KIO/UZP 255/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Magdalena Pazura
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 255/08
WYROK
z dnia 4 kwietnia 2008r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek
Członkowie: Barbara Bettman
Magdalena Grabarczyk
Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 kwietnia 2008r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum: Impel Cleaning Sp. z o.o. 53-111 Wrocław, ul. Ślężna 118, Hospital
Serwis Sp. z o.o., 53-238 Wrocław, ul. Ostrowskiego 9 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Wojewódzki Szpital Zespolony, 62-504 Konin, ul. Szpitalna 45 protestu
z dnia 6 marca 2008r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego się oraz XXX - po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie ponownej oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Wojewódzki Szpital Zespolony, 62-504 Konin, ul.
Szpitalna 45
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Impel Cleaning Sp. z o.o. 53-111
Wrocław, ul. Ślężna 118, Hospital Serwis Sp. z o.o., 53-238 Wrocław, ul.
Ostrowskiego 9,
2) dokonać wpłaty kwoty 7664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Wojewódzki Szpital
Zespolony, 62-504 Konin, ul. Szpitalna 45 na rzecz Konsorcjum: Impel
Cleaning Sp. z o.o. 53-111 Wrocław, ul. Ślężna 118, Hospital Serwis
Sp. z o.o., 53-238 Wrocław, ul. Ostrowskiego 9 stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: Impel Cleaning Sp. z o.o.
53-111 Wrocław, ul. Ślężna 118, Hospital Serwis Sp. z o.o., 53-238
Wrocław, ul. Ostrowskiego 9.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Wojewódzki Szpital Zespolony w Koninie prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „sprzątanie
i dezynfekcję pomieszczeń WSZ w Koninie przy ul. Szpitalnej 43 i 45”.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. tj. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) zwanej dalej „ustawą”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej Nr 2007/S 244-297445 z dnia 19 grudnia 2007 roku.
Pismem z dnia 28 lutego 2008 roku, przekazanym Wykonawcom tego samego dnia
Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Przedsiębiorstwo Usług Socjalnych AS PAK Sp. z o.o. za cenę 968 731,74 zł brutto.
Pismem z dnia 6 marca 2008 roku czynność ta została oprotestowana przez innego
uczestnika postępowania tj. Konsorcjum Impel Cleaninig Sp. z o.o. oraz Hospital Serwis
Sp. z o.o.
Protestujący wniósł o odrzucenie ofert złożonych przez Wykonawców Przedsiębiorstwo
Usług Socjalnych AS PAK Sp. z o.o. oraz ISS Facility Services Sp. z o.o., wskazując na
naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy. W jego ocenie obie oferty zawierają błędy
w obliczeniu ceny, których nie można poprawić zgodnie z art. 88 ustawy. W uzasadnieniu
swojego stanowiska Protestujący wskazał, że w załączniku nr 2 do oferty Formularz cenowy
zarówno wybrany Wykonawca AS PAK Sp. z o.o., jaki i ISS sp. z o.o. w wierszu dotyczącym
usługi „transportu zwłok” zastosował stawkę VAT 22 % a nie jak powinno być VAT
zwolniony.
Protestujący wskazał, że z projektu umowy (załącznik nr 28 do SIWZ) wynika, że transport
zwłok jest przez Zamawiającego traktowany odrębnie, a więc jako odrębna usługa powinien
być sklasyfikowany w PKWiU 85.14.18-00.00 jako „usługi w zakresie ochrony zdrowia
ludzkiego, pozostałe gdzie indziej niesklasyfikowane” - zwolnione z VAT na podstawie zał. nr
4, (poz.9) do ustawy o podatku VAT. Na poparcie swojego stanowiska Protestujący
przestawił pismo Urzędu Statystycznego w Łodzi z dnia 05.02.2008 roku, z którego wynika
przyporządkowanie usług transportu zwłok do wskazanego przez Protestującego numeru
PKWIU.
Dodatkowo w odniesieniu do oferty AS PAK Sp. z o.o.. Protestujący podniósł zarzut
naruszenia zasady jawności, poprzez zastrzeżenie w ofercie najkorzystniejszej dokumentów,
które w jego ocenie nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i wniósł o odrzucenie tej oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy.
W ocenie Protestującego dane dotyczące opłacania składek ubezpieczeniowych czy
podatków nie mają charakteru wskazanego w definicji tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż
trudno uznać, iż dane te posiadają wartość gospodarczą i można je pozyskać legalnie,
posługując się ustawą o dostępie do informacji publicznej. Podobnie nie stanowi tajemnicy
przedsiębiorstwa informacja o zamówieniach publicznych realizowanych na rzecz
Zamawiających obowiązanych do stosowania przepisów ustawy prawo zamówień
publicznych. Nie sposób też uznać za spełniające wymóg ochrony tajemnicy informacje
dotyczące sytuacji finansowej spółek publicznych zobowiązanych do publikacji wyników
finansowych na podstawie przepisów o rachunkowości.
Zamawiający pismem z dnia 14 marca 2008 roku oddalił protest. Nie zgadzając się
z argumentacją Protestującego dotyczącą zastosowania niewłaściwej stawki podatku VAT
na usługi transportu zwłok podniósł, że zakwalifikowanie usług transportu zwłok do
odpowiedniej kategorii PKWiU uzależnione jest od zakresu prowadzonej działalności
ujawnionej w KRS, zaś Wykonawca AS PAK Sp. z o.o. nie posiada w przedmiocie swojej
działalności usług w „zakresie ochrony zdrowia ludzkiego pozostałych, gdzie indziej
niesklasyfikowanych” o numerze PKWiU 85.14.18-00.00, co wynika z załączonego do oferty
odpisu z KRS tej spółki dział 3, podrubryka 1. Ponadto załączone przez Protestującego
pismo z Urzędu Statystycznego w Łodzi stanowi opinię w konkretnej sprawie, dla
konkretnego podmiotu i jako takie nie jest wiążące dla innych podmiotów biorących udział
w postępowaniu.
W odniesieniu do wadliwego zastrzeżenia w ofercie AS PAK Sp. z o.o. tajemnicy
przedsiębiorstwa Zamawiający wskazał, że zastrzeżone przez Wykonawcę dane dotyczą,
zgodnie z Uchwałą Sądu Najwyższego (wyrok z 5 września 2001 r., I CKN I l OSNC 2002/5/)
jedynie informacji, których osoba zainteresowana nie może uzyskać w zwykłej i dozwolonej
drodze. Są to: informacja z banku potwierdzająca wysokość środków finansowych, wykaz
narzędzi i urządzeń, wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia wraz
z informacjami potwierdzonymi odpowiednimi dokumentami na temat ich kwalifikacji
zawodowych, doświadczenia i wykształcenia, a także zakresu wykonywanych przez nich
czynności, wykaz środków czystości i wymaganych środków dezynfekcji, obsada osobowa
na poszczególnych powierzchniach.
Nie zgadzając się z decyzją Zamawiającego Protestujący w dniu 19 marca 2008 roku wniósł
odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, w którym podtrzymał zarzuty i wnioski
zawarte w proteście i wniósł o:
1. nakazanie Zamawiającemu uchylenia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty
Wykonawcy AS PAK sp. z o. o.,
2. nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Wykonawcy AS PAK sp. z o. o. na
podstawie art. 89 ust 1 pkt 6 ustawy ponieważ oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny
oraz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 1 ustawy ze względu na bezprawne utajnienie
oferty w zakresie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału,
3. nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Wykonawcy ISS sp. z o. o. na
podstawie art. 89 ust 1 pkt 6 ustawy z uwagi na to, że oferta zawiera błędy
w obliczeniu ceny,
4. nakazanie Zamawiającemu ponownej oceny ofert i dokonania wyboru
najkorzystniejszej oferty spośród ofert ważnych.
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ofert, specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz ogłoszenia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia
i stanowiska pełnomocników stron złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający
Krajowej Izby Odwoławczej ustalił i zważył, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący jako podmiot, który
złożył ofertę w niniejszym postępowaniu i zgłaszający zarzuty w stosunku do ofert
bezpośrednio poprzedzających go w rankingu zgodnie z ustalonymi kryteriami, zachowuje
interes prawny we wniesieniu środków ochrony prawnej.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego zastosowania niewłaściwej stawki podatku
VAT na „usługę transportu zwłok” przez Wykonawców AS PAK Sp. z o. o oraz ISS
Sp. z o. o., skład orzekający uznał ten zarzut za nieuzasadniony i nie dopatrzył się
naruszenia art. 89 ust.1 pkt 1 ustawy.
Na wstępie należy zwrócić uwagę, że Urząd Statystyczny z Łodzi jest organem
upoważnionym do dokonywania klasyfikacji danych usług do odpowiedniej grupy Polskiej
Klasyfikacji Wyrobów i Usług, zaś wydawane przez niego opinie są jedynie pomocne, ale
niewiążące w zakresie interpretacji przepisów podatkowych. Organami upoważnionymi do
wydawania decyzji w sprawie zastosowania właściwej stawki podatku VAT są urzędy
skarbowe. Zatem przedstawiona opinia Urzędu Statystycznego w Łodzi z dnia 5 lutego 2008
roku, przyporządkowująca „usługi transportu zwłok” do wskazanego numeru PKWIU nie
może, w ocenie składu orzekającego stanowić podstawy do wydania wiążącej decyzji
w sprawie zastosowania właściwej stawki podatku VAT.
Nie można zgodzić się także ze stanowiskiem Zamawiającego zaprezentowanym
w rozstrzygnięciu protestu, że fakt braku określenia w przedmiocie działalności wymienionej
w Krajowym Rejestrze Sądowym usług o numerze PKWIU 85.14.18-00.00 wyłącza
zastosowanie zwolnienia z podatku VAT na usługi objęte tym numerem PKWIU, tj. usługi
w zakresie ochrony zdrowia ludzkiego, gdzie indziej nie sklasyfikowane. Zgodnie z art.40
ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym z dnia 20 sierpnia 1997 roku (Dz. U. z 2001 nr 17
poz. 209) w dziale 3 KRS określa się przedmiot działalności według Polskiej Klasyfikacji
Działalności (PKD) a nie PKWIU. Należy zauważyć, że są to różne klasyfikacje, odmienny
jest ich zakres, funkcje i cel dla których zostały utworzone. Nie można zatem, w ocenie
składu orzekającego Izby, uznać za uzasadnionego poglądu, że zakres ujawnionej w KRS
działalności ma wpływ na wysokość stosowanego przez podmiot podatku od towarów
i usług.
Przedmiotem zamówienia publicznego jest kompleksowe utrzymanie czystości
w pomieszczeniach szpitala wraz z dystrybucją posiłków i myciem naczyń oraz transport
zwłok z oddziałów szpitalnych do miejsca przechowywania, tj. chłodni w Zakładzie
Patomorfologii.
Przedmiot zamówienia ma więc charakter mieszany, składają się na niego różne usługi,
objęte odmiennymi stawkami podatku VAT. W ocenie składu orzekającego uzasadnione jest
zatem przyjęcie stanowiska prezentowanego wielokrotnie w opiniach wydawanych przez
Urząd Statystyczny w Łodzi, że w przypadku usług na które składa się kombinacja różnych
czynności, cała usługa powinna być klasyfikowana tak jakby składała się z usługi, która
nadaje całości zasadniczy charakter. Podobną opinię zaprezentował Sąd Okręgowy
w Krakowie w wyroku z dnia 26 września 2006 roku (sygn. akt XII Ga 317/07).
W ocenie składu orzekającego analiza treści całości dokumentacji, w szczególności
postanowień § 1 projektu umowy nr 69/ 2007 (załącznik nr 28 do specyfikacji), opisu
przedmiotu zamówienia zawartego w § 3, a także analiza treści formularza ofertowego, gdzie
ocenie podlegała całkowita cena brutto za wszystkie usługi wchodzące w zakres zamówienia
skłania do uznania, że „usługa transportu zwłok” nie została wyodrębniona z całości
przedmiotu zamówienia. Wskazane wyżej dokumenty opisują łącznie wszystkie świadczone
w ramach przedmiotowego zamówienia usługi.
Dodatkowo należy wskazać, że również z treści ogłoszenia o zamówieniu zamieszczonego
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 19 grudnia 2007 roku wynika, że
Zamawiający traktuje usługę transportu zwłok jako usługę łączną z innymi usługami
realizowanymi w ramach przedmiotu zamówienia. Świadczą o tym podane w treści
ogłoszenia kody Wspólnego Słownika Zamówień Publicznych (CPV), które odpowiadają
usłudze sprzątania (kod 74700000) oraz usłudze dezynfekcji (kod 7421100).
Odwołujący, uzasadniając swoje stanowisko w kwestii odrębności usług transportu zwłok
oparł się wyłącznie na treści § 2 projektu umowy nr 69/2007 (załącznik nr 28 do SIWZ),
z którego wynika, że za usługi sprzątania Zamawiający zapłaci wynagrodzenie obliczone
według ilości m2 powierzchni, objętej zamówieniem (cena kosztorysowa), zaś za transport
zwłok z oddziałów szpitalnych do miejsca przechowywania przysługuje wynagrodzenie
ryczałtowe.
Nie można zatem zgodzić się z twierdzeniem zaprezentowanym przez Zamawiającego, że
całkowita cena oferty ma charakter ryczałtowy, a zatem skład orzekający stwierdza, że nie
może mieć zastosowania przepis art. 88 ust 1 pkt 3 a ustawy, który dopuszcza przyjęcia
ceny ryczałtowej bez względu na sposób jej obliczenia.
Przytoczony przez Odwołującego § 2 projektu umowy stanowi jedynie o sposobie rozliczenia
usług, co nie zmienia faktu, że usługa ta jest ujmowana w innych dokumentach jako usługa
łączna. Jeśli zatem treść umowy i specyfikacji traktuje zamówienie jako całość to zdaniem
składu orzekającego Izby nie jest uzasadnione wyodrębnienie usług transportu zwłok jako
usługi w zakresie ochrony zdrowia ludzkiego, pozostałych, gdzie indziej niż sklasyfikowanych
(PKWIU 85.14.18-00.00), a co za tym idzie traktowania tej usługi jako zwolnionej z podatku
VAT. Stanowisko to znajduje również oparcie w wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie
z dnia 26 września 2006 roku (sygn. akt XII Ga 317/07).
Odnosząc się do zastrzeżenia w ofercie AS PAK Sp. z o.o. tajemnicy przedsiębiorstwa
w stosunku do niektórych dokumentów zamieszczonych w ofercie, skład orzekający Izby
zwraca uwagę na okoliczność, że jawność postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jest jedną z fundamentalnych zasad udzielania zamówień publicznych i może
ona być ograniczana wyłącznie w szczególnie uzasadnionych przypadkach, określonych
w ustawie. Wyjątek od zasady jawności postępowania został wprowadzony w art. 8 ust 3
ustawy i odnosi się do informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z treścią art. 11 pkt 4 ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. nr 47, poz. 211
z późn. zmianami) pod pojęciem tajemnicy przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do
publicznej wiadomości informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Zgodnie z ugruntowaną linią orzecznictwa prezentowaną przez sądy powszechne (wyrok
Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r., I CKN 304/00, OSNC 2001, nr 4, poz.59),
aby daną informację uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa muszą zostać spełnione łącznie
następujące warunki:
1. informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub inny posiadający wartość gospodarczą,
2. informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3. podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Przyjmuje się, że informacja ma charakter technologiczny, techniczny jeśli dotyczy sposobów
wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Za informację organizacyjną
przyjmuje się całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia
przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Informacja
stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa nie może być ujawniona do wiadomości publicznej,
co oznacza, że nie może to być informacja znana ogółowi lub osobom, które ze względu na
prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem.
Zatem pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, jako wyjątek od zasady jawności postępowania
o zamówienie publiczne musi być interpretowane ściśle.
Biorąc pod uwagę orzecznictwo sądów oraz zacytowaną wyżej definicję legalną tajemnicy
przedsiębiorstwa, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej stoi na stanowisku, że
dokumenty zastrzeżone w ofercie Wykonawcy AS PAK Sp. z o.o. nie spełniają przesłanek,
o których mowa w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a zatem ich treść nie może
być objęta tajemnicą przedsiębiorstwa.
W szczególności należy zauważyć, że tajemnicą przedsiębiorstwa nie może być objęta
informacja z banku o wysokości posiadanych środków finansowych, gdyż nie jest ona
informacją techniczną, technologiczną, organizacyjną czy inną posiadającą wartość
gospodarczą. Informacja z banku z dnia 22 stycznia 2008 roku, zamieszczona w ofercie
AS PAK Sp. z o.o., potwierdza jedynie spełnienie warunków udziału w postępowaniu
w zakresie posiadania wymaganych przez Zamawiającego środków finansowych
w wysokości min. 150 000 zł. Warunek ten jest jawny i został podany do wiadomości
publicznej w treści specyfikacji i ogłoszenia. W ocenie składu orzekającego Izby opinia
bankowa, załączona w ofercie uznanej za najkorzystniejszą, nie zawiera żadnych danych,
które mogłyby stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa i które powodowałyby konieczność
utajnienia całej jej treści.
Podobnie nie można uznać za stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa wykazów narzędzi,
urządzeń, środków czystości i środków dezynfekcyjnych. Przedmiotem zamówienia
publicznego jest standardowe sprzątanie pomieszczeń szpitala zgodnie z zasadami sztuki
z użyciem narzędzi oraz środków czystości powszechnie dostępnych na rynku, zatem nie
można uznać, że nazwy urządzeń czy środków czystości, stosowanych przy realizacji
przedmiotowego zamówienia stanowią tajemnicę prawem chronioną.
W ocenie składu orzekającego Izby tajemnicą przedsiębiorstwa nie mogą również zostać
objęte wykazy osób, które będą wykonywać zamówienie wraz z informacją o ich
kwalifikacjach, a także obsada osobowa na poszczególnych powierzchniach. Informacje
zamieszczone w wymienionych wykazach (załącznik nr 12 do specyfikacji) są informacjami
jawnymi, w szczególności, że zawierają wyłącznie dane wymagane przez Zamawiającego
w publicznym ogłoszeniu i specyfikacji. W tym zakresie należy podzielić pogląd wyrażony
w wyroku Sądu Okręgowego w Koszalinie z dnia 8 grudnia 2005 roku (Sygn. akt. VIII Ca
881/05), że nie jest możliwe utajnienie dokumentów potwierdzających posiadanie przez
osoby odpowiednich uprawnień, w tym także posiadanych kwalifikacji.
Skład orzekający Izby, nie podziela jednak stanowiska Odwołującego co do konsekwencji
prawnych związanych z wadliwym zastrzeżeniem w ofercie informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa. Okoliczność zamieszczenia w ofercie informacji, które w ocenie
składu orzekającego nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie przesądza o konieczności automatycznego
odrzucenia oferty jako niezgodnej z art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy.
Negatywna weryfikacji charakteru informacji objętych przez Wykonawcę zastrzeżeniem
zakazu ich udostępniania dowodzi jedynie bezskuteczności dokonanego zastrzeżenia, tym
samym obowiązek odrzucenia oferty zostaje wyłączony. W konsekwencji oferta taka winna
być przedmiotem oceny w postępowaniu o udzielenie zamówienia, z tym że Zamawiający
zobowiązany jest ujawnić także te informacje, które Wykonawca objął swoim bezskutecznym
zastrzeżeniem zakazu ich udostępniania.
Stanowisko to zostało potwierdzone uchwałą SN z dnia 21 października 2005 roku, III CZP
74/05, gdzie Sąd Najwyższy wyraził pogląd, że „w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego Zamawiający bada skuteczność dokonanego przez oferenta - na podstawie art.
96 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. Nr 19, poz.
177, ze zm.) - zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających
spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia, o którym mowa w art. 96 ust. 4 tej
ustawy, jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji”. Stanowisko to
zachowuje pełną aktualność na gruncie obecnie obowiązujących przepisów prawa.
Biorąc pod uwagę powyższe, skład orzekający Izby podzielając pogląd
zaprezentowany przez Odwołującego, że zastrzeżone przez Wykonawcę dokumenty nie
stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa nie zgadza się ze stanowiskiem co do konieczności
odrzucenia tej oferty jako niezgodnej z treścią specyfikacji. Zamawiający winien dokładnie
badać oferty pod kątem spełnienia przez zastrzeżone informacje wszystkich przesłanek
określonych w art. 11 ust. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a uznając
bezskuteczność poczynionego przez Wykonawcę zastrzeżenia zobowiązany jest ujawnić
zastrzeżone przez niego dokumenty.
Wobec powyższego zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy poprzez nie odrzucenie
oferty, która zawiera dokumenty wadliwie uznane za stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa,
w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nie znalazł potwierdzenia.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. Uwzględniono koszty wynagrodzenia
pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3600,00 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Koninie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 4 kwietnia 2008r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek
Członkowie: Barbara Bettman
Magdalena Grabarczyk
Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 kwietnia 2008r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum: Impel Cleaning Sp. z o.o. 53-111 Wrocław, ul. Ślężna 118, Hospital
Serwis Sp. z o.o., 53-238 Wrocław, ul. Ostrowskiego 9 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Wojewódzki Szpital Zespolony, 62-504 Konin, ul. Szpitalna 45 protestu
z dnia 6 marca 2008r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego się oraz XXX - po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie ponownej oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Wojewódzki Szpital Zespolony, 62-504 Konin, ul.
Szpitalna 45
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Impel Cleaning Sp. z o.o. 53-111
Wrocław, ul. Ślężna 118, Hospital Serwis Sp. z o.o., 53-238 Wrocław, ul.
Ostrowskiego 9,
2) dokonać wpłaty kwoty 7664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Wojewódzki Szpital
Zespolony, 62-504 Konin, ul. Szpitalna 45 na rzecz Konsorcjum: Impel
Cleaning Sp. z o.o. 53-111 Wrocław, ul. Ślężna 118, Hospital Serwis
Sp. z o.o., 53-238 Wrocław, ul. Ostrowskiego 9 stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: Impel Cleaning Sp. z o.o.
53-111 Wrocław, ul. Ślężna 118, Hospital Serwis Sp. z o.o., 53-238
Wrocław, ul. Ostrowskiego 9.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Wojewódzki Szpital Zespolony w Koninie prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „sprzątanie
i dezynfekcję pomieszczeń WSZ w Koninie przy ul. Szpitalnej 43 i 45”.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. tj. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) zwanej dalej „ustawą”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej Nr 2007/S 244-297445 z dnia 19 grudnia 2007 roku.
Pismem z dnia 28 lutego 2008 roku, przekazanym Wykonawcom tego samego dnia
Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Przedsiębiorstwo Usług Socjalnych AS PAK Sp. z o.o. za cenę 968 731,74 zł brutto.
Pismem z dnia 6 marca 2008 roku czynność ta została oprotestowana przez innego
uczestnika postępowania tj. Konsorcjum Impel Cleaninig Sp. z o.o. oraz Hospital Serwis
Sp. z o.o.
Protestujący wniósł o odrzucenie ofert złożonych przez Wykonawców Przedsiębiorstwo
Usług Socjalnych AS PAK Sp. z o.o. oraz ISS Facility Services Sp. z o.o., wskazując na
naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy. W jego ocenie obie oferty zawierają błędy
w obliczeniu ceny, których nie można poprawić zgodnie z art. 88 ustawy. W uzasadnieniu
swojego stanowiska Protestujący wskazał, że w załączniku nr 2 do oferty Formularz cenowy
zarówno wybrany Wykonawca AS PAK Sp. z o.o., jaki i ISS sp. z o.o. w wierszu dotyczącym
usługi „transportu zwłok” zastosował stawkę VAT 22 % a nie jak powinno być VAT
zwolniony.
Protestujący wskazał, że z projektu umowy (załącznik nr 28 do SIWZ) wynika, że transport
zwłok jest przez Zamawiającego traktowany odrębnie, a więc jako odrębna usługa powinien
być sklasyfikowany w PKWiU 85.14.18-00.00 jako „usługi w zakresie ochrony zdrowia
ludzkiego, pozostałe gdzie indziej niesklasyfikowane” - zwolnione z VAT na podstawie zał. nr
4, (poz.9) do ustawy o podatku VAT. Na poparcie swojego stanowiska Protestujący
przestawił pismo Urzędu Statystycznego w Łodzi z dnia 05.02.2008 roku, z którego wynika
przyporządkowanie usług transportu zwłok do wskazanego przez Protestującego numeru
PKWIU.
Dodatkowo w odniesieniu do oferty AS PAK Sp. z o.o.. Protestujący podniósł zarzut
naruszenia zasady jawności, poprzez zastrzeżenie w ofercie najkorzystniejszej dokumentów,
które w jego ocenie nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i wniósł o odrzucenie tej oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy.
W ocenie Protestującego dane dotyczące opłacania składek ubezpieczeniowych czy
podatków nie mają charakteru wskazanego w definicji tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż
trudno uznać, iż dane te posiadają wartość gospodarczą i można je pozyskać legalnie,
posługując się ustawą o dostępie do informacji publicznej. Podobnie nie stanowi tajemnicy
przedsiębiorstwa informacja o zamówieniach publicznych realizowanych na rzecz
Zamawiających obowiązanych do stosowania przepisów ustawy prawo zamówień
publicznych. Nie sposób też uznać za spełniające wymóg ochrony tajemnicy informacje
dotyczące sytuacji finansowej spółek publicznych zobowiązanych do publikacji wyników
finansowych na podstawie przepisów o rachunkowości.
Zamawiający pismem z dnia 14 marca 2008 roku oddalił protest. Nie zgadzając się
z argumentacją Protestującego dotyczącą zastosowania niewłaściwej stawki podatku VAT
na usługi transportu zwłok podniósł, że zakwalifikowanie usług transportu zwłok do
odpowiedniej kategorii PKWiU uzależnione jest od zakresu prowadzonej działalności
ujawnionej w KRS, zaś Wykonawca AS PAK Sp. z o.o. nie posiada w przedmiocie swojej
działalności usług w „zakresie ochrony zdrowia ludzkiego pozostałych, gdzie indziej
niesklasyfikowanych” o numerze PKWiU 85.14.18-00.00, co wynika z załączonego do oferty
odpisu z KRS tej spółki dział 3, podrubryka 1. Ponadto załączone przez Protestującego
pismo z Urzędu Statystycznego w Łodzi stanowi opinię w konkretnej sprawie, dla
konkretnego podmiotu i jako takie nie jest wiążące dla innych podmiotów biorących udział
w postępowaniu.
W odniesieniu do wadliwego zastrzeżenia w ofercie AS PAK Sp. z o.o. tajemnicy
przedsiębiorstwa Zamawiający wskazał, że zastrzeżone przez Wykonawcę dane dotyczą,
zgodnie z Uchwałą Sądu Najwyższego (wyrok z 5 września 2001 r., I CKN I l OSNC 2002/5/)
jedynie informacji, których osoba zainteresowana nie może uzyskać w zwykłej i dozwolonej
drodze. Są to: informacja z banku potwierdzająca wysokość środków finansowych, wykaz
narzędzi i urządzeń, wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia wraz
z informacjami potwierdzonymi odpowiednimi dokumentami na temat ich kwalifikacji
zawodowych, doświadczenia i wykształcenia, a także zakresu wykonywanych przez nich
czynności, wykaz środków czystości i wymaganych środków dezynfekcji, obsada osobowa
na poszczególnych powierzchniach.
Nie zgadzając się z decyzją Zamawiającego Protestujący w dniu 19 marca 2008 roku wniósł
odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, w którym podtrzymał zarzuty i wnioski
zawarte w proteście i wniósł o:
1. nakazanie Zamawiającemu uchylenia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty
Wykonawcy AS PAK sp. z o. o.,
2. nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Wykonawcy AS PAK sp. z o. o. na
podstawie art. 89 ust 1 pkt 6 ustawy ponieważ oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny
oraz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 1 ustawy ze względu na bezprawne utajnienie
oferty w zakresie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału,
3. nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Wykonawcy ISS sp. z o. o. na
podstawie art. 89 ust 1 pkt 6 ustawy z uwagi na to, że oferta zawiera błędy
w obliczeniu ceny,
4. nakazanie Zamawiającemu ponownej oceny ofert i dokonania wyboru
najkorzystniejszej oferty spośród ofert ważnych.
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ofert, specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz ogłoszenia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia
i stanowiska pełnomocników stron złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający
Krajowej Izby Odwoławczej ustalił i zważył, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący jako podmiot, który
złożył ofertę w niniejszym postępowaniu i zgłaszający zarzuty w stosunku do ofert
bezpośrednio poprzedzających go w rankingu zgodnie z ustalonymi kryteriami, zachowuje
interes prawny we wniesieniu środków ochrony prawnej.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego zastosowania niewłaściwej stawki podatku
VAT na „usługę transportu zwłok” przez Wykonawców AS PAK Sp. z o. o oraz ISS
Sp. z o. o., skład orzekający uznał ten zarzut za nieuzasadniony i nie dopatrzył się
naruszenia art. 89 ust.1 pkt 1 ustawy.
Na wstępie należy zwrócić uwagę, że Urząd Statystyczny z Łodzi jest organem
upoważnionym do dokonywania klasyfikacji danych usług do odpowiedniej grupy Polskiej
Klasyfikacji Wyrobów i Usług, zaś wydawane przez niego opinie są jedynie pomocne, ale
niewiążące w zakresie interpretacji przepisów podatkowych. Organami upoważnionymi do
wydawania decyzji w sprawie zastosowania właściwej stawki podatku VAT są urzędy
skarbowe. Zatem przedstawiona opinia Urzędu Statystycznego w Łodzi z dnia 5 lutego 2008
roku, przyporządkowująca „usługi transportu zwłok” do wskazanego numeru PKWIU nie
może, w ocenie składu orzekającego stanowić podstawy do wydania wiążącej decyzji
w sprawie zastosowania właściwej stawki podatku VAT.
Nie można zgodzić się także ze stanowiskiem Zamawiającego zaprezentowanym
w rozstrzygnięciu protestu, że fakt braku określenia w przedmiocie działalności wymienionej
w Krajowym Rejestrze Sądowym usług o numerze PKWIU 85.14.18-00.00 wyłącza
zastosowanie zwolnienia z podatku VAT na usługi objęte tym numerem PKWIU, tj. usługi
w zakresie ochrony zdrowia ludzkiego, gdzie indziej nie sklasyfikowane. Zgodnie z art.40
ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym z dnia 20 sierpnia 1997 roku (Dz. U. z 2001 nr 17
poz. 209) w dziale 3 KRS określa się przedmiot działalności według Polskiej Klasyfikacji
Działalności (PKD) a nie PKWIU. Należy zauważyć, że są to różne klasyfikacje, odmienny
jest ich zakres, funkcje i cel dla których zostały utworzone. Nie można zatem, w ocenie
składu orzekającego Izby, uznać za uzasadnionego poglądu, że zakres ujawnionej w KRS
działalności ma wpływ na wysokość stosowanego przez podmiot podatku od towarów
i usług.
Przedmiotem zamówienia publicznego jest kompleksowe utrzymanie czystości
w pomieszczeniach szpitala wraz z dystrybucją posiłków i myciem naczyń oraz transport
zwłok z oddziałów szpitalnych do miejsca przechowywania, tj. chłodni w Zakładzie
Patomorfologii.
Przedmiot zamówienia ma więc charakter mieszany, składają się na niego różne usługi,
objęte odmiennymi stawkami podatku VAT. W ocenie składu orzekającego uzasadnione jest
zatem przyjęcie stanowiska prezentowanego wielokrotnie w opiniach wydawanych przez
Urząd Statystyczny w Łodzi, że w przypadku usług na które składa się kombinacja różnych
czynności, cała usługa powinna być klasyfikowana tak jakby składała się z usługi, która
nadaje całości zasadniczy charakter. Podobną opinię zaprezentował Sąd Okręgowy
w Krakowie w wyroku z dnia 26 września 2006 roku (sygn. akt XII Ga 317/07).
W ocenie składu orzekającego analiza treści całości dokumentacji, w szczególności
postanowień § 1 projektu umowy nr 69/ 2007 (załącznik nr 28 do specyfikacji), opisu
przedmiotu zamówienia zawartego w § 3, a także analiza treści formularza ofertowego, gdzie
ocenie podlegała całkowita cena brutto za wszystkie usługi wchodzące w zakres zamówienia
skłania do uznania, że „usługa transportu zwłok” nie została wyodrębniona z całości
przedmiotu zamówienia. Wskazane wyżej dokumenty opisują łącznie wszystkie świadczone
w ramach przedmiotowego zamówienia usługi.
Dodatkowo należy wskazać, że również z treści ogłoszenia o zamówieniu zamieszczonego
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 19 grudnia 2007 roku wynika, że
Zamawiający traktuje usługę transportu zwłok jako usługę łączną z innymi usługami
realizowanymi w ramach przedmiotu zamówienia. Świadczą o tym podane w treści
ogłoszenia kody Wspólnego Słownika Zamówień Publicznych (CPV), które odpowiadają
usłudze sprzątania (kod 74700000) oraz usłudze dezynfekcji (kod 7421100).
Odwołujący, uzasadniając swoje stanowisko w kwestii odrębności usług transportu zwłok
oparł się wyłącznie na treści § 2 projektu umowy nr 69/2007 (załącznik nr 28 do SIWZ),
z którego wynika, że za usługi sprzątania Zamawiający zapłaci wynagrodzenie obliczone
według ilości m2 powierzchni, objętej zamówieniem (cena kosztorysowa), zaś za transport
zwłok z oddziałów szpitalnych do miejsca przechowywania przysługuje wynagrodzenie
ryczałtowe.
Nie można zatem zgodzić się z twierdzeniem zaprezentowanym przez Zamawiającego, że
całkowita cena oferty ma charakter ryczałtowy, a zatem skład orzekający stwierdza, że nie
może mieć zastosowania przepis art. 88 ust 1 pkt 3 a ustawy, który dopuszcza przyjęcia
ceny ryczałtowej bez względu na sposób jej obliczenia.
Przytoczony przez Odwołującego § 2 projektu umowy stanowi jedynie o sposobie rozliczenia
usług, co nie zmienia faktu, że usługa ta jest ujmowana w innych dokumentach jako usługa
łączna. Jeśli zatem treść umowy i specyfikacji traktuje zamówienie jako całość to zdaniem
składu orzekającego Izby nie jest uzasadnione wyodrębnienie usług transportu zwłok jako
usługi w zakresie ochrony zdrowia ludzkiego, pozostałych, gdzie indziej niż sklasyfikowanych
(PKWIU 85.14.18-00.00), a co za tym idzie traktowania tej usługi jako zwolnionej z podatku
VAT. Stanowisko to znajduje również oparcie w wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie
z dnia 26 września 2006 roku (sygn. akt XII Ga 317/07).
Odnosząc się do zastrzeżenia w ofercie AS PAK Sp. z o.o. tajemnicy przedsiębiorstwa
w stosunku do niektórych dokumentów zamieszczonych w ofercie, skład orzekający Izby
zwraca uwagę na okoliczność, że jawność postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jest jedną z fundamentalnych zasad udzielania zamówień publicznych i może
ona być ograniczana wyłącznie w szczególnie uzasadnionych przypadkach, określonych
w ustawie. Wyjątek od zasady jawności postępowania został wprowadzony w art. 8 ust 3
ustawy i odnosi się do informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z treścią art. 11 pkt 4 ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. nr 47, poz. 211
z późn. zmianami) pod pojęciem tajemnicy przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do
publicznej wiadomości informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Zgodnie z ugruntowaną linią orzecznictwa prezentowaną przez sądy powszechne (wyrok
Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r., I CKN 304/00, OSNC 2001, nr 4, poz.59),
aby daną informację uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa muszą zostać spełnione łącznie
następujące warunki:
1. informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub inny posiadający wartość gospodarczą,
2. informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3. podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Przyjmuje się, że informacja ma charakter technologiczny, techniczny jeśli dotyczy sposobów
wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Za informację organizacyjną
przyjmuje się całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia
przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Informacja
stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa nie może być ujawniona do wiadomości publicznej,
co oznacza, że nie może to być informacja znana ogółowi lub osobom, które ze względu na
prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem.
Zatem pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, jako wyjątek od zasady jawności postępowania
o zamówienie publiczne musi być interpretowane ściśle.
Biorąc pod uwagę orzecznictwo sądów oraz zacytowaną wyżej definicję legalną tajemnicy
przedsiębiorstwa, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej stoi na stanowisku, że
dokumenty zastrzeżone w ofercie Wykonawcy AS PAK Sp. z o.o. nie spełniają przesłanek,
o których mowa w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a zatem ich treść nie może
być objęta tajemnicą przedsiębiorstwa.
W szczególności należy zauważyć, że tajemnicą przedsiębiorstwa nie może być objęta
informacja z banku o wysokości posiadanych środków finansowych, gdyż nie jest ona
informacją techniczną, technologiczną, organizacyjną czy inną posiadającą wartość
gospodarczą. Informacja z banku z dnia 22 stycznia 2008 roku, zamieszczona w ofercie
AS PAK Sp. z o.o., potwierdza jedynie spełnienie warunków udziału w postępowaniu
w zakresie posiadania wymaganych przez Zamawiającego środków finansowych
w wysokości min. 150 000 zł. Warunek ten jest jawny i został podany do wiadomości
publicznej w treści specyfikacji i ogłoszenia. W ocenie składu orzekającego Izby opinia
bankowa, załączona w ofercie uznanej za najkorzystniejszą, nie zawiera żadnych danych,
które mogłyby stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa i które powodowałyby konieczność
utajnienia całej jej treści.
Podobnie nie można uznać za stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa wykazów narzędzi,
urządzeń, środków czystości i środków dezynfekcyjnych. Przedmiotem zamówienia
publicznego jest standardowe sprzątanie pomieszczeń szpitala zgodnie z zasadami sztuki
z użyciem narzędzi oraz środków czystości powszechnie dostępnych na rynku, zatem nie
można uznać, że nazwy urządzeń czy środków czystości, stosowanych przy realizacji
przedmiotowego zamówienia stanowią tajemnicę prawem chronioną.
W ocenie składu orzekającego Izby tajemnicą przedsiębiorstwa nie mogą również zostać
objęte wykazy osób, które będą wykonywać zamówienie wraz z informacją o ich
kwalifikacjach, a także obsada osobowa na poszczególnych powierzchniach. Informacje
zamieszczone w wymienionych wykazach (załącznik nr 12 do specyfikacji) są informacjami
jawnymi, w szczególności, że zawierają wyłącznie dane wymagane przez Zamawiającego
w publicznym ogłoszeniu i specyfikacji. W tym zakresie należy podzielić pogląd wyrażony
w wyroku Sądu Okręgowego w Koszalinie z dnia 8 grudnia 2005 roku (Sygn. akt. VIII Ca
881/05), że nie jest możliwe utajnienie dokumentów potwierdzających posiadanie przez
osoby odpowiednich uprawnień, w tym także posiadanych kwalifikacji.
Skład orzekający Izby, nie podziela jednak stanowiska Odwołującego co do konsekwencji
prawnych związanych z wadliwym zastrzeżeniem w ofercie informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa. Okoliczność zamieszczenia w ofercie informacji, które w ocenie
składu orzekającego nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie przesądza o konieczności automatycznego
odrzucenia oferty jako niezgodnej z art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy.
Negatywna weryfikacji charakteru informacji objętych przez Wykonawcę zastrzeżeniem
zakazu ich udostępniania dowodzi jedynie bezskuteczności dokonanego zastrzeżenia, tym
samym obowiązek odrzucenia oferty zostaje wyłączony. W konsekwencji oferta taka winna
być przedmiotem oceny w postępowaniu o udzielenie zamówienia, z tym że Zamawiający
zobowiązany jest ujawnić także te informacje, które Wykonawca objął swoim bezskutecznym
zastrzeżeniem zakazu ich udostępniania.
Stanowisko to zostało potwierdzone uchwałą SN z dnia 21 października 2005 roku, III CZP
74/05, gdzie Sąd Najwyższy wyraził pogląd, że „w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego Zamawiający bada skuteczność dokonanego przez oferenta - na podstawie art.
96 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. Nr 19, poz.
177, ze zm.) - zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających
spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia, o którym mowa w art. 96 ust. 4 tej
ustawy, jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji”. Stanowisko to
zachowuje pełną aktualność na gruncie obecnie obowiązujących przepisów prawa.
Biorąc pod uwagę powyższe, skład orzekający Izby podzielając pogląd
zaprezentowany przez Odwołującego, że zastrzeżone przez Wykonawcę dokumenty nie
stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa nie zgadza się ze stanowiskiem co do konieczności
odrzucenia tej oferty jako niezgodnej z treścią specyfikacji. Zamawiający winien dokładnie
badać oferty pod kątem spełnienia przez zastrzeżone informacje wszystkich przesłanek
określonych w art. 11 ust. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a uznając
bezskuteczność poczynionego przez Wykonawcę zastrzeżenia zobowiązany jest ujawnić
zastrzeżone przez niego dokumenty.
Wobec powyższego zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy poprzez nie odrzucenie
oferty, która zawiera dokumenty wadliwie uznane za stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa,
w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nie znalazł potwierdzenia.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. Uwzględniono koszty wynagrodzenia
pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3600,00 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Koninie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić