UZASADNIENIE

Powódka Gmina N. –wniosła o zasądzenie od pozwanego S. W. (1) prowadzącego firmę (...) kwoty 56.586,44 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 30 sierpnia 2010 roku do dnia zapłaty tytułem odszkodowania oraz kwoty 8.680 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 20 września 2010 roku do dnia zapłaty tytułem kary umownej. Pismem złożonym w dniu 29 listopada 2013 roku strona powodowa rozszerzyła powództwo o kwotę 14.417,72 zł do łącznej kwoty 71.004,16 zł

W odpowiedzi na pozew złożonej w dniu 17 lutego 2011 roku pozwany wniósł o oddalenie powództwa oraz o zasądzenie kosztów postępowania.

Wyrokiem z dnia 4 lutego 2014 r. Sąd Rejonowy dla Łodzi – Śródmieścia w Łodzi zasądził pozwanego na rzecz powódki tytułem odszkodowania kwotę 71.004,16 zł z ustawowymi odsetkami w zakresie kwoty 56.586,44 zł od dnia 30 sierpnia 2010 roku do dnia zapłaty oraz kwotę 8.680 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 21 września 2010 roku do dnia zapłaty oddalił powództwo w pozostałej części i orzekł o kosztach postępowania obciążających pozwanego

W uzasadnieniu swego rozstrzygnięcia Sąd orzekający ustalił następujący stan faktyczny:

W dniu 26 maja 2009 roku Gmina N. zawarła z pozwanym S. W. (1) prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą (...) z siedzibą w Ł. umowę o roboty budowlane (...) na mocy której strona pozwana zobowiązała się do wykonania na rzecz powodowej Gminy B. chodnika w miejscowości N. w Gminie N. (I etap). Szczegółowy zakres robót został określony w projekcie i specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót. Ustalono, że inspektorem z ramienia (...) będzie A. K., a kierownikiem ze strony Wykonawcy – K. K.. Termin realizacji oznaczono na dzień 5 czerwca 2009 roku. § 4 umowy precyzował wynagrodzenie Wykonawcy na kwotę 85.400 zł brutto. § 7 umowy przewidywał, iż Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne m.in. za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze oraz w okresie gwarancji w wysokości 0,2 % wynagrodzenia umownego za przedmiot odbioru, za każdy dzień zwłoki. Zastrzeżono także, iż w sytuacji, gdy kara umowna nie pokrywa szkody Zamawiającemu przysługuje prawo żądania odszkodowania na zasadach ogólnych. § 8 pkt 6 umowy wskazywał, iż przedmiot robót wykonawca wykona z materiałów własnych. W umowie ustalono także długość okresu gwarancji na 30 miesięcy. Zgodnie z §10 ust. 2 o wszelkich ujawnionych usterkach Zamawiający był obowiązany powiadomić Wykonawcę w terminie 14 dni od dniach ich ujawnienia, zaś Wykonawca zobowiązany był do usunięcia usterek w ciągu 5 dni od daty doręczenia zawiadomienia o ujawnionych usterkach. Na budowie podczas wykonywania prac był obecny inspektor A. K., co najmniej 2 razy w tygodniu. W czasie wykonywania robót zwracał uwagę na pewne nieprawidłowości techniczne np. brak zagęszczenia posypki.. Przy odbiorze robót nie ujawniły się żadne wad. K. K. nie nadzorował codziennie prac. Był także w innych miejscach gdzie firma pozwanego wykonywała prace. R. W. powierzył I etap budowy wykonawcy, nad którym sprawował „jakiś tam” nadzór, który z perspektywy czasu mógłby być zdecydowanie lepszy. i nie wie, jaka podsypka została zastosowana. Nie ma kontaktu z osobą mającą pełną wiedzę.W dniu 5 czerwca 2009 roku dokonano odbioru robót przedmiotowego chodnika w obecności A. K., W. G. (radnego Gminy), J. W. (sołtysa N.), J. K. (Inspektora) oraz K. K. (kierownika Budowy). Nie zgłoszono żadnych zastrzeżeń oraz uwag. W dniu 7 października 2009 roku Komisja w składzie: M. K. (1), J. K., A. K., W. G. i K. K. – dokonała przeglądu technicznego robót i stwierdziła, że roboty zostały wykonane niezgodnie z zamówieniem oraz, iż występują usterki. Dokonano odkrywki kostki w pięciu miejscach na całej długości i stwierdzono, że w 4 miejscach występuje podsypka piaskowa. Na dwóch wjazdach stwierdzono wykonanie podbudowy zgodnie z projektem. W protokole zamieszczono adnotację, iż kierownik budowy nie zajął stanowiska co do terminu i sposobu usunięcia usterek i odmówił podpisania protokołu.

W dniu następnym Wójt Gminy N. T. B. skierował do pozwanego pismo dotyczące reklamacji budowy chodnika w miejscowości N., wskazując, iż na skutek dokonanego w dniu poprzednim przeglądu technicznego sprawdzenia jakości wykonanej podsypki stwierdzono, że na całej długości chodnika (prócz wjazdów do posesji) wykonano podsypkę piaskową zamiast piaskowo – cementowej. Strona powodowa wezwała pozwanego do usunięcia ujawnionej usterki najpóźniej w II kwartale 2010 roku zgodnie z § 10 umowy z dnia 26 maja 2009 roku. Na piśmie widnieje adnotacja „otrzymałem 20.XI.2009r. i podpis R. W.. R. W. przyszedł do Urzędu Gminy po przesłaniu faksu i powiedział, że pozwany nie może przyjść i że on podpisze odbiór wezwania w jego imieniu. R. W. od samego początku uczestniczył w tej sprawie jako pełnomocnik pozwanego w zarządzaniu firmą. Pilotował te umowę od momentu przetargu, już wcześniej wraz z bratem S. W. (1) wykonywali prace dla gminy. R. i S. W. (2) współpracują razem. R. W. nie posiadał pełnomocnictwa do odbioru korespondencji w dacie przekazania tego pisma. 9 listopada 2009 roku powód zwrócił się do pozwanego z pismem dotyczącym reklamacji chodnika, przesyłając faks w załączeniu. Pismo wróciło z adnotacją „zwrot” na kopercie. W dniu 11 maja 2010 roku Komisja w składzie: R. W. (Wykonawca B. Ł.), W. G. (radny), A. B. (radna), J. W. (sołtys), M. K. (2) (Gmina N.), J. K. oraz A. K. (inspektor nadzoru) dokonali kolejnego przeglądu gwarancyjnego chodnik i stwierdzili potrzebę podniesienia krawężników na trzech wjazdach z powodu stania wody oraz potrzebę poprawnego ułożenia kostki w miejscach jej zaniżenia wraz z podsypką cementowo – piaskową. Protokół podpisali wszyscy członkowie Komisji. Wyznaczono termin wykonania prac do dnia 30 czerwca 2010 roku. Przegląd był wykonany bo stan chodnika pogarszał się. Zaczęły osiadać krawężniki. Zagłębienia w powierzchni chodnika powiększały się i powstawały także w innych miejscach.

W dniu 11 sierpnia 2010 roku strona powodowa wezwała pozwanego do ostatecznego usunięcia usterek, zaś w dniu 10 września 2010 roku wezwała pozwanego do zapłaty odszkodowania w kwocie 56.586,44 zł oraz kary umownej w kwocie 8.680 zł z tytułu zwłoki w usunięciu wad przedmiotu umowy. W odpowiedzi na pismo z dnia 10 września 2010 roku, pozwany w dniu 24 września 2010 roku odpowiedział, iż zapadnięcia kostki są wynikiem niewłaściwej eksploatacji chodnika polegającej na przejeżdżaniu przez pas chodnika w częściach przeznaczonych wyłącznie do ruchu pieszych pojazdami samochodowymi, w tym ciężarowymi. Pozwany wyraził stanowisko, iż roboty wykonał zgodnie z zasadami wiedzy technicznej z uwagi na długoletnie doświadczenie w wykonywaniu tego rodzaju zleceń, przyjmując właściwą technologię. Jednocześnie pozwany zadeklarował wolę odpłatnej naprawy uszkodzonych fragmentów chodnika przy jednoczesnym poniesieniu we własnym zakresie uzgodnionej odrębnie części wynagrodzenia umownego za wykonanie prac naprawczych.

Na skutek wykonania odkrywek w 3 miejscach w dniu 16 września 2013 roku nie stwierdzono podłoża z podsypki cementowo – piaskowej tylko z piasku. W zjeździe do posesji istnieje podłoże z podsypki cementowo – piaskowej. Występują liczne nierówności na powierzchni chodnika i zjazdów, niecki w czasie opadów wypełniają się wodą, zapadnięte są krawężniki betonowe uliczne i trawnikowe. W celu spełnienia wymogów projektu budowlanego należy wykonać czynności naprawcze. Wartość robót rozbiórkowych i odtworzeniowych wynosi w cenach II kw. 2009 roku – 72.243,80 zł, zaś w cenach III kw. 2013 roku – 71.004,16 zł. Roboty brukarskie zostały wykonane bez należytej staranności niezgodnie z opisem zawartym w opisie technicznym projektu budowlanego.

Dokonując powyższych ustaleń Sąd I instancji uznał, że powództwo zasługiwało na uwzględnienie w całości, zarówno w zakresie roszczenia o odszkodowanie, jak i o zapłatę kary umownej.

Strony zawarły umowę o roboty budowlane, a powód wywodzi swe roszczenie z przepisu art. 471 k.c. Roszczenie powoda to roszczenie o naprawienie szkody na zasadach ogólnych, niezależne zresztą od roszczeń przewidzianych w przepisach o rękojmi i gwarancji. Uzasadniona jest wykładnia, stosownie do której art. 566 § 1 KC ma charakter normy kolizyjnej, wskazującej możliwość wykorzystania przez kupującego roszczeń odszkodowawczych na zasadach ogólnych z art. 471 i nast. KC, niezależnie od tego, czy przysługują mu uprawnienia z tytułu rękojmi, czy też one wygasły. Odszkodowania z tytułu rękojmi (art. 566 KC) można bowiem żądać jedynie w wypadku odstąpienia od umowy lub żądania obniżenia ceny. Nie ulega wątpliwości, iż intencją powoda było uzyskanie naprawienia szkody, którą poniósł przez nienależyte wykonanie zobowiązania przez pozwanego. Na tę bowiem okoliczność (i na nią wyłącznie) powód przytaczał fakty. W niniejszej sprawie powodowa Gmina poniosła szkodę wyrażającą się w uszczerbku majątkowym w kwocie wskazanej ostatecznie przez biegłego z zakresu budownictwa w kwocie 71.004,16 zł – do której to kwoty powód zresztą powództwo ostatecznie rozszerzył.

Nie ulega bowiem wątpliwości, iż pozwany nie wykonał w sposób należyty robót brukarskich, mają one liczne wady i usterki, nieprawidłowo zastosowano także rodzaj podłoża. Koszt likwidacji tychże zawiera się w powyżej wskazanej kwocie. Pozwany nie wykazał, by powstanie szkody było następstwem okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności.– biegli zgodnie wskazali, iż zastosowane podłoże było zbyt luźne i nieprawidłowe i to ono jest przyczyną zapadnięć i odkształceń chodnika i okoliczność ta w żaden sposób nie została podważona.

W niniejszej sprawie źródłem roszczenia o odsetki jest przepis art.481 § 1 k.c.,

Sąd zasądził odsetki ustawowe w zakresie kwoty 56.586,44 zł od daty żądanej przez powoda 30 sierpnia 2010 roku. W pozostałej części do kwoty rozszerzonego powództwa Sąd nie zasądził odsetek, bowiem powód żądania takiego nie zgłosił.

Żądanie w zakresie kar umownych uzasadnia art. 484 § 1 k.c. oraz umowa stron. W § 7 pkt c umowy strony zastrzegły karę umowną za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze oraz w okresie gwarancji w wysokości 0,2% wynagrodzenia umownego za przedmiot odbioru za każdy dzień zwłoki. Analiza zasadności roszczenia o zapłatę kary umownej za okres od dnia 1 lipca 2010 roku do dnia 31 sierpnia 2010 roku wymaga ustalenia, czy od dnia 1 lipca 2010 roku pozwany był w zwłoce w usunięciu wad stwierdzonych w okresie gwarancji. Nie ulega wątpliwości, iż wady ujawniły się w okresie 30 miesięcy wskazanym w umowie. Zarówno pismo z dnia 8.10.2009r. jak i protokół z dnia 11 maja 2010 roku podpisał R. W., co potwierdził na rozprawie. Wskazał także w swych zeznaniach, iż współpracował z bratem, a w protokole określił się jako (...). Wskazał także, iż nie posiadał uprawnienia do odbioru korespondencji od brata. Mając na uwadze pozostały materiał dowodowy zebrany w sprawie niniejszej wskazać należy, iż w ocenie Sądu, można uznać, iż od dnia 1 lipca 2010 roku pozwany pozostawał w zwłoce. Sam R. W. w swych zeznaniach stwierdził, iż był pełnomocnikiem pozwanego w zarządzaniu firmą, podpisał się pod pismem, pilotował kontrakt od momentu przetargu. W umowie zawarte jest sformułowanie „Zamawiający powiadomi Wykonawcę o wszelkich ujawnionych usterkach”, „Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne”. W ocenie Sądu doręczenie pism, o których mowa wyżej, wykonawcy – R. W. – skutkowało rozpoczęciem biegu terminu do usunięcia wad – do dnia 30 czerwca 2010 roku. Nie została wykazana żadna okoliczność przeciwna. Przechodząc do oceny zasadności roszczeń w zakresie kary umownej stwierdzić należy, iż 70000 zł x0,2% = 140 zł x 62 dni = 8.680 zł – zatem dokładnie kwota wskazana w pozwie przez stronę powodową. W tym zakresie roszczenie powoda stało się wymagalne z dniem 21 września 2010 roku– data otrzymania przez pozwanego pisma wzywającego do zapłaty w terminie 7 dni kary umownej w tej kwocie to 13 września 2010 roku. Żądanie zapłaty odsetek od dnia 20 września 2010 roku podlegało więc oddaleniu.

O kosztach postępowania między stronami Sąd nie orzekał wobec braku wniosku powoda wygrywającego proces w całości o ich zwrot.

Powyższe rozstrzygnięcie apelacją zaskarżył pozwany w części uwzględniającej powództwo żądając zmiany zaskarżonego wyroku i oddalenie powództwa w przy uwzględnieniu kosztów postępowania za II instancję. Zaskarżonemu orzeczeniu zarzucono naruszenie prawa materialnego to jest art. 471 k.c. w związku z art.361 k.c. poprzez zawyżenie wysokości szkody i uwzględnienie kosztów rozbiórki i ponownego położenia chodnika także w tych miejscach, gdzie zastosowano wymaganą podsypkę cementowo- piaskową oraz art.56 i 60 k.c. w związku z § 7 pkt c i 10 ust.1 umowy stron poprzez bezzasadne uznanie zasadności naliczenia kar umownych.

W odpowiedzi na apelację powód wniósł o jej oddalenie i zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu apelacyjnym.

Rozpoznając apelację Sąd Okręgowy zważył co następuje.

Apelacja w części zasługuje na uwzględnienie, choć z innych motywów niż wskazano w jej uzasadnieniu.

Na wstępie wskazać należy, że dokonane przez Sąd I instancji ustalenia faktyczne zasługują na pełną aprobatę i ustalenia te Sąd Okręgowy przyjmuje za własne. Co więcej ustaleń tych nie kwestionuje także skarżący podnosząc w apelacji wyłącznie zarzuty prawa materialnego. Przypomnieć w tym miejscu należy, że zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego 7 sędziów - zasada prawna z dnia 31 stycznia 2008 r. III CZP 49/07 Sąd drugiej instancji rozpoznający sprawę na skutek apelacji nie jest związany przedstawionymi w niej zarzutami dotyczącymi naruszenia prawa materialnego, wiążą go natomiast zarzuty dotyczące naruszenia prawa procesowego; w granicach zaskarżenia bierze jednak z urzędu pod uwagę nieważność postępowania. Oznacza to, że Sąd odwoławczy naruszenie prawa materialnego bierze pod uwagę z urzędu bez względy na podniesione zarzuty.

Sąd I instancji przyjął art. 471 KC jako podstawę prawną zasądzonego odszkodowania. Z treści zaskarżonego wyroku można odnieść wrażenie, że dokonana przez Sąd I instancji wykładnia tego przepisu w powiązaniu z art. 483 § 1 KC świadczy o przyjęciu stanowiska, iż kara umowna nie stanowi odszkodowania za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania. W orzecznictwie ani w doktrynie nie jest współcześnie w ogóle reprezentowany pogląd, który odrywałby istotę kary umownej od odpowiedzialności ex contractu. Zawsze wskazuje się na to, że żądanie kary umownej, określonej w art. 483 § 1 KC jest możliwe, zgodnie z brzmieniem tego przepisu, gdy strony zastrzegą w umowie, iż naprawienie szkody nastąpi przez zapłatę określonej sumy pieniężnej, jeżeli szkoda ta wyniknie z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego. Przepis ten nawiązuje wprost do przesłanek wskazanych w art. 471 KC i mieści się wśród przepisów działu kodeksu cywilnego o skutkach niewykonania zobowiązań. Mając na względzie powyższe w pierwszej kolejności wskazać należy, iż Sąd I instancji błędnie przyjął możliwość kumulatywnego zasądzania kary umownej (art. 484 § 1 KC) oraz odszkodowania na zasadach ogólnych (art. 471 § 1 KC). Sąd Okręgowy w pełni podziela stanowisko, iż zgodnie z art. 484 § 1 KC, o ile strony zgodzą się na możliwość żądania odszkodowania przenoszącego karę umowną, kara umowna ma charakter zaliczalny, co oznacza, iż kara ta musi być zaliczona na poczet odszkodowania i zasądzeniu może podlegać tylko odszkodowanie w kwocie przewyższającej karę umowną (tak SA w Katowicach w wyroku z dnia 25 maja 2008 r., sygn. akt I ACA 1229/05). W § 7 pkt c umowy łączącej strony zawarty został zapis umożliwiający stronie powodowej - żądanie kary umownej niezależnie od możliwości dochodzenia odszkodowania na zasadach ogólnych. Zapis ten należy odczytywać w zgodzie z obowiązującymi przepisami, w tym w szczególności art. 484 § 1 Kodeksu cywilnego, co oznacza, iż strony dopuściły możliwość żądania przez stronę powodową odszkodowania na zasadach ogólnych w sytuacji, gdy wysokość realnie poniesionej szkody przekroczy kwotę naliczonej kary umownej. Skoro zatem powód objął żądaniem pozwu zasądzenie kary umownej za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych w okresie gwarancji, to żądane dodatkowo odszkodowanie na zasadach ogólnych (art. 471 KC) musi być pomniejszone o kwotę żądanej kary umownej tak, aby obie zasądzone kwoty łącznie rekompensowały szkodą poniesioną przez powoda.

Mając powyższe na uwadze Sąd Okręgowy zmienił zaskarżony wyrok na podstawie art.386 § 1 KPC i orzekł jak w punkcie I wyroku.

W pozostałej części apelacja jest bezzasadna, a podniesione w niej zarzuty chybione.

Zarzut bezzasadnego zawyżenia odszkodowania o koszty rozbiórki i ponownego położenia chodnika także w tych miejscach, gdzie zastosowano wymaganą podsypkę cementowo- piaskową nie koresponduje z zebranym w sprawie materiałem dowodowym. Jak wynika bowiem z opinii biegłego M. Ł. jakkolwiek na wjazdach do posesji była stosowana podsypka cementowo –piaskowa, to wskaźnik zagęszczenia piasku był nieprawidłowy na całej powierzchni wykonanych prac. Biegły wyraźnie wskazał na konieczność rozbiórki i ponownego położenia całego chodnika. Tych ustaleń biegłego pozwany nie kwestionował ani w pismach procesowych ani w czasie składania przez biegłego ustnej opinii uzupełniającej.

Zupełnie niezrozumiały jest też zarzut braku podstaw do naliczenia kary umownej za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze oraz w okresie gwarancji. Nie ulega kwestii i na obecnym etapie postępowania nie jest między stronami sporne, że roboty budowlane wykonane przez pozwanego miały wady, że wady te ujawniły się w okresie gwarancji oraz, że mimo wezwania i udzielenia dodatkowego terminu wady ty nie zostały przez pozwanego usunięte. To, że wady te istniały w momencie odbioru robót nie ma najmniejszego znaczenia dla roszczenia o zapłatę kary umownej. Ani z przepisów prawa, ani z umowy nie wynika, by przy odbiorze robót miały być wykonywane roboty odkrywkowe umożliwiające wykrycie wad oraz, ze nie ustalenie istniejących w dacie odbioru wad powoduje wygaśnięcie roszczeń o zapłatę wyżej wskazanych kar umownych.

Mając powyższe na uwadze działając na zasadzie art.385 KPC Sąd Okręgowy orzekł jak w punkcie II wyroku.

O kosztach postępowania apelacyjnego orzeczono stosownie do wyniku tego postępowania przy zastosowaniu zasad wynikających z art.100 KPC mając na uwadze, że skarżący pozwany wygrał proces w postępowaniu apelacyjnym w 11% zaś powód odpowiednio w 89%.