Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt III SK 54/13
WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 15 maja 2014 r.
Sąd Najwyższy w składzie:
SSN Maciej Pacuda (przewodniczący)
SSN Halina Kiryło (sprawozdawca)
SSN Roman Kuczyński
Protokolant Ewa Wolna
w sprawie z powództwa T. Spółki Akcyjnej w W. (obecnie O. S.A. w W.)
przeciwko Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów
o ochronę konkurencji i nałożenie kary pieniężnej,
po rozpoznaniu na rozprawie w Izbie Pracy, Ubezpieczeń Społecznych i Spraw
Publicznych w dniu 15 maja 2014 r.,
skarg kasacyjnych strony powodowej i strony pozwanej od wyroku Sądu
Apelacyjnego
z dnia 9 kwietnia 2013 r.,
1. oddala obie skargi kasacyjne;
2. wzajemnie znosi między stronami koszty postępowania
kasacyjnego.
UZASADNIENIE
2
Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Prezes Urzędu)
decyzją z 20 grudnia 2007 r. DOK-98/2007 uznał praktykę stosowaną przez T. S.A.
z/s (powód) na krajowym rynku świadczenia usługi dostępu do użytkowników
końcowych Internetu przyłączonych do publicznych sieci telekomunikacyjnych,
polegającą na dyskryminacyjnym degradowaniu ruchu IP przez podejmowanie
działań skutkujących obniżeniem jakości lub uniemożliwieniem transmisji danych,
za praktykę ograniczającą konkurencję w rozumieniu art. 8 ust. 1 w związku z art. 8
ust. 2 pkt 5 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów
(Dz.U. z 2005 r. Nr 244, poz. 2080 ze zm., dalej jako uokik) oraz art. 82 TWE i
nakazał zaniechanie jej stosowania. Za stwierdzone naruszenie reguł konkurencji
Prezes Urzędu nałożył na powoda karę pieniężną w wysokości 75.000.000 zł.
Powód zaskarżył decyzję Prezesa Urzędu odwołaniem. Sąd Okręgowy
wyrokiem z 11 kwietnia 2011 r., zmienił zaskarżoną decyzję w ten sposób, że
stwierdził zaniechanie stosowania praktyki z dniem 14 lipca 2006 r., obniżył
nałożoną na powoda karę do kwoty 38.000.000 zł, oddalił odwołanie w pozostałym
zakresie oraz rozstrzygnął o kosztach postępowania.
Sąd Okręgowy ustalił, że powód zarządza siecią Internet na poziomie
lokalnym oraz sieciami drugiego poziomu i posiada własny system autonomiczny.
Sieć powoda połączona jest z sieciami operatorów w zagranicznych dla celu
wymiany ruchu wchodzącego i wychodzącego z sieci powoda. Wśród tych
operatorów znajdują się F. oraz Te. Do wymiany ruchu z tymi operatorami w
okresie od lutego 2004 r. do lipca 2006 r. służyły rutery brzegowe „war_tr3” oraz
„war_tr4”. Ustalono, że w lutym 2004 r. zmieniono konfigurację ruterów brzegowych
przez założenie filtrów zawierających dane podmiotów na listach „polish rejexted
prefixes” oraz „polish limited prefixes”. Gdyby podmioty umieszczone na tych listach
przesyłały pochodzące od nich dane za pośrednictwem F. lub Te., to pakiety te
byłyby odrzucane przy wartościach granicznych ustanowionych na bardzo
niewielkiej szybkości ruchu. Obaj operatorzy zagraniczni złożyli do Prezesa Urzędu
zawiadomienia dotyczące podejrzenia wprowadzenia ograniczeń ruchu sieciowego
przez powoda. Filtry zdjęto z ruterów brzegowych z dniem 14 lipca 2006 r.
3
Sąd Okręgowy uznał, że powód posiada pozycję dominującą na rynku
dostępu do użytkowników końcowych Internetu przyłączonych do publicznych sieci
telekomunikacyjnych.
Odnosząc się do pojęcia rynku właściwego Sąd Okręgowy stwierdził, że
rynek ten został prawidłowo określony jako rynek świadczenia usługi dostępu do
użytkowników końcowych Internetu przyłączonych do publicznych sieci
telekomunikacyjnych. Nie uwzględniono argumentacji powoda opartej na dwóch
dokumentach dotyczących rynku telekomunikacyjnego w Polsce w latach 2006-
2009 oraz 2005-2008, ponieważ dotyczą one gospodarstw domowych, a dane
pochodzą z ośrodka badania opinii publicznej, a nie Prezesa Urzędu. Dowód ten
nie może być podstawą dla wyznaczenia rynku właściwego w niniejszej sprawie.
Podstawą obliczeń dla Prezesa Urzędu były raporty publikowane przez Prezesa
Urzędu w Biuletynie UKE, których treść jest znana Sądowi z urzędu, bez potrzeby
prowadzenia dowodu w tym zakresie. Za nieprawidłowy uznano zarzut pominięcia
możliwości łączenia się z siecią Internet przez telefon komórkowy. Powód nie
przedstawił żadnego dowodu, na podstawie którego ustalony rynek właściwy miałby
zostać rozszerzony o możliwość łączenia się z Internetem za pośrednictwem
telefonu komórkowego. Sąd stwierdził, że telefonia mobilna nie stanowi segmentu
rynku właściwego obejmującego świadczenie usług dostępu do użytkowników
końcowych Internetu przyłączonych do publicznych siedzi telekomunikacyjnych.
Sąd uznał, że usługa dostępu do użytkowników końcowych Internetu jest
usługa o charakterze hurtowym, w której stronami są operatorzy. Ruch IP między
operatorami odbywa się za pomocą łączy szerokopasmowych, a dopiero w dalszej
kolejności przekazywany jest między operatorem a użytkownikiem za pomocą łączy
szeroko - lub wąskopasmowych.
Sąd ustalając stan faktyczny przyjął, że praktyka ograniczająca konkurencję
rozpoczęła się w lutym 2004 r., a zakończona została w lipcu 2006 r. Powód
przedstawił Prezesowi Urzędu obraz konfiguracji ruterów brzegowych bez
założonych filtrów, a następnie płytę CD obrazującą konfigurację ruterów
brzegowych. Zdaniem Sądu, były to dowody na zmianę konfiguracji ruterów. Sąd
dopuścił dowód z opinii biegłego sądowego z zakresu informatyki, który stwierdził
jednoznacznie, że okresie od 14 lipca 2006 r. do 10 maja 2007 r. comiesięczny
4
zapis konfiguracji ruterów brzegowych autonomicznego systemu powoda świadczy,
że nie było żadnego wywołania poleceń dyskryminujących degradowanie ruchu IP
wychodzącego z sieci polskich alternatywnych operatorów telekomunikacyjnych i
trafiających ostatecznie do polskich użytkowników. Na tej podstawie Sąd ustalił, że
powód zaprzestał zarzucanej jej praktyki z dniem 14 lipca 2006 r., co uzasadniało
zmianę decyzji Prezesa Urzędu w pkt I i II.
Sąd Okręgowy podzielił także zarzuty powoda co do naruszenia przepisów
uokik przy ustalaniu wysokości wymierzonej kary pieniężnej. Zdaniem Sądu,
powodowi można przypisać wysoki stopień winy o charakterze umyślnym z
zamiarem ewentualnym oraz wysoką szkodliwość naruszenia. Jako okoliczność
łagodząca, i to w stopniu znacznym, przyjęto zaprzestanie naruszeń spowodowane
w głównej mierze decyzją Prezesa UKE z 10 lipca 2006 r. Prezes Urzędu uznał,
jako wpływającą na wymiar kary, okoliczność niezaprzestania naruszeń w dniu
wydania decyzji, podczas gdy Sąd ustalił, że praktyka została zaprzestana w dniu
14 lipca 2006 r. Musiało to wpłynąć na wysokość kary.
Powód i Prezes Urzędu zaskarżyli wyrok Sądu Okręgowego apelacjami.
Sąd Apelacyjny wyrokiem z 9 kwietnia 2013 r., oddalił obie apelacje.
Odnosząc się do apelacji powoda Sąd drugiej instancji nie podzielił zarzutów
dotyczących naruszenia przepisów prawa procesowego stwierdzając, że treść
raportów Prezesa UKE została przywołana przez Prezesa Urzędu w odpowiedzi na
odwołanie. Dane wynikające z tych raportów nie stanowiły faktów znanych Sądowi
z urzędu, które należało zakomunikować stronom i ujawnić w ten sposób w
procesie. Raport Detaliczny rynek usług szerokopasmowego dostępu do Internetu
został przywołany przez powódkę i dołączony do odwołania. Sąd Okręgowy
wyjaśnił także, dlaczego nie przyjął danych z raportów The telecommunications
market in Poland 2006-2009 oraz The telecommunications market in Poland 2005-
2008, za przydatne do rozstrzygnięcia sprawy.
Sąd drugiej instancji uznał także za niezasadny zarzut naruszenia art. 6 k.c.,
art. 2 rozporządzenia Rady 1/2003 w związku z art. 8 ust. 1 i 2 pkt 5 uokik oraz art.
82 TWE. Z danych przedstawionych w zaskarżonej decyzji, jak również w
odpowiedzi na odwołanie wynika, że w latach 2005-2007 udziały rynkowe powoda
przekraczały znaczenie poziom 40% i kształtowały się na poziomie ok 55% i
5
wyższym (w oficjalnych raportach). W przywołanym przez powoda raporcie
Prezesa Urzędu, udział powoda w rynku szerokopasmowego dostępu do Internetu
kształtował się na poziomie 55%. Powód nie przedstawił żadnych dowodów, że jej
udział został określony przez Prezesa Urzędu nieprawidłowo.
Proponowane przez powoda rozróżnienie rynku świadczenia usługi dostępu
do użytkowników końcowych Internetu korzystających usługi szerokopasmowej od
rynku świadczenia usługi dostępu do użytkowników końcowych Internetu
korzystających z usługi wąskopasmowej nie ma zastosowanie w sprawie. Rynek
świadczenia usługi dostępu do użytkowników końcowych Internetu przyłączonych
do publicznych sieci telekomunikacyjnych jest rynkiem hurtowym, na którym do
wymiany handlowej dochodzi między przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi. Na
tym poziomie fakt, z jakiego rodzaju dostępu do Internetu (wąskopasmowy,
szerokopasmowy) korzysta użytkownik końcowych jest bez znaczenia. Jest jeden
rynek dostępu oferowany na szczeblu hurtowym. Oddzielne rynki szeroko i
wąskopasmowego Internetu funkcjonują na szczeblu detalicznym, gdy dochodzi do
wymiany handlowej w relacji użytkownik końcowy - przedsiębiorca.
Sąd drugiej instancji nie podzielił także zarzutu naruszenia art. 8u st. 1 w
związku z art. 8 ust. 2 pkt 5 uokik oraz art. 82 TWE w zakresie nadużycia pozycji
dominującej. Nie istniała bowiem obiektywna przyczyna usprawiedliwiająca
działanie dominanta. W ocenie powoda, przyczyną założenia filtrów była
konieczność zabezpieczeni sieci przed nagłym obniżeniem jakości jej
funkcjonowania na skutek nagłego obciążenia danej sieci nadmiernym wzrostem
ruchu. Atak na sieć, jaki miał miejsce w dniu 13 lutego 2004 r., nie usprawiedliwia
nakładania ograniczeń na przedsiębiorców, którzy z takim atakiem nie mieli nic
wspólnego. Działania zapobiegawcze powinny być współmierne do poziomu
występującego ryzyka, zaś konstrukcja zainstalowanych filtrów była
nieproporcjonalna do istniejącego zagrożenia, co wynika z opinii biegłego oraz
zeznań świadków.
Uznając stanowisko Sądu Okręgowego w zakresie ograniczenia konkurencji
za zasadne, Sąd drugiej instancji wskazał, że usługi świadczone przez operatów
zagranicznych w zakresie dostępu do sieci powoda mogą być uznane za
substytucyjne względem usług świadczonych przez powoda. Operatorzy
6
zagraniczni mogliby uzyskiwać dostęp do podmiotów przyłączonych do sieci
powoda. Degradacja ruchu spowodowała, że dostęp ten faktycznie był możliwy
jedynie przez łącza powoda. Usługi dwóch dotkniętych przedsiębiorców przestały
być alternatywne dla usług powoda dla operatów alternatywnych wpisanych na listy
polish rejected prefixea oraz polish limtied prefixes, co z kolei miało wpływ na
handel między państwami członkowskimi.
Sąd Apelacyjny nie uwzględnił także zarzutu naruszenia art. 104 uokik.
Podniesiony przez powoda zarzut niezastosowania przy ustalaniu wymiaru
nałożonej kary pieniężnej kryterium wartości sprzedaży dóbr mających związek z
naruszeniem przepisów, nie mógł odnieść skutku. Wytyczne Komisji Europejskiej,
przywołane przez powoda, nie stanowią źródła prawa powszechnie
obowiązującego i nie mogą wpływać na porządek prawny RP. Zgodnie z treścią art.
101 ust. 1 pkt 1 i 2 w związku z art. 4 pkt 15 uokik Prezes Urzędu może nałożyć
karę pieniężną w wysokości nie większej niż 10% przychodu z całej działalności
przedsiębiorcy, a nie tylko ze świadczenia usług na rynku właściwym.
Odnosząc się do apelacji Prezesa Urzędu, Sąd drugiej instancji wskazał, że
jego zdaniem Sąd Okręgowy prawidłowo ocenił materiał dowodowy zgromadzony w
sprawie. Biegły stwierdził jednoznacznie, że od dnia 14 lipca 2006 r. zapis ruterów
brzegowych systemu TP wykazał, iż nie stosowano poleceń dyskryminujących
degradację ruchu w sieci. Podnoszone przez Prezesa Urzędu dywagacje, że
praktyka mogła być stosowana później, nie mają żadnego umocowania w
zebranym materiale dowodowym. Sąd drugiej instancji wskazał także, że to
Prezesa Urzędu obciążał dowód udowodnienia zarzucanej powodowi praktyki. Art.
10 ust. 3 uokik nakłada ciężar dowodu zaniechania stosowania praktyki na
przedsiębiorcę, co nie zwalnia Prezesa Urzędu z konieczności przestrzegania
zasad określonych w części ogólnej k.p.a. W okolicznościach sprawy Prezes
Urzędu otrzymał materiał dowodowy, który miał wykazać zaniechanie praktyki w
lipcu 2006 r., jednak z dowodu tego nie skorzystał i przyjął samodzielne
domniemanie, że powód nadal stosuje dyskryminacyjna degradację ruchu.
Sąd drugiej instancji nie uwzględnił także zarzutu naruszenia art. 104 uokik
przez niezasadne pomniecie okresu stosowania przez powoda zarzucanej mu
praktyki, niezasadne przyjęcie, że występowanie okoliczności łagodzącej w postaci
7
zaniechania wpływa na obniżenie kary pieniężnej o prawie 50% mimo
potwierdzenia wysokiej szkodliwości czynu powoda oraz niezasadne przyjęcie, że
zaniechanie praktyki przez powoda w wyniku decyzji Prezesa UKE stanowi
okoliczność łagodzącą wpływającą na wymiar kary w stopniu znacznym.
Sąd drugiej instancji wskazał, że pierwszym kryterium wymiaru kary w art.
104 uokik jest okres naruszenia przepisów ustawy. Kryterium to powinno być
wykładane szeroko. Za okres trwania należy uznać czas miedzy dniem, w którym
dany podmiot dopuścił się naruszenia, a dniem, w którym ustał stan naruszenia.
Ustanie może być następstwem dobrowolnego działania przedsiębiorcy, może też
być wymuszone przez stosowanie przez Prezesa Urzędu kar pieniężnych. Drugim
kryterium jest stopień naruszenia przepisów ustawy, a zatem uwzględnienie rodzaju
naruszenia oraz towarzyszących mu okoliczności. Ostatnim kryterium są
okoliczności uprzedniego naruszenia przepisów ustawy, przy czym art. 104 uokik
nie wymaga, by uwzględnieni tego przypadku ograniczać do naruszenia tego
samego bądź nawet podobnego przepisu ustawy. Tożsamość przedmiotowa nie
jest warunkiem uznania, że doszło do recydywy antymonopolowej. Kryteria z art.
104 uokik nie stanowią katalogu zamkniętego, a w orzecznictwie sądowym
wskazano na szereg dodatkowych kryteriów.
W ocenie Sądu Apelacyjnego, zmiana wysokości kary z 75.000.000 zł na
38.000.000 zł uzasadniona była wnioskami wynikającymi z ustaleń faktycznych.
Wyniki postępowania wskazały na znacznie krótszy, niż ustalił to Prezes Urzędu,
okres naruszenia – do lipca 2006 r. a nie do 20 grudnia 2007 r. Świadczy to o
zmniejszeniu stopnia naruszenia przepisów uokik. Należało także uwzględnić
zaniechanie stosowania praktyki przed wydaniem zaskarżonej decyzji. Kara w
wysokości 75.000.000 zł była znacznie zawyżona dla osiągniecia zakładanego
celu.
Powód i Prezes Urzędu zaskarżyli wyrok Sądu Apelacyjnego skargami
kasacyjnymi.
Powód zarzucił zaskarżonemu wyrokowi naruszenie art. 104 uokik w
związku z art. 101 ust. 1 i 2 uokik, przez błędną wykładnię i uznanie, że prawidłowe
było wzięcie pod uwagę przy ustalaniu wymiaru kary pieniężnej wielkości
całkowitego przychodu powoda, zamiast przychodu osiągniętego przez powoda ze
8
sprzedaży towarów mających związek z zarzuconym powodowi naruszeniem
prawa, skutkiem czego nałożono na powoda karę rażąco wygórowaną; 2) art. 4 pkt
8 uokik w związku z art. 8 ust. 1 oraz art. 8 ust. 2 pkt 5 uokik, przez błędne
przyjęcie definicji rynku właściwego w części dotyczącej rynku produktowego, a w
konsekwencji błędne przypisanie powodowi posiadania pozycji dominującej; 3) art.
6 k.c. w związku z art. 6 EKPC, przez przypisanie powodowi pozycji dominującej
pomimo nieudowodnienia przez Prezesa Urzędu wielkości udziału w rynku powoda,
co nastąpiło poprzez ustalenie tego udziału wyłącznie na podstawie twierdzeń
Prezesa Urzędu opartych na raportach Prezesa UKE oraz Prezesa UOKiK, które
nie zostały dołączone do materiału dowodowego sprawy oraz nie były znane
Sądowi Apelacyjnemu z urzędu.
Prezes Urzędu zarzucił zaskarżonemu wyrokowi naruszenie: 1/) art. 10 ust.
3 uokik przez przyjęcie, że po poinformowaniu przez przedsiębiorcę o zaniechaniu
stosowania praktyki, Prezes Urzędu powinien wykazać, że praktyka jest nadal
stosowana; 2) art. 104 uokik przez uznanie, że okres naruszenia przepisów ustawy
ma dużo istotniejsze znaczenie przy wymiarze kary, niż pozostałe kryteria wymiaru
kary; 3) art. 104 uokik przez uznanie, że kryterium mającym wpływ na obniżenie
wymiaru kary jest zaniechanie bez względu na przyczynę zaniechania oraz bez
względu na to, na którem etapie postępowania zaniechanie nastąpiło.
Powód oraz Prezes Urzędu w odpowiedziach na skargę kasacyjną drugiej
strony wnieśli o jej oddalenie i zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego.
Sąd Najwyższy zważył, co następuje:
Obie skargi kasacyjne nie mają uzasadnionych podstaw.
Pierwszy zarzut skargi kasacyjnej powoda dotyczy przychodu, jaki powinien
być brany pod uwagę przy ustalaniu wymiary kary pieniężnej. W uzasadnieniu
zaskarżonego wyroku poprzestano na odwołaniu do treści art. 104 uokik, zgodnie z
którym górna granica kary pieniężnej wynosi 10% przychodu ogółem danego
przedsiębiorcy. Argumentacja powoda zmierza zaś do zastąpienia przychodu
ogółem przychodem ze sprzedaży towarów, których dotyczyła praktyka. W tym celu
powód odwołuje się do Wytycznych Komisji w sprawie metody ustalania grzywien
9
nakładanych na mocy art. 23 ust. 2 lit. a) rozporządzenia 1/2003. W punkcie 5
Wytycznych Komisja przyjęła, że przy ustalaniu wysokości grzywien powinna
oprzeć się na danych dotyczących wartości sprzedaży dóbr lub usług mających
związek z naruszeniem przepisów unijnego prawa konkurencji. Powód podkreśla,
że przepis art. 101 uokik z 2000 r. definiuje jedynie maksymalny poziom kary
pieniężnej na poziomie 10% przychodu osiągniętego przez przedsiębiorcę w roku
rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary. Z kolei same kryteria wymiaru
kary pieniężnej określał art. 104 uokik, przy czym czynił to w niewyczerpujący
sposób. Zdaniem powoda, Prezes Urzędu nie ma całkowitej swobody przy
ustalaniu wysokości kary, ponieważ ograniczony jest zasadą proporcjonalności
wynikającą z art. 3 ust. 3 Konstytucji RP. Powoduje to, że niewłaściwe jest
stanowisko Prezesa Urzędu, jakoby dawna uokik definiowała tylko przychód
podatkowy i w konsekwencji w oparciu o przepisy prawa podatkowego nie jest
możliwe ustalenie przychodów przedsiębiorcy z poszczególnych rodzajów
działalności. Zdaniem powoda, skoro przepisy prawa podatkowego nakładają na
podatnika obowiązek odpowiedniego dokumentowania sprzedaży, organ ma
możliwość ustalenia wysokości przychodów osiąganych przez przedsiębiorcę z
poszczególnych rodzajów działalności. Ograniczenie maksymalnego wymiaru kary
pieniężnej do poziomu 10% całkowitego przychodu osiąganego przez
przedsiębiorcę w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary nie
oznacza, że wysokość kary pieniężnej może być ustala w oderwaniu od
rzeczywistego zakresu naruszenia przepisów. Powód podnosi, że w zgodnie z art.
3 ust. 1 zd. 2 rozporządzenia 1/2003, w przypadku gdy krajowe organy konkurencji
bądź sądy krajowe stosują krajowego prawo konkurencji do praktyk zakazanych
przez art. 82 TWE, stosują również art. 82 TWE. Z powyższego powód
wyprowadza założenie, zgodnie z którym kryteria ustalania wysokości kary
pieniężnej za tego rodzaju naruszenia powinny być spójne z zasadami
obowiązującymi w przypadku stosowania art. 82 TWE przez Komisję. Komisja
także może nałożyć karę pieniężną do 10% całkowitego obrotu uzyskanego w
poprzednim roku obrotowym. Jednakże w Wytycznych przyjęła kryterium
przychodów z działalności objętej naruszeniem. W sytuacji, gdy w niniejszej
sprawie stosowany jest równocześnie zakaz nadużywania pozycji dominującej z
10
prawa krajowego oraz prawa unijnego, niewłaściwe jest stosowanie
zróżnicowanych zasad ustalania wysokości kary pieniężnej.
Powyższy zarzut skargi kasacyjnej powoda wraz z nawiązującym do niego
zagadnieniem prawnym odnosi się do kwestii interakcji między unijnym a krajowym
prawem ochrony konkurencji, a konkretnie oddziaływania treści aktów unijnego
prawa miękkiego (soft law) oraz praktyki Komisji Europejskiej na stosowanie
krajowego prawa ochrony konkurencji w tych sprawach, w których na mocy
rozporządzenia 1/2003 uregulowania krajowe stosowane są równolegle z unijnymi.
W pierwszej kolejności należy stwierdzić, że rozporządzenie Rady(WE) z 16
grudnia 2003 r. nr 1/2003 w sprawie wprowadzenia w życie reguł konkurencji
ustanowionych w art. 81 i 82 Traktatu (Dz. Urz. UE L 2003, nr 1, s. 1), normując
interakcje między krajowym a unijnym prawem ochrony konkurencji, nie reguluje tej
problematyki. Z akapitu 8 preambuły rozporządzenia wynika, że cel w postaci
zapewnienia skutecznego stosowania unijnych reguł konkurencji realizowany jest
przez wprowadzenie obowiązku równoległego stosowania krajowych i unijnych
reguł konkurencji, w przypadku stosowania krajowych reguł konkurencji do praktyk,
które mogą wpływać na handel między państwami członkowskimi. Zamierzenie to
realizowane jest przez art. 3 rozporządzenia 1/2003. Przepis ten odnosi się do
stosowania samego zakazu z art. 101 lub 102 TFUE. Nie rozciąga się na
stosowanie przepisów zawartych w rozporządzeniu 1/2003 dotyczących sankcji z
tytułu naruszenia unijnych reguł konkurencji. Takiego wymogu nie wprowadza także
art. 5 rozporządzenia. Przepis ten jedynie stanowi o upoważnieniu organów
ochrony konkurencji państw członkowskich do wydawania decyzji nakładających
kary pieniężne. W odniesieniu do sądów związania Wytycznymi Komisji nie da się
wywieźć z art. 16 rozporządzenia 1/2003.
Wniosku takiego nie można również wyprowadzić z Wytycznych w sprawie
metody ustalania grzywien nakładanych na mocy art. 23 ust. 2 lit. a)
rozporządzenia 1/2003 (Dz. Urz. UE z 2006 r., C 210, s. 02). Z ich treści i celu
wynika, że zawarte w nich zasady odnoszą się do Komisji i mogą być wiążące co
najwyżej dla niej przy stosowaniu art. 23 ust. 2 lit. a) rozporządzenia 1/2003. Z kolei
z wyroku TSUE z 13 grudnia 2012 r. w sprawie C-226/11 Expedia wynika
jednoznacznie, że wytyczne sporządzane przez Komisję, jak również komunikaty
11
bądź obwieszczenia, nie są – co do zasady - wiążące dla organów ochrony
konkurencji lub sądów państw członkowskich (pkt 27 i 29). Przemawia za tym
dodatkowo publikacja Wytycznych w serii C Dziennika Urzędowego Unii
Europejskiej, która to seria, jak wskazuje się w orzecznictwie TSUE nie służy
publikowaniu aktów prawnie wiążących (wyroki TSUE z 12 maja 2011 r. w sprawie
C-410/09 Polska Telefonia Cyfrowa, pkt 35; z 13 grudnia 2012 r., w sprawie C-
226/11 Expedia, pkt 30).
Na potrzebę uwzględniania przy ocenie proporcjonalności kary pieniężnej
przychodów ze sprzedaży towarów na rynku, na którym dopuszczono się
ograniczenia konkurencji (w przypadku aktywności na takim rynku) Sąd Najwyższy
zwrócił uwagę w uzasadnieniach wyroków z dnia 19 sierpnia 2009 r., III SK 5/09
oraz z dnia 21 kwietnia 2011 r., III SK 45/10. Jak jednak wyjaśniono w wyroku Sądu
Najwyższego z dnia 4 marca 2014 r., III SK 34/13, powyższe zapatrywanie nie
oznacza, że każda kara pieniężna w wysokości przekraczającej poziom
przychodów uzyskiwanych ze sprzedaży towaru, którego dotyczy praktyka, jest
nieproporcjonalna. Powyższa linia orzecznicza nie nakłada na Prezesa Urzędu
obowiązku ustalania przychodu przedsiębiorcy ze sprzedaży towaru, którego
dotyczy praktyka, którego naruszenie skutkowałby koniecznością uchylenia decyzji,
bądź orzeczenia Sądu. Orzecznictwo to daje przedsiębiorcy oraz sądom
orzekającym w sprawach z odwołania od decyzji Prezesa podstawę dla zmiany
wysokości kary pieniężnej, gdy z okoliczności faktycznych sprawy będzie wynikało,
że kara pieniężna mieszcząca się w granicach wyznaczonych przez art. 104 uokik
jest jednak nieproporcjonalna z uwagi na skalę przychodu ze sprzedaży towarów,
których dotyczy praktyka.
Skarga kasacyjna powoda nie ujawnia zaś argumentacji pozwalającej na
stwierdzenie przez Sąd Najwyższy, w ramach postępowania kasacyjnego, że kara
pieniężna w wysokości ustalonej wyrokiem Sądu pierwszej instancji, utrzymanego
przez Sąd Apelacyjny, jest nieproporcjonalna w odniesieniu do uwzględnionych
przez Sądy okoliczności rzutujących na wymiar kary.
Zarzut naruszenia art. 4 pkt 8 uokik w związku z art. 8 ust. 1 oraz art. 8 ust. 2
pkt 5 uokik odnosi się do wadliwego ustalenia rynku właściwego. Podstaw dla jego
sformułowania powód upatruje w poglądach Sądu Apelacyjnego, że rynkiem
12
właściwym jest krajowy rynek świadczenia usługi dostępu do użytkowników
końcowych Internetu podłączonych do publicznych sieci telekomunikacyjnych.
Rynek ten dotyczy wymiany ruchu na poziomie hurtowym, to jest między sieciami
telekomunikacyjnymi. Dlatego niezasadne było rozróżnienie rynku świadczenia
usługi dostępu do użytkowników końcowych Internetu szerokopasmowego oraz
rynku dostępu do użytkowników końcowych Internetu wąskopasmowego.
W uzasadnieniu zarzutu powód podnosi, że definiując rynek w taki sposób
pominięto użytkowników korzystających z dostępu do Internetu za pośrednictwem
sieci ruchomych, które również są publicznymi sieciami telekomunikacyjnymi. W
przypadku użytkowników tego rodzaju różnica w sposobie świadczenia usługi
występuje tylko na poziomie detalicznym.
Odnosząc się do powyższego zarzutu należy na wstępie przypomnieć, że z
dotychczasowego orzecznictwa Sądu Najwyższego wynika, iż wadliwe
wyznaczenie rynku właściwego może prowadzić do uwzględnienia skargi
kasacyjnej (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 19 sierpnia 2009 r., III SK 5/09).
W niniejszej sprawie w decyzji Prezesa Urzędu rynek właściwy zdefiniowano
jako krajowy rynek świadczenia usługi dostępu do użytkowników końcowych
Internetu przyłączonych do publicznych sieci telekomunikacyjnych. Rynek tego
rodzaju został wskazany w sentencji decyzji Prezesa UOKiK, a motywy, jakimi się
kierowano przy jego ustalaniu, przedstawiono w jej uzasadnieniu. Według organu
ochrony konkurencji rynek ten obejmował co do zasady wszelkie środki uzyskania
dostępu do odbiorców treści internetowych, w tym dostęp za pomocą usługi dial-up,
stały dostęp do Internetu w stacjonarnej i ruchomej sieci publicznej, dostęp za
pośrednictwem sieci telewizji kablowych oraz dostęp radiowy (pkt 252 uzasadnienia
decyzji). Poza wyznaczonym w sprawie rynkiem właściwym Prezes Urzędu
pozostawił dostęp do użytkowników końcowych nieprzyłączonych do publicznych
sieci telekomunikacyjnych (pkt 257) oraz dostęp do użytkowników końcowych
korzystających z Internetu za pomocą telefonu komórkowego (pkt 259), dostęp za
pomocą przystawek telewizyjnych. Prezes Urzędu uznał, że powód zajmuje pozycję
dominującą na rynku właściwym, ponieważ zapewnia dostęp do znacznej
większości polskich użytkowników końcowych Internetu przyłączonych do
publicznych sieci telekomunikacyjnych (pkt 272), przy udziale rynkowym
13
przekraczającym – niezależnie od przyjętego sposobu liczenia – 40%. Organ
ochrony konkurencji odwołał się do własnego badania rynku przeprowadzonego w
kwietniu 2005 r. (pkt 282), danych Prezesa UKE (pkt 285). Uwzględnił także
użytkowników Internetu w sieci operatorów telefonii mobilnej (pkt 286).
Sąd Okręgowy uznał, że Prezes Urzędu prawidłowo określił rynek właściwy,
jako rynek świadczenia usługi dostępu do użytkowników końcowych Internetu
przyłączonych do publicznych sieci telekomunikacyjnych. Powód kwestionował w
odwołaniu ustalenia Prezesa Urzędu w przedmiocie produktowego rynku
właściwego w zakresie szerokopasmowego dostępu do Internetu, powołując się na
dwa dokumenty, które według Sądu pierwszej instancji okazały się irrelewantne,
gdyż dotyczyły gospodarstw domowych, a nie rynku hurtowego. Sąd Okręgowy nie
uwzględnił tego dowodu. Wskazał ponadto, że podstawą dla ustalenia pozycji
dominującej powoda było badanie całego rynku dostępu do Internetu, a nie jedynie
dostępu szerokopasmowego.
Sąd Apelacyjny podtrzymał powyższą definicję rynku właściwego. Z
uzasadnienia zaskarżonego wyroku nie wynika, by wykluczył z jego zakresu
produktowego dostęp do użytkowników Internetu korzystających z usług
operatorów telefonii mobilnej (pomijając nie uwzględnionych przez Prezesa Urzędu
i Sąd pierwszej instancji użytkowników Internetu mobilnego korzystających z sieci
na telefonach komórkowych).
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 6 k.c. w związku z art. 6 EKPC,
przez błędne zastosowanie polegające na przypisaniu powodowi pozycji
dominującej na rynku właściwym pomimo nieudowodnienia przez Prezesa Urzędu
wielkości udziału powoda w rynku, co nastąpiło przez ustalenie tego udziału
wyłącznie na podstawie twierdzeń Prezesa Urzędu opartych na raportach Prezesa
UKE oraz Prezesa Urzędu, które nie zostały załączone do materiału dowodowego
sprawy oraz nie były znane Sądowi Apelacyjnemu z urzędu, Sąd Najwyższy
stwierdza, że tak sformułowany zarzut naruszenia prawa materialnego jest
niedopuszczalny. Powód w skardze kasacyjnej nie kwestionuje podstawy faktycznej
i sposobu jej ustalenia przez Sąd drugiej instancji, nawet w tym ograniczonym
zakresie, na jaki pozwala obowiązujący model postępowania kasacyjnego. W
orzecznictwie Sądu Najwyższego dopuszcza się zaś powoływanie zarzutów
14
naruszenia prawa procesowego odnoszących się chociażby do wadliwego
przeprowadzenia postępowania dowodowego (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 13
lipca 2012 r., III SK 44/11). Naruszenia przywołanych powyżej przepisów powód
upatruje zaś w uchybieniach procesowych Sądu drugiej instancji, polegających na
uwzględnieniu dokumentów, które nie zostały według twierdzeń powoda
dopuszczone w sposób zgodny z regułami proceduralnymi na poczet materiału
dowodowego. Tego rodzaju i tak uzasadniony zarzut, jak trafnie wskazano w
odpowiedzi Prezesa Urzędu na skargę kasacyjną, nie może zostać uwzględniony
przez Sąd Najwyższy, jako wadliwie skonstruowany.
Skarga kasacyjna Prezesa Urzędu również nie ma uzasadnionych podstaw.
Sąd Najwyższy nie znajduje podstaw dla uwzględnienia zarzutu naruszenia
art. 10 ust. 3 uokik. Prezes Urzędu upatruje zasadności tego zarzutu w uznaniu
przez Sąd Apelacyjny, że to jego obciążał ciężar udowodnienia zarzucanej
powodowi praktyki, ponieważ art. 10 ust. 3 uokik nie zwalnia Prezesa Urzędu z
przestrzegania zasad określonych w części ogólnej k.p.a., w szczególności zaś art.
7 k.p.a. statuującego obowiązek zbierania całego materiału dowodowego. W
konsekwencji Sąd Apelacyjny przyjął, że to Prezes Urzędu powinien zbadać, czy
praktyka powoda była nadal stosowana, co narusza art. 10 ust. 3 uokik. Sąd
Apelacyjny uznał, że przekazanie przez przedsiębiorcę informacji o zaniechaniu
praktyki ma ten skutek, że Prezes Urzędu musi wykazać, iż przedsiębiorca nadal
stosuje praktykę. Z ustaleń faktycznych wynika, że przedsiębiorca przed
poinformowaniem Prezesa Urzędu o zaniechaniu stosowania praktyki podjął w
odniesieniu do wykorzystywanej przez siebie infrastruktury takie działania, które
uniemożliwiają ustalenie momentu, w którym zaprzestał stosowania tej praktyki.
Prezes Urzędu przeprowadził w dniu 18 września 2007 r. kontrolę w celu
potwierdzenia, że powód zaniechał stosowania praktyki. Kontrola ujawniła, że na
przełomie maja i czerwca 2007 r. powód zmienił strukturę swojej sieci, co wiązało
się z likwidację ruterów brzegowych war_tr3 i war_tr4, na których stwierdzono w
toku postępowania antymonopolowego istnienie filtrów ograniczających ruch IP.
Powód nie poinformował organu o tym fakcie. Powód powiadomił w maju 2007 r. o
zdjęciu filtrów w 2006 r., a ponadto najpierw przekonfigurował sieć, a dopiero
później poinformował o zaprzestaniu praktyki. Prezes Urzędu dwukrotnie wezwał
15
powoda do udowodnienia twierdzeń przedstawionych w piśmie oraz przeprowadził
kontrolę. Po stwierdzeniu, że nie jest możliwe ustalenie, czy ruch jest degradowany
w dalszym ciągu, bez przeprowadzenia długotrwałego postępowania
administracyjnego, Prezes Urzędu dokonał oceny przedstawionych mu przez
powoda informacji. W postępowaniu administracyjnym Prezes Urzędu uznał, że
powód nie udowodnił zaprzestania stosowania praktyki do dnia wydania decyzji.
Natomiast w toku postępowania sądowego ustalono, że powód zaprzestał
stosowania praktyki z dniem 14 lipca 2006 r. Podstawę dla takich ustaleń stanowiła,
jak wynika to z uzasadnienia zaskarżonego wyroku, opinia biegłego.
Bezzasadny okazał się również zarzut naruszenia art. 104 uokik. Zaskarżony
wyrok opiera się na założeniu, zgodnie z którym powód zaniechał stosowania
praktyki, co z kolei miało wpływ na ustalony w sprawie okres naruszeń zakazów
konkurencji i doprowadziło do obniżenia kary nałożonej przez Prezesa Urzędu.
Zarzucając naruszenie art. 104 uokik Prezes Urzędu argumentuje, że okres
naruszenia nie ma istotniejszego znaczenia od pozostałych kryteriów wymiaru kary.
Jest to tylko jedno z kryteriów i nie można przypisać mu decydującego znaczenia.
W ocenie Prezesa Urzędu, praktyka była stosowana przez powoda przez okres 46
miesięcy, to jest – jak wskazano w skardze – od lutego 2002 r. do grudnia 2007 r.
Zdaniem Sądu Apelacyjnego, praktyka była stosowana w okresie luty 2004-lipiec
2006, a zatem przez 30 miesięcy, zatem proporcja wynosi 46 do 30, co oznacza, ze
okres trwania praktyki został zmniejszony nie o 50% lecz tylko 35%. Według
Prezesa Urzędu, zmniejszenie kary nie jest działaniem arytmetycznym, nie mniej
kara została zredukowana o 50%, choć okres trwania praktyki skrócił się o 35%.
Sąd Apelacyjny potwierdził zaś inne okoliczności istotne dla ustalania wymiaru
kary, jak wysoki stopień zawinienia oraz okoliczności uprzedniego naruszenia
przepisów ustawy. Dlatego redukcja kary o 50% jest nieuzasadniona.
Zarzuty naruszenia art. 104 uokik odnoszą się do zakresu kognicji sądu
orzekającego w sprawach z odwołania od decyzji Prezesa Urzędu w zakresie
dotyczącym kary pieniężnej oraz sposobu korzystania przez sąd z przysługujących
mu uprawnień. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że Sąd orzekający w
pierwszej i drugiej instancji w sprawie z odwołania sprawuje pełną merytoryczną
kontrolę nad wymiarem kary pieniężnej. Z kolei kognicja Sądu Najwyższego w
16
sprawach zarzutów dotyczących kar pieniężnych, z racji związania podstawą
faktyczną oraz oceną dowodów, ogranicza się do kontroli zgodności orzeczenia
Sądu drugiej instancji w zakresie respektowania prawnych kryteriów wymiaru kary
pieniężnej i obowiązujących w tym zakresie ustawowych bądź orzeczniczych
standardów. Sąd Najwyższy nie rozstrzyga, czy określony poziom kary pieniężnej
jest w okolicznościach faktycznych sprawy właściwy, lecz weryfikuje, czy orzekając
w tym przedmiocie Sąd drugiej instancji w sposób zgodny z obowiązującymi
unormowaniami umotywował swoje stanowisko w tym zakresie.
W ramach postępowania odwoławczego Sąd pierwszej lub drugiej instancji
nie kontroluje tylko, czy kara pieniężna została wymierzona przez Prezesa Urzędu
zgodnie z wytycznymi wymiaru kary z art. 104 uokik, bądź w sposób odpowiadający
zasadom wynikającym z pragmatyki organu ujawnionej w postaci różnego rodzaju
wyjaśnień. Sąd jest także władny samodzielnie dostosować poziom ostatecznie
wymierzanej kary pieniężnej do ustalonych w sprawie okoliczności, z
uwzględnieniem funkcji kar pieniężnych oraz przesłanek wymiaru kary określonych
w uokik, bądź wynikających z ogólnych zasad prawa, regulacji konstytucyjnych, czy
zobowiązań prawnomiędzynarodowych. Sąd nie jest przy tym związany praktyką
Prezesa Urzędu i wypracowanym przez niego sposobem dochodzenia do ustalenia
wysokości kary pieniężnej. W zależności od okoliczności sprawy może inaczej
rozłożyć akcenty, a nawet przypisać większe lub mniejsze znaczenie
poszczególnym elementom wpływającym na ostateczny wymiar kary pieniężnej.
Kierując się powyższymi zapatrywaniami Sąd Najwyższy nie znajduje
powodów dla uznania za wadliwy sposobu zastosowania art. 104 uokik przez Sąd
Apelacyjny w niniejszej sprawie. Zaskarżony wyrok opiera się na uprawnionym
założeniu, zgodnie z którym im dłuższy okres czasu stosowania praktyki, tym
bardziej jest ona szkodliwa dla konkurencji, co z kolei przekłada się na ocenę
zasadności wymierzenia kary na odpowiednim poziomie. W sytuacji, gdy w toku
postępowania odwoławczego ustalono, że okres naruszenia był krótszy, niż
zakładał Prezes Urzędu, a Sąd uzna, iż zasadne jest obniżenie kary z tego
powodu, nie ma automatyzmu w postaci konieczności zachowania korelacji między
wysokością kary a skróceniem okresu naruszenia. Im krótszy okres naruszania,
tym mniejsze szkody wyrządziła praktyka, co może uzasadniać redukcję kary
17
pieniężnej w większym stopniu, niż wynikający z bezpośredniego przeniesienia %,
o jaki skrócono okres naruszenia na ostateczną wysokość kary pieniężnej.
Naruszenia art. 104 uokik Prezes Urzędu dopatruje się także w
uwzględnieniu, że przed wydaniem decyzji powód zaniechał stosowania praktyki.
Według Prezesa Urzędu, nie każde zaniechanie stosowania stanowi kryterium
mające wpływ na obniżenie kary. W niniejszej sprawie powód został zmuszony do
zaniechania przez decyzję Prezesa UKE zaopatrzoną w rygor natychmiastowej
wykonalności. Ponadto zaniechanie praktyki nastąpiło po 2,5 roku od wszczęcia
postępowania wyjaśniającego, a zatem nie nastąpiło bezzwłocznie po interwencji
organu ochrony konkurencji.
Odnosząc się do powyższego zarzutu Sąd Najwyższy podziela zapatrywania
Prezesa Urzędu, zgodnie z którym nie każde zaniechanie stosowania praktyki
ograniczającej konkurencję musi być traktowane jako odpowiadające tej
okoliczności wpływającej na obniżenie kary pieniężnej, która wiąże się z uznaniem
przez przedsiębiorcę racji organu ochrony konkurencji i wymogów interesu
publicznego. Zaniechanie stosowania praktyki „wymuszone” rozstrzygnięciem
innego organu nie należy do tego rodzaju zaniechań, które przemawiałoby za
obniżeniem kary pieniężnej. Nie mniej, jak wskazano powyżej, zaniechanie
stosowania praktyki bez względu na motywy, rzutuje na okres naruszania
przepisów uokik, wpływając w ten sposób na poziom szkód wyrządzonych
konkurencji na rynku. Znajduje to odzwierciedlenie w rozstrzygnięciu Sądów obu
instancji. Dodatkowo należy mieć na uwadze, że fakt niezaprzestania stosowania
praktyki po wszczęciu postępowania wyjaśniającego, a przed wszczęciem
postępowania właściwego, nie może stanowić okoliczności wpływającej negatywnie
na wysokość wymiaru kary pieniężnej. Z tych powodów nie zachodzą podstawy dla
uwzględnienia tego zarzutu naruszenia art. 104 uokik.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.