Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/UZP 155/08

WYROK
z dnia 10 marca 2008r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska

Członkowie: Stanisław Sadowy
Klaudia Szczytowska-Maziarz
Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 marca 2008r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum: ComArch S.A., 31-864 Kraków, Al. Jana Pawła II 39A (Lider) oraz
Przedsiębiorstwo Rozwoju i Innowacji Sp. z o.o., 00-048 Warszawa, ul. Mazowiecka 12
(Partner) od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Ministerstwo Sprawiedliwości, 00-950
Warszawa, Al. Ujazdowskie 11 protestu z dnia 5 lutego 2008r.

przy udziale wykonawców:
1. Konsorcjum: ARAM SP. z o.o., 02-486 Warszawa, Al. Jerozolimskie 180; Sygnity
S.A., 02-486 Warszawa, Al. Jerozolimskie 180,
2. Konsorcjum: Unizeto Technologies S.A., 70-486 Szczecin; Polska Wytwórnia
Papierów Wartościowych S.A., 00-222 Warszawa,. ul. Sanguszki 1; Esaprojekt
S.A, 40-955 Katowice, ul. Bytkowska 1A,
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego

orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania

2. Kosztami postępowania obciąża Ministerstwo Sprawiedliwości, 00-950 Warszawa, Al.
Ujazdowskie 11
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł
0gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: ComArch S.A., 31-864 Kraków, Al.
Jana Pawła II 39A (Lider) oraz Przedsiębiorstwo Rozwoju i Innowacji Sp.
z o.o., 00-048 Warszawa, ul. Mazowiecka 12 (Partner),

2) dokonać wpłaty kwoty 7664 zł 0 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Ministerstwo Sprawiedliwości,
00-950 Warszawa, Al. Ujazdowskie 11 na rzecz Konsorcjum: ComArch
S.A., 31-864 Kraków, Al. Jana Pawła II 39A (Lider) oraz Przedsiębiorstwo
Rozwoju i Innowacji Sp. z o.o., 00-048 Warszawa, ul. Mazowiecka 12
(Partner), stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu
od odwołania i zastępstwa prawnego,

3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 0 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: ComArch S.A., 31-864
Kraków, Al. Jana Pawła II 39A (Lider) oraz Przedsiębiorstwo Rozwoju
i Innowacji Sp. z o.o., 00-048 Warszawa, ul. Mazowiecka 12 (Partner).


U z a s a d n i e n i e

Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego
w trybie negocjacji z ogłoszeniem jest „Zaprojektowanie i wykonanie portalu dostępowo-
informacyjnego Ministerstwa Sprawiedliwości oraz systemu informatycznego
Elektronicznego Katalogu Dokumentów Spółek”. Ogłoszenie o wszczęciu postępowania
zamieszczono w dniu 15 lipca 2006 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (Dziennik
Urzędowy UE 2006/S 110-118013).

W dniu 31 stycznia 2008 r., pismem z dnia 30 stycznia 2008 r., Ministerstwo
Sprawiedliwości, zwane dalej „Zamawiającym” poinformowało Lidera Konsorcjum: ComArch
S.A. z siedzibą w Krakowie oraz System 2000 Przedsiębiorstwo Rozwoju i Innowacji Sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwane dalej „Odwołującym” o wykluczeniu Odwołującego
z przedmiotowego postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655) zwaną dalej
„ustawą Pzp” z powodu wyrządzenia szkody w wyniku niewykonania przez spółkę ComArch
S.A. zamówienia zgodnie z umową PL2003/005-710/02.01.04, dotyczącą modernizacji
Systemu Bezpieczeństwa śywności dla GIS, a zawartą pomiędzy Fundacją Fundusz
Współpracy a ComArch S.A., Zamawiający podniósł, iż szkoda nie została dobrowolnie
naprawiona do dnia wszczęcia postępowania , tj. do dnia 15 lipca 2008 r.
W dniu 5 lutego 2008 r. Odwołujący (pismem z dnia 4 lutego 2008 r.) wniósł protest
na czynność Zamawiającego polegającą na wykluczeniu Odwołującego z postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp, tj.:
1. naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez wykluczenie Odwołującego
z postępowania, pomimo iż żaden z członków Konsorcjum Odwołującego nie
wyrządził szkody, która nie została dobrowolnie naprawiona, a szkoda taka byłaby
następstwem okoliczności, za które wykonawca ponosiłby odpowiedzialność;
2. naruszenie art. 92 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie jednoczesnego przesłania
do Odwołującego informacji określonej w tym przepisie;
3. naruszenie art. 92 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez przedwczesne przesłanie do
Odwołującego informacji o wykluczeniu z postępowania – a co za tym idzie - przez
przedwczesne wykluczenie z postępowania;
4. naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o unieważnienie wykluczenia Odwołującego
z przedmiotowego postępowania.
Pismem z dnia 5 lutego 2008 r. Zamawiający poinformował wykonawców
o wniesieniu protestu, przekazał protest oraz wezwał wykonawców do wzięcia udziału
w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu.
Pismem z dnia 6 lutego 2008 r. (wpływ bezpośredni do Zamawiającego w dniu
8 lutego 2008 r.) ARAM Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - Lider Konsorcjum firm: ARAM
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i SYGNITY S.A. z siedzibą w Warszawie, zwane dalej
„Konsorcjum ARAM” zgłosił przystąpienie do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia protestu.

Pismem z dnia 6 lutego 2008 r. (wpływ faksem do Zamawiającego w dniu
8 lutego 2008 r.) Konsorcjum firm: Unizeto Technologies S.A z siedzibą w Szczecinie,
Polska Wytwórnia Papierów Wartościowych S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Esaprojekt
S.A. z siedzibą w Katowicach, zwane dalej „Konsorcjum Unizeto” zgłosiło przystąpienie do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu.
Pismem z dnia 15 lutego 2008 r. Zamawiający rozstrzygnął protest przez jego
oddalenie. Przedmiotowe pismo Odwołujący otrzymał faksem w tej samej dacie.
W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, iż ustalony stan faktyczny wskazuje na to, iż
ComArch S.A. nie wykonał w terminie do dnia 30 czerwca 2006r. umowy o zamówienie
publiczne nr PL2003/005-710/02.01.04 zawartej z Fundacją Fundusz Współpracy,
a dotyczącą modernizacji Systemu Bezpieczeństwa śywności dla GIS, konsekwencją czego
było odstąpienie przez Fundację od umowy zawartej z firmą ComArch S.A. i dochodzenie kar
umownych oraz odszkodowania za poniesioną szkodę.
Pismem z dnia 19 lutego 2008 r. (wpływ do Prezesa Urzędu zamówień Publicznych
w dniu 21 lutego 2008 r.) Odwołujący wniósł odwołanie, podtrzymując zarzuty i wnioski
wskazane w proteście, oraz wnosząc o jego uwzględnienie. Przedmiotowe odwołanie zostało
nadane do Zamawiającego oraz do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w placówce
pocztowej operatora publicznego w dniu 19 lutego 2008 r.
Pismem z dnia 21 lutego 2008 r. Zamawiający przekazał kopię odwołania
uczestnikom postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu, jednocześnie
wzywając ich do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
Pismem z dnia 26 lutego 2008 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa UZP w dniu
5 marca 2008 r.) Konsorcjum Unizeto zgłosiło przystąpienie do postępowania
odwoławczego, po stronie Zamawiającego.
Pismem z dnia 4 marca 2008 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa UZP w tej samej
dacie) Konsorcjum ARAM zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie
Zamawiającego.

Skład orzekający Izby na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, oraz po wysłuchaniu wyjaśnień i oświadczeń oraz
dokumentów złożonych przez Strony na rozprawie, ustalił i zważył, co następuje.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Odwołujący niewątpliwie ma interes prawny w korzystaniu ze środków ochrony
prawnej.

Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp potwierdził się. Izba uznała za
nieuzasadnione wykluczenie Odwołującego z postępowania publicznego na podstawie ww.
przepisu.
W świetle art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp Zamawiający wyklucza z postępowania
o udzielenie zamówienia wykonawców, którzy:
1. w ciągu ostatnich 3 lat przed wszczęciem postępowania wyrządzili szkodę nie
wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie,
2. szkoda ta nie została dobrowolnie naprawiona do dnia wszczęcia postępowania,
3. a contrario niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia jest następstwem
okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność.
Niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia zgodnie z art. 471 Kodeksu
cywilnego należy interpretować jako niewykonanie zobowiązania lub nienależyte wykonanie
zobowiązania. Niewykonanie zamówienia ma miejsce wtedy, gdy świadczenie określone
w umowie nie zostało w ogóle zrealizowane. Natomiast pojęcie „nienależyte wykonanie
zamówienia” jest pojęciem bardzo szerokim i może obejmować tyle sytuacji, ile jest rodzajów
indywidualnych świadczeń. „Nienależycie wykonanym zamówieniem” będzie więc sytuacja,
w której interes wierzyciela nie został zaspokojony w sposób wynikający z treści umowy, gdy
wykonawca nie spełnia świadczenia, które zgodnie z treścią umowy należy się
zamawiającemu, gdy uchybia terminowi spełnienia świadczenia, spełnia świadczenie w
części, jak również spełnia świadczenie w innym miejscu niż to przewiduje umowa, czy też
spełnia świadczenie wadliwe itp. Niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia
stanowi więc uchybienie obowiązkowi wynikającemu z treści zobowiązania (opinia UZP dot.
wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp). Aby jednak na tej
podstawie móc wykluczyć wykonawcę koniecznym jest, aby wskutek niewykonania lub
nienależytego wykonania zamówienia została wyrządzona szkoda, której wielkość powinna
być znana. Wyrządzenie szkody jest bowiem tym elementem, który decyduje o spełnieniu tej
przesłanki.
W dniu 30 listopada 2005 r. została zawarta umowa pomiędzy Rządem
Rzeczypospolitej Polskiej reprezentowanym przez Urząd Komitetu Integracji Europejskiej
(UKIE), w imieniu którego działała Fundacja Fundusz Współpracy, a firmą ComArch S.A.
Przedmiotem umowy była „Modernizacja Systemu Bezpieczeństwa śywności – SBś II”
w ramach projektu Phare nr 2003/005-710.02.01.
Zgodnie z art. 4 „Okres wykonania umowy” pkt 4.2. przedmiotowa umowa miała być
wykonana w terminie do dnia 30 czerwca 2006 r.
Firma ComArch S.A „nie wykonała umowy w terminie” i „kontynuowała pracę, będąc
świadomy, iż zostaną naliczone kary za przekroczenie terminu zgodnie z zapisami umowy”
(pismo Fundacji Fundusz Współpracy, znak: JFK/PPR-DRW-ŁK/406/01/07/4901 z dnia

14 grudnia 2007 r.), jak również nie wykonała umowy w terminie wskazanym w wezwaniu
z dnia 17 listopada 2006 r. do wykonania umowy, który określono na dzień
30 listopada 2006 r. Jednak dopiero pismem z dnia 18 czerwca 2007 r. Fundacja Fundusz
Współpracy odstąpiła od przedmiotowej umowy, jednocześnie wzywając firmę ComArch S.A.
do zapłacenia kwoty odszkodowania z tytułu kary umownej w wysokości 15% wartości
umowy oraz odszkodowania w związku z zaistnieniem u Beneficjenta szkody
przekraczającej wartość kary umownej.
Postępowanie o zamówienie publiczne na „Zaprojektowanie i wykonanie portalu
dostępowo-informacyjnego Ministerstwa Sprawiedliwości oraz systemu informatycznego
Elektronicznego Katalogu Dokumentów Spółek” zostało wszczęte w dniu 15 lipca 2006 r.
Z powyższego wynika, iż kluczowym dla niniejszej sprawy jest okres od dnia
1 lipca 2006 r. do dnia 15 lipca 2006 r.
Ponieważ zasadność wykluczenia wykonawcy przez zamawiającego z postępowania
musi wynikać z odpowiednio udowodnionej, konkretnej, kwotowo określonej szkody
wyrządzonej przez niego przy wykonywaniu zamówienia publicznego w ciągu ostatnich
trzech lat (wyrok Sądu Okręgowego w Opolu z dnia 4 listopada 2004 r., sygn. akt
II Ca 675/04) kwestią istotną jest ustalenie czy w okresie od dnia 1 lipca 2006 r. do dnia
15 lipca 2006 r. wysokość szkody była już znana i czy była możliwa do ustalenia, w tym
właśnie okresie.
Umowa zawarta przez Fundację Fundusz Współpracy z ComArch S.A. przewidywała
w artykule 12 „Kary umowne” pkt 12.1 podpunkt 1 i 2 prawo do naliczania kar umownych „za
każdy dzień opóźnienia w stosunku do terminów określonych w umowie w wysokości 0,5%
wartości części umowy, której dotyczy opóźnienie” oraz „za odstąpienie od umowy
z przyczyn zależnych od Wykonawcy – w wysokości 15% wartości umowy”. Niemniej jednak
obowiązek zapłaty kary umownej, w przedmiotowym okresie z tytułu opóźnienia, nie jest
równoznaczny z istnieniem szkody po stronie zmawiającego, która stanowi podstawę do
wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp (M.
Płużański, „Prawo zamówień publicznych. Komentarz”, C.H. Beck, Warszawa 2005, str.
118).
W świetle orzecznictwa SN wyrządzenie szkody nie stanowi przesłanki powstania
roszczenia o zapłatę kary umownej. Zastrzeżenie kary umownej na wypadek niewykonania
lub nienależytego wykonania zobowiązania nie zwalnia dłużnika z obowiązku jej zapłaty w
razie wykazania, że wierzyciel nie poniósł szkody. (uchwała SN z 06.11.2003 r., sygn. akt
III CZP/61/03, OSNC z 2004r., Nr 5, poz. 69; uchwale tej SN nadał moc zasady prawnej).
Po dniu 30 czerwca 2006 r., tj. po dacie upływu terminu wykonania umowy ComArch
S.A. nadal realizował umowę, kontynuując działania mające na celu jej pełne wykonanie.

Istotnie, pismem z dnia 24 maja 2006 r. Fundacja Fundusz Współpracy wyraziła
zaniepokojenie z opóźnienia prac realizowanych w wykonaniu ww. umowy, wskazując
jednocześnie, iż w przypadku niedotrzymania terminu wykonania umowy powstaną
dodatkowe koszty utrzymania systemu na niezmienionych zasadach, co w konsekwencji
może spowodować konieczność pokrycia szkody przez ComArch S.A. Nie wskazała jednak
nawet przybliżonej wysokości ewentualnego odszkodowania.
Po raz pierwszy wysokość odszkodowania w formie rzeczywistych kosztów
poniesionych przez Państwową Inspekcję Sanitarną za łącza POLPAK-T i PESEL-NET (za
okres lipiec 2006 – listopad 2006) określono na kwotę 284.176,66 zł pismem znak:
GIS-WI-076-1/SB/07 z dnia 12 czerwca 2007r. W następstwie ustaleń dokonanych przez
strony umowy kwota przedmiotowego odszkodowania została ostatecznie pomniejszona
„o połowę kosztu utrzymania łączy dla potrzeb SBś za miesiąc listopad oraz połowę
października, a więc okres, co do którego między stronami istniał spór dotyczący rzekomego
uniemożliwienia realizacji projektu” i ostatecznie ustalona w wysokości 245.000,00 zł.
Powyższe oznacza, iż rzeczywista wartość szkody została ustalona dopiero
w czerwcu 2007 r.
Po 1 lipca 2006 r., a przed 15 lipca 2006 r. Fundacja nie podjęła więc żadnych
działań umożliwiających ComArch S.A. naprawienie szkody. Jak podniósł Odwołujący na
rozprawie Fundacja milcząco wyraziła zgodę na przedłużenie terminu realizacji umowy, na
co wskazuje pismo z 18 czerwca 2007 r., w którym jako dzień wykonania umowy wskazano
30 listopada 2006 r. Dlatego też działania mające na celu ostateczne wykonanie, a następnie
odstąpienie od umowy podjęła dopiero odpowiednio: w listopadzie 2006 r. i czerwcu 2007 r.
Wykonawca, który nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie powinien mieć
możliwość dobrowolnego naprawienia szkody. W przypadku braku wystąpienia
o naprawienie szkody jest on bowiem pozbawiony tej możliwości, a szkoda powinna mieć
określoną wartość - trudno żądać naprawienia szkody o nieokreślonej wartości (wyrok KIO
z dnia 31 stycznia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 124/07; podobnie wyrok KIO z dnia
31 stycznia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 125/07). Wykonawca mógł nie wiedzieć
o wystąpieniu szkody i jej wysokości. W przedmiotowym stanie faktycznym, obejmującym
okres od dnia 1 lipca 2006 r. do dnia 15 lipca 2006 r., ComArch S.A. nie miał możliwości
naprawienia szkody, gdyż z całą pewnością nie znał jej wartości. W lipcu 2006r. Fundacja
nie tylko, że nie sprecyzowała szkody, ani też nie określiła jej wysokości, ale jej nawet nie
znała. Dlatego też ComArch S.A. realizując nadal umowę, nie mógł naprawić ewentualnej
szkody w sposób dobrowolny, gdyż, jak wykazano, nie znał jej wysokości.
Na rozprawie Przystępujący Unizeto podniósł także, iż brak było możliwości ustalenia
szkody na dzień 1 lipca 2006 r. w odniesieniu do łączy internetowych, co spowodowane było
brakiem możliwości ustalenia okresu, w którym łącza te miały być dzierżawione.

Natomiast Odwołujący niewątpliwie dokonał dobrowolnej zapłaty kwoty
odszkodowania, w wykonaniu porozumienia z dnia 31 października 2007 r. w sprawie
odstąpienia od umowy na modernizację Systemu Bezpieczeństwa śywności - SBś
II w ramach projektu Phare 2003/005-710.02.01 „Wdrożenie Strategii Bezpieczeństwa
śywności zawartej w dniu 30 listopada 2005 r. Kwotę odszkodowania uregulował bowiem
w dniu 12 listopada 2007 r.
Szkoda, w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp musi powstać jako następstwo
okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność. Ponadto w przedmiotowej
sprawie, na żadnym jej etapie, Fundacja w sposób jednoznaczny nie wykazała, iż
niewykonanie lub też nienależyte wykonanie zamówienia, nastąpiło wyłącznie z winy
ComArch S.A, a nawet podniosła, iż kwestia winy była kwestią sporną, wobec czego
odstąpiono od jej ustalenia.
Nadto należy dodać, iż istnienie przesłanek wykluczenia wykonawcy na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp może być dowodzone za pomocą każdego środka
dowodowego, a więc dokumentu, opinii biegłych, jak i zeznań świadków. Dokumentem
potwierdzającym niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia może być, np.:
protokół odbioru robót z zastrzeżeniami co do ich jakości, wezwanie do usunięcia wad dzieła,
wezwanie do zapłaty kar umownych itp. Tym bardziej może być ono stwierdzone wyrokiem.
W przedmiotowej sprawie takim dokumentem jest niewątpliwie pismo Fundacji z dnia
18 czerwca 2007 r., dotyczące odstąpienia od umowy oraz konkretyzujące wielkość szkody
(odszkodowanie z tytułu kary umownej w wysokości 15% wartości umowy oraz
odszkodowanie w związku z zaistnieniem szkody przekraczającej wartość kary umownej).
Ten dokument potwierdza niewykonanie czy też nienależyte wykonanie umowy jednak na
dzień 30 listopada 2006 r. Jednocześnie należy podnieść, iż art. 16 pkt 16.5 umowy z dnia
30 listopada 2005 r. stanowi, iż „w razie odstąpienia od umowy, strony umowy sporządzą
w terminie 5 dni od daty odstąpienia, protokół inwentaryzacji wykonanych,
a nieuregulowanych finansowo prac/zadań. Protokół inwentaryzacji będzie stanowić w tym
przypadku podstawę do ostatecznego rozliczenia umowy”. Dlatego też należy stwierdzić, iż
taki protokół powinien być uznany za dowód niewykonania lub nienależytego wykonania
zamówienia i stanowić podstawę do rozważań czy wykonawca podlega wykluczeniu na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp czy też nie.
Reasumując, w sytuacji gdy do dnia wszczęcia postępowania o zamówienie (15 lipca
2006 r.) wykonawca nie miał wiedzy o wysokości szkody, wykluczenie wykonawcy
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp nie było zasadne.

Zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 ustawy Pzp nie potwierdził się.

Przepis ten określający obowiązek jednoczesnego zawiadomienia wykonawców o
wyborze najkorzystniejszej oferty, jak również wykonawcach, których oferty zostały
odrzucone oraz wykonawcach, którzy zostali wykluczeni, dotyczy wyłącznie postępowań
przeprowadzanych w trybie: przetargu nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia i
zapytania o cenę. Dlatego nie ma on zastosowania do przedmiotowego postępowania
prowadzonego w trybie negocjacji z ogłoszeniem.

Zarzut naruszenia art. 92 ust. 2 ustawy Pzp nie może być rozpatrzony, gdyż został
podniesiony dopiero w odwołaniu, a zgodnie z dyspozycją art. 191 ust. 3 zdanie 1 ustawy
Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w proteście.

Zarzut naruszenia art. 7 ustawy Pzp potwierdził się. Zdaniem Izby doszło do
naruszenia zasad równego traktowania wykonawców poprzez nieuprawnione wykluczenie
Odwołującego z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia.

W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając za uzasadnione koszty
pełnomocnika Odwołującego do wysokości 3.600,00 zł, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007r., Nr 128, poz. 886).

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………