UZASADNIENIE

Prokuratura Rejonowa w Bełchatowie oskarżyła M. B. (1) o to, że:

w lipcu i sierpniu 2005 r. w B., woj. (...) działając w celu udaremnienia wykonania orzeczeń sądowych przez Komornika Sądowego Rewiru II przy Sądzie Rejonowym w Bełchatowie usunął składniki majątkowe spółki (...) sp.z o.o. w postaci materiałów budowlanych wartości 161.106,59 zł czym udaremnił zaspokojenie wierzycieli na kwotę 207.063,81 zł, w tym należności Skarbu Państwa wynoszące 13.704 zł.

Ponownie rozpoznając sprawę Sąd Rejonowy w Bełchatowie wyrokiem wydanym w dniu 24 czerwca 2014 r. w sprawie II K 875/12:

1.uznał oskarżonego M. B. (1) za winnego tego, że w okresie od 2 sierpnia 2005 roku do 18 sierpnia 2005 roku w B., woj. (...) działając wspólnie i w porozumieniu z D. D. (1) w celu udaremnienia wykonania orzeczeń sądowych przez Komornika Sądowego Rewiru II przy Sądzie Rejonowym w Bełchatowie usunął i zbył część ze składników majątkowych spółki (...) sp.z o.o. w postaci materiałów budowlanych zajętych przez komornika w dniu 13 lipca 2005 r. wówczas o wartości 161.106,59 zł czym udaremnił zaspokojenie następujących wierzycieli (swoich wierzycieli) Spółki (...):

-ZUS, Oddział w T. M.. na kwotę 13.704,20 złotych;

- (...) Sp.z.o. z siedzibą w Z.na kwotę 15.907,81 złotych;

- (...) Sp.j. z siedzibą w J. na kwotę 25.896,02 złotych;

- PHU (...) z siedzibą w S. na kwotę 13.430,54 złotych;

(...) z siedzibą w R.na kwotę 3.075 złotych;

- (...) S.A. z siedzibą w Ł. na kwotę 17.999,94 złotych;

- (...) Sp. z o.o. z siedzibą w R. na kwotę 7.954,87 złotych;

- (...) z siedzibą w B. na kwotę 8.203,73 złotych;

- (...) Sp. z o.o. z siedzibą we W. na kwotę 5.386,18 złotych;

- (...) Sp. z o.o. z siedzibą w R. na kwotę 10.549,54 złotych

tj. przestępstwa z art. 300 § 2 kk i na podstawie art. 300 § 2 kk i art. 33 § 2 kk wymierzył mu karę 10 miesięcy pozbawienia wolności oraz grzywnę w liczbie 80 stawek dziennych po 20 złotych każda;

2. na podstawie art. 69 § 1 i 2 kk, art. 70 § 1 pkt 1 kk wykonanie kary pozbawienia wolności warunkowo zawiesił na okres próby 2 lat;

3. zasądził od oskarżonego na rzecz oskarżyciela posiłkowego (...) w Z.kwotę 132 złotych tytułem zwrotu wydatków;

4. obciążył oskarżonego kosztami sądowymi.

Apelację od tego wyroku złożył obrońca oskarżonego M. B. (1) skarżąc wyrok w całości na korzyść swojego klienta. Wyrokowi zarzucił:

-błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku i mający wpływ na jego treść, polegający na przyjęciu, iż oskarżony M. B. (1) zbył i usunął część składników majątku spółki (...) zajętych przez komornika w dniu 13 lipca 2005 r., podczas gdy załączona do akt sprawy umowa przewłaszczenia na zabezpieczenie rzeczy ruchomych oznaczonych do gatunku z dnia 3 września 2004 r. wskazywała, iż jej mocą wymienione w załączniku do tej umowy składniki majątkowe przeszły na własność spółki (...) S.A. we W. w konsekwencji czego usunięcie i zbycie składników majątkowych przez oskarżonego w okresie od 2 sierpnia 2005 r. do 18 sierpnia 2005 r. nie może być uznane za wypełnienie znamienia usunięcia i zbycia składników swego majątku;

-błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku i mający wpływ na jego treść, polegający na przyjęciu, iż w dniu 13 lipca 2005 r. Komornik Sądowy Rewiru II przy Sądzie Rejonowym w Bełchatowie dokonał w obecności D. D. (1) w siedzibie spółki (...) zajęcia materiałów budowlanych o wartości szacunkowej 161.106,59 zł, podczas gdy zgromadzony materiał dowodowy nie daje podstaw do takich ustaleń, w szczególności:

⚫: nie może być mowy o skutecznym i prawidłowym zajęciu nieruchomości w rozumieniu Kodeksu Postępowania Cywilnego;
⚫: nie istnienie wykaz zajętych ruchomości a dyskietka, która rzekomo miała ten wykaz zawierać, nie nadawał się do odtworzenia już w listopadzie 2005 r.;
⚫: nie można określić wartości ruchomości a zwłaszcza nie były one przedmiotem jakiegokolwiek szacowania przez komornika, który tych ruchomości nawet nie widział;
⚫: nie można określić, czy zajęte ruchomości w ogóle znajdowały się na stanie magazynowym spółki (...);

- błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku i mający wpływ na jego treść, polegający na przyjęciu, że oskarżony M. B. (1) działał z zamiarem bezpośrednim w celu udaremnienia wykonania orzeczeń sądowych wspólnie i w porozumieniu z D. D. (1), podczas gdy tego typu ustalenie nie ma oparcia w materiale dowodowym sprawy a w szczególności:

⚫: oskarżony nie miał wiedzy o konkretnych tytułach wykonawczych wystawionych przeciwko spółce i toczącej się egzekucji tym o zajęciu;
⚫: nigdy nie doszło do przekazania dokumentów komorniczych w tym protokołu zajęcia;
⚫: były wiceprezes spółki (...) nie potwierdził faktu przekazania dokumentów ani swojej przy tym obecności;

- obrazę przepisów postępowania mającą wpływ na treść wyroku w szczególności:

⚫: art. 5 § 2 kpk poprzez niepowzięcie wątpliwości do tego czyją własność stanowiły składniki majątku usunięte i zbyte przez oskarżonego wobec niemożności poczynienia ustaleń niewątpliwych w tym zakresie, mimo wykorzystania wszystkich przewidzianych prawem metod, co skutkowało dokonaniem ustaleń faktycznych w oparciu o wersję niekorzystną dla oskarżonego i przypisaniem mu sprawstwa;
⚫: art. 424 § 1 pkt 1 kpk w zw z art. 410 kpk poprzez nieodniesienie się w uzasadnieniu wyroku do argumentacji obrońcy zawartej w piśmie z dnia 1 lutego 2012 r. w którym wskazał na rażące uchybienia w toku czynności egzekucyjnych;
⚫: art. 7 kpk poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów poprzez danie wiary wyjaśnieniom współoskarżonego D. D. (1) co do przekazania dokumentów komorniczych M. B. (1).

Ewentualnie na wypadek nie podzielenia powyższych zarzutów apelujący z „ostrożności procesowej” podniósł zarzut naruszenia prawa materialnego – art. 300 § 2 kk poprzez niewłaściwą wykładnię i błędne przyjęcie, że Sąd karny nie jest uprawniony do oceny zgodności z prawem czynności egzekucyjnych, w szczególności skuteczności zajęcia.

W konkluzji skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uniewinnienie oskarżonego M. B. (1) od zarzucanego mu czynu, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Rejonowemu w Bełchatowie.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Apelacja obrońcy oskarżonego M. B. okazała się częściowo trafna, doprowadzając do zmiany ustaleń faktycznych, jednak mimo tego, nie odniosła pożądanego przez apelującego skutku w postaci uniewinnienia oskarżonego od zarzucanego mu czynu lub też uchylenia zaskarżonego wyroku.

Nie można podzielić zarzutu naruszenia przez sąd rejonowy przepisu art. 7 kpk poprzez błędną ocenę zeznań świadka D. D. (1)(który co należy przypomnieć obrońcy, owszem, występował w charakterze współoskarżonego, ale we wcześniejszej fazie postępowania). Apelujący wskazał tutaj, iż relacjeD.co do okoliczności poinformowania oskarżonego o zajęciach komorniczych (...) spółki z o.o.(zwanej dalej spółką) są odosobnione, gdyż nie potwierdza ich żaden inny dowód a nawet pozostają w sprzeczności z zeznaniami świadka T. M. (1), który zeznał, iż nie był obecny podczas rozmowy między D.a M. B.w czasie której D.miał poinformować oskarżonego o zajęciach komorniczych całego majątku spółki. Jeśli chodzi o tę sprzeczność, dotyczy ona, po pierwsze okoliczności drugorzędnej jaką była obecność T. M.podczas rozmowy między D. a M. B.na temat zajęć komorniczych, nie zaś kwestii najważniejszej, mianowicie kondycji finansowej spółki w dniu zakupu w sierpniu 2005 r. która, jak zgodnie i stabilnie zeznawali zarówno w postępowaniu przygotowawczym jak przed sądem, świadkowie D.i M., była mu rzetelnie przedstawiona przez ustępujących wspólników. W tym zakresie świadkowie M.i D.byli wyjątkowo zgodni, co obrona zdaje się ze zrozumiałych względów pomijać.

Biorąc pod uwagę okoliczność, iż kwestionowane w apelacji zeznania na temat obecności przy tej rozmowie świadka T. M., D.złożył na rozprawie 16 września 2011 r., zatem 6 lat po tym wydarzeniu oraz fakt, iż przed i w trakcie zbywania spółki oskarżonemu spotykali się wielokrotnie w tym w obecności T. M., który musiał być obecny chociażby na zgromadzeniu wspólników oraz przy sprzedaży udziałów przed notariuszem (k. 953v-954) to wytłumaczeniem tej rozbieżności jest nie, jak tego chce obrońca, świadome konfabulowanie przez D. D.lecz po prostu upływ czasu i możliwość pomylenia podobnych w przebiegu sytuacji, które rozegrały się w krótkim odstępie czasu. Rozbieżność ta dotyczy jednak kwestii w sprawie wtórnej i nie może wpłynąć na ocenę wiarygodności zeznań świadka D. D.. Po drugie zaś na rozprawie w dniu 12 grudnia 2011 r. świadek T. M., mimo zaprzeczenia brania w tego rodzaju rozmowach udziału, oświadczył wprost, iż „te sprawy B.omawiał w pomieszczeniu zajmowanym przez księgową” (k. 1145v) potwierdzając w ten sposób, iż D.prowadził jednak z M. B. rozmowy dotyczące finansów C.-B..

Jeśli chodzi zaś o rzekome odosobnienie zeznań świadka D. D.co do okoliczności zajęcia komorniczego i złej kondycji finansowej spółki i przekazania o tym informacji oskarżonemu, to obrońca pomija treść zeznań świadka T. M., których oceny w apelacji nie kwestionował. Świadek ten zeznał, iż oskarżony M. B.doskonale wiedział o tarapatach finansowych C.-B., o czym był informowany przez D. D.. Potwierdzają to z resztą kolejne dowody, w postaci niekwestionowanych przez obronę dokumentów - trzech umów z dnia 2 sierpnia 2005 r. zbycia udziałów w spółce na rzecz M. B.przez jej udziałowców tj. T. M., D. D.i J. K.w których zawarto wyraźne sformułowania, iż udziały są sprzedawane po ½ ceny wartości nominalnej „ze względu na sytuację finansową spółki oraz fakt nie opłacalności prowadzenia w chwili obecnej działalności gospodarczej „ (punkt II) oraz że „Nabywca oświadcza, że sytuacja finansowa i prawna spółki jest mu znana (…)” (punkt VII), których kserokopie znajdują się na k. 45 i nast. a także 1002 akt sprawy. W tej sytuacji logicznymi wydają się zeznania świadków D. D.i T. M., iż sprzedający udziały „grali z nim od początku w otwarte karty” a oskarżony M. B.wiedział co kupuje i dlaczego po tak niskiej cenie (wszak oskarżony za 25.000 złotych kupił nie tylko „wirtualne” udziały w spółce, ale przejął również zakupione przez nią materiały budowlane warte ponad 160.000 złotych, które usunął z magazynu spółki – co wynika z zeznań świadka T. D.oraz P. Ś.). Konsekwentnie sąd rejonowy nie miał też powodów aby nie wierzyć stabilnym przecież oświadczeniom D. D., iż referując kondycję C.–B.przekazał oskarżonemu ustną informację o zajęciu przez komornika stanu magazynowego spółki oraz całość dokumentacji księgowej i protokół zajęcia ruchomości przez komornika P. Ś.. Sam przecież oskarżony pokwitował odbiór całości dokumentacji finansowo –księgowej, która, jak przyznali biegli z zakresu rachunkowości obrazowała kondycję spółki. Sformułowanie takie nie znalazłoby się w treści umowy, gdyby fakt przekazania dokumentacji nie miał w rzeczywistości miejsca. Z resztą nic innego z materiału aktowego nie wynika. Odmienne twierdzenia oskarżonego, które pojawiły się dopiero na rozprawie po 6 latach od zdarzeń objętych zarzutem słusznie sąd rejonowy uznał za niewiarygodne, dopasowujące się do ujawnionych w sprawie okoliczności.

Poza tym gdyby było rzeczywiście, tak jak twierdził oskarżony M. B., iż stał się łatwowierną ofiarą oszustwa ze strony zbywców, którzy zataili przed nim standing spółki, to z pewnością takie, niedające przecież wątpliwości co do tego, iż spółka jest bankrutem, któremu „nie opłaca się prowadzić działalności gospodarczej” oświadczenia nie znalazłyby się w treści trzech umów, które przecież własnoręcznie oskarżony podpisał zapoznając się z ich treścią. Innymi słowy domniemani oszuści postąpiliby w zgoła odmienny sposób czyniąc zabiegi mające na celu stworzenie pozorów co do stanu sprzedawanej firmy, a nie zbywaliby jej, szczerze przyznając w dokumencie potwierdzonym przez notariusza, iż znajduje się na progu bankructwa i obniżając cenę udziałów o połowę. Takie „znakomite okazje” polegające na rozdawaniu majątku niemalże za darmo w obrocie gospodarczym się bez powodu nie zdarzają i żądanie przez oskarżonego, aby sąd uwierzył, że było inaczej, pozostaje próżnym zabiegiem.

Z drugiej strony tylko osoba rzeczywiście łatwowierna uwierzyłaby w solenne zapewnienia oskarżonego, iż nie był niczego świadom i nadal zamierzał prowadzić działalność gospodarczą w siedzibie spółki na ul. (...) w B., zgodnie z jej dotychczasowym profilem (jako hurtownię materiałów budowlanych), skoro jego postępowanie ograniczyło się do usunięcia z jej magazynu całego towaru wartego bagatela ponad 160.000 złotych, co trafnie zauważył sąd rejonowy. W aktach sprawy natomiast brak wzmianki o jakimkolwiek biznesplanie, zamiarze dokapitalizowania spółki i spłacie jej długów przed M. B., rozmów z dotychczasowymi pracownikami na temat dalszego zatrudnienia w spółce, bo byłoby w takiej sytuacji wręcz naturalnym postępowaniem rzetelnego przedsiębiorcy zamierzającego kontynuować działalność. Prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie handlu polega przecież na nabywaniu i zbywaniu towarów z marżą „w sposób zorganizowany i ciągły” (por ar. 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej Dz.U. z 2013, poz 672 tekst. jedn.) i w tej definicji nie mieści się, zdaniem sądu, nabycie przedsiębiorstwa i „wyczyszczenie jego magazynów” w przeciągu dwóch tygodni. Zestawienie w/w faktów w świetle zasad logiki wskazuje, iż postępowanie oskarżonego było świadomym działaniem nakierowanym tylko i wyłącznie na upłynnienie towaru po to, aby udaremnić egzekucję roszczeń dotychczasowych wierzycieli spółki i z prowadzeniem działalności gospodarczej w rozumieniu ustawy nie ma nic wspólnego. Z drugiej strony, wnioskując redukcyjnie, więc z godnie z art. 7 kpk, natychmiastowe wyprowadzenie majątku spółki z jej siedziby nie wynikało, jak wskazuje logika z kaprysu M. B., lecz z wiedzy oskarżonego o tym, iż spółce grożą licytacje majątku, którą, jak słusznie przyjął sąd rejonowy oskarżony miał od początku nabycia udziałów w C. –B.. Żeby nie stracić towaru oskarżony podjął po porostu decyzję o jego usunięciu z pod egzekucji. Gdyby oskarżony rzeczywiście zamierzał, tak jak wyjaśniał przed sądem, kontynuować działalność firmy i nie wiedział nic o zajęciach komorniczych majątku, to scenariusz przedstawiłby się zupełnie inaczej. Mianowicie nie będąc niczego świadom nadal sprzedawałby materiały budowlane w siedzibie firmy na ul. (...) w B. do czasu licytacji komorniczej. Dopiero wówczas dowiedziałby się, że cały asortyment oferowany przez C.-B. został zajęty. Następnie zaś, tak jak każdy poszkodowany przedsiębiorca w takiej sytuacji, powiadomiłby o wyłudzeniu od niego mienia przez poprzednich udziałowców organa ścigania, względnie dochodziłby naprawienia szkody przed sądem cywilnym. Takie zaś sytuacje nie miały miejsca do dnia dzisiejszego, czego oskarżony nie potrafił logicznie wytłumaczyć.

Konkludując ocena zeznań świadka D. D.oraz wyjaśnień oskarżonego M. B.zaprezentowana przez sąd rejonowy, nie uchylała się wymaganiom z art. 7 kpk a dokonane w oparciu o relacje D. D. ustalenia faktyczne uznać należy za prawidłowe.

Nietrafny okazał się zarzut błędu ustaleniach faktycznych polegający na przyjęciu przez sąd rejonowy, iż składniki majątkowe, które oskarżony M. B. usunął po nabyciu spółki, należały do C.-B., podczas gdy na podstawie umowy zawartej przez spółkę z firmą (...) S.A. w dniu 3 września 2004 r. cały stan magazynowy spółki był przewłaszczony na rzecz S., więc jak wskazywała obrona nie należał do spółki i nie mógł zostać zajęty. Przede wszystkim umowa z dnia 3 września 2004 r. nie była prawnie skuteczna wobec spółki i mogła w związku z tym stanowić przeszkody do dokonania zajęcia materiałów budowlanych przez komornika, jako należących do S.. Stosownie do treści art. 155 k.c. bezpośrednie skutki spisania umowy o przeniesieniu własności są zależne od tego, czy rzecz zbywana określona została tylko co do gatunku, czy też co do tożsamości. Tylko w tym drugim wypadku można mówić o zmianie właściciela równocześnie z zawarciem umowy (art. 155 § 1 k.c.). Do przeniesienia własności rzeczy oznaczonej co do gatunku niezbędne jest przeniesienie posiadania. Dopóki zatem rzecz taka znajduje się we władaniu zbywcy, zachowuje on jej własność, w czym sprzyja mu domniemanie, że czyni to w zakresie przysługującego mu prawa (art. 341 k.c.). Pogląd ten jest ugruntowany w orzecznictwie sądowym (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2001 r., III CKN 385/00). W ustalonym stanie faktycznym, przedmioty objęte umową przewłaszczenia i zajęte przez komornika, nie zostały skonkretyzowane w sposób umożliwiający ich identyfikację. Z treści umowy o przewłaszczenie wynika wprost, iż dotyczyła ona rzeczy oznaczonych co do gatunku (k. 157) a więc ze swej istoty pozbawionych cech tożsamości. Jeżeli wobec tego ocena skuteczności umowy przewłaszczenia na zabezpieczenie podlega kryteriom określonym art. 155 k.c. to S. nie mógł być uznany za właściciela jakichkolwiek przedmiotów znajdujących się na stanie magazynowym spółki. Tym samym sąd rejonowy nie popełnił w tym zakresie błędu w ustaleniach faktycznych i nie mógł też naruszyć przepisu art. 5 § 2 kpk, gdyż w świetle materiału dowodowego wątpliwości co do tego, kto jest właścicielem towaru w magazynie spółki, dały się dowodowo usunąć.

Częściowo skuteczny okazał się natomiast zarzut błędu w ustaleniach faktycznych polegający na przyjęciu przez sąd rejonowy, iż w dniu 13 lipca 2005 r. spółka doszło do skutecznego zajęcia przez Komornika Sądowego Rewiru II przy Sądzie Rejonowym w Bełchatowie materiałów budowlanych o wartości szacunkowej 161.106,59 zł, jak również związane z nim zarzuty: zaniechania zbadania legalności i prawidłowości czynności komornika (błędnie określony „naruszeniem prawa materialnego – art. 300 § 2 kk”) oraz naruszenia przepisu art. 424 § 1 kpk poprzez nieodniesienie się przez sąd rejonowy w uzasadnieniu do zastrzeżeń zgłaszanych przez obrońcę w tym zakresie. Lektura apelacji wskazuje, iż obrońca posunął się w uzasadnieniu zarzutów nawet dalej, kwestionując nawet ustalenie sądu rejonowego, iż w dniu zakupu udziałów spółka dysponowała w ogóle materiałami budowlanymi o wartości wynikającej z remanentu, co jest zarzutem absurdalnym, zwłaszcza w świetle treści dokumentacji złożonej przez obronę w dniu 20 września 2011 r. wszytej na kopercie z k. 1002 r. akt sprawy. Chodzi np. o protokoły przekazania spisane w dniu 3 sierpnia 2005 r. z których wynika, że „w związku ze zmianą zarządu spółki (…) po dokonanych uzgodnieniach nastąpiło przekazanie: stanów magazynowych, według remanentu na dzień 3 sierpnia 2005 r. w ilości (...) pozycji i wartości netto 165.660,53 (…)”. Identyczny protokół dotyczył przekazania gotówki w kwocie 54.000 złotych. W obu tych dokumentach stwierdzono jednocześnie, iż „strony świadczą, opisane ilości i wartości są zgodne ze stanem faktycznym, przekazujący zdaje i przyjmujący odbiera”. Oczywiście pod wskazanymi protokołami figurują podpisy oskarżonego M. B.. Co więcej do treści tych dokumentów nawiązują nie tylko zeznania świadków D. D.,T. M. oraz T. D. lecz również faktury VAT wystawione pod dniu 2 sierpnia 2005 r. (po nabyciu spółki przez oskarżonego) dokumentujące sprzedaż materiałów budowlanych przez C.-B.. Dowody te świadczą o tym, iż oskarżony, jak sugeruje apelacja, nie nabył spółki z „pustym magazynem”.

Natomiast, jak zaznaczono, sąd okręgowy podziela częściowo zarzuty apelacji dotyczące ustaleń sądu I instancji odnośnie prawidłowości zajęcia dokonanego w dniu 13 lipca 2005 r. przez komornika P. Ś., formułowane już podczas poprzedniego rozpoznania sprawy, z którymi sąd rejonowy nie podjął rzeczowej polemiki w uzasadnieniu. Czynność urzędowa, jaką jest zajęcie komornicze, ma charakter sformalizowany. Aby być skuteczną, musi spełniać wymogi określone wymogi ustawowe. Jak przyjmuje się w piśmiennictwie: „można stwierdzić, iż składnik majątku jest zajęty z chwilą dopełnienia ustawowych formalności zajęcia przez uprawnioną do tego władzę, a stan zajęcia trwa tak długo, dopóki władza go nie uchyli w sposób przewidziany (Duże Komentarze Becka. Kodeks Karny. Część Szczególna. Tom II. Pod red prof. Andrzeja Wąska, s. 1297, wyd. 2). Kwestie związane z zajęciem w tym „procedurę” tej czynności regulują przepisy Kodeksu Postępowania Cywilnego. Zgodnie z art. 847 § 1 kpk komornik dokonuje zajęcia poprzez wpisanie ruchomości do protokołu zajęcia. Protokół służy formalnemu ujęciu czynności egzekucyjnej komornika. Stanowi dowód jej przeprowadzenia i służy jej utrwaleniu, m.in. po to, aby czynności komornika były sprawdzalne i możliwe do zweryfikowania. Komornik musi każdą czynność egzekucyjną stwierdzić protokołem (art. 809 k.p.c.). Protokół nie tyle stwierdza dokonanie czynności egzekucyjnej, ile wpisanie ruchomości do protokołu zajęcia jest warunkiem dokonania zajęcia ruchomości, a więc przesłanką umożliwiającą stwierdzenie, że doszło do przeprowadzenia czynności egzekucyjnej zajęcia. Nie ma więc zajęcia, a więc czynności egzekucyjnej, bez wpisania ruchomości do protokołu zajęcia (tak R. Kowalkowski, w: Encyklopedia egzekucji sądowej, Sopot 2002, s. 403). Przenosząc to do realiów sprawy nie sposób nie przyznać racji obrońcy oskarżonego, iż „zajęcie” ruchomości należących do C. – B. dokonane przez komornika P. Ś. w dniu 13 lipca 2005 r. nie spełniało podstawowych ustawowych wymogów w wyniku czego nie było skuteczne. Komornik sporządził protokół zajęcia, lecz w formie daleko uproszczonej, nie wyszczególniając w jego treści przedmiotów, które zajął. Nie można bowiem, zdaniem sądu okręgowego, uznać, iż „wpisaniem ruchomości do protokołu zajęcia” -tak jak tego wymaga art. 847 § 1 kpc - było zawarcie w nim przez P. Ś. ogólnikowego sformułowania w rubryce „wyszczególnienie ruchomości” – „zgodnie z zabezpieczonym wykazem. poz 1-054” (k. 20 akt komorniczych), bez wskazania i opisania każdej rzeczy, która podlegała zajęciu. Oczywiście nie jest wykluczonym sporządzenie przez komornika wykazu zajętych ruchomości jako załącznika do protokołu, zwłaszcza jeśli ze względu na ich znaczną liczbę nie dają się „zmieścić” w niedużej rubryce formularza protokołu. Sęk jednak w tym, iż wykaz ten musi być, jako przedłużenie protokołu, sporządzony przez komornika, jako urzędnika państwowego a jego treść ma odzwierciedlać faktycznie dokonane czynności zajęcia konkretnych rzeczy. W żadnym wypadku komornik nie może wyręczać się w tym zakresie remanentem i spisem przedmiotów sporządzonym przez dłużnika. Dokument prywatny, jakim jest spis inwentarza sporządzony przez przedsiębiorcę, nie może bowiem zastępować dokumentu urzędowego i korzystać z domniemania prawdziwości stwierdzonych w nim czynności. Niestety tak to wyglądało w niniejszej sprawie, gdyż komornik P. Ś., jak sam „z rozbrajającą szczerością przyznał” na rozprawie w dniu 17 lutego 2010 r. „nie widział w ogóle żadnych z materiałów, które były wtedy zajęte” (k. 705v). A skoro w/w świadek nie widział przedmiotów, które „zajął” nie mógł rzecz jasna wpisać ich do protokołu zajęcia. Dlatego też w aktach, zamiast wymaganego przez ustawę, sprawozdania z zajęcia, znalazł się prywatny wykaz ruchomości C.-B. sporządzony przez D. D., który komornik „wcielił” do akt sprawy i to załączając jedynie ostatnią jego kartę (k. 16 akt komorniczych). Reszta zaś miała znaleźć się na dyskietce, której niestety już od listopada 2005 r. nie dało się odtworzyć. Tak sporządzony „protokół” nie spełniał swojej roli informacyjnej - nie dawał możliwości weryfikacji, chociażby przez dłużnika, czy jego następcę zorientowania się, które spośród materiałów budowlanych, znajdujących się na stanie magazynowym spółki są zajęte, a które nie. Oczywiście z uwagi na wspomniane wady nie mogło też być mowy o skutecznym zajęciu przedmiotów, skoro nie zostały one wciągnięte do protokołu. W efekcie za błędne uznać należało ustalenie sądu rejonowego, iż przedmioty, które zbył i usunął oskarżony M. B., były jak tego wymaga art. 300 § 2 kk, „zajęte” przez komornika, który jak wynika z ustaleń ani fizycznie, ani protokolarnie nie dokonał czynności do której był zobowiązany.

Nie oznaczało to jednak, iż oskarżony, do czego zmierzała apelacja, nie wyczerpał znamion czynu z art. 300 § 2 kk. Materiał dowodowy sprawy pozwolił bowiem na jednoczesne przyjęcie, iż mienie spółki, które zbył i usunął oskarżony M. B.było „zagrożone zajęciem”. Ustalenia poczynione w sprawie i niekwestionowane przez żadną ze stron wskazywały, iż wobec C.-B., przed przejęciem przez M. B.wierzyciele wszczęli postępowania sądowe, zakończone prawomocnie i skierowali je na drogę egzekucji komorniczej. Mienie spółki, które stanowiło majątek o dużej wartości z którego można było prowadzić egzekucję świadczeń pieniężnych było więc „zagrożone zajęciem”. „Zagrożenie zajęciem” powinno się wiązać z czynnościami bezpośrednio związanymi z przymusowym zaspokojeniem roszczenia wierzyciela tj postępowaniem egzekucyjnym , upadłościowym lub układowym. W takiej sytuacji nawet prawomocne zasądzenie powództwa wierzyciela nie wydaje się tutaj okolicznością wystarczającą do uznania, iż dłużnik jest zagrożony egzekucją (Duże Komentarze Becka. Kodeks Karny. Część Szczególna. Tom II. Pod red prof. Andrzeja Wąska, s. 1269-1270, wyd. 2). Świadomość takiego stanu rzecz miał oskarżony, nie tylko z relacji poprzedniego prezesa spółki - D. D., lecz również z osobistych kontaktów z wierzycielami po przejęciu C.-B.. Sam bowiem wyjaśnił przed sądem, że przez dwa tygodnie po nabyciu spółki był „bombardowany telefonami przez wierzycieli” (k. 995) oraz że „miał telefony z firm windykacyjnych i czuł się zagrożony” (k. 995v). Wyjaśnienia te świadczą o tym, iż oskarżony w trakcie upłynniania towaru spółki miał pełną świadomość tego, iż stanowi on „mienie zagrożone zajęciem” przez komornika działającego z wniosku wierzycieli spółki. Przyjęcie stanowiska odmiennego w świetle zasad doświadczenia życiowego nie wytrzymuje krytyki.

Uwzględniając powyższe zastrzeżenia i wynikający z nich wniosek, iż nie doszło do skutecznego zajęcia mienia przez komornika w dniu 13 lipca 2013 r. dokonano korektury ustaleń faktycznych przyjętych za podstawę wyroku skazującego przyjmując, iż oskarżony M. B. zbył i usunął mienie nie tyle „zajęte” przez komornika co „zagrożone zajęciem”, co nie pogarszało w żaden sposób sytuacji prawnej oskarżonego. W wyroku zapadłym na identycznym niemalże stanie faktycznym Sąd Najwyższy wyraził pogląd, iż w postępowaniu odwoławczym toczącym się w sprawie w której nie wniesiono środka odwoławczego na niekorzyść nie narusza zakazu określonego w art. 434 § 1 kpk zmiana zaskarżonego wyroku polegająca na przyjęciu w opisie czynu, że fakty uznane za udowodnione wypełniają inne, niż wskazane w tym wyroku, alternatywne znamiona przestępstwa tego samego typu (por wyrok z dnia 6 lipca 2006 r. w sprawie V KK 499/05, opubl w OSNKW 2006/10/94). Zatem „zamiana” przez sąd odwoławczy alternatywnych znamion przypisanego oskarżonemu przestępstwa była możliwa i legalna, mimo apelacji złożonej jedynie przez obrońcę oskarżonego na jego korzyść.

W pozostałej zaś części zaskarżony wyrok utrzymano w mocy jako słuszny i odpowiadający prawu. Dotyczy to również rozstrzygnięcia o karze, którą sąd rejonowy wymierzył w zgodzie z wymogami stawianymi przez art. 53 kk, uwzględniając okoliczności na korzyść, jak i niekorzyść oskarżonego i przydając im odpowiednie znaczenie.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie powołanych w sentencji przepisów.

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

UZASADNIENIE