Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO/UZP 170/08

WYROK
z dnia 11 marca 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Członkowie: Teresa Marzena Ordysińska
Małgorzata Stręciwilk
Protokolant: Edyta Skowrońska

po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie* w dniu / w dniach* 11 marca 2008 r.
w Warszawie odwołania wniesionego przez PROCOM SYSTEM S.A., ul. Mazowiecka 15,
Wrocław od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zespół Elektrociepłowni Wrocławskich
KOGENERACJA S.A., ul. Łowiecka 24, Wrocław protestu / protestów* z dnia 14 lutego
2008 r.

przy udziale ………………………………………….. zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego.................................................................... po stronie
odwołującego się oraz Konsorcjum firm: Instytut Automatyki Systemów Energetycznych
Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) oraz Zakład Automatyki Przemysłowej INTEC Sp. j.
W. Codrow, P. Czeczenikow i Zakład Automatyki Energetycznej z siedzibą dla Lidera
Konsorcjum ul. Wystawowa 1, Wrocław - po stronie zamawiającego*.

orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie czynności ponownej oceny ofert

2. kosztami postępowania obciąża Zespół Elektrociepłowni Wrocławskich
KOGENERACJA S.A., ul. Łowiecka 24, Wrocław i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote, zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez PROCOM SYSTEM S.A., ul. Mazowiecka
15, Wrocław

2) dokonać wpłaty kwoty 4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt
cztery złote, zero groszy ) przez Zespół Elektrociepłowni Wrocławskich
KOGENERACJA S.A., ul. Łowiecka 24, Wrocław na rzecz PROCOM
SYSTEM S.A., ul. Mazowiecka 15, Wrocław, stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu uiszczonego wpisu

3) dokonać wpłaty kwoty .......... zł ... gr (słownie:..................................................)
przez .................................... na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na
rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych, zero gorszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz PROCOM SYSTEM S.A.,
ul. Mazowiecka 15, Wrocław

U z a s a d n i e n i e

Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego
w trybie negocjacji z ogłoszeniem jest „Modernizacja automatyki i sterowania bloku BC-50
w EC Wrocław”. Ogłoszenie o wszczęciu postępowania zamieszczono w dniu 20 lipca 2007
r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (Dziennik Urzędowy UE 2007/S 138-170921).
W dniu 8 lutego 2008 r., pismem z tej samej daty, Zespół Elektrociepłowni
Wrocławskich KOGENERACJA S.A. z siedzibą we Wrocławiu, (zwany dalej
„Zamawiającym”) poinformował PROCOM SYSTEM S.A. z siedzibą we Wrocławiu zwany
dalej „Odwołującym” o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum firm: Instytut
Automatyki Systemów Energetycznych Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Zakład
Automatyki Przemysłowej INTEC sp. j. W.Codrow, P.Czeczenikow, Zakład Automatyki
Energetycznej Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, (zwanym dalej „Konsorcjum”).
W dniu 14 lutego 2008 r. Odwołujący (pismem z dnia 13 lutego 2008 r.) wniósł protest
wobec czynności podjętych przez Zamawiającego w toku postępowania o zamówienie
publiczne, poprzez:
1. nie odrzucenie oferty Konsorcjum, którego oferta jest sprzeczna z treścią SIWZ,
ustawą z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr
223, poz. 1655) (zwana dalej „ustawą Pzp”) i powinna zostać odrzucona przez
Zamawiającego jako oferta nie spełniająca wymogów określonych przez
Zamawiającego w SIWZ;
2. nie odrzucenie oferty Emerson Process Management Power and Water Solutions
Sp. z o. o z siedzibą w Warszawie, (zwanej dalej „Emerson”), której oferta jest
sprzeczna z treścią SIWZ i ustawą Pzp i powinna zostać odrzucona przez
Zamawiającego jako oferta nie spełniająca wymogów określonych przez
Zamawiającego w SIWZ;
3. naruszenie interesu prawnego firmy PROCOM SYSTEM S.A. z siedzibą we
Wrocławiu, zwaną dalej „Odwołującym” poprzez wybór oferty Konsorcjum i nie
odrzucenie ofert sprzecznych z ustawą i treścią SIWZ.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp, tj.:
1. naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, w ten sposób, że przygotowanie
i przeprowadzenie postępowania powoduje niezachowanie zasad uczciwej
konkurencji oraz nierówne traktowanie wykonawców;
2. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez nie odrzucenie ofert
niezgodnych z ustawą i treścią SIWZ i niezachowanie zasad uczciwej konkurencji;
3. naruszenie art. 2 pkt 5 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nie wybranie
najkorzystniejszej oferty.

Jednocześnie Odwołujący wniósł o:
1. odrzucenie oferty Konsorcjum jako podmiotu, którego oferta jest niezgodna z SIWZ
oraz z ustawą Pzp,
2. odrzucenie oferty Emerson jako podmiotu, którego oferta jest niezgodna z SIWZ oraz
z ustawą Pzp,
3. wyboru najkorzystniejszej oferty spośród nie odrzuconych ofert, wyłącznie na
podstawie kryteriów oceny ofert, określonych w SIWZ.
Pismem z dnia 18 lutego 2008 r. Zamawiający poinformował wykonawców
o wniesieniu protestu, przekazał kopię protestu oraz wezwał wykonawców do wzięcia udziału
w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu. Przedmiotową informację
Zamawiający przekazał wykonawcom faksem w dniu 19 lutego 2008 r.
Pismem z dnia 19 lutego 2008 r. (wpływ bezpośredni do Zamawiającego w dniu
20 lutego 2008 r.) Emerson zgłosił przystąpienie do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia protestu.
Pismem z dnia 20 lutego 2008 r. (wpływ do Zamawiającego w dniu 21 lutego 2008 r.)
Konsorcjum zgłosiło przystąpienie do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia
protestu.
Pismem z dnia 22 lutego 2008 r. Zamawiający rozstrzygnął protest przez jego
odrzucenie, mimo iż prawidłowo powinien protest oddalić. Przedmiotowe pismo Odwołujący
otrzymał w dniu 22 lutego 2008 r.
Pismem z dnia 26 lutego 2008 r. (wpływ do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
w dniu 28 lutego 2008 r.) Odwołujący wniósł odwołanie, podtrzymując zarzuty i wnioski
wskazane w proteście, oraz wnosząc o jego uwzględnienie. Przedmiotowe odwołanie
Odwołujący nadał pocztexem do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w dniu
27 lutego 2008 r. , Zamawiający otrzymał odwołanie także w dniu 27 lutego 2008 r.
Pismem z dnia 7 marca 2008 r. (wpływ do Prezesa UZP w dniu 10 marca 2008 r.)
Konsorcjum zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie
Zamawiającego.
W dniu 7 marca 2008 r., pismem z dnia 6 marca 2008 r., Zamawiający złożył
odpowiedź na odwołanie.

Skład orzekający Izby na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, oraz po wysłuchaniu wyjaśnień i oświadczeń
złożonych przez Strony na rozprawie, ustalił i zważył co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie jednego z zarzutów
podniesionych wobec oferty Emerson.

Zarzut nie odrzucenia oferty Konsorcjum jako oferty nie spełniającej wymogów
określonych przez Zamawiającego w SIWZ nie potwierdził się.

Konsorcjum, składając ofertę wstępną przedłożyło bowiem oryginalne
pełnomocnictwo, udzielone przez Konsorcjum i podpisane przez wszystkich członków
Konsorcjum. Pełnomocnictwo zostało udzielone Panu Edwardowi Ziaja i zgodnie
z obowiązującymi przepisami jest ono ważne i wiążące dla Zamawiającego do momentu jego
odwołania przez mocodawców pełnomocnika, a więc również w zakresie umocowania do
podpisania oferty „właściwej”.
Rozdział V SIWZ „opis sposobu przygotowania oferty” nie wskazuje, jakie dokumenty
wraz z ofertą należy złożyć, a jedynie wskazuje, w jaki sposób oferta ma być przygotowana.
W pkt 9 tego rozdziału zawarty jest zapis dotyczący sposobu reprezentacji wykonawców
ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia. Niemniej jednak w przedmiotowym
postępowaniu już przy składaniu oferty wstępnej takie pełnomocnictwo zostało złożone.
Skoro więc jest ono nadal ważne i wiążące, brak jest podstaw żądania składania kolejnego
pełnomocnictwa.

Zdaniem Izby nie znalazł potwierdzenia także zarzut dotyczący zaproponowania
przez Konsorcjum dla bloku BCI jednej stacji wspólnej BC1, BC2, BC3. W SIWZ rozdział III
„Specyfikacja techniczna” pkt 5.2.12. Zamawiający wskazał, iż przewiduje dostarczenie
dwóch stacji inżynierskich, które zlokalizowane zostaną w pomieszczeniach sekcji
komputerowej i sekcji zabezpieczeń. Nie sprecyzował jednak, czy stacje te mogą być
wyposażone w dodatkowe systemy, czy też nie. W ofercie Konsorcjum (str. 16)
zamieszczona jest ogólna struktura systemu automatyzacji MASTER dla bloku BC1, którego
to schematu nie należy odczytywać z pominięciem tekstu opisowego ze strony 15 oferty,
gdzie jednoznacznie wskazano, iż „stacje operatorskie BC1 obsługiwane byłyby przez
wieloobiektowe stacje inżynierskie”. Zaoferowano więc co najmniej dwie stacje. Ponadto
w punkcie 4.2.4.4. wskazał, iż zaproponowane stacje operatorskie i inżynieryjne spełniają
wymagania SIWZ.
Nie potwierdził się także zarzut, iż Konsorcjum nie przedłożyło rozdzielnicy
spełniającej wymogi SIWZ. W pkt 5.3.2 SIWZ Rozdział III „Specyfikacja techniczna”
Zamawiający zawarł postanowienie „pozycja TEST (obwody główne rozłączone, obwody
pomocnicze podłączone) dostępna w modułach wysuwanych wszystkie wielkości”.
Konsorcjum zaproponowało w ofercie „pola sterowania (…) wyposażone (…) w rozłączniki
bezpiecznikowe OESA lub OESA mini prod. ABB” – jak wynika z oferty – „wyposażone także
w funkcję zamknięcia obwodów (…) co umożliwi przeprowadzenie testów układów
sterowania bez podawania zasilania do odbiornika.” Z dokumentacji postępowania wynika, iż

rozdzielnia R92WPP jest produktem dowolnie konfigurowanym na etapie projektowania
konkretnej instalacji elektrycznej i zaproponowana w ofercie jest wyposażona w „wyłączniki,
które będą mogły być wysuwane”. Powyższe wskazuje zatem, że wykonawca zaoferował
wysuwane załącznik w rozdzielnicy, czym wypełnił wymóg SIWZ. Nie można bowiem
kwestionować faktu, że oferowane urządzenia są dedykowane przez wykonawcę w związku
ze szczególnymi wymogami Zamawiającego.

Zarzut nie odrzucenia oferty Emerson, jako oferty sprzecznej z treścią SIWZ i ustawą
Pzp, w zakresie jednego zarzutu, potwierdził się.
Zarzut dotyczący braku pełnomocnictwa, podobnie jak w przypadku oferty
Konsorcjum, nie potwierdził się.
Emerson, składając wniosek o dopuszczenie do udziału w przedmiotowym
postępowaniu przedłożyło bowiem oryginalne pełnomocnictwo, udzielone przez Członka
Zarządu firmy Emerson. Pełnomocnictwo zostało udzielone Panu Tomaszowi Kosikowi, na
czas nieograniczony i zgodnie z obowiązującymi przepisami jest ono ważne i wiążące dla
Zamawiającego do momentu jego odwołania przez mocodawcę pełnomocnika.

Zarzut dotyczący podania przez Emerson błędnej daty zakończenia prac
montażowych i w konsekwencji złożenia oferty niezgodnej z SIWZ potwierdził się.
Zamawiający w SIWZ Rozdział III „Specyfikacja techniczna” pkt 6 jako termin zakończenia
prac montażowych na obiekcie wskazał „28.10.2008 r.” Datę tę jako datę zakończenia prac
na obiekcie wskazał także w Rozdziale IV „Wzór umowy” (§2 ust. 1 umowy).
Emerson w złożonej ofercie (Formularz oferty pkt 4) jako termin wykonania
zamówienia zadeklarował: „do dnia 29.10.2008 r.” Oznacza to, iż oferta jest niezgodna
z SIWZ i jako taka podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Zarzut, iż oferta Emerson podlega prawu Stanów Zjednoczonych Ameryki nie
potwierdził się.
Zapis umieszczony, w dole strony, na stronie drugiej pisma przewodniego do
złożonej oferty nie jest jednoznaczny z wyłączeniem stosowania prawa polskiego. Pismo to
sporządzone jest – zgodnie z wyjaśnieniami Emerson - na papierze firmowym firmy.
Nie możliwym więc było wyłączenie z jurysdykcji prawa polskiego. Wyłącznie jest
możliwe dopiero po zastrzeżenie prawa opcji.
Zarzut wadliwego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie potwierdził się.
W Rozdziale V SIWZ pkt 8 Zamawiający wskazał, iż w przypadku gdyby oferta zawierała
informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, wykonawca winien w sposób nie budzący wątpliwości zastrzec,

o które informacje chodzi. Emerson prawidłowo wyodrębnił ze składanej oferty, poprzez
umieszczenie w odrębnej kopercie załączonej do oferty, te elementy, które jego zdaniem
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a jedynie błędnie wskazał podstawę prawną ich
wyłączenia. O uznaniu za tajemnicę przedsiębiorstwa decyduje charakter informacji, które
zostały zastrzeżone, a nie wskazana przez wykonawcę podstawa prawna.

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp potwierdził się, gdyż Zamawiający nie
odrzucił oferty podlegającej odrzuceniu.

Zarzut naruszenia art. 2 pkt 5 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp nie potwierdził się, gdyż
Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, spośród ofert nie podlegających
odrzuceniu i zarzuty w stosunku do tej oferty nie potwierdziły się.

W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, nie uwzględniając kosztów
zastępstwa prawnego pełnomocnika Odwołującego ze względu na nie przedłożenie faktury,
zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r.
w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007r., Nr 128, poz. 886).

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

*
niepotrzebne skreślić