego dodatkowego terminu do spełnienia świadczenia z równoczesnym zagrożeniem, że w razie bezskutecznego upływu tego terminu strona będzie uprawniona do odstąpienia. Skuteczne odstąpienie od umowy wzajemnej wymaga od wierzyciela złożenia dwóch oddzielnych oświadczeń woli. Wierzyciel musi więc dokonać następujących po sobie dwóch czynności. Pierwszą z nich jest wyznaczenie odpowiedniego terminu do wykonania zobowiązania wraz z zagrożeniem odstąpienia od umowy. Drugą czynnością będzie złożenie oświadczenia o odstąpieniu od umowy (po bezskutecznym upływie odpowiedniego terminu do spełnienia świadczenia.) Dodatkowy termin do wykonania zobowiązania musi być odpowiedni, co przyjęto uważać za taki, by z jednej strony dawał dłużnikowi realną możliwość spełnienia świadczenia objętego zwłoką przy uwzględnieniu zachodzących okoliczności natomiast z drugiej by nie narażał uprawnionego na zbędną stratę czasu. W niniejszej sprawie po przeanalizowaniu wystosowanego przez pozwanego wezwania do wykonania zobowiązania z dnia 13 listopada 2013 r. Sąd stwierdził , iż wyznaczony powodowi termin do wykonania całości pozostałych robót do dnia 30 listopada 2013 r. nie był odpowiedni, bo był nierealny, zważywszy na porę roku – sezon grzewczy , wstrzymanie prac przez inspektora nadzoru w zakresie robót głównych w dniu 15 października2013r. a także skomplikowanie i zakres prac pozostających do wykonania. Okoliczność, że termin ten był terminem nierealnym, a więc nieodpowiednim potwierdził zresztą przedstawiciel pozwanego – Prezes Zarządu. Termin powinien umożliwiać realizację zaległego świadczenia (wyrok SN z dnia 10 maja 2007 r. III SK 18/2006, niepubl.). Aby uchronić dłużnika przez wyznaczeniem mu terminów nierealnych, w których nawet przy dołożeniu należytej staranności nie mógłby wywiązać się ze swego obowiązku, ustawodawca wskazuje na termin, który jest terminem realnym w sensie obiektywnym a sąd przy dokonywaniu tej oceny winien kierować się takimi okolicznościami jak dobra wiara, zwyczaje uczciwego obrotu, rodzaj i treść świadczenia, stopień przygotowania oraz czy dłużnik był zobligowany spełnić świadczenie wcześniej. Powyższych kryteriów nie spełniał termin określony wezwaniem z dnia 13 listopada 2013r., co wykluczało skuteczność następczo złożonego oświadczenia o odstąpieniu od przedmiotowej umowy, z dnia 2 grudnia 2013r.

Odnośnie natomiast art. 635 k.c. odstąpienie od umowy na podstawie tegoż artykułu, inaczej niż odstąpienie na podstawie art. 491 § 1 k.c. nie wymaga traktowania zaniechania wykonania w ustalonym terminie czynności przyjmującego zamówienie jako zwłoki ( wyrok SA w Katowicach z dnia 23 kwietnia 2008 r., sygn. akt V ACa 130/08, OSA 2008, z. 3, poz. 2). Zamawiający może odstąpić od umowy o dzieło nawet w wypadku, gdy przyjmującemu zamówienie nie można postawić zarzutu naruszenia należytej staranności wymaganej w stosunkach danego rodzaju. Ponadto zamawiający nie musi wyznaczać drugiej stronie odpowiedniego terminu do wykonania koniecznych czynności, z zastrzeżeniem, że po jego bezskutecznym upływie będzie mógł od umowy odstąpić. Prawo odstąpienia od umowy przysługuje zamawiającemu w wypadku ustalenia, że przyjmujący zamówienie opóźnia się z rozpoczęciem lub wykończeniem dzieła, tak dalece, że nie jest prawdopodobne, że zdoła je wykończyć w czasie właściwym.

Otóż w realiach niniejszej sprawy w ocenie Sądu terminem wykonania umowy był ten ostateczny termin określony w aneksie nr (...) z dnia 18 maja 2012 r. i aneksie nr (...) z dnia 20 maja 2013 r. do przedmiotowej umowy z dnia 30 czerwca 2010 r. a wskazujący na datę 31.12.2014 r. Terminy wynikające z harmonogramu nie stanowiły wykonania umowy, a jedynie terminy wykonywania umowy – ukończenie dzieła, w tym przypadku ukończenie robót, miało mieć bowiem miejsce 31.12.2014r. i ten termin należało brać pod uwagę jako termin ukończenia dzieła w czasie umówionym. Tym samym pozwany chcąc skorzystać z omawianego uprawnienia winien był wykazać , iż w dacie odstąpienia od umowy tj. 2 grudnia 2013r. powód opóźniał się tak dalece , że nie był wstanie ukończyć robót objętych umową do 31 grudnia 2014r. – mając więc przed sobą jeszcze cały rok. Niewątpliwie prace budowlane określone w harmonogramie rzeczowo-finansowym nie były realizowane przez stronę powodową w zakreślonych terminach, strona powodowa opóźniała się z ich wykonaniem, pomimo , iż zgodnie z umową zobowiązana była do realizacji umowy zgodnie z harmonogramem ( par.5 ust.5) terminy w harmonogramie nie służyły bowiem jedynie planowaniu środków finansowych przez pozwanego, jak twierdził w toku postępowania powód. Pozwany nie wykazał jednak ,iż powód opóźniał się z wykończeniem dzieła tak dalece, że ukończenie całej roboty nie było możliwe w wyznaczonym terminie. W sprawie brak jednoznacznego materiału dowodowego na którym Sąd mógłby się oprzeć i stwierdzić - zważywszy na datę złożenia przez pozwanego oświadczenia o odstąpieniu oraz stan robót przypadający na wymienioną datę - że nie było możliwe wykonanie robót do końca grudnia 2014 r. Świadkowie zeznający w niniejszej sprawie w zasadzie nie wykluczyli technicznej możliwości wykonania przedmiotu umowy w jednym sezonie. W głównej mierze chodziło tutaj o funkcjonowanie osiedla na którym miały być prowadzone roboty, albowiem prowadzenie prac na dużą skalę wiązałoby się z rozkopaniem terenu i dużą ilością dźwigów utrudniających funkcjonowanie osiedla. Ponadto zeznania świadków były w tym zakresie rozbieżne jedni wskazywali na utrudnienia w związku z prowadzonymi pracami na osiedlu nie wykluczając technicznej możliwości zakończenia tych prac do końca 2014r. ( świadek L., świadek W.) , kolejny , iż wykonanie tych prac nie było ale przez osobę powoda możliwe (świadek G.) , dalszy , że data 31.12.2014 r. zostałaby jak najbardziej dochowana, a utrudnienia polegały by na tym że stałby sprzęt koparki i samochody , które są mobilne, drogi nie byłyby rozkopane i komunikacja samochodowa byłaby w pełnym zakresie (świadek M.). Rozbieżności te mają tym większe znaczenie , iż w pierwotnym harmonogramie przewidziane umową prace były do wykonania właściwie w jednym sezonie (3 miesięcy). Z powyższego należało wysnuć wniosek , że objęte umową prace w części niewykonanej ( bo przecież część z nich została już wykonana ) mogły być wykonane przez okres jednego sezonu ( 2014r.) Należy zauważyć, iż ciężar dowodu zaistnienia wskazanych okoliczności z art. 635 k.c. spoczywał na zamawiającym. To pozwany powinien wykazać za pomocą środków dowodowych, iż termin wykonania prac budowlano-montażowych przypadających na 31 grudnia 2014 r. nie zostałby dochowany. Stwierdzenie tej okoliczności w realiach niniejszej sprawy ewentualnie wymagało analizy osoby posiadającej wiadomości specjalne. Wskazałaby ona wówczas: - zakres i rodzaj pozostałych do wykonania prac i oceniła czy w warunkach gdzie miały być wykonywane prace były one możliwe do wykonania, również zważywszy na dopuszczalne bądź nie zakłócenia warunków życia osiedlowego mieszkańców (biegły ds. budowlanych), ewentualnie zbadała sytuację ekonomiczną powoda w świetle założeń umownych, zakres realizowanych kontraktów, przychody , przepływy finansowe itd. (biegły ds. gospodarczych). Okoliczność, że powód nie realizował dotychczasowych prac terminowo nie uprawniało Sądu do przyjęcia - na grudzień 2013r. – braku ich realizacji także w 2014r. W tym zakresie materiał dowodowy zaoferowany przez pozwanego nie był wystarczającym , a wnioski dowodowe w omówionym powyżej zakresie nie zostały złożone. Sąd z urzędu nie przeprowadza postępowania dowodowego, zwłaszcza w przypadku przedsiębiorców reprezentowanych przez profesjonalnych pełnomocników. To strony są gospodarzami procesu i one decydują o zakresie przeprowadzanego postępowania dowodowego , zwłaszcza gdy, jak w przypadku opinii biegłych , łączą się one ze znacznymi konsekwencjami finansowymi. Reasumując Sąd uznał, iż oświadczenie o odstąpieniu od niewykonanej części przedmiotowej umowy przez stronę pozwaną nie spełniało przesłanek ustawowych , tym samym nie było skuteczne , co spowodowało brak podstaw dla naliczenia kary umownej z tytułu odstąpienia , bo taki właśnie tytuł pozwany jednoznacznie wskazał w oświadczeniu o potrąceniu.

Powyższe skutkowało uwzględnieniem powództwa i zasądzeniem wynagrodzenia należnego powodowi a wynikającego z faktury VAT o nr (...) z dnia 7 października 2013 r. na zasadzie art. 654 kc o czym orzeczono w pkt I sentencji orzeczenia.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy w myśl art. 98 § 1 i 3 k.p.c. na które to koszty złożyły się opłata od pozwu w wysokości 7.383 zł i koszty zastępstwa procesowego w wysokości 3.617 zł (pkt II ).

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

UZASADNIENIE