Pełny tekst orzeczenia

18/2/A/2010

POSTANOWIENIE
z dnia 24 lutego 2010 r.
Sygn. akt SK 22/08

Trybunał Konstytucyjny w składzie:

Wojciech Hermeliński – przewodniczący
Marek Kotlinowski – sprawozdawca
Janusz Niemcewicz
Andrzej Rzepliński
Mirosław Wyrzykowski,

po rozpoznaniu, na posiedzeniu niejawnym w dniu 24 lutego 2010 r., skargi konstytucyjnej spółki Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe „Mawa” sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy o zbadanie zgodności:
art. 94 ust. 1 w związku z art. 181 ust. 1 i art. 182 ust. 2 pkt 3 lit. a i b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, ze zm.) z art. 2, art. 32, art. 45, art. 77, art. 78 i art. 176 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej,

p o s t a n a w i a:

na podstawie art. 39 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz. U. Nr 102, poz. 643, z 2000 r. Nr 48, poz. 552 i Nr 53, poz. 638, z 2001 r. Nr 98, poz. 1070, z 2005 r. Nr 169, poz. 1417 oraz z 2009 r. Nr 56, poz. 459) umorzyć postępowanie ze względu na utratę mocy obowiązującej przez art. 94 ust. 1 i art. 182 ust. 2 pkt 3 lit. a i b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, ze zm.) oraz zbędność orzekania w stosunku do art. 181 ust. 1 tej ustawy.

UZASADNIENIE

I

1. Skarżąca spółka Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe „Mawa” sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (dalej: skarżąca) w skardze konstytucyjnej z 1 października 2007 r. (następnie uzupełnionej 29 listopada 2007 r.) wniosła o stwierdzenie niezgodności art. 94 ust. 1 w związku z art. 181 ust. 1 i art. 182 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, ze zm.; dalej: p.z.p.) z art. 2, art. 32, art. 45, art. 77, art. 78 i art. 176 ust. 1 Konstytucji.
Skarga konstytucyjna została wniesiona w związku z następującym stanem faktycznym.
Skarżąca wzięła udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę kamizelek kuloodpornych na mundur wszczętego przez zamawiającego Skarb Państwa – Komendę Główną Policji 1 marca 2006 r. Komisja przetargowa 19 kwietnia 2006 r. dokonała wyboru oferty skarżącej, uznając ją za najkorzystniejszą. W wyniku protestu innej firmy biorącej udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a następnie odwołania tej firmy od rozstrzygnięcia protestu, Zespół Arbitrów wyrokiem z 18 maja 2006 r. zobowiązał zamawiającego do powtórnej oceny złożonych ofert. 12 czerwca 2006 r. zamawiający ponownie wybrał ofertę skarżącej jako najkorzystniejszą. Decyzja ta została zatwierdzona przez zamawiającego 29 czerwca 2006 r. i doręczona skarżącej 30 czerwca 2006 r.
4 lipca 2006 r. zamawiający w trybie art. 85 ust. 2 p.z.p. przedłużył za zgodą wykonawców termin związania ofertą do 90 dni. Następnie zamawiający dopuścił dowód z opinii biegłych i, kierując się wnioskami tej opinii, 19 lipca 2006 r. zawiadomił skarżącą o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p. Uzasadniając swoją decyzję, zamawiający wskazał, że zaoferowane kamizelki mają wadliwą konstrukcję i nie zapewniają właściwej ochrony. Skarżąca wniosła protest przeciwko unieważnieniu postępowania, który został oddalony przez zamawiającego. Wniesione przez nią następnie w tej sprawie odwołanie zostało oddalone przez Zespół Arbitrów przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych wyrokiem z 18 sierpnia 2006 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-2293/06). Od wyroku tego skarżąca wniosła skargę do sądu. 24 października 2006 r. (sygn. akt V Ca 1627/06) Sąd Okręgowy w Warszawie zmienił zaskarżony wyrok i uwzględniając odwołanie skarżącej, unieważnił czynność zamawiającego polegającą na unieważnieniu postępowania o zamówienie publiczne.
27 lutego 2007 r. zamawiający ponownie unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p., wskazując, że z uwagi na upływ 8 października 2006 r. terminu związania ofertą nie ma możliwości zawarcia ważnej umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający powtórzył ponadto argumenty, na podstawie których poprzednio nastąpiło unieważnienie postępowania, tj. że zaoferowane przez skarżącą kamizelki nie gwarantują właściwej ochrony, dodając ponadto, iż przedmiot zamówienia został opisany nieprecyzyjnie. Skarżąca wniosła protest przeciwko unieważnieniu postępowania, który został oddalony przez zamawiającego. 28 marca 2007 r. odwołanie skarżącej od oddalenia tego protestu zostało oddalone przez Zespół Arbitrów przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych (sygn. akt UZP/ZO/0-316/07). Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 23 maja 2007 r. (sygn. akt V Ca 880/07) oddalił skargę skarżącej od powyższego wyroku Zespołu Arbitrów. W uzasadnieniu wyroku sąd podzielił pogląd wyrażony wcześniej przez Zespół Arbitrów, że upływ terminu związania ofertą uniemożliwia zamawiającemu zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, co stanowi okoliczność określoną w art. 93 ust. 1 p.z.p., nakładającą na zamawiającego obowiązek unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia.
Uzasadniając naruszenie zaskarżonych przepisów, skarżąca wskazała, że zamawiający ma obowiązek zawarcia umowy przed upływem terminu związania ofertą. Oznacza to, że przed upływem tego terminu powinno zakończyć się całe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego łącznie z rozpoznaniem środków odwoławczych. W wypadku wniesienia protestu termin związania ofertą ulega zawieszeniu do czasu ostatecznego rozstrzygnięcia protestu. Co do zasady protest jest ostatecznie rozstrzygnięty w wypadku wniesienia odwołania z dniem wydania postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze albo wyroku zespołu arbitrów. Tylko wyjątkowo ostateczne rozstrzygnięcie protestu następuje z dniem wydania przez sąd wyroku lub postanowienia kończącego postępowania w sprawie albo z upływem terminu na wniesienie skargi do sądu. Sytuacja taka ma miejsce wówczas, gdy wartość zamówienia przekracza określone progi kwotowe wskazane w ustawie (równowartość 20 000 000 euro dla robót budowlanych lub 10 000 000 euro dla dostaw lub usług).
Zdaniem skarżącej, powyższa regulacja narusza jej prawo do merytorycznego rozpatrzenia sprawy przez sąd (art. 45 ust. 1 Konstytucji). Jeżeli bowiem wartość zamówienia nie przekracza, tak jak w sprawie skarżącej, ustawowych progów kwotowych, sąd rozpoznający skargę na wyrok Zespołu Arbitrów po upływie terminu związania ofertą nie będzie mógł się ustosunkować do jej zarzutów merytorycznych. Możliwość kontroli wyroku Zespołu Arbitrów uzależniona jest zatem od okoliczności, na którą wykonawca nie ma żadnego wpływu, tj. od wyznaczonego przez sąd terminu rozprawy. Jeżeli rozprawa zostanie wyznaczona po upływie terminu związania ofertą, możliwość kontroli wyroku Zespołu Arbitrów zostanie, tak jak w sprawie skarżącej, zniweczona.
Zaskarżonej regulacji skarżąca zarzuca również naruszenie prawa wykonawcy do żądania ustalenia na drodze sądowej zawarcia umowy lub uzyskania odszkodowania w wypadku, gdy zamawiający uchyla się od obowiązku zawarcia umowy. Z żądaniem takim wykonawca może bowiem wystąpić jedynie w terminie związania ofertą. Upływ tego terminu, w tym również z winy zamawiającego, który celowo przedłuża postępowanie, pozbawia wykonawcę prawa do sądowego ustalenia zawarcia umowy oraz prawa do uzyskania odszkodowania za szkody spowodowane jej niezawarciem.
Skarżąca kwestionuje również zaskarżone przepisy z punktu widzenia zasady równości (art. 32 Konstytucji) oraz zasady dwuinstancyjności postępowania (art. 176 ust. 1 Konstytucji), zarzucając, że nierówno traktują one wykonawców w dostępie do sądu będącego drugą instancją w sprawie. Zawieszenie biegu terminu związania ofertą do czasu rozstrzygnięcia skargi na wyrok Zespołu Arbitrów albo upływu terminu na jej wniesienie możliwe jest bowiem tylko w stosunku do zamówień, których wartość przekracza określone ustawowo wysokie progi kwotowe. W stosunku do zamówień o niższej wartości wniesienie skargi do sądu nie ma żadnego znaczenia z punktu widzenia biegu terminu związania ofertą, gdyż termin ten ulega zawieszeniu jedynie do czasu wydania orzeczenia przez Zespół Arbitrów. To oznacza, że część wykonawców, którym ustawodawca formalnie przyznał prawo wniesienia skargi do sądu, może na drodze sądowej uzyskać jedynie orzeczenie o unieważnieniu postępowania z uwagi na upływ terminu związania ofertą.
Naruszenie art. 78 Konstytucji skarżąca upatruje w tym, że prawo do zaskarżenia orzeczeń Zespołu Arbitrów w stosunku do niektórych czynności zamawiającego ogranicza się do złożenia formalnego pisma zwanego skargą, natomiast nie prowadzi do kontroli merytorycznej tych czynności. Zdaniem skarżącej oznacza to, że wykonawcy nigdy nie uzyskają skutecznego wyroku zmieniającego, jeżeli zamawiający bezprawnie unieważnił postępowanie po wyborze najkorzystniejszej oferty.

2. Rzecznik Praw Obywatelskich w piśmie z 20 czerwca 2008 r. poinformował Trybunał Konstytucyjny, że nie zgłasza udziału w niniejszym postępowaniu.

3. Marszałek Sejmu w piśmie z 27 stycznia 2009 r. wniósł o stwierdzenie, że art. 94 ust. 1 w związku z art. 181 ust. 1 i art. 182 ust. 2 p.z.p. jest zgodny z art. 2, art. 32, art. 45, art. 77, art. 78 i art. 176 Konstytucji.
Uzasadniając zajęte stanowisko, Marszałek Sejmu wskazał, że z art. 94 ust. 1 p.z.p. wynika bezwzględny zakaz zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego po upływie terminu związania ofertą. Wyjątek od tego zakazu wprowadziła dopiero ustawa z dnia 13 kwietnia 2007 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 82, poz. 560). Przyznała ona zamawiającemu uprawnienie do zawarcia umowy po upływie terminu związania ofertą, choć nie nałożyła na niego obowiązku zakończenia postępowania w sprawie zamówienia publicznego w ten właśnie sposób. Stąd też wykonawca legitymujący się wybraną przez zamawiającego ofertą nie może domagać się zawarcia umowy, powołując się na art. 94 ust. 1a p.z.p.
Zdaniem Marszałka Sejmu, zróżnicowanie terminów związania ofertą jest rozwiązaniem racjonalnym, podyktowanym względami praktycznymi. Nieuzasadnione interesem publicznym byłoby jednakowe potraktowanie ofert, bez względu na wartość zamówienia. Wartość ta stanowi odzwierciedlenie wagi interesu publicznego, który ma być realizowany po zakończeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Celem ustanowionych terminów jest zapobieżenie nadmiernemu przedłużaniu lub opóźnianiu czynności prowadzących do wyboru oferty najkorzystniejszej i w konsekwencji do realizacji zamówienia publicznego.
Ustosunkowując się do kwestii unieważnienia postępowania w sprawie skarżącej Marszałek Sejmu wskazał, że ujawnienie wad oferowanych przez nią kamizelek kuloodpornych na mundur, nawet jeśli nastąpiło dopiero po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty, należałoby zakwalifikować jako istotną zmianę okoliczności, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 6 p.z.p. Wykonanie zamówienia na dostawę tych kamizelek nie leżało w interesie publicznym.
Zdaniem Marszałka Sejmu, art. 94 ust. 1 p.z.p. nie narusza przepisów konstytucyjnych wskazanych przez skarżącą. Ustawowe określenie terminu zawarcia umowy jest uzasadnione ważnym interesem publicznym. Każde bowiem postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego ma na celu zaspokojenie określonej potrzeby społecznej lub gospodarczej przez realizację określonych inwestycji budowlano-montażowych lub dostaw i usług. W interesie publicznym leży skracanie cykli inwestycyjnych oraz terminów dostaw i usług finansowanych ze środków publicznych. Ustawodawca słusznie zatem limituje czas na zawarcie umowy z oferentem wybranym w toku postępowania w sprawie zamówienia publicznego i zobowiązuje zamawiającego do wykonania tej czynności w terminie wskazanym w art. 94 ust. 1 p.z.p. Zamawiający ponosi przy tym odpowiedzialność zarówno za dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty, jak i za racjonalne wydatkowanie środków publicznych przeznaczonych na realizację celu zamówienia oraz uzyskanie założonych efektów tej realizacji. Wykonawca nie może zaś skutecznie domagać się zawarcia umowy po upływie terminu związania ofertą, nawet gdyby przed upływem tego terminu jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Sugerowana przez skarżącą zmiana art. 94 ust. 1 p.z.p. polegająca na zobowiązaniu zamawiającego do zawarcia umowy także po upływie terminu związania ofertą, jeżeli tego żąda wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, stanowiłaby naruszenie interesu publicznego z trzech powodów. Po pierwsze, legalizowałaby ewentualne wydłużanie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co pozostawałoby w kolizji z celami tego postępowania. Po drugie, oznaczałaby zwiększenie uprawnień wykonawców uczestniczących w tym postępowaniu, lecz nieponoszących odpowiedzialności za efektywne wydatkowanie środków publicznych przeznaczonych na realizację zamówień. Po trzecie, ciążący na zamawiającym obowiązek zawarcia umowy również po upływie terminu związania ofertą stanowiłby przesłankę długotrwałych postępowań sądowych w wypadku unieważnienia postępowania przez zamawiającego.
Marszałek Sejmu wskazał również, że art. 182 ust. 2 pkt 3 lit. a i b p.z.p. nie jest niezgodny z art. 2 Konstytucji. Wbrew twierdzeniom skarżącej sądy mogą skutecznie rozstrzygać w sprawie decyzji zamawiającego unieważniającej postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego także pod koniec trwania tego postępowania. Rozstrzygnięcia te mogą stanowić podstawę roszczeń wykonawcy o odszkodowanie. Nie mogą natomiast stanowić podstawy żądania przez wykonawcę, aby zamawiający zawarł z nim umowę na warunkach wybranej oferty, jeżeli upłynął termin związania ofertą. Brak niekonstytucyjności wynika również z tego, że wskazany przez skarżącą art. 2 Konstytucji w świetle orzecznictwa TK nie może być wzorcem kontroli w postępowaniu wszczętym skargą konstytucyjną. Wzorcem takim nie może być również art. 176 ust. 1 Konstytucji, gdyż nie jest on źródłem praw i wolności konstytucyjnych, a jedynie zawiera skierowany do ustawodawcy nakaz odpowiedniego ukształtowania procedury sądowej.
Za bezpodstawny uznał Marszałek Sejmu zarzut naruszenia przez art. 182 ust. 2 pkt 3 lit. b p.z.p. konstytucyjnej zasady równości. Przepis ten wyodrębnia kategorie zamówień publicznych ze względu na ich wartość, lecz nie różnicuje podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Wszyscy wykonawcy w ramach tego postępowania są traktowani jednakowo.
Kwestionowane przepisy nie naruszają również ani konstytucyjnego prawa do sądu, ani prawa do zaskarżania orzeczeń i decyzji wydanych w pierwszej instancji. Nie stanowią one przeszkody w dochodzeniu na drodze sądowej roszczeń wynikających z unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Uniemożliwiają jednak wydanie po upływie terminu związania ofertą orzeczenia sądowego ustalającego, że między zamawiającym a wykonawcą została zawarta umowa z art. 94 ust. 1 p.z.p.
Zarzut niezgodności zaskarżonych przepisów z art. 45 ust. 1, art. 77 ust. 2 i art. 78 Konstytucji jest bezzasadny również z tego względu, że w sprawie, na tle której została wniesiona skarga konstytucyjna, skarżąca korzystała z prawa do sądu i prawa do zaskarżania orzeczeń wydanych w pierwszej instancji.

4. Trybunał Konstytucyjny zwrócił się do Sądu Najwyższego oraz Urzędu Zamówień Publicznych o przedstawienie praktyki stosowania zaskarżonych przepisów.

5. W piśmie z 10 lipca 2009 r. Dyrektor Biura Studiów i Analiz Sądu Najwyższego wyjaśnił, że Sąd Najwyższy – z wyjątkiem uchwały z 24 listopada 2005 r., sygn. akt III CZP 85/05 (OSNC nr 10/2006, poz. 161) – nie podejmował dotychczas w swoim orzecznictwie zagadnień prawnych podnoszonych w skardze konstytucyjnej.

6. W piśmie z 29 lipca 2009 r. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych (dalej: Prezes UZP) wyjaśnił, że art. 94 ust. 1 od początku obowiązywania ustawy – Prawo zamówień publicznych, tj. od 2 marca 2004 r., był interpretowany przez Urząd Zamówień Publicznych w ten sposób, że pomimo upływu terminu związania ofertą możliwe było zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, o ile wykonawca składający ofertę najkorzystniejszą wyraziłby na to zgodę. Na zamawiającym spoczywa obowiązek dążenia w takiej sytuacji do zawarcia umowy na warunkach przewidzianych w ofercie najkorzystniejszej. Prezes UZP podkreślił, że celem wprowadzenia instytucji związania ofertą na gruncie zamówień publicznych nie było ograniczenie możliwości zawarcia umowy po upływie terminu związania ofertą, a jedynie zagwarantowanie, że umowa zostanie zawarta w okresie tego związania. W tym okresie na wykonawcy ciąży bowiem obowiązek zawarcia umowy, wiążący się jednocześnie z uprawnieniem zamawiającego do żądania jej zawarcia, a w wypadku odmowy – do zatrzymania wadium. Po upływie terminu związania ofertą obowiązek zawarcia umowy przez wykonawcę wygasa, co oznacza, że zamawiający nie może już domagać się jej zawarcia.
Jednocześnie Prezes UZP wskazał, że upływ terminu związania ofertą nie mógł być oceniany jako wystarczająca przesłanka do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p. Zgodnie z tym przepisem zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli jest ono obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. To oznacza, że unieważnienie postępowania może mieć miejsce tylko wówczas, gdy kontynuowanie postępowania w ogóle nie może doprowadzić do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego albo prowadzi do zawarcia umowy nieważnej z przyczyn określonych w art. 146 ust. 1 p.z.p. lub w innych przepisach, w tym przepisach kodeksu cywilnego. Upływ terminu związania ofertą nie należy więc do okoliczności rodzących obowiązek unieważnienia postępowania w sprawie zamówienia publicznego. Prezes UZM podkreślił jednocześnie, że wynik tego postępowania jest determinowany przez wybór oferty najkorzystniejszej, a późniejsze zawarcie umowy jest jedynie konsekwencją tego wyboru. Tym samym nie sposób uznać, że zawarcie umowy po upływie terminu związania ofertą mogło mieć wpływ na wybór oferty, a co za tym idzie na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Prezes UZM wyjaśnił, że przedstawiona wyżej interpretacja początkowo znajdowała odzwierciedlenie w orzecznictwie sądowym, czego wyrazem było m.in. postanowienie Sądu Okręgowego w Poznaniu z 4 listopada 2005 r., sygn. akt II Ca 941/05 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze z 30 listopada 2005 r., sygn. akt V Ga 53/05. Odmienną interpretację art. 94 ust. 1 p.z.p. przyjął Sąd Najwyższy w wyroku z 24 listopada 2005 r., sygn. akt III CZP 85/05, stwierdzając, że „niemożność zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego wobec upływu terminu związania ofertą stanowi okoliczność określoną w art. 93 ust. 1 [p.z.p.] nakładającą na zamawiającego obowiązek unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”. Wykładnia dokonana przez Sąd Najwyższy nie usunęła jednak wątpliwości interpretacyjnych i w dalszym ciągu niektóre orzeczenia Zespołu Arbitrów i Krajowej Izby Odwoławczej odmiennie rozstrzygały kwestię możliwości zawarcia umowy po upływie terminu związania ofertą. Wątpliwości te częściowo zostały wyeliminowane po dodaniu art. 94 ust. 1a p.z.p., choć w dalszym ciągu zdarzało się, że zamawiający celowo przedłużali postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, oczekując na upływ terminu związania ofertą, a następnie je unieważniali na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p. Praktykę tę wyeliminowała dopiero ustawa z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058), która wyraźnie dopuściła możliwość zawarcia umowy po upływie terminu związania ofertą.
Ze względu na przedstawione wyżej wątpliwości interpretacyjne w zakresie art. 94 p.z.p. i towarzyszące im rozbieżności w orzecznictwie Urząd Zamówień Publicznych uznawał za niecelowe wszczynanie kontroli w sprawach, w których skarżący powoływali się na fakt unieważnienia postępowania ze względu na upływ terminu związania ofertą. Urząd Zamówień Publicznych nie dysponuje również informacjami o sprawach, w których takie unieważnienie postępowania miało miejsce, gdyż zamawiający nie ma obowiązku upubliczniać tych informacji.
Prezes UZP wyjaśnił, że jedynie w postępowaniach wszczętych przed 24 października 2008 r. zaskarżone przepisy mogą znaleźć zastosowanie. Nie można wykluczyć, że obecnie tego rodzaju postępowania są kontynuowane, jednak mając na uwadze blisko 9-miesięczny okres obowiązywania znowelizowanych przepisów oraz terminy zakreślone ustawą – Prawo zamówień publicznych, można przyjąć, że liczba takich postępowań byłaby znikoma.
Jednocześnie Prezes UZP podkreślił, że zarówno obecne przepisy, jak i poprzednie uregulowania nie stoją na przeszkodzie dochodzeniu przez wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego odszkodowania od zamawiającego, który niezgodnie z prawem powstrzymał się od zawarcia umowy. Do stosunków między zamawiającym a wykonawcą znajdują bowiem zastosowanie przepisy kodeksu cywilnego dotyczące roszczeń odszkodowawczych.

7. W piśmie z 28 sierpnia 2009 r. Prokurator Generalny wniósł o umorzenie postępowania na podstawie art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz. U. Nr 102, poz. 643, ze zm.; dalej: ustawa o TK) ze względu na niedopuszczalność wydania wyroku. Uzasadniając zajęte stanowisko, wskazał, że skarżąca w treści skargi konstytucyjnej nie wyjaśniła, jakie przysługujące jej konstytucyjne prawa i wolności zostały naruszone zaskarżonymi przepisami w sposób na tyle dostateczny, by umożliwiał ich kontrolę konstytucyjną przez pryzmat wskazanych przez nią wzorców, a także nie udowodniła, czy i w jakim zakresie zakwestionowane skargą konstytucyjną przepisy stanowiły podstawę wydanego w jej sprawie ostatecznego orzeczenia. Oznacza to, że skarga konstytucyjna nie spełnia wymagań wynikających z art. 79 Konstytucji i z ustawy o TK, stąd postępowanie zainicjowane jej wniesieniem powinno zostać umorzone z uwagi na niedopuszczalność wydania orzeczenia.
Ponadto Prokurator Generalny wskazał, że skarżąca kwestionuje nie tyle samą treść zaskarżonych przepisów, ile brak bardziej szczegółowych rozwiązań, które stanowiłyby podstawę do wystąpienia z roszczeniem o zawarcie umowy w sprawie zamówień publicznych. Tymczasem kontrola zaniechania ustawodawczego znajduje się poza zakresem kompetencji Trybunału Konstytucyjnego. Wydanie orzeczenia w kwestionowanym zakresie jest więc niedopuszczalne, co stanowi obligatoryjną przesłankę umorzenia postępowania.
Jednocześnie, na wypadek gdyby Trybunał merytorycznie rozpoznał skargę konstytucyjną, Prokurator Generalny przedstawił następujące stanowisko co do jej treści. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez zaskarżone przepisy zasady równości wskazał on, że zasada ta może być wzorcem konstytucyjnym w postępowaniu wszczętym skargą konstytucyjną tylko wówczas, gdy skarżący doprecyzuje, w zakresie jakiego prawa lub wolności upatruje on jej naruszenia. W skardze konstytucyjnej inicjującej niniejsze postępowanie skarżąca nie dokonała owego niezbędnego doprecyzowania konstytucyjnych praw i wolności oraz sposobu ich naruszenia, jak również nie wskazała podmiotu czy grupy podmiotów o cechach relewantnych, z którymi można byłoby porównać sytuację przedsiębiorstwa czy przedsiębiorcy ubiegającego się o otrzymanie zamówienia publicznego. Ustosunkowując się do zarzutu zróżnicowania terminów ustawowych związania ofertą w zależności od wartości zamówienia publicznego, Prokurator Generalny wskazał, że celem tej regulacji było zapobieżenie przewlekaniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym opóźnianiu czynności prowadzących do wyboru najkorzystniejszej oferty, a finalnie – do realizacji zamówienia. Zróżnicowanie terminów związania ofertą było zatem rozwiązaniem racjonalnym, które nie pozostawało w sprzeczności z zasadą równości wyrażoną w art. 32 Konstytucji oraz zasadą sprawiedliwości społecznej wyrażoną w art. 2 Konstytucji.
Zdaniem Prokuratora Generalnego, zaskarżone przepisy nie naruszają również prawa do sądu oraz prawa do zaskarżania orzeczeń i decyzji wydanych w pierwszej instancji. Przepisy te nie stanowią bowiem żadnej przeszkody w dochodzeniu na drodze sądowej uzasadnionych roszczeń wynikających z unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, znajdujących oparcie w art. 93 ust. 3 p.z.p. W sprawie, na tle której wniesiono skargę konstytucyjną, skarżąca korzystała z prawa do sądu i prawa do zaskarżenia orzeczeń wydanych w pierwszej instancji, albowiem odwoływała się dwukrotnie od pierwszoinstancyjnych orzeczeń Zespołu Arbitrów do Sądu Okręgowego w Warszawie i sąd ten dwukrotnie orzekł jako organ odwoławczy, a więc w drugiej instancji. Stąd też Prokurator Generalny wskazał, że art. 45 ust. 2 Konstytucji jest nieadekwatnym wzorcem kontroli w tej sprawie, a postępowanie w tym zakresie powinno zostać umorzone. Nieadekwatnym wzorcem kontroli jest również art. 176 Konstytucji, gdyż znajduje on zastosowanie jedynie w sprawach, które od początku do końca rozpatrywane są przez sądy, a tymczasem w prawie zamówień publicznych sąd pełni jedynie funkcję kontrolną, natomiast organem właściwym do rozpatrywania środków prawnych przysługujących stronom jest Prezes UZP.
Za nieadekwatny wzorzec kontroli Prokurator Generalny uznał również art. 77 ust. 1 Konstytucji. Zdaniem Prokuratora, „zawarte w tym przepisie pojęcie wykonywanie władzy publicznej obejmuje tylko takie działania, które z istoty swej, a więc ze względu na charakter i rodzaj funkcji przynależnej dla władzy publicznej, wynikają z Konstytucji oraz innych przepisów prawa”. Ich wykonywanie z reguły łączy się z możliwością władczego kształtowania sytuacji jednostki. Chodzi więc o działanie w takim obszarze, w którym może dojść do naruszenia praw i wolności jednostki ze strony władzy publicznej. Tego rodzaju działanie nie jest podejmowane na gruncie zaskarżonych przepisów przez zamawiającego, czy to będącego państwową jednostką organizacyjną, czy nawet – w określonej dziedzinie działalności – organem rządowej administracji specjalnej, który w ramach postępowania o zamówienie publiczne działa jako podmiot prawa prywatnego.

II

Trybunał Konstytucyjny zważył, co następuje:

1. Przedmiot i wzorce kontroli.

1.1. Skarżąca w ramach niniejszego postępowania zakwestionowała konstytucyjność art. 94 ust. 1 w związku z art. 181 ust. 1 i art. 182 ust. 2 pkt 3 lit. a i b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (ówcześnie: Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, ze zm., obecnie: Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, ze zm.; dalej: p.z.p.).
Pierwszy z tych przepisów, tj. art. 94 ust. 1 p.z.p., posiadał następujące brzmienie: „Zamawiający zawiera umowę w sprawie zamówienia publicznego w terminie nie krótszym niż 7 dni od dnia przekazania zawiadomienia o wyborze oferty, nie później jednak niż przed upływem terminu związania ofertą”. Zdaniem skarżącej, niekonstytucyjność tego przepisu wynikała z faktu, że uniemożliwiał on zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego po upływie terminu związania ofertą. Termin ten zgodnie z art. 85 ust. 1 p.z.p. jest określony w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jednak nie może być dłuższy niż: 1) 30 dni – jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 p.z.p.; 2) 90 dni – jeżeli wartość zamówienia dla robót budowlanych jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 20 000 000 euro, a dla dostaw lub usług – 10 000 000 euro; 3) 60 dni – jeżeli wartość zamówienia jest inna niż określona w punktach 1 i 2, przy czym mógł on zostać przedłużony przez zamawiającego za zgodą wykonawców o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni. Skarżąca wskazuje, że upływ tego terminu obligował zamawiającego do unieważnienia postępowania w sprawie zamówienia publicznego, i to niezależnie od tego, z jakich przyczyn termin związania ofertą nie został dochowany. Zdaniem skarżącej, brak możliwości zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego pojawiał się wówczas zarówno wtedy, gdy zamawiający celowo przedłużał postępowanie w sprawie zamówienia publicznego, jak i wtedy, gdy wykonawca wniósł najpierw protest, a następnie odwołanie, i środki te nie zostały rozpatrzone przed upływem terminu związania ofertą. W tym ostatnim wypadku termin związania ofertą ulegał bowiem zawieszeniu do czasu rozpoznania skargi lub upływu terminu na jej wniesienie, jeżeli wartość zamówienia dla robót budowlanych była równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 20 000 000 euro, a dla dostaw lub usług – 10 000 000 euro.
Art. 94 ust. 1 p.z.p. został zmieniony ustawą z dnia 13 kwietnia 2007 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 82, poz. 560; dalej: ustawa zmieniająca z 13 kwietnia 2007 r.), która weszła w życie 11 czerwca 2007 r. (tj. 19 dni po wydaniu ostatecznego orzeczenia w sprawie skarżącej). W treści tego przepisu zawarto odesłanie do art. 94 ust. 1a p.z.p. Ten ostatni przepis (dodany przez ustawę zmieniającą z 13 kwietnia 2007 r.) stanowił, że umowa w sprawie zamówienia publicznego może zostać zawarta po upływie terminu związania ofertą, jeżeli zamawiający przekaże wykonawcom informację o wyborze oferty przed upływem terminu związania ofertą, a wykonawca wyrazi zgodę na zawarcie umowy na warunkach określonych w złożonej ofercie.
24 października 2008 r. art. 94 ust. 1 p.z.p. został ponownie znowelizowany (zob. art. 1 pkt 34 ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, Dz. U. Nr 171, poz. 1058; dalej: ustawa zmieniająca z 4 września 2008 r.) i obecnie posiada on następującą treść: „Zamawiający zawiera umowę w sprawie zamówienia publicznego w terminie nie krótszym niż 10 dni od dnia przekazania zawiadomienia o wyborze oferty, a jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 – w terminie nie krótszym niż 7 dni”. Bliższa analiza brzmienia tego przepisu wskazuje, że ustawodawca całkowicie zrezygnował z wyznaczania – kwestionowanego przez skarżącą – maksymalnego terminu, w którym powinna zostać zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, poprzestając jedynie na określeniu terminów minimalnych, przed upływem których umowa taka nie może zostać zawarta. Obecnie upływ terminu związania ofertą nie stoi na przeszkodzie zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

1.2. Drugim przepisem, którego konstytucyjność kwestionuje skarżąca, jest art. 182 ust. 2 pkt 3 lit. a i b p.z.p. Wskazuje on, kiedy wniesiony przez wykonawcę protest można uznać za ostatecznie rozstrzygnięty, co z kolei ma znaczenie z punktu widzenia art. 181 ust. 1 p.z.p., który przewiduje zawieszenie terminu związania ofertą właśnie do czasu ostatecznego rozstrzygnięcia protestu. Kwestionując jego konstytucyjność, skarżąca zarzucała, że dzień ostatecznego rozstrzygnięcia protestu w wypadku wniesienia odwołania był wyznaczony odmiennie w sprawach, w których wartość zamówienia dla robót budowlanych była równa lub przekraczała wyrażoną w złotych równowartość kwoty 20 000 000 euro, a dla dostaw lub usług – 10 000 000 euro oraz w sprawach, w których wartość zamówienie nie przekraczała tych kwot. W pierwszym wypadku protest był ostatecznie rozstrzygnięty z dniem wydania wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie w sprawie przez sąd okręgowy albo z upływem terminu do wniesienia skargi na orzeczenie Zespołu Arbitrów oddalające odwołanie od protestu, w drugim wypadku – z dniem wydania postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze albo wyroku Zespołu Arbitrów. Regulacji tej skarżąca zarzucała niezgodność z zasadą równości, wskazując, że różnicuje ona podmioty posiadające tę samą cechę relewantną, zastrzegając faktyczną możliwość korzystania z prawa do sądu tylko dla wykonawców, których wartość zamówienia przekraczała ustawowo określone progi kwotowe. Inni wykonawcy – zdaniem skarżącej – prawa tego byli pozbawieni, ponieważ, choć również mieli możliwość wniesienia skargi do sądu, to jednak skarga ta nie miała szans na merytoryczne rozpoznanie po upływie terminu związania ofertą. Upływ tego terminu – jak podnosi skarżąca – uniemożliwiał zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, a tym samym rodził konieczność unieważnienia całego postępowania.
Art. 182 ust. 2 pkt 3 lit. a i b p.z.p. został znowelizowany 24 października 2008 r. (tj. 17 miesięcy po wydaniu ostatecznego orzeczenia w sprawie skarżącej) przez ustawę zmieniającą z 4 września 2008 r. Obecnie posiada on następujące brzmienie: „Protest jest ostatecznie rozstrzygnięty (…) w przypadku wniesienia odwołania – z dniem wydania postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze albo wyroku Izby.”. Analiza treści tego przepisu prowadzi do wniosku, że kwestionowane przez skarżącą zróżnicowanie momentu ostatecznego rozstrzygnięcia protestu obecnie nie istnieje, zaś niezależnie od wartości zamówienia wniesienie skargi do sądu nie stoi na przeszkodzie uznaniu, że protest jest ostatecznie rozstrzygnięty.

1.3. Trzecim zaskarżonym przepisem jest art. 181 ust. 1 p.z.p., zgodnie z którym w wypadku wniesienia protestu po upływie terminu składania ofert bieg terminu związania ofertą ulega zawieszeniu do czasu ostatecznego rozstrzygnięcia protestu. Przepis ten nie był nigdy nowelizowany, stąd jego obecna treść jest tożsama z kwestionowaną przez skarżącą. Analiza treści skargi konstytucyjnej prowadzi do wniosku, że skarżąca nie kwestionuje konstytucyjności tego przepisu per se, ale jedynie z uwagi na związek, w jakim pozostaje on wobec dwóch pozostałych zaskarżonych w sprawie przepisów. Z art. 94 ust. 1 w związku z art. 181 ust. 1 p.z.p. wynika bowiem, że termin związania ofertą, po upływie którego – jak twierdzi skarżąca – umowa w sprawie zamówienia publicznego nie może zostać zawarta, ulega zawieszeniu do czasu ostatecznego rozstrzygnięcia protestu, a z art. 182 ust. 2 pkt 3 lit. a i b w związku z art. 181 ust. 1 p.z.p. wynika, że w wypadku odwołania, jeżeli wartość zamówienia nie przekracza ustawowych progów kwotowych, zawieszenie terminu związania ofertą następuje do dnia wydania postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze albo wyroku Zespołu Arbitrów. Wniesienie skargi na orzeczenie Zespołu Arbitrów nie ma zatem wpływu – jak twierdzi skarżąca – na dalszy bieg terminu związania ofertą. Jak wskazano wyżej, oba przepisy pozostające w związku z art. 181 ust. 1 p.z.p. zostały znowelizowane. Okoliczność ta nie może być bez znaczenia dla zarzutów formułowanych również pod adresem art. 181 ust. 1 p.z.p.

1.4. Jako wzorce kontroli w ramach niniejszego postępowania skarżąca wskazuje art. 2, art. 32, art. 45, art. 77, art. 78 i art. 176 ust. 1 Konstytucji.

2. Utrata mocy obowiązującej zaskarżonych przepisów jako przesłanka umorzenia.

2.1. Podstawową okolicznością, wymagającą rozważenia na wstępie, jest kwestia zmian normatywnych, jakie nastąpiły – już po złożeniu skargi konstytucyjnej do Trybunału Konstytucyjnego – w odniesieniu do przepisów zakwestionowanych przez skarżącą. W wyniku tych zmian, zasadniczo zmienił się stan prawny w zakresie analizowanej sprawy. Należy zatem rozstrzygnąć, czy w takiej sytuacji nie wystąpiła formalna przesłanka do umorzenia postępowania przed Trybunałem Konstytucyjnym.
Jednocześnie należy zauważyć, że umorzeniu postępowania nie stoi na przeszkodzie fakt, że w ramach kontroli wstępnej nie odmówiono nadania dalszego biegu skardze konstytucyjnej, lecz przekazano ją do merytorycznego rozpoznania. Na każdym etapie postępowania Trybunał Konstytucyjny powinien bowiem weryfikować, czy kwestionowany stan prawny nie uległ zmianie, a tym samym, czy nie zachodzi jedna z przesłanek wskazanych w art. 39 ustawy o TK obligująca Trybunał do umorzenia postępowania.

2.2. Zgodnie z art. 39 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz. U. Nr 102, poz. 643, ze zm.; dalej: ustawa o TK), Trybunał umarza postępowanie, jeżeli akt normatywny w zakwestionowanym zakresie utracił moc obowiązującą przed wydaniem orzeczenia przez Trybunał. Należy jednak zwrócić uwagę, że uchylenie przepisu nie zawsze jest równoznaczne z utratą przez ten przepis mocy obowiązującej. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału, przepis uchylony obowiązuje dopóty, dopóki na jego podstawie są lub mogą być podejmowane indywidualne decyzje stosowania prawa (por. postanowienie z 18 listopada 1998 r., sygn. SK 1/98, OTK ZU nr 7/1998, poz. 120; wyrok z 31 stycznia 2001 r., sygn. P. 4/99, OTK ZU nr 1/2001, poz. 5). Utrata mocy obowiązującej jako przesłanka umorzenia postępowania przed Trybunałem Konstytucyjnym następuje dopiero wówczas, gdy kwestionowany przepis nie może być stosowany do jakiejkolwiek sytuacji faktycznej. Badając, czy uchylony przepis może być nadal stosowany i tym samym zachowuje moc obowiązującą, należy kierować się treścią miarodajnej dla sprawy normy intertemporalnej (wyrok TK z 21 października 2008 r., sygn. SK 51/04, OTK ZU nr 8/A/2008, poz. 14). Oznacza to, że ustalenie obowiązywania uchylonego przepisu musi być oparte na dwóch przesłankach: 1) normatywnej – polegającej na interpretacji zasad prawa intertemporalnego lub przepisów przejściowych, które nakazują dalsze stosowanie przepisów formalnie derogowanych; 2) faktycznej – polegającej na abstrakcyjnym rozważeniu, czy mogą zajść jeszcze sytuacje, w których taki przepis będzie stosowany lub wywoła skutki prawne (A. Grabowski, B. Naleziński, Kłopoty z obowiązywaniem. Uwagi na tle orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego, (w:) Studia z filozofii prawa, red. J. Stelmach, Kraków 2001, s. 249).
W wypadku ustalenia, że przepis uchylony nie może być już stosowany, a zatem utracił moc obowiązującą w rozumieniu art. 39 ust. 1 pkt 3 ustawy o TK, należy dodatkowo zbadać, czy wydanie orzeczenia co do konstytucyjności takiego przepisu jest konieczne dla ochrony konstytucyjnych wolności i praw (art. 39 ust. 3 ustawy o TK). Trybunał Konstytucyjny przyjmuje w swoim orzecznictwie, że tego rodzaju konieczny związek między zakwestionowaną regulacją i ochroną konstytucyjnych wolności i praw skarżącego zachodzi wówczas, gdy spełnione są trzy przesłanki: po pierwsze – przepis będący przedmiotem oceny zawiera treści normatywne odnoszące się do sfery chronionych konstytucyjnie wolności i praw; po drugie – nie istnieje żaden alternatywny instrument prawny (poza ewentualnym uznaniem przepisu za niekonstytucyjny), który mógłby spowodować zmianę sytuacji prawnej ukształtowanej definitywnie, zanim zakwestionowany przepis utracił moc obowiązującą; po trzecie – pozbawienie danego przepisu mocy obowiązującej stanowić może skuteczny środek przywrócenia ochrony praw naruszonych zastosowaniem kwestionowanej regulacji prawnej (zob. wyrok TK z 11 grudnia 2001 r., sygn. SK 16/00, OTK ZU nr 8/2001, poz. 257; a także wyrok z 21 maja 2001 r., sygn. SK 15/00, OTK ZU nr 4/2001, poz. 85).

2.3. Wykorzystując powyższe rozważania do rozstrzygnięcia niniejszej sprawy należy zauważyć, że w okresie po wniesieniu przez skarżącą skargi konstytucyjnej a przed jej rozpoznaniem przez Trybunał Konstytucyjny dwa spośród kwestionowanych przepisów, tj. art. 94 ust. 1 i art. 182 ust. 2 pkt 3 lit. a i b p.z.p., zostały przez ustawodawcę znowelizowane. Najpierw ustawą zmieniającą z 13 kwietnia 2007 r. nadano nowe brzmienie art. 94 ust. 1 p.z.p., następnie zaś ustawą zmieniającą z 4 września 2008 r. – ponownie znowelizowano ten ostatni przepis, zaś dodatkowo nową treść otrzymał również art. 182 ust. 2 pkt 3 lit. a i b p.z.p. Nowelizacje te weszły w życie odpowiednio 19 dni oraz 17 miesięcy po wydaniu ostatecznego orzeczenia w sprawie skarżącej. W aktualnie obowiązującym stanie prawnym dopuszczalne jest zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego po upływie terminu związania ofertą, zaś moment ostatecznego rozstrzygnięcia protestu został wyznaczony jednolicie, niezależnie od wartości przedmiotu zamówienia. Oznacza to, że oba przepisy w zaskarżonym zakresie (tj. w zakresie, w jakim uniemożliwiały zawarcie umowy po upływie terminu związania ofertą i różnicowały moment ostatecznego rozstrzygnięcia protestu) mogą znaleźć zastosowanie jedynie w postępowaniach wszczętych przed dniem 24 października 2008 r., tj. wejściem w życie zmian wprowadzonych przez ustawę zmieniającą z 4 września 2008 r. W związku z tym należy zbadać, czy tego rodzaju postępowania w chwili obecnej mogą być jeszcze kontynuowane.
Jak wynika z przepisów przejściowych zamieszczonych w ustawach nowelizujących (por. art. 6 ust. 1 ustawy zmieniającej z 13 kwietnia 2007 r. oraz art. 4 ust. 1 ustawy zmieniającej z 4 września 2008 r.), oba zaskarżone przepisy w ich przednowelizacyjnym brzmieniu miały być dalej stosowane m.in. do postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem wejścia w życie ustaw, które przepisy te znowelizowały. Przepisy przejściowe nie wskazywały jednak daty, do której mogły być stosowane formalnie uchylone art. 94 ust. 1 i art. 182 ust. 2 pkt 3 lit. a i b p.z.p. Można jednak przyjąć, że datę tę w pewien sposób wyznacza art. 85 ust. 1 p.z.p., który określa termin związania wykonawcy ofertą. Po upływie tego terminu umowa w sprawie zamówienia publicznego nie mogła bowiem zostać zawarta, zaś postępowanie podlegało unieważnieniu na podstawie art. 93 ust. 1 pz.p. (zob. uchwała SN z 24 listopada 2005 r., sygn. akt III CZP 85/05, OSNC nr 10/2006, poz. 161 oraz stanowiący ostateczne rozstrzygnięcie w sprawie skarżącej wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 23 maja 2007 r., sygn. akt V Ca 880/07). Termin związania ofertą jest sprecyzowany w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jednak nie może być dłuższy niż: 1) 3Orzeczenia [2]0 dni – jeżeli wartość zamówienia była mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 p.z.p.; 2) 90 dni – jeżeli wartość zamówienia dla robót budowlanych była równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 20 000 000 euro, a dla dostaw lub usług – 10 000 000 euro; 3) 60 dni – jeżeli wartość zamówienia była inna niż określona w punktach 1 i 2. Termin związania ofertą za zgodą wykonawców może zostać przedłużony przez zamawiającego na czas oznaczony, jednak nie dłuższy niż 60 dni (art. 85 ust. 2 p.z.p.).
Należy zatem stwierdzić, że w różnego rodzaju postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych przed wejściem w życie ustaw nowelizujących termin związania ofertą mógł wynosić 30, 60 lub 90 dni albo w razie jego przedłużenia – odpowiednio nie dłużej niż 90, 120 lub 150 dni. Oznacza to, że zaskarżone przepisy w ich brzmieniu przednowelizacyjnym co do zasady nie mogły być stosowane po upływie najdłuższego z tych terminów, tj. 150 dni od wejścia w życie ustaw nowelizujących. Zważywszy na fakt, że pierwsza nowelizacja dokonana ustawą z 13 kwietnia 2007 r. (nadająca nowe brzmienie art. 94 ust. 1 p.z.p.) weszła w życie 11 czerwca 2007 r., a druga nowelizacja dokonana ustawą z 4 września 2008 r. (nadająca nowe brzmienie art. 94 ust. 1 i art. 182 ust. 2 pkt 3 lit. a i b p.z.p.) weszła w życie 24 października 2008 r., należy stwierdzić, że wszystkie wskazane wyżej terminy maksymalne dla stosowania tych przepisów w ich zaskarżonym brzmieniu minęły przed wydaniem niniejszego orzeczenia, a zatem przepisy te utraciły moc obowiązującą w rozumieniu art. 39 ust. 1 pkt 3 ustawy o TK.
Jak wynika z wyjaśnień Prezesa UZP w chwili obecnej niemożliwe jest ustalenie, czy i ile z postępowań wszczętych przed 24 października 2008 r. faktycznie pozostaje w toku. Mając na uwadze okres obowiązywania znowelizowanych przepisów oraz terminy zakreślone ustawą – Prawo zamówień publicznych Prezes UZP uznał, że na dzień 29 lipca 2007 r. liczba takich postępowań, o ile w ogóle miałyby one miejsce, byłaby znikoma. Zdaniem Trybunału Konstytucyjne takie stanowisko Prezesa UZP stanowi wsparcie dla tezy o utracie mocy obowiązującej przez oba zaskarżone przepisy. Od ich ostatniej nowelizacji minął bowiem rok, a dodatkowo minęły wskazane wyżej maksymalne terminy związania ofertą w ramach tychże postępowań. Minęło również ponad pół roku od momentu, w którym Prezes UZP liczbę tych postępowań szacował na „znikomą”. Nie jest zatem prawdopodobne, by nadal były kontynuowane postępowania wszczęte przed 24 października 2008 r., w których art. 94 ust. 1 i art. 182 ust. 2 pkt 3 lit. a i b p.z.p. w ich zaskarżonym brzmieniu mogłyby znaleźć zastosowanie. Należy zatem uznać, że przepisy te utraciły moc obowiązującą w rozumieniu art. 39 ust. 1 pkt 3 ustawy o TK, co rodzi konieczność umorzenia niniejszego postępowania.

2.4. W niniejszej sprawie nie ma również zastosowania art. 39 ust. 3 ustawy o TK, zgodnie z którym postępowanie nie ulega umorzeniu, jeżeli wydanie orzeczenia o akcie normatywnym, który wcześniej utracił moc obowiązującą, jest konieczne dla ochrony konstytucyjnych wolności i praw. Po pierwsze, zaskarżone przepisy nie zawierają treści normatywnych odnoszących się do sfery chronionych konstytucyjnie wolności i praw. Art. 94 ust. 1 p.z.p. określa termin zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, zaś art. 182 ust. 2 pkt 3 lit. a i b p.z.p. wskazuje moment ostatecznego rozstrzygnięcia protestu wniesionego przez wykonawcę. Oba zaskarżone przepisy dotyczą zatem pewnych elementów czasowych postępowania zmierzającego do udzielenia zamówienia publicznego. Są to zatem przepisy proceduralne, które bezpośrednio nie odnoszą się do problematyki ochrony konstytucyjnych wolności i praw uczestników tego postępowania. Po drugie, ewentualny wyrok Trybunału stwierdzający niekonstytucyjność zaskarżonych przepisów nie miałby żadnego znaczenia dla dalszych losów przetargu, w którym skarżąca wzięła udział, w szczególności zaś nie mógłby doprowadzić do wyboru skarżącej jako wykonawcy tego przetargu. Wznowienie w oparciu o wyrok Trybunału postępowania sądowego zakończonego prawomocnym wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 23 maja 2007 r. (sygn. akt V Ca 880/07), nawet gdyby doprowadziło do uwzględnienia skargi od wyroku Zespołu Arbitrów oddalającego odwołanie skarżącej od oddalenia protestu przez zamawiającego (Skarb Państwa – Komendę Główną Policji), nie spowodowałoby kontynuacji unieważnionego przetargu na zakup kamizelek kuloodpornych na mundur dla zamawiającego. Zamawiający nabył już bowiem owe kamizelki kuloodporne w ramach innego przetargu. W takiej sytuacji cel procedury przetargowej został już osiągnięty.
Brak możliwości dokonania merytorycznej kontroli zaskarżonych przepisów na podstawie art. 39 ust. 3 ustawy o TK wynika również z faktu, że istnieją alternatywne instrumenty prawne (poza ewentualnym uznaniem przepisu za niekonstytucyjny), które mogłyby spowodować zmianę sytuacji prawnej ukształtowanej definitywnie, zanim zakwestionowane przepisy utraciły moc obowiązującą. W doktrynie wskazywano bowiem, że jeśli zamawiający uchyla się od zawarcia umowy, wówczas wykonawca, którego oferta została wybrana w postępowaniu w sprawie zamówienia publicznego, może dochodzić jej zawarcia przed sądem powszechnym, na podstawie art. 64 k.c. (zob. J. Pieróg Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2005, s. 254; M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Kraków 2005, s. 323). Orzecznictwo przyjmowało, że może on również żądać podwójnego wadium albo naprawienia szkody zgodnie z art. 704 § 2 k.c. (zob. wyrok Zespołu Arbitrów z 6 maja 2007 r., sygn. akt UZP/ZO/0-569/07). Na możliwość uzyskania odszkodowania wskazał również Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 23 maja 2007 r. (sygn. akt V Ca 880/07), stanowiącym ostateczne rozstrzygnięcie w sprawie skarżącej, stwierdzając: „Wykonawcy, który zarzucałby zamawiającemu uchylanie się od zawarcia umowy przed upływem terminu związania ofertą, pozostawałaby droga dochodzenia ewentualnych roszczeń odszkodowawczych na zasadach ogólnych”. Prezes UZP, nawiązując w swoim piśmie do tych poglądów, zauważa, że zaskarżone przepisy ani w obecnym, ani w poprzednim brzmieniu nie wykluczają możliwości dochodzenia takiego odszkodowania. W ramach zaś unieważnionego postępowania w sprawie zamówienia publicznego wykonawcy, którego ofertę wybrano, przysługuje również zgodnie z art. 93 ust. 4 p.z.p. roszczenie o zwrot uzasadnionych kosztów uczestnictwa w postępowaniu, w szczególności kosztów przygotowania oferty.
Mając powyższe na uwadze, należy stwierdzić, że w systemie prawnym istniały alternatywne instrumenty prawne (poza ewentualnym uznaniem przepisu za niekonstytucyjny), które mogłyby spowodować zmianę sytuacji prawnej ukształtowanej definitywnie, zanim zakwestionowane przepisy utraciły moc obowiązującą. Z tego względu merytoryczne rozpoznanie zarzutu niekonstytucyjności wobec uchylonych przepisów nie jest konieczne dla ochrony konstytucyjnych praw i wolności jednostki.

3. Zbędność orzekania.

Zaskarżonym przepisem, który nie utracił mocy obowiązującej jest art. 181 ust. 1 p.z.p. Pozostaje on w ścisłym związku z dwoma pozostałymi przepisami, których konstytucyjność skarżąca również kwestionuje, a które – co wyżej zostało wskazane – utraciły moc obowiązującą. Skarżąca wszelkie zarzuty pod adresem art. 181 ust. 1 p.z.p. formułuje w związku z pozostałymi przepisami, tj. art. 94 ust. 1 i art. 182 ust. 2 pkt 3 lit. a i b p.z.p., w oderwaniu od tych ostatnich nie kwestionuje zaś jego konstytucyjności. Skoro zatem Trybunał umorzył postępowanie w sprawie badania konstytucyjności art. 94 ust. 1 i art. 182 ust. 2 pkt 3 lit. a i b p.z.p. z uwagi na utratę przez te przepisy mocy obowiązującej, należało również umorzyć postępowanie w sprawie badania konstytucyjności art. 181 ust. 1 p.z.p. Orzekanie w sprawie konstytucyjności tego ostatniego przepisu jest zbędne, skoro zarzutów sformułowanych przez skarżącą w odniesieniu do tego przepisu nie można rozpoznać z pominięciem przepisów, które utraciły moc obowiązującą.

Z tych względów Trybunał Konstytucyjny postanowił jak w sentencji.