Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt III SK 34/13
WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 4 marca 2014 r.
Sąd Najwyższy w składzie :
SSN Halina Kiryło (przewodniczący, sprawozdawca)
SSN Zbigniew Korzeniowski
SSN Krzysztof Staryk
w sprawie z powództwa P. Spółki Akcyjnej w W.
przeciwko Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów
o naruszenie zbiorowych interesów konsumentów i nałożenie kary pieniężnej,
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w Izbie Pracy, Ubezpieczeń
Społecznych i Spraw Publicznych w dniu 4 marca 2014 r.,
skargi kasacyjnej strony powodowej od wyroku Sądu Apelacyjnego
z dnia 5 lutego 2013 r.,
1. oddala skargę kasacyjną,
2. zasądza od powoda P. S.A. w W. na rzecz Prezesa Urzędu
Ochrony Konkurencji i Konsumentów kwotę 270 (dwieście
siedemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów zastępstwa
procesowego w postępowaniu kasacyjnym.
UZASADNIENIE
2
Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Prezes Urzędu)
decyzją z 31 grudnia 2009 r. uznał, że P. Sp. z o.o. (powód) dopuściła się praktyki
naruszającej zbiorowe interesy konsumentów w rozumieniu art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. Nr
50, poz. 331, ze zm., dalej jako ustawa) polegającej na prowadzeniu kampanii
reklamowej dotyczącej promocyjnych ofert usługi dostępu do internetu w telefonie
komórkowym „Zawsze taniej z najbliższymi z internetem w telefonie” oraz
„Telefoniczna okazja z internetem w telefonie”, zawierającej hasła „Najszybszy
internet w komórce. Bez limitu. Za 5 zł”, podczas gdy w rzeczywistości limit w
przedmiotowych ofertach występował i wnosił 50 MB w cyklu rozliczeniowym, zaś
abonament za usługę w wysokości 5 złotych miesięcznie obowiązywał jedynie w
ciągu 3 pierwszych cykli rozliczeniowych. W ocenie Prezesa Urzędu, zachowanie to
stanowiło nieuczciwą praktykę rynkową przez naruszenie art. 5 ust. 1, art. 5 ust. 2
pkt 1 oraz art. 5 ust. 3 pkt 2 i 5 w związku z art. 4 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 23
sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (Dz. U. nr
171, poz. 1206). Była to praktyka wprowadzająca w błąd przeciętnego konsumenta
na etapie przedkontraktowym. Konsument na podstawie prowadzonej przez
powoda kampanii reklamowej mógł przyjąć, że oferuje on możliwość korzystania z
Internetu w komórce bez limitu za 5 złotych sugerując się brzmieniem hasła
reklamowego „Najszybszy Internet w komórce. Bez limitu. Za 5 zł”. Za stwierdzone
naruszenie Prezes Urzędu wymierzył powodowi na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 4
ustawy karę pieniężną w wysokości 8.729.993 zł.
Powód zaskarżył decyzję Prezesa Urzędu odwołaniem, które Sąd Okręgowy
w W. wyrokiem z 25 kwietnia 2012 r., uwzględnił tylko częściowo.
Oddalając zarzut naruszenia art. 1 ust. 1 ustawy, Sąd pierwszej instancji
wskazał, że w sprawach dotyczących naruszenia zbiorowych interesów
konsumentów nadrzędnym celem jest ochrona konsumentów. Nie bada się interesu
przedsiębiorcy stosującego praktykę. Interes przedsiębiorcy naruszającego te
interesy ustępuje przed interesem szerszego kręgu uczestników rynku
gospodarczego. Zaskarżona decyzja nie neguje prawa powoda do reklamowania
swoich usług, ale wskazuje, że ma się to odbywać zgodnie z prawem a nie zgodnie
z zasadami wypracowanymi przez konkurentów powoda.
3
Zdaniem Sądu Okręgowego, z porównania faktycznych warunków oferty
powoda ze stosowanym hasłem reklamowym „Najszybszy internet w komórce. Bez
limitu. Za 5 zł” wynika, że rozpowszechniana w reklamie informacja była
nieprawdziwa, ponieważ limit przy transferze danych występował (50MB), a
abonament w podanej w reklamie wysokości 5 zł obowiązywał tylko przez pierwsze
3 cykle rozliczeniowe. Przekaz reklamowy dostarczał informacji na temat cech
produktu w sposób niepełny (co do braku limitu oraz co do ceny). W ten sposób
stworzono fałszywe wyobrażenia prowadzące do podjęcia (lub możliwości podjęcia)
przez przeciętnego konsumenta decyzji dotyczącej umowy, której inaczej by nie
podjął. Mylne wyobrażenie co do warunków usługi „blueconnect 50MB” na etapie
przedkontraktowym mogło w konsekwencji prowadzić do upośledzenia wyboru
rynkowego konsumenta, tym bardziej, że w okresie prowadzonej kampanii
reklamowej przeciętny konsument nie miał wiedzy pozwalającej mu samodzielnie
zweryfikować treść przekazu reklamowego, gdyż internet mobilny nie był wówczas
powszechny.
Odnosząc się do modelu przeciętnego konsumenta w niniejszej sprawie,
Sąd Okręgowy przyjął, że przy wprowadzeniu nowego produktu na rynek,
innowacyjnego w swoim rozwiązaniu, nie można od dostatecznie dobrze
poinformowanego, uważnego i ostrożnego konsumenta oczekiwać, aby wiedział,
jakie jest średnie zużycie paczki danych, a tym samym - czy oferowany pakiet
danych jest wystarczający w jednym cyklu rozliczeniowym. Za niewiarygodne
uznano twierdzenia powoda, że reklama była kierowana do klienta młodego,
ciekawego, zorientowanego w technologii. Adresatem reklamy był nieograniczony
krąg konsumentów, którzy zaciekawieni nową usługą dodatkową mogli podjąć
decyzję dotyczącą zawarcia z powodem umowy o świadczenie usług
telekomunikacyjnych. Na tej podstawie Sąd pierwszej instancji przyjął, że powód
dopuścił się nieuczciwej praktyki rynkowej, polegającej na wprowadzeniu w błąd
przez rozpowszechnianie nieprawdziwych informacji, co z kolei stanowi praktykę
naruszającą zbiorowe interesy konsumentów w rozumieniu art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy.
Sąd Okręgowy w W. obniżył jednak wysokość nałożonej kary z kwoty
8.729.993 zł do kwoty 3.777.020,09 zł, kierując się zmianą wysokości przychodu
4
powoda za rok 2008 r., dokonaną korektą dokumenty CIT-8 za 2008 r. Przychód
ten posłużył do dokonania przez Sąd pierwszej instancji obliczeń według metody i
wskaźników zastosowanych przez Prezesa Urzędu w zaskarżonej decyzji. Sąd
Okręgowy nie podzielił natomiast zarzutu powoda co do wymierzenia mu kary
pieniężnej w wysokości rażąco przewyższającej kary pieniężne nakładane
dotychczas przez Prezesa Urzędu na innych przedsiębiorców na tej samej
podstawie prawnej oraz w podobnych okolicznościach faktycznych.
Powód zaskarżył wyrok Sądu Okręgowego apelacją.
Sąd Apelacyjny wyrokiem z 5 lutego 2013 r., zmienił w punkcie I wyrok Sądu
Okręgowego w ten sposób, że dotychczasowe brzmienie oznaczył jako pkt Ia) oraz
dodał punkt Ib) o następującej treści „zmienia zaskarżoną decyzję w pkt II w ten
sposób, iż wskazany w nim okres publikacji decyzji na stronie internetowej
przedsiębiorcy www.era.pl zmienia z 6 miesięcy na 2 miesiące”. W pozostałym
zakresie oddalił apelację powoda oraz zasądził na rzecz Prezesa Urzędu koszty
postępowania apelacyjnego.
Sąd drugiej instancji podzielił stanowisko Sądu Ochrony Konkurencji i
Konsumentów, zgodnie z którym używane przez powoda w reklamie sformułowanie
„bez limitu” odnosiło się do braku limitu transferu danych, sformułowanie „za 5 zł”
sugerowało stałą opłatę abonamentową za cały okres obowiązywania umowy, a
adresatem reklam nie były tylko osoby młode i zorientowane w technologii. Usługa
powoda nie przełamywała barier dostępu do sieci Internet za pomocą telefonu
komórkowego w dowolnym miejscu i czasie. Innowacja technologiczna w
oferowanej usłudze polegała na zastosowaniu oprogramowania, które ułatwiało i
przyśpieszało korzystanie z Internetu za pomocą przeglądarki „opera mini”. Dzięki
wdrożonej technologii powstała możliwość przeglądania każdej strony www, która
była kompresowana do rozmiarów umożliwiających szybkie wyświetlenie na
telefonie komórkowym o małym ekranie. Za mało logiczne i mało przekonywujące
Sąd Apelacyjny uznał zeznania świadków, jakoby hasło „bez limitu” odnosiło się do
swobodnego korzystania z Internetu w komórce poza domem, bez barier. Ta nowa
technologia zastosowana w reklamowej usłudze wyrażała się hasłem najszybszy
Internet. Nie można zatem uznać hasła „bez limitu” za niosące przekaz o łamaniu
barier w uzyskaniu dostępu do sieci.
5
Sąd Apelacyjny w dalszej kolejności przyjął, że reklamowana wysokość
wynagrodzenia za świadczoną usługę dostępu do Internetu w komórce przez
przeciętnego konsumenta nie mogła być odbierana inaczej, jak odnosząca się do
całego okresu trwania umowy o świadczenie usługi dostępu do Internetu.
Przeciętny konsument, będący osobą doinformowaną i rozważną, ma świadomość
tego, że umowy o świadczenie usług telefonii mobilnej zawierane są na czas
określony oraz że opłaty za tego rodzaju usługi są świadczeniami okresowymi.
Odstępstwo od powszechnie przyjętej praktyki stałości opłaty za cały okres
świadczenia usług ustalony w umowie, jako rozwiązanie nietypowe, należało
wyraźnie zaznaczyć w przekazie reklamowym. Sąd Apelacyjny przyjął także, że
odbiorcą reklamy są konsumenci reklamowanych usług, a nie wszystkie osoby,
które mogłyby się z przedmiotową reklamą zetknąć w środkach masowego
przekazu. Brak jednak podstaw do przyjęcia, że reklamowana przez powoda usługa
blueconnect 50 MB pozostawała w kręgu zainteresowań głównie ludzi młodych,
ciekawych, zorientowanych w technologii. Kwestia wieku nie była czynnikiem
wyznaczającym zakres grupy docelowej.
Używane przez powoda hasło zawierało informacje nieprawdziwe w
odniesieniu do tej cechy reklamowanej usługi, jaką był brak limitu transferu danych i
cena tej usługi. Rzeczywiste warunki umowy były inne niż reklamowane: transfer
był limitowany do 50MB w jednym okresie rozliczeniowym, zaś cena 5 zł
obowiązywała tylko przez pierwsze 3 okresy rozliczeniowe. Te nieprawdziwe
informacje czyniły reklamowaną usługę bardziej atrakcyjną, przez co mogły
wzbudzić u przeciętnego konsumenta chęć nabycia oferowanego produktu,
niezależnie od innego czynnika motywacyjnego, jakim było nowoczesne
rozwiązanie technologiczne pozwalające na szybkie korzystanie z sieci
internetowej. Przeciętny konsument mógł odczytać wynikający z reklamy przekaz w
sposób prezentowany przez Prezesa Urzędu – za 5 zł miesięcznie można
korzystać bez ograniczeń z Internetu przez komórkę. Reklamowe hasło z punktu
widzenia zasad doświadczenia życiowego wprowadzało lub mogło wprowadzać
konsumenta w błąd co do rzeczywistych warunków umowy dotyczących
reklamowanej usługi, co mogło z kolei spowodować podjęcie przez niego decyzji,
której inaczej by nie podjął. Powyższego nie zmienia, że kampania reklamowa
6
zawierała odesłanie do szczegółowych warunków promocji, z których konsument
mógł się dowiedzieć o rzeczywistych warunkach świadczenia reklamowanej usługi.
Bezprawne zachowanie powoda polegało na tym, że w sposób nieuczciwy,
sprzeczny z dobrymi obyczajami, gdyż polegający na podawaniu nieprawdziwych
istotnych informacji na temat produktu, wzbudzała zainteresowanie ofertą tak, że
konsumenci mogli powziąć chęć skorzystania z niej.
Sąd Apelacyjny wskazał także, że powód nie ma racji usprawiedliwiając
swoje działanie specyfiką przekazu reklamowego, polegającą na uwypukleniu
najkorzystniejszych aspektów oferty i posługiwania się skrótami myślowymi.
Zakwestionowane hasła uwypuklały nieprawdziwe cechy produktu, niepogłębione
ani niedoprecyzowane w warunkach oferty czy regulaminie świadczenia usług, tylko
zmienione względem obietnic składanych w reklamie. Sąd Apelacyjny wskazał, że
zamiast zakwestionowanego hasła, powód mógł użyć hasła w rodzaju „najszybszy
internet. 50 MB za 5 zł m-cznie” bądź „Najszybszy internet. Duża paczka danych za
5 zł”.
Sąd Apelacyjny uznał, że Sąd pierwszej instancji trafnie scharakteryzował
model przeciętnego konsumenta zainteresowanego reklamowaną przez powoda
usługą dostępu do internetu w telefonie komórkowym jako osobę bardziej niż
przeciętnie zorientowaną w nowych technologiach związanych z telekomunikacją.
Od konsumenta takiego nie sposób jednak wymagać wiedzy na poziomie
profesjonalnym, a w szczególności skutków zastosowania nowej technologii w
kontekście możliwości transferu danych mogących przekładać się na niską cenę
usługi. Niewątpliwie przeciętny konsument miał świadomość tego, że przekaz
reklamowy zawierający odwołanie do warunków szczegółowych promocji może
zawierać tylko część informacji dotyczących takiej promocji oraz, że dla oglądu
sytuacji, niezbędne jest zapoznanie się z tymi warunkami. Specyfika reklamy nie
uzasadnia zakładania przez ostrożnego konsumenta, że podawane mu w
przekazanie reklamowym informacje na temat cech istotnych reklamowanego
produktu są nieprawdziwe. Te nieprawdziwe informacje mogły skutkować
podjęciem przez konsumenta decyzji dotyczącej umowy, udania się do punktu
sprzedaży, zapoznania się ze szczegółowymi warunkami na stronie internetowej
operatora, których to czynności konsument by nie podjął, gdyby nie przyciągające
7
go nieprawdziwe hasła reklamowe. Przeciętny konsument znający na ogólnym
poziomie zasady działania rynku telekomunikacyjnego oraz standardowe warunki
ofert promocyjnych, powinien spodziewać się, że przekaz reklamowy nie zawiera
wyczerpującej informacji, jednak nie ma podstaw zakładać, iż informacje zawarte w
takim przekazie są nieprawdziwe, tj., że nie uzyska usługi internetu mobilnego bez
limitu za 5 zł miesięcznie.
Odnosząc się do zarzutów dotyczących kary pieniężnej, Sąd Apelacyjny w
pierwszej kolejności wskazał na fakultatywny charakter kary z art. 106 ust. 1
ustawy. Sąd Okręgowy nie ustosunkował się w uzasadnieniu wyroku do kwestii
samej słuszności wymierzania powodowi kary, nie mniej przywołana w zaskarżonej
decyzji argumentacja Prezesa Urzędu zasługiwała na uwzględnienie. Za
wymierzeniem kary pieniężnej przemawiał charakter dokonanego naruszania,
rodzaj naruszonego dobra (podstawowe prawo konsumenta do rzetelnej, pełnej,
prawdziwej informacji). W ocenie Sądu drugiej instancji, praktyki wprowadzające w
błąd są szczególnie nieuczciwe, jako oddziałujące na sferę decyzyjną konsumenta i
zniekształcające jego decyzje rynkowe. Sąd Apelacyjny nie uwzględnił okoliczności
powołanych przez powoda, w tym: 1) możliwości rezygnacji przez konsumenta z
reklamowanej usługi bez jakichkolwiek dodatkowych kosztów (jako okoliczności
irrelewantnej z punktu widzenia nieuczciwej praktyki rynkowej”); 2) braku
przypadków przekroczenia poziomu przesyłu danych na poziomie 50 MB; 3) braku
reklamacji lub skarg (nie oznaczała to, że nie było rozczarowanych hasłami
reklamowymi klientów, zaś dla przyjęcia nieuczciwej praktyki wprowadzającej w
błąd wystarczająca jest sama możliwość wywołania u konsumentów mylnego
wyobrażenia na temat cech reklamowanego produktu), 4) jedynie pośredniego
naruszenia interesu ekonomicznego konsumentów.
Odnosząc się do zarzutów dotyczących wysokości kary pieniężnej, Sąd
Apelacyjny wskazał, że nominalnie kara ta jest wysoka, niemniej na tle
osiągniętego w 2008 r. przychodu, który stanowi punkt odniesienia do jej obliczenia,
kara ta jest niewielka, gdyż wynosi 0,045%. Mając na względzie funkcję represyjną
(dolegliwość finansowa) i prewencyjną (zapobieganie naruszeniom) Sad Apelacyjny
uznał, że do osiągnięcia swojego celu kara musi przedstawiać pewną ekonomicznie
odczuwalną dla ukaranego wartość, a nie wyrażać się w kwocie symbolicznej w
8
stosunku do zakresu i rentowności prowadzonej przez przedsiębiorcę działalności
gospodarczej. Dlatego nominalna wartość kary pieniężnej eksponowana przez
powoda nie miała znaczenia dla oceny prawidłowości ustalenia wysokości
wymierzonej kary.
Odnosząc się do poszczególnych szczegółowych zarzutów w tym zakresie,
Sąd Apelacyjny uznał za nielogiczne wywody powoda dotyczące
nieproporcjonalności wymierzonej kary pieniężnej w stosunku do liczby
konsumentów, którzy skorzystali z oferty objętej kwestionowaną reklamą, a tym
samym korzyści, jakie powód z nich uzyskał. Nieuczciwy, wprowadzający w błąd
przekaz reklamowy przyciągnął lub mógł przyciągnąć uwagę konsumentów
odnośnie oferowanego przez powoda produktu i nawet jeżeli część tych
konsumentów zrezygnowała z zawarcia umowy po zapoznaniu się z rzeczywistymi
warunkami umowy, to niewątpliwie istniała także i taka grupa konsumentów, którzy
z tej usługi korzystali lub mogli skorzystać. Przy ustalaniu wymiaru kary nie należy
kierować się korzyściami, jakie odniósł przedsiębiorca dzięki praktyce, ale
korzyściami, jakie mógł odnieść. Korzyści jakie mógłby odnieść powód w wyniku
zastosowania praktyki, polegały na zwróceniu uwagi konsumentów na swoją ofertę,
zaś w dalszej kolejności - na pozyskaniu części z nich jako kontrahentów umowy o
świadczenie usług telekomunikacyjnych, a nie tylko usługi dodatkowej „blueconnect
50 MB”. Usługa mobilnego Internetu nie miała samoistnego charakteru, korzystanie
z niej wiązało się z koniecznością skorzystania z usługi telefonii mobilnej powoda.
Ewentualnych korzyści, jakie powód mógłby odnieść stosując praktykę naruszającą
zbiorowe interesy konsumentów, nie można sprowadzać tylko do przychodu
uzyskanego od osób, które skorzystały jedynie z reklamowanej usługi dodatkowej,
tym bardziej że powód zaprzestał stosowania praktyki w związku ze wszczęciem
przez Prezesa Urzędu postępowania wyjaśniającego.
Okoliczność braku dotychczasowego naruszenia przez powoda przepisów
ustawy nie mogła zostać potraktowana jako okoliczność łagodząca wymiar kary,
gdyż art. 111 ustawy wymienia uprzednie naruszenie przepisów ustawy jako
czynnik obciążający. Katalog przesłanek z art. 111 ustawy nie jest zamknięty, nie
mniej obowiązek przestrzegania prawa ciąży na każdym podmiocie, zatem z faktu
dotychczasowego przestrzegania tego obowiązku nie sposób wyprowadzić dla
9
powoda pozytywnych dla niego skutków w postaci zmniejszenia wysokości kary
pieniężnej, w szczególności zaś takiej, która w ocenie Sądu została ustalona na
niewysokim poziomie, biorąc pod uwagę jej górny pułap wynoszący 10%
przychodu.
Sąd Apelacyjny wskazał także, że przy ustalaniu wysokości kary
uwzględniono nieumyślność działania powoda oraz niezwłoczne zaniechanie
stosowania niedozwolonej praktyki.
Odnosząc się do zarzutów dotyczących zastosowania Wyjaśnień w sprawie
ustalania wysokości kar pieniężnych za stosowanie praktyk naruszających
zbiorowe interesy konsumentów, Sąd Apelacyjny stwierdził, że Sąd Ochrony
Konkurencji i Konsumentów rozstrzygając o prawidłowości wymierzonej powodowi
kary pieniężnej nie ograniczył się do sprawdzenia, czy kara była zgodna z tymi
Wyjaśnieniami. Oceniając wymiar kary pieniężnej nałożonej na powoda, zbadał
przesłanki rzutujące na jej wysokość z art. 111 ustawy. Z kolei kontrola zgodności
wymierzonej kary z Wyjaśnieniami wynikała z konieczności ustosunkowania się do
zarzutu podniesionego w odwołaniu.
Sąd Apelacyjny nie podzielił stanowiska powoda w przedmiocie naruszenia
zasady równości wobec prawa na skutek nieuwzględnienia przy ustalaniu
wysokości kary pieniężnej okoliczności, że w bardzo podobnych stanach
faktycznych kary pieniężne nakładano w wielokrotnie niższej wysokości. Wnioski
takie powód wysnuł z dwóch decyzji administracyjnych, co nie może stanowić
właściwego wykładnika dla określenia dotychczasowego dorobku orzeczniczego
Prezesa Urzędu. Decyzje te wydano ponadto przed opracowaniem Wyjaśnień.
Nie doszło także do naruszenia zasady proporcjonalności. Twierdzenie, że
kara powinna pozostawać w związku tylko z działalnością powoda prowadzoną w
tym segmencie rynku, w którym dopuścił się on praktyki naruszającej zbiorowe
interesy konsumentów, a zatem stanowić procent przychodu osiągniętego jedynie z
tego rodzaju działalności, jest błędne. Głównym przedmiotem prowadzonej przez
powoda działalności gospodarczej jest sprzedaż produktów oraz świadczenie usług
telekomunikacyjnych. W tym zakresie mieści się także świadczenie usługi dostępu
do mobilnego Internetu, traktowanej jako usługa dodatkowa, a nie samodzielna,
ponieważ Internet mobilny nie może funkcjonować bez telefonii mobilnej.
10
Odnosząc się do nałożonego na powoda obowiązku publikacji decyzji w
prasie i na stronie internetowej powoda, Sąd Apelacyjny wskazał, że w
postępowaniu przed organem regulacyjnym oraz Sądem pierwszej instancji nie
ustalono istnienia skutków, usunięciu których miał służyć obowiązek opublikowania
decyzji. Celem obowiązku publikacyjnego, obok funkcji represyjnej, jest również
funkcja edukacyjna oraz prewencyjna wobec innych uczestników rynku, który to cel
wyjaśniono w zaskarżonej decyzji oraz wyroku Sądu pierwszej instancji.
Sąd Apelacyjny nie podzielił argumentacji powoda, że skoro inkryminowana
kampania reklamowa nie była prowadzona na łamach prasy codziennej, to
niezasadne jest obciążenie go obowiązkiem publikacji sentencji decyzji Prezesa
Urzędu w poczytnym dzienniki ogólnopolskim. Upublicznienie decyzji w prasie o
zasięgu ogólnopolskim wynika przede wszystkim z faktu, że prowadzona przez
niego kampania reklamowa miała ogólnopolski zasięg, przybrała postać reklamy
telewizyjnej, internetowej, zewnętrznej i ulotkowej. Krąg osób, do których mogło
dotrzeć wprowadzające w błąd hasło, był zatem szeroki.
Sąd drugiej instancji podzielił natomiast zarzut apelacyjny dotyczący
obowiązku publikacji całej decyzji Prezesa Urzędu na stronie internetowej powoda i
utrzymania decyzji na tej stronie przez okres 6 miesięcy. Nie uzasadniono,
dlaczego taki okres jest adekwatny do dokonanego przez powoda naruszenia.
Skoro praktyka trwała nie dłużej niż 2 miesiące, to niezrozumiałe jest, dlaczego
decyzja miałaby być utrzymywana na stronie przez okres 6 miesięcy, zaś w
związku z publikacją sentencji decyzji w dzienniku o zasięgu ogólnopolskim
osiągnięto cel represyjny, edukacyjny i prewencyjny publikacji. Stopień dolegliwości
nałożonej sankcji nie powinien być większy, niż jest to niezbędne dla osiągnięcia
zamierzonego celu.
Powód zaskarżył wyrok Sądu Apelacyjnego skargą kasacyjną w części
odnośnie punktu I (w zakresie w jakim utrzymano w mocy punkt I wyroku Sądu
Okręgowego w W. w odniesieniu do nałożenia kary pieniężnej oraz w zakresie, w
jakim utrzymano w mocy nakazanie publikacji decyzji Prezesa Urzędu przez
umieszczenie odnośnika do decyzji na stronie głównej www.era.pl oraz
utrzymywanie tej decyzji na stronie internetowej powoda przez okres 2 miesięcy), a
w całości co do punktu II (którym oddalono apelację powoda w pozostałej części)
11
oraz punktu III (którym rozstrzygnięto o kosztach postępowania). Powód wniósł o
uchylenie wyroków Sądów obu instancji i orzeczenie co do istoty sprawy przez
uchylenie zaskarżonej decyzji oraz zasądzenie kosztów postępowania; ewentualnie
o uchylenie zaskarżonego wyroku Sądu Apelacyjnego i przekazanie sprawy do
ponownego rozpoznania temu sądowi.
Zaskarżonemu wyrokowi powód zarzucił naruszenie: 1) art. 106 ust. 1 pkt 4
ustawy w związku z art. 111 ustawy i art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, przez
wymierzenie kary pieniężnej obliczonej na podstawie całego przychodu
osiągniętego przez powoda w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia
kary, podczas gdy winna być ona obliczona od przychodu osiągniętego w związku z
prowadzoną obrocie konsumenckim działalnością, w tym segmencie, w którym
dopuszczono się stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy
konsumentów; 2) art. 5 ust. 2 pkt 1 w związku z art. 5 ust. 1 w związku z art. 4 ust.
1 i 2 w związku z art. 2 pkt 8 ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom
rynkowym, przez przyjęcie, że przeciętnym konsumentem w rozumieniu tej ustawy
jest każdy konsument mogący potencjalnie zapoznać się z przekazem
reklamowym, a nie wyłącznie konsument, do którego przekaz reklamowy jest
kierowany.
Prezes Urzędu w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie i
zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego.
Sąd Najwyższy zważył, co następuje:
Skarga kasacyjna powoda nie ma uzasadnionych podstaw.
W pierwszej kolejności należy rozpoznać drugi zarzut skargi kasacyjnej, w
którym powód zarzuca Sądowi Apelacyjnemu niewłaściwe zastosowanie art. 5
ust. 2 pkt 1 w związku z art. 5 ust. 1 w związku z art. 4 ust. 1 i 2 w związku z art. 2
pkt 8 ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym w związku z
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, przez przyjęcie,
iż przeciętnym konsumentem, wobec którego może być stosowana nieuczciwa
praktyka rynkowa, będąca działaniem wprowadzającym w błąd polegającym na
rozpowszechnianiu nieprawdziwych informacji, jest każdy konsument mogący
12
potencjalnie zapoznać się z przekazem reklamowym, a nie wyłącznie konsument,
do którego przekaz reklamowy jest kierowany.
Naruszenia powołanych powyżej przepisów powód upatruje w przyjęciu
przez Sąd Apelacyjny niewłaściwego wzorca dla rekonstrukcji na użytek
rozstrzygnięcia niniejszej sprawy cech, jakimi powinien charakteryzować się
właściwy dla oceny zachowania powoda model przeciętnego konsumenta.
Ustosunkowując się do powyższego zarzutu należy w pierwszej kolejności
stwierdzić, że zgodnie z wykładnią dokonaną przez TSUE w wyroku z 19 września
2013 r. w sprawie C-435/11 CHS Tour Services GmbH (pkt 45), dla kwalifikacji
praktyki handlowej jako wprowadzającej w błąd nie ma potrzeby odwoływania się
do kryterium staranności zawodowej z art. 5 ust. 2 lit. a) dyrektywy 2005/29
(dobrych obyczajów z art. 4 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym
praktykom rynkowym). Do kwalifikacji zachowania przedsiębiorcy jako praktyki
rynkowej wprowadzającej w błąd wystarczające jest stwierdzenie, że spełnione są
przesłanki określone w art. 6 ust. 1 dyrektywy 2005/29 (art. 5 ust. 1 ustawy).
Bezprzedmiotowe jest w konsekwencji przywołanie w treści zarzutu skargi art. 4
ust. 1 i 2 ustawy, statuującego ogólną definicję nieuczciwej praktyki rynkowej.
Ponadto, jak wynika z wyroku TSUE z 19 grudnia 2013 r. w sprawie C-281/12
Trento Sviluppo srl (pkt 36), istotne dla praktyk rynkowych wprowadzających w błąd
pojęcie „decyzji dotyczącej transakcji” zostało zdefiniowane w sposób ogólny.
Decyzją taką jest „każda podejmowana przez konsumenta decyzja co do tego, czy,
jak i na jakich warunkach dokona zakupu”, a zatem nie tylko decyzja o dokonaniu
bądź niedokonaniu zakupu produktu (zawarciu umowy o świadczenie
reklamowanych dodatkowych usług telekomunikacyjnych), lecz również decyzja,
która ma z nią bezpośredni związek, w szczególności zaś decyzja „o wejściu do
sklepu” (punktu, w którym powyższe umowy są zawierane). Pozwala to uznać
reklamę usługi za nieuczciwą praktykę rynkową, nawet gdy w punkcie sprzedaży
konsument otrzyma wyjaśnienie co do faktycznej treści przekazu reklamowego.
Zgodnie z art. 2 pkt 8 ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom
rynkowym, pod pojęciem przeciętnego konsumenta rozumie się „konsumenta, który
jest dostatecznie dobrze poinformowany, uważny i ostrożny”. Oceny zakresu
informacji oraz poziomu uwagi i ostrożności „dokonuje się z uwzględnieniem
13
czynników społecznych, kulturowych, językowych i przynależności danego
konsumenta do szczególnej grupy konsumentów, przez którą rozumie się dającą
się jednoznacznie zidentyfikować grupę konsumentów, szczególnie podatną na
oddziaływanie praktyki rynkowej lub na produkt, którego praktyka rynkowa dotyczy,
ze względu na szczególne cechy, takie jak wiek, niepełnosprawność fizyczna lub
umysłowa”. Z uzasadnienia projektu ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym
praktykom rynkowym wynika, że definicja legalna przeciętnego konsumenta z art. 2
pkt 8 ustawy opiera się na modelu przeciętnego konsumenta wypracowanego w
orzecznictwie Trybunale Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Orzecznictwo to
wykształciło się w sprawach z zakresu swobody przepływu towarów, prawa o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz prawa znaków towarowych. Za
podstawowe orzeczenie w tej kwestii w piśmiennictwie uznawany jest wyrok TSUE
z 16 lipca 1998 r. w sprawie C-210/96 Gut Springenheide GmbH (pkt 31), zgodnie z
którym występująca w różnych gałęziach prawa przesłanka niebezpieczeństwa
wprowadzenia w błąd powinna być oceniana z uwzględnieniem domniemanych,
zakładanych oczekiwań przeciętnego konsumenta (odbiorcy), który jest „rozsądnie”,
„dosyć”, „w miarę” dobrze poinformowany oraz „rozsądnie”, „dosyć”, „w miarę”
spostrzegawczy i ostrożny. Z tego samego wyroku wynika także, że przy ocenie
przesłanki niebezpieczeństwa wprowadzenia w błąd w przypadku przekazu
reklamowego, wzorzec przeciętnego konsumenta powinien zostać
zrekonstruowany z uwzględnieniem tego kręgu konsumentów, do których
adresowana jest dana reklama (pkt 34). Zgodnie z tym tokiem rozumowania w
wyroku z 6 lipca 1995 r. w sprawie Mars (Rec. 1995, I-1923) TSUE uznał, że
przeciętny konsument wie o tym, że nie zawsze zachodzi związek między
wielkością napisu na opakowaniu, promującego zwiększoną masę/objętość/ilość
towaru a rzeczywistą wielkość „dodatkowego przysporzenia”. Z orzecznictwa TSUE
wynika także, że rodzaj towarów (usług) może być wyznacznikiem poziomu uwagi,
jakiego należy oczekiwać od modelowego przeciętnego konsumenta (wyroki z 9
sierpnia 1994 r. w sprawie C-51/93 Meyhui, Rec. 1994, I-3879; z 2 lutego 1994 r. w
sprawie C-315/92 Clinique, Rec. 1994, I-317).
W polskim piśmiennictwie z zakresu nieuczciwej konkurencji wskazuje się,
że w przypadku reklamy wprowadzającej w błąd wspomniany wzorzec ustala się w
14
oparciu o uwzględniane łącznie dwa kryteria: rodzaj reklamowanego towaru lub
usługi (wyznaczający adresata reklamy) oraz sposób rozpowszechniania reklamy
(wyznaczający rzeczywistego odbiorcę reklamy). Pierwsze kryterium ma
podstawowe znaczenie z punktu widzenia rekonstrukcji zasobu „domniemanych”
informacji, jakie powinien posiadać przeciętny konsument. Natomiast drugie
kryterium służy ewentualnemu dookreśleniu tego zasobu w zależności od środka
reklamy, gdyż może prowadzić do zawężenia kręgu osób tworzących podstawę dla
rekonstrukcji wzorca przeciętnego odbiorcy. W piśmiennictwie wskazuje się
ponadto, że przy ustalaniu wzorca przeciętnego konsumenta na użytek
konkretnego postępowania konieczne jest respektowanie kolejności powyższych
kryteriów, co oznacza, że w pierwszej kolejności ustala się, do kogo reklama jest
kierowana biorąc pod uwagę rodzaj towaru (usługi), a dopiero w dalszej kolejności
uwzględnia się sposób rozpowszechniania reklamy. Jak wynika to z badań z
zakresu psychologii oraz orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej
i Sądu Najwyższego, poziom uwagi i ostrożności przeciętnego konsumenta na
użytek oceny przesłanki wprowadzenia w błąd różni się w szczególności w
zależności od natury reklamowanego produktu, częstotliwości jego zakupu oraz
ceny.
W orzecznictwie Sądu Najwyższego można mówić już o ugruntowanej linii
orzeczniczej uwzględniającej przedstawione powyżej założenia. W pierwszej
kolejności należy stwierdzić, że utrwalił się już pogląd, zgodnie z którym model
przeciętnego konsumenta - odbiorcy reklamy - rekonstruuje się w oparciu o cechy,
jakie należy przypisać konsumentowi reklamowanych artykułów lub usług (wyroki
Sądu Najwyższego z 11 lipca 2002 r., I CKN 1319/00, OSNC 2003 nr 5, poz. 73; z
3 grudnia 2003 r., I CK 358/02, z 2 października 2007 r., II CSK 289/07, z 23
kwietnia 2008 r., III CSK 377/07). Uwzględnia się także krąg odbiorców reklamy –
konsumentów, do których dociera oceniany przekaz (wyrok Sądu Najwyższego z
23 kwietnia 2008 r., III CSK 377/07). Z kolei w odniesieniu do cech przeciętnego
konsumenta (odbiorcy reklamy), począwszy od wyroku z 3 grudnia 2003 r., I CK
358/02, w orzecznictwie Sądu Najwyższego wskazuje się, że przeciętny konsument
na rynku polskim w zakresie praktyk rynkowych dotyczących reklamy, może
charakteryzować się cechami, które ustawodawca wprowadził wprost do art. 2 pkt 8
15
ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym. W orzeczeniu tym
przyjęto, że polski odbiorca reklamy w mającym znaczenie dla sprawy segmencie
rynku samochodowego posiadł umiejętność odczytywania informacji reklamowych i
nie można potraktować go jako mało uważnego i łatwo poddającego się sugestii
płynącej z otrzymanego przekazu o wielości podmiotów dbających o jego
samochód. W ocenie Sądu Najwyższego, jest to konsument rozsądnie krytyczny,
będący osobą dojrzałą, należycie poinformowaną, przezorną i ostrożną. W wyroku
Sądu Najwyższego z 23 kwietnia 2008 r., III CSK 377/07, wskazano, że w
krajowym orzecznictwie i piśmiennictwie odchodzi się od modelu przeciętnego
konsumenta jako osoby niezbyt uważnej, o niedoskonałej pamięci, na rzecz modelu
konsumenta uważnego, ostrożnego i dostatecznie poinformowanego. Z kolei w
wyroku Sądu Najwyższego z 29 listopada 2013 r., I CSK 87/13, zwrócono uwagę,
że przeciętny konsument jest nie tylko osobą dobrze poinformowaną i uważną, ale
także osobą działającą racjonalnie. Jak natomiast wynika z wyroku Sądu
Najwyższego z 14 października 2009 r., V CSK 102/09, ustalenie wzorca
przeciętnego konsumenta obejmuje nie tylko rodzaj towarów (usług), ale także
warunki rynkowe wprowadzania tych towarów do obrotu. W przypadku praktyk
dotyczących reklamy oznacza to zasady działalności reklamowej na danym rynku
(niezależnie od ich ostatecznej zgodności z prawem).
Powyższego nie zmieniają poglądy wyrażone w uzasadnieniu wyroku Sądu
Najwyższego z 2 października 2007 r., II CSK 289/07, gdyż orzeczenie to stanowi
przykład dostosowania cech przeciętnego konsumenta do okoliczności faktycznych
konkretnej sprawy, z racji szczególnych cech charakteryzujących docelową grupą
konsumentów (odbiorców reklamy) reklamowanego towaru - przeciętnego
konsumenta leków, do którego kierowane były gazetki reklamowe pozwanej spółki.
Jak wskazano w uzasadnieniu tego wyroku, konsumentami leków są osoby chore,
często o zmniejszonej z tego powodu zdolności postrzegania, jak i rozsądnej oraz
krytycznej oceny, podobnie jak osoby starsze, stanowiące znaczną grupę
konsumentów leków. Są to z reguły osoby bardziej podatne na sugestię i mniej
krytyczne. Do nich kierowana jest reklama leków i przy ocenie możliwości
wprowadzenia w błąd, cechy właśnie w taki sposób zrekonstruowanej grupy
16
odbiorców należy wziąć pod uwagę przed formułowaniu modelu przeciętnego
odbiorcy.
Przedstawiona powyżej linia orzecznicza znajduje zastosowanie także w
sprawach z zakresu nieuczciwych praktyk rynkowych, a przez to także praktyk
naruszających zbiorowe interesy konsumentów, tym bardziej, że w piśmiennictwie
wskazuje się, iż model przeciętnego konsumenta stosuje się w zasadzie tak samo
w sprawach dotyczących reklamy, toczących się na podstawie ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji oraz ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom
rynkowym. Dopuszcza się nawet analogiczne stosowania orzecznictwa
wypracowanego przy ocenie niebezpieczeństwa wprowadzenia w błąd co do
pochodzenia towarów w zakresie prawa znaków towarowych, co znalazło już
odzwierciedlenie w wyroku Sadu Najwyższego z 21 kwietnia 2011 r., III SK 45/10.
Przepis art. 2 pkt 8 ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom
rynkowym, wzorem dyrektywy 2005/29, opiera się na normatywnym modelu
przeciętnego konsumenta, który polega na ustaleniu przez sąd pewnego
hipotetycznego wzorca, sposobu postrzegania reklamy przez konsumenta
będącego adresatem reklamy konkretnych towarów lub usług. Z uwagi na wybór
modelu normatywnego przeciętnego konsumenta, nie przeprowadza się badań
demoskopowych, lecz dokonuje rekonstrukcji przeciętnego konsumenta w oparciu
o zespół cech zdefiniowanych przez prawodawcę. Bada się, jakie normatywnie
uzasadnione oczekiwania ma ostrożny konsument, który zetknie się z określonym
przekazem reklamowym.
Przeciętny konsument w rozumieniu art. 2 pkt 8 jest „dostatecznie dobrze
poinformowany, uważny i ostrożny”. Posiada zatem pewien zasób wiedzy o
rzeczywistości gospodarczej, w jakiej styka się z przekazem reklamowym. Jako
uważny i ostrożny konsument, potrafi wiadomości te wykorzystywać do analizy
przekazu reklamowego, wobec którego musi zachowywać pewien stopień
racjonalnego krytycyzmu (niewielkiej podejrzliwości). Jak się wskazuje w
piśmiennictwie, uwaga i ostrożność konsumenta zakładają, że ma on świadomość,
iż nie zawsze przekaz reklamowy będzie całkowicie zgodny z rzeczywistością, co
pozwala na posługiwanie się w reklamie przesadą, ale w żaden sposób nie
uzasadnia posługiwania się informacjami nieprawdziwymi.
17
W piśmiennictwie z zakresu nieuczciwych praktyk rynkowych przyjmuje się,
że ocena wprowadzenia w błąd dokonywana jest z punktu widzenia przeciętnego
adresata reklamy, którego cechy ustala się na podstawie identyfikacji grupy
docelowej przekazu. Dlatego stwierdzenie nieuczciwości praktyk rynkowych
wymaga ustalenia adresata tych praktyk. Wzorzec konsumenta nie może być
definiowany na użytek konkretnej sprawy w oderwaniu od realiów związanych z
odbiorcą określonych produktów, do którego kierowana jest reklama. Konieczne
jest uwzględnienie rodzaju reklamowanych usług, sposobu reklamy, warunków
rynkowych, gdyż niebezpieczeństwo wprowadzenia przez przekaz reklamowy w
błąd przedstawia się różnie w zależności od produktu, który jest reklamowany. Stąd
też reklama nart nie jest skierowana do wszystkich konsumentów, czy też
wszystkich konsumentów uprawiających sport, ale do konsumentów uprawiających
narciarstwo lub zainteresowanych rozpoczęciem jego uprawiania. W przypadku zaś
użycia specyficznego środka przekazu marketingowego krąg odbiorców reklamy,
na podstawie którego rekonstruowany będzie wzorzec przeciętnego konsumenta
jest jeszcze węższy.
Skarżący zasadnie argumentuje, że właściwym wzorcem dla rekonstrukcji
modelu przeciętnego konsumenta na użytek oceny, czy reklama zakwestionowana
przez Prezesa Urzędu mogła wprowadzać takiego konsumenta w błąd, jest
przeciętny konsument usług telekomunikacyjnych reklamowanych przez powoda.
Nie prowadzi to jednak żadną miarą do stwierdzenia naruszenia przez Sąd
Apelacyjny w niniejszej sprawie powołanych w podstawie skargi przepisów ustawy
o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym, w szczególności zaś art. 2
pkt 8. Sąd drugiej instancji zrekonstruował bowiem wzorzec przeciętnego
konsumenta w niniejszej sprawie kierując się kryteriami zbieżnymi z
przyjmowanymi w piśmiennictwie oraz orzecznictwie Sądu Najwyższego w
sprawach dotyczących niebezpieczeństwa wprowadzenia konsumenta w błąd. Jak
wynika to z uzasadnienia zaskarżonego wyroku, Sąd Apelacyjny wyraźnie przyjął,
że odbiorcą reklamy jest konsument reklamowanych usług, a nie wszystkie osoby,
które mogły się z przedmiotową reklamą zetknąć w środkach masowego przekazu.
Okoliczności faktyczne sprawy, którymi Sąd Najwyższy jest związany, nie dały
Sądowi Apelacyjnemu podstaw dla uwzględnienia argumentacji, że reklamowana
18
usługa adresowana była głównie do „ludzi młodych, ciekawych, zorientowanych w
technologii”. W dalszej kolejności Sąd Apelacyjny wskazał, że „przeciętny adresat
reklamy mógł [...] jak najbardziej odczytać wynikający z niej przekaz w sposób
prezentowany przez Prezesa UOKiK, że za 5 zł miesięcznie można korzystać bez
ograniczeń z internetu bez komórkę”. Następnie Sąd Apelacyjny zwrócił uwagę, że
model przeciętnego odbiorcy rekonstruowany jest przez sędziego „in abstracto na
podstawie doświadczenia życiowego” z uwzględnieniem cech normatywnych
wymienionych w art. 2 pkt 8 ustawy. Wreszcie, Sąd drugiej instancji stwierdził, że
model przeciętnego konsumenta zainteresowanego reklamowaną przez powoda
usługą dostępu do internetu w telefonie komórkowym został przez Prezesa Urzędu
i Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów określony z uwzględnieniem, iż jest to
osoba bardziej niż przeciętnie zorientowana w nowych technologiach związanych z
telekomunikacją. Jednocześnie Sąd Apelacyjny uznał, że od konsumenta takiego
nie sposób wymagać wiedzy na poziomie profesjonalnym w zakresie skutków
zastosowanej przez powoda technologii kompresji danych dla możliwości ich
transferu przy korzystaniu z reklamowanej usługi internetu mobilnego w telefonie
komórkowym (uzasadnienie, s. 27-28). W dalszej kolejności Sąd Apelacyjny
stwierdził, że przeciętny konsument niewątpliwie miał świadomość, że przekaz
reklamowy może zawierać tylko część informacji dotyczących promocji. Jak jednak
trafnie przyjął Sąd drugiej instancji, specyfika języka reklamy, a w szczególności
konieczność zachowania zwięzłości przekazu, nie uzasadnia zakładania przez
ostrożnego konsumenta, że podawane mu w przekazie reklamowym informacje na
temat istotnych cech reklamowanego produktu są nieprawdziwe.
Sąd Najwyższy podziela powyższy pogląd. Przeciętny konsument usług
telekomunikacyjnych reklamowanych przez powoda, posiadający zasób wiedzy o
usługach tego rodzaju oraz specyfice działalności rynku telekomunikacyjnego,
niewątpliwie mógł odczytywać przekaz reklamowy o treści „najszybszy internet w
komórce. Bez limitu. Za 5 zł miesięcznie” w sposób opisany w uzasadnieniu
zaskarżonego wyroku. W świetle powyższego, zarzut naruszenia art. 5 ust. 2 pkt 1
w związku z art. 5 ust. 1 w związku z art. 4 ust. 1 i 2 w związku z art. 2 pkt 8 ustawy
o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym w związku z art. 24 ust. 2 pkt
3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów okazał się bezpodstawny.
19
Przechodząc do oceny pierwszego zarzutu skargi kasacyjnej, na który
składają się powołane łącznie przepisy art. 106 ust. 1 pkt 4 ustawy w związku z
art. 111 ustawy i art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, Sąd Najwyższy stwierdza, że
zmierza on do podważenia zaskarżonego wyroku ze względu na nałożenie na
powoda kary pieniężnej w nieproporcjonalnej wysokości, przy czym zarzutu
naruszenia zasady proporcjonalności powód upatruje w obliczeniu kary na
podstawie całego przychodu osiągniętego przez powoda w 2008 r. W tym zakresie
powód powołuje się na zapatrywania wyrażone w uzasadnieniach wyroków Sądu
Najwyższego z 19 sierpnia 2009 r., III SK 5/09 oraz z 21 kwietnia 2011 r., III SK
45/10.
W sprawie III SK 5/09 Sąd Najwyższy wskazał, że można jedynie rozważyć,
czy wysokość kary grzywny spełniała wymogi wynikające z zasady
proporcjonalności, gdy podstawę wymiaru kary stanowił przychód przedsiębiorcy
uzyskiwany ze sprzedaży różnych tytułów. Było to zgodne z art. 102 ustawy o
ochronie konkurencji i konsumentów z 2000 r., który stanowił ogólnie o przychodzie
przedsiębiorcy (a nie o przychodzie z rynku pozycji dominującej, rynku praktyki,
itp.), ale zasada proporcjonalności sugerowała, w ocenie Sądu Najwyższego,
zrelatywizowanie wymierzonej kary pieniężnej do wysokości przychodów
uzyskiwanych ze sprzedaży dziennika, którego sprzedaż była źródłem pozycji
dominującej w tej sprawie. Z kolei w sprawie III SK 45/10 Sąd Najwyższy wskazał,
że sądy orzekające w sprawie z odwołania od decyzji Prezesa Urzędu nakładającej
karę pieniężną nie mogą poprzestać na procentowej ocenie relacji między
wymierzoną karą a przychodami przedsiębiorcy, gdyż o represyjności nakładanej
kary nie decyduje tylko jej procentowy stosunek do przychodów przedsiębiorcy.
Jednakże wzgląd na zasadę proporcjonalności kary pieniężnej z art. 106 ust. 1 pkt
4 ustawy nie może sprowadzać się jedynie do uwzględnienia jednego kryterium,
jakim jest wielkość przychodu z działalności prowadzonej w segmencie rynkowym,
na którym dopuszczono się stosowania praktyki naruszającej zbiorowe interesy
konsumentów, bądź do korzyści odniesionych przez przedsiębiorcę rzeczywiście
lub potencjalnie ze stosowania takiej praktyki.
Sąd Najwyższy zauważa, że w przeciwieństwie do spraw III SK 5/09 oraz
III SK 45/10, w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku przedstawiona została
20
rozbudowana, wszechstronna i wyczerpująca argumentacja Sądu drugiej instancji
zawierająca ocenę i uzasadnienie czynników, jakie zostały wzięte pod uwagę przy
dokonywaniu analizy adekwatności wymierzonej kary. Sąd Apelacyjny uwzględnił
charakter naruszenia, rodzaj naruszonego dobra (uznanego słusznie za
podstawowe prawo konsumenta do informacji), znaczenie dla funkcjonowania
mechanizmu rynkowego, funkcję represyjną i prewencyjną kary pieniężnej,
niesamodzielny charakter reklamowanej usługi (internet mobilny w telefonie
komórkowym) względem usługi podstawowej (telefonia komórkowa), a w
szczególności konieczność ekonomicznej odczuwalności kary w stosunku do
zakresu (skali) działalności przedsiębiorcy i rentowności tej działalności.
Uwzględnienie skali działalności powoda, dla której miarodajną wielkością
jest uzyskiwany przychód i poziom rentowności, w połączeniu z koniecznością
realizacji funkcji kar pieniężnych, powoduje przesunięcie w górę progu kary
pieniężnej, w przypadku którego naruszenie zasady proporcjonalności byłoby na
tyle widoczne, że zasadne byłoby uchylenie wyroku Sądu drugiej instancji
wyłącznie ze względu na utrzymanie kary pieniężnej w nieproporcjonalnej
wysokości.
Uwzględnienie pierwszego zarzutu skargi kasacyjnej powoda byłoby możliwe
w przypadku zakwalifikowania naruszenia jako odnoszącego się do mniej istotnych
wartości objętych ochroną przez zakaz praktyk naruszających zbiorowe interesy
konsumentów. Tymczasem przypisana w niniejszej sprawie powodowi praktyka
polegała na wprowadzeniu przeciętnego konsumenta w błąd przez podanie w
hasłach reklamowych nieprawdziwych informacji. Zachowanie to zostało uznane za
nieuczciwą praktykę rynkową w rozumieniu ustawy wdrażającej dyrektywę 2005/29.
Dyrektywa stanowi część prawa konsumenckiego. Europejskie prawo
konsumenckie dąży do zapewnienia konsumentowi faktycznie wolnego i
swobodnego podejmowania decyzji rynkowych. Decyzje mogą być podejmowane w
taki sposób, gdy konsument będzie miał możliwość świadomego uczestnictwa w
grze rynkowej. Jest to możliwe w szczególności wówczas, gdy przekaz kierowany
przez przedsiębiorcę do konsumenta nie będzie zafałszowany. Mając na względzie,
że praktyka naruszająca zbiorowe interesy konsumentów zarzucana powodowi w
niniejszej sprawie godziła w prawo konsumenta tak kluczowe dla prawidłowego
21
funkcjonowania gospodarki rynkowej z racji nieprawdziwych informacji zawartych w
przekazie reklamowym co do istotnych cech usługi, Sąd Najwyższy nie znajduje
podstaw do podważenia oceny dokonanej w niniejszej sprawie przez Sąd
Apelacyjnego co do proporcjonalności wymierzonej przez Prezesa Urzędu kary
pieniężnej.
Sąd Najwyższy zauważa również, że w przypadku gdy okaże się, iż na
danym rynku, mimo przeprowadzenia postępowań zakończonych stwierdzeniem
naruszenia zakazu z art. 24 ustawy, w dalszym ciągu rozpowszechnione są
praktyki naruszające zbiorowe interesy konsumentów, skorzystanie przez Prezesa
Urzędu w kolejnych postępowaniach z uprawnienia do nakładania kar pieniężnych
w ten sposób, że kary te będą wyższe w porównaniu do kar nakładanych wcześniej
za rodzajowo podobne naruszenia, będzie uzasadnione potrzebami interesu
publicznego oraz nie będzie sprzeczne z zasadą równego traktowania
przedsiębiorców i nie będzie stanowić przekroczenia marginesu swobody organu
ochrony konsumentów przy stosowaniu art. 106 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 111
ustawy.
Mając powyższe na względzie, Sąd Najwyższy orzekł jak w sentencji.