UZASADNIENIE

Sąd Okręgowy w Warszawie Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów wyrokiem z dnia 13 stycznia 2012 r uznał za niedozwolone i zakazał (...) Bankowi Spółce Akcyjnej w W. wykorzystywania w umowach z konsumentami postanowień wzorca umowy o treści;

„Po wyczerpaniu postępowania reklamacyjnego uczestnikowi przysługuje prawo dochodzenia nieuwzględnionych roszczeń w sądzie właściwym ze względu na siedzibę organizatora loterii.”; Zarządził publikację wyroku w Monitorze Sądowym na koszt pozwanego i orzekł o kosztach procesu.

Wydając zaskarżony wyrok Sąd miał na uwadze następujący stan faktyczny:

Pozwany (...) Bank SA w W. prowadzi działalność gospodarczą zakresie usług bankowych. W okresie od 15 czerwca 2010 r. do 15 grudnia 2010 r. pozwany zorganizował loterię promocyjną (...), na którą otrzymał zezwolenie Dyrektora Izby Celnej w W., na podstawie decyzji z 11 czerwca 2010 r.. Szczegółowe zasady i warunki urządzania tej loterii określił Regulamin Loterii Promocyjnej (...), ustalony przez pozwanego, a zatwierdzony przez Dyrektora Izby Celnej na podstawie ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Loteria przeznaczona była dla klientów (...) – osób fizycznych będących posiadaczami lub współposiadaczami rachunku, (...) w (...), które miały ukończone 18 lat, miały pełną zdolność do czynności prawnych oraz były posiadaczami karty kredytowej lub debetowej (...), na podstawie umowy o korzystanie z takiej karty przez osobę fizyczną, niezwiązanej z prowadzoną przez tę osobę działalnością gospodarczą.

Warunki udziału w loterii ustalone zostały w regulaminie. Uczestnik, który przesłał swoje zgłoszenie do Loterii otrzymywał tytuły uczestnictwa w Loterii zwane udziałami. Warunkiem uzyskania udziału było m.in. dokonanie w terminie od 15 czerwca 2010 r do dnia 15 września 2010 r do godz. 24.00, co najmniej jednej transakcji bezgotówkowej, polegającej na zakupie towarów lub usług za pomocą karty kredytowej lub debetowej (...), niezwiązanej z prowadzeniem działalności gospodarczej.

12 października 2010 spośród uczestników Loterii, którzy otrzymali prawidłowe udziały i spełnili opisane w Regulaminie warunki uczestnictwa rozlosowane miały być nagrody, a wyniki losowania nagród miały zostać ogłoszone na stronie internetowej (...)

Regulamin Loterii zawierał kwestionowane przez powoda postanowienia.

W tym stanie rzeczy Sąd Okręgowy uznał, że żądanie powoda jest zasadne.

Postanowienia regulaminu nie są indywidualnie uzgadniane z konsumentem.

Zdaniem Sądu zarzut pozwanego, że wobec tego, że w sprawie chodzi o zobowiązanie z gry, to nie może być ono przedmiotem kontroli, gdyż nie chodzi tu o umowę mającą za przedmiot dostawę towarów czy świadczenie usług, nie może być uwzględniony. Analizując zaś pojęcie sprzedawcy i dostawcy w rozumieniu Dyrektywy 93/13/EWG z 5 kwietnia 1993 r. Sąd podkreślił, że pojęcie to dotyczy każdej osoby prawnej, która w umowach objętych dyrektywą działa w celach przedsiębiorstwa. Sprzedawcą i dostawcą, bowiem jest każda osoba fizyczna lub prawna, która w umowach objętych Dyrektywą działa w celach dotyczących handlu, przedsiębiorstwa, zawodu bez względu na to czy należy do sektora publicznego czy prywatnego.

Pozwany Bank na mocy przedmiotowego Regulaminu oferuje nagrody rzeczowe i pieniężne i w ten sposób działa w celach dotyczących przedsiębiorstwa.

Nie jest też trafny pogląd, że stosunek prawny wynikający ze zorganizowania loterii nie stosunkiem umownym, bowiem loteria w rozumieniu przepisów ustawy jest grą, a gra jest umową. Gdyby nawet nie podzielić poglądu, że gra ma charakter umowy, to i tak należałoby poddać Regulamin loterii kontroli jego postanowień pod względem ich abuzywności, bo pojęcie wzorca umowy w rozumieniu Dyrektywy Rady 93/13/EWG należy wykładać szeroko zgodnie z celem Dyrektywy. Cel ten obejmuje ochroną konsumentów przed nieuczciwymi warunkami zawartymi we wszelkich aktach, które wyznaczają treść stosunku prawnego miedzy przedsiębiorcą a konsumentem.

Przechodząc do treści postanowień kwestionowanego postanowienia Regulaminu Sąd uznał, że postanowienie to kształtuje w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami prawa i obowiązki konsumenta, rażąco naruszając jego interesy.

Powyższy wyrok zaskarżył apelacją pozwany. Powołując się na naruszenia prawa procesowego - art. 233 § 1 kpc przez wadliwe wysnucie wniosków sprzecznych z zasadami doświadczenia życiowego i zasadami logicznego wnioskowania, że postanowienia są niedozwolone, oraz prawa materialnego wnosił o zmianę zaskarżonego wyroku i oddalenie powództwa oraz rozstrzygnięcie o kosztach

Sąd Apelacyjny ustalił i zważył, co następuje:

Apelacja pozwanego zasługuje na uwzględnienie.

Sąd Apelacyjny wobec tego, że stan faktyczny w niniejszej sprawie nie jest sporny, uznał ustalenia Sądu Okręgowego za własne i uzupełnił je jedynie w zakresie dotyczącym regulaminu gry – loterii promocyjnej, jako części decyzji Dyrektora Izby Celnej zezwalającej na przeprowadzenie loterii promocyjnej.

Z materiału dowodowego, a szczególności ze znajdującej się na k- 47 decyzji Dyrektora Izby Celnej wynika, że regulamin loterii został przedstawiony Dyrektorowi Izby Celnej do zatwierdzenia wraz z wnioskiem o wydanie zezwolenia na przeprowadzenie loterii. Regulamin ten stanowi załącznik do decyzji.

Podstawowym zagadnieniem, które należało w sprawie niniejszej rozstrzygnąć, to kwestia podnoszona przez pozwanego w odpowiedzi na pozew, a sprowadzająca się do zagadnienia czy regulamin loterii promocyjnej stanowi wzorzec umowy, czy podlega kontroli sądu ochrony konkurencji i konsumentów, w sytuacji, gdy ten został poddany kontroli Dyrektora Izby Celnej, przy wydawaniu zezwolenia na przeprowadzenie loterii promocyjnej i stanowi część tej decyzji, a zatem podlega publicznoprawnej kontroli.

Zdaniem Sądu Okręgowego regulamin loterii premiowej organizowanej przez pozwanego stanowi wzorzec umowny podlegający kontroli z punktu widzenia oceny zawartych w nim niedozwolonych klauzul umownych.

Sąd Okręgowy uznał, że Regulamin loterii podlega kontroli sądu, bowiem pozwany działa w celach swego przedsiębiorstwa, regulamin zaś jest wzorcem umowy, dotyczy, bowiem umowy gry, którą jest loteria premiowej.

Sąd Okręgowy uznał, że skoro Regulamin Loterii dotyczy gry, to kodeks cywilny w art. 413 kc zawiera regulację dotyczącą gry. Gra jest umową losową, a zatem, jeśli dochodzi do jej zawarcia na podstawie regulaminu czy też wzorca, to podlega kognicji sądu powszechnego z punktu widzenia zawartych w nim klauzul umownych.. Sąd ten ma uprawnienie do zbadania czy zawarte w niej postanowienia nie są niedozwolone w rozumieniu przepisów art. 385 kc i następnych. Jednocześnie uznał, że skoro pozwany podejmując się prowadzenia gry działa w celach swego przedsiębiorstwa, to podlega kognicji Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów.

Zdaniem Sądu Apelacyjnego stanowisko to nie zasługuje na podzielenie w realiach niniejszej sprawy.

Zagadnienie, które wymaga rozważenia w niniejszej sprawie jest szersze niż tylko sposób, w jaki dochodzi do zawarcia umowy i zbadania czy umowa dotyczy działania w celach pozwanego Banku..

Problem dopuszczalności badania regulaminu loterii promocyjnej organizowanej przez pozwanego dotyczy nie tylko kwestii, że w oparciu o jego postanowienia dochodzi do zawarcia umowy z konsumentem w ramach prowadzonej przez pozwanego działalności, ale także dopuszczalności badania przez sąd powszechny decyzji administracyjnej i jej zakresu, jak również rozważenia kwestii czy zawarte w regulaminie lub innym wzorcu dotyczącym gier hazardowych klauzule podlegają badaniu z punktu widzenia ich abuzywności, zwłaszcza, że regulamin stanowi część decyzji i podmiot organizujący loterię może ją przeprowadzić tylko zgodnie z tym regulaminem. Regulamin ten, przed zezwoleniem na zorganizowanie loterii był kontrolowany przez Dyrektora Izby Celnej w ramach zakreślonych ustawą o grach hazardowych, a umowa gry jest bardzo specyficzną umową.

Trafnie przyjął Sąd Okręgowy, że umowa gry jest umową zdecydowanie odmienną od uregulowanych w kodeksie cywilnym i innych ustawach, co więcej kodeks cywilny nie definiuje bliżej gry i zakładu. W doktrynie wskazano, że jest to "działanie prowadzone według pewnych zasad, podjęte w celu wywołania rozstrzygnięcia zależnego w jakiejś mierze od przypadku (...)" (A. Janiak, System prawa prywatnego, t. 8, s. 818) . Zdaniem J. Rajskiego gra "jest umową, w której zysk lub strata zależy od przypadku", należącą "do kategorii umów losowych", ale "nie ma ona charakteru umowy wzajemnej"; jest umową "dwustronnie zobowiązującą i z reguły odpłatną, jako że uczestniczący w grze na ogół płaci za wzięcie w niej udziału" (J. Rajski, Szczególne rodzaje sprzedaży premiowanej nagrodami a umowy gry, PPH 1995, nr 1, s. 28; J. Rajski, Sprzedaż z zastrzeżeniem losowania nagród a loteria fantowa, PPH 1995, nr 6, s. 33).

W nauce prawa stwierdza się, że można przyjąć, że mamy do czynienia z umową gry, jeżeli zobowiązanie do świadczenia uzależnione jest od ziszczenia się określonych zdarzeń losowych, zarówno już dokonanych, ale jeszcze nieznanych, jak i przyszłych, lecz niedających się przewidzieć. Umowy te mogą mieć charakter czysto losowy, przypadkowy (np. gry czysto losowe, takie jak ruletka), albo charakter zależny częściowo od aktywności określonych podmiotów (np. gry wymagające świadomego rozegrania losowo uzyskanych atutów przez ich uczestników, takie jak brydż czy poker).

Odmianą gry jest loteria, polegająca na zorganizowaniu przez jeden podmiot (organizatora) sytuacji, w której uczestnicy gry dokonują wpłat, z których część zostaje następnie losowo podzielona pomiędzy niektórych uczestników (wygrywających), a reszta po odliczeniu kosztów stanowi zysk organizatora. Jak wskazał NSA w orzeczeniu z 13 maja 1998 r.: "zysk nie jest kryterium decydującym o charakterze gry albo konkursu" (II SA 362/98, LEX nr 43174). Ponieważ jednak uczestnik loterii jest stroną umowy, konieczne jest rzeczywiste, a nie fikcyjnie lub nadmiernie utrudnione umożliwienie poznania przez niego zasad ustalania wygranej i powstania roszczenia o spełnienie świadczenia wzajemnego w postaci wypłaty wygranej sumy.

W doktrynie wskazano, że: "Urządzający grę z reguły ponosi związane z nią ryzyko straty w o wiele mniejszym stopniu w skali wielkich liczb i rachunku prawdopodobieństwa (całości zawieranych umów) z uwagi na gromadzenie drogą opłat za udział w grze odpowiedniego funduszu (kapitału) „ ( por. J Rajski „Szczególne rodzaje sprzedaży premiowanej nagrodami a umowy gry”. (...)).

Jednak zauważyć należy, iż w odniesieniu do każdej loterii powinna istnieć możliwość oceny jej rzetelności, a brak tej możliwości stanowi właśnie szczególną postać nierzetelności. Rzetelność loterii oceniana jest w kontekście przejrzystości (transparentności) zasad ustalania wygranych oraz proporcji puli nagród do ogółu wniesionych wpłat i kosztów przeprowadzenia loterii. Nierzetelna będzie w szczególności taka loteria, w której uczestnicy nie mogą poznać istoty zasady i sposobu ustalania wygranych oraz w której suma przeznaczona do podziału jest znikoma w porównaniu z sumą pozostającą, jako zysk organizatora.

Biorący udział w grze godzi się na to, że w zamian za przyrzeczenie niepewnej wygranej poniesie ciężar mniejszy w postaci zapłaty za udział w grze. W sumie może na tym wygrać lub stracić. Urządzający grę z reguły ponosi związane z nią ryzyko straty w o wiele mniejszym stopniu w skali wielkich liczb i rachunku prawdopodobieństwa (całości zawieranych umów) z uwagi na gromadzenie drogą opłat za udział w grze odpowiedniego funduszu (kapitału). ( por. J Rajski „Szczególne rodzaje sprzedaży premiowanej nagrodami a umowy gry”. (...)).

Powszechnie uznawanym w nauce prawa oraz orzecznictwie jest pogląd, że cechą charakterystyczną zawarcia umowy z użyciem wzorca umownego, regulaminu jest pasywna rola kontrahenta przedsiębiorcy. Do zawarcia umowy dochodzi na warunkach ustalonych przez przedsiębiorcę.

Postępowanie w sprawach o uznanie postanowień wzorca umowy za niedozwolone uregulowane zostało w ten sposób, że ustawodawca kierował się niewątpliwie względami ochrony interesu konsumentów oraz bezpieczeństwa i należytego poziomu etycznego obrotu gospodarczego. Tak w szczególności kwalifikowane są wszelkie postanowienia, które zmierzają do naruszenia równorzędności stron stosunku, nierównomiernie rozkładając uprawnienia i obowiązki między partnerami umowy. Właśnie brak równowagi kontraktowej jest najczęściej wskazywanym przejawem naruszenia dobrych obyczajów drogą zastosowania określonych klauzul umownych. W doktrynie podkreśla się, że "rażące naruszenie interesów konsumenta" oznacza nieusprawiedliwioną dysproporcję praw i obowiązków na jego niekorzyść w określonym stosunku obligacyjnym. W stosunku do obrotu konsumenckiego (jednostronnie handlowego) ustawodawca zmodyfikował, charakterystyczną dla prawa cywilnego, zasadę równorzędności stron, wprowadzając rozwiązanie protekcjonistyczne, mające na celu ochronę słabszej strony stosunku prawnego..

Równorzędność ta oznacza, że żaden z podmiotów stosunku prawnego (istniejącego lub przyszłego) nie ma przewagi prawnej nad drugim i nie jest w stanie wykonywać jakichkolwiek czynności o charakterze władczym w stosunku do drugiego.

Analiza powyższych poglądów odwołujących się do kontroli niedozwolonych klauzul umownych, z rodzajem umowy gry - opartej na losowości, przypadkowości, pozostawiającej poza sferą istotnych elementów umownych równorzędność podmiotów, ekwiwalentność świadczeń , budzi wątpliwości co do możliwości dopuszczenia takiego badania. Dodatkowo podnieść wypada, że ustawodawca co do zasady uznał umowę gry za zobowiązanie naturalne, a sądową kontrolę takiej umowy dopuścił jedynie w zakresie żądania zwrotu spełnionego świadczenia tylko wtedy , gdy gra była zakazana lub nierzetelna. Nierzetelną będzie gra, w której nieprzejrzyście (nie transparentnie) określono zasady gry i wygranych. Innych roszczeń w ramach sądowej kontroli umowy można dochodzić tylko wtedy, gdy gra prowadzona była na podstawie zezwolenia właściwego organu. ( art. 413 kc).

W niniejszej sprawie okolicznością istotną w ocenie Sądu Apelacyjnego jest ta, że ustawa z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w art. 1 stanowi, że warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach określa ta ustawa Loteria promocyjna jest w rozumieniu przepisów ustawy grą losową. Do postępowania w zakresie ustalonym ustawą należy stosować ustawę – Ordynację podatkową, a zgodnie z art. 21 ust. 3 ustawy Minister właściwy do spraw finansów publicznych określi, w drodze rozporządzenia, tryb zgłaszania roszczeń uczestników, mając na względzie ochronę interesów uczestników gier hazardowych. Takie rozporządzenia zostało wydane przez Ministra Finansów w dniu 1 lipca 2010 r. w sprawie trybu zgłaszania roszczeń uczestników gier hazardowych.

Zgodnie z przepisami tej ustawy zorganizowanie i prowadzenie loterii promocyjnej może odbywać się jedynie na podstawie zezwolenia – decyzji administracyjnej , której częścią jest regulamin loterii, wydanej przez właściwego Dyrektora Izby Celnej. Ustawa o grach hazardowych przewiduje, że przed wydaniem zezwolenia na zorganizowanie i prowadzenie loterii promocyjnej podmiot ubiegający się obowiązany jest złożyć do zatwierdzenia, projekt regulaminu urządzanej gry lub zakładu wzajemnego albo turnieju gry pokera ( art. 60 ust. 3 ustawy o grach hazardowych). W przepisie zaś art. 61 znajdują się te elementy, które ustawodawca uznał, za ważne dla istnienia regulaminu. Regulamin przed zatwierdzeniem podlega zatem badaniu przez Dyrektora Izby Celnej, który wydając decyzję równocześnie z nią zatwierdza regulamin, który staje się częścią decyzji administracyjnej. ( k- 47)

W nauce prawa administracyjnego podaje się, że decyzja jest czynnością prawną. Skoro jest czynnością prawną to decyzja jest oświadczeniem woli kompetentnego organu administracji publicznej, została podjęta w wyniku zastosowania normy materialnego prawa administracyjnego lub w określonym zakresie normy prawa procesowego do ustalonego stanu faktycznego, w trybie, formie, strukturze uregulowanej prawem procesowym, zakomunikowana stronie w celu wywołania skutku prawnego w sferze stosunku materialnoprawnego (nadanie, odmowa, ograniczenie, cofnięcie lub nadanie uprawnienia, zwolnienie, ograniczenie lub rozszerzenie obowiązku) bądź w sferze procesowej (umorzenie postępowania w sprawie). ( por. B. Adamiak „ Z problematyki właściwości sądów administracyjnych” ZNSA 2006/2/7) . Na podstawie decyzji administracyjnej podmiot w stosunku, do, którego decyzja została skierowana nabywa określone prawa. Nabycie prawa na podstawie decyzji może przybrać różnoraką postać np. może kreować określone uprawnienia podmiotu do podjęcia działalności reglamentowanej, może także kreować sytuację uprawniającą podmiot do podjęcia działalności, która jest poddana szczególnej ochronie przez państwo. Tak rzecz ma się z grami hazardowymi. Analiza treści ustawy o grach hazardowych daje podstawę do wniosku, że prowadzenie gier hazardowych jest zakazane, a tylko w określonych normą prawną sytuacjach na podstawie szczególnego zezwolenia dopuszczone. Z treści postanowień tej ustawy wynika zarówno szczególny nadzór organów administracji państwowej nad tą działalnością, jak również szczególny tryb zawierania umów o gry na podstawie tej ustawy. Nie ma innej możliwości wzięcia udziału w loterii, jak tylko w sposób wskazany w regulaminie. Naruszenie tego reżimu może spowodować określone sankcje prawne po stronie organizatora.

Postanowienia regulaminu dotyczące zawarcia umów gry zostały w sposób szczegółowy podane w ustawie, i ich badanie oddano organom administracji (Minister Finansów, Dyrektor izby Celnej). Oznacza to, że nadzór nad tymi umowami w ramach władzy publicznej sprawuje władza publiczna. Przyjęcie, zatem, że dopuszczalne byłoby badanie postanowień regulaminu będącego częścią decyzji administracyjnej pociągnęłoby za sobą dopuszczenie badania przez sąd powszechny przynajmniej części decyzji administracyjnej. Ugruntowanym jest pogląd, że sąd powszechny nie ma kognicji do badana trafności i zasadności decyzji administracyjnej. Jednocześnie wskazać należy, że dopuszczenie możliwości badania postanowień regulaminu prowadzenia loterii promocyjnej przez sąd powszechny – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów, pod kątem czy zawiera on postanowienia abuzywne, po zatwierdzeniu go przez Dyrektora Izby Celnej mogłoby doprowadzić do sytuacji sprzecznej z prawem – ustawą o grach hazardowych. Rozstrzygnięcie bowiem Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, o abuzywności części postanowień regulaminu spowodować mogłoby albo prowadzenie loterii na podstawie regulaminu, który nie został zatwierdzony przez organ administracji ( naruszenie prawa) , albo spowodowałoby, że podmiot organizujący loterię nie mógłby ją przeprowadzić, pomimo posiadanego zezwolenia.

Uwzględniając powyższe przyjąć należy, że nie jest dopuszczalne badanie treści regulaminu loterii promocyjnej, na podstawie, którego dochodzi do zawarcia umowy, skoro badanie to na podstawie ustawy powierzono z mocy ustawy określonemu organowi administracyjnemu.

Rozważając zagadnienie dopuszczalności badania przez Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów regulaminu loterii promocyjnej nie może ujść z pola widzenia okoliczność, że zgodnie z art. 2 pkt. 10 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, grą hazardową jest loteria promocyjna, która polega na tym, że uczestniczy się w niej nieodpłatnie przez nabycie towaru, usługi lub innego dowodu udziału w grze, a podmiot urządzający loterię oferuje wygrane pieniężne lub rzeczowe. Analizując treść definicji ustawowej loterii uznać należy, że jest to transakcja wiązana, co oznacza, że nie dojdzie do udziału w loterii o ile konsument nie nabędzie towaru, usługi. Oznacza to, że odmienna jest pozycja stron umowy o grę – loterię promocyjną.. Okoliczność ta zdaniem Sądu Apelacyjnego nie pozostaje bez wpływu na ocenę dopuszczalności takiego badania postanowień regulaminu loterii promocyjnej przez Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów, a wręcz przemawia przeciw takiej kontroli.

Ponadto przy ocenie czy regulamin loterii promocyjnej podlega badaniu przez sąd powszechny, nie można pominąć, że ustawodawca ustanowił publicznoprawny nadzór nad warunkami, zasadami i prowadzeniem gier hazardowych sprawowany na podstawie przepisów Ordynacji podatkowej przez odpowiednie organy administracji państwowej.

Te okoliczności uszły uwadze Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, który uznając, że postanowienia regulaminu zawierają niedozwolone klauzulę umowną pominął powyższe okoliczności. Sąd Okręgowy uznał, że regulamin loterii promocyjnej jest regulaminem, wzorcem umownym, o którym mowa w art. 384 i nast. kc

W ocenie Sądu Apelacyjnego, stanowisko to nie jest trafne, z uwagi na powyżej przedstawione rozważania.

Mając, zatem na uwadze powyższe, Sąd Apelacyjny uznał, że apelacja pozwanego w części zarzucającej naruszenie prawa materialnego jest zasadna, na podstawie

art. 386 § 1 kpc w zw. z art. 1,3,8, 21, 60, 61 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych zmienił zaskarżony wyrok i oddalił powództwo.

Rozstrzygnięcie o kosztach zapadło na podstawie art. 98 kpc w z. z art. § § 6 i 13 ust. 1 pkt. 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej z urzędu.

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

UZASADNIENIE