KIO/UZP 262/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Magdalena Sierakowska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 262/08
WYROK
z dnia 8 kwietnia 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz
Członkowie: Ryszard Tetzlaff
Agnieszka Trojanowska
Protokolant: Magdalena Sierakowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 kwietnia 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum Firm: Omnitech Sp. z o.o. - lider konsorcjum, Transport Osobowy
Tadeusz Powichrowski, Bytom, ul. Schenka 1A / 2 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Komunikacyjny Związek Komunalny Górnośląskiego Okręgu
Przemysłowego, Katowice, ul. Barbary 21a protestu z dnia 5 marca 2008 r.
przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego xxx po stronie
odwołującego się oraz xxx - po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania i nakazuje wykonanie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
07.02.2008 r. sygn. akt KIO/UZP 42/08.
2. kosztami postępowania obciąża Komunikacyjny Związek Komunalny Górnośląskiego
Okręgu Przemysłowego, Katowice, ul. Barbary 21a
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Konsorcjum Firm: Omnitech Sp. z o.o. - lider
konsorcjum, Transport Osobowy Tadeusz Powichrowski, Bytom, ul.
Schenka 1A / 2.
2) dokonać wpłaty kwoty 7664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćdziesiąt
cztery złote zero groszy) przez Komunikacyjny Związek Komunalny
Górnośląskiego Okręgu Przemysłowego, Katowice, ul. Barbary 21a na
rzecz Konsorcjum Firm: Omnitech Sp. z o.o. - lider konsorcjum,
Transport Osobowy Tadeusz Powichrowski, Bytom, ul. Schenka 1A / 2,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu oraz
kosztów zastępstwa prawnego.
3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum Firm: Omnitech Sp. z o.o. -
lider konsorcjum, Transport Osobowy Tadeusz Powichrowski, Bytom, ul.
Schenka 1A / 2.
U z a s a d n i e n i e
Ogłoszenie o zamówieniu Komunikacyjnego Związku Komunalnego Górnośląskiego
Okręgu Przemysłowego, ul. Wita Stwosza 31, 40-042 Katowice zwanego dalej
„Zamawiającym” w trybie przetargu nieograniczonego na wykonywanie usług autobusowego
transportu publicznego na liniach komunikacji miejskiej nr 57, 80, 288 (Znak sprawy:
ZP/PO/48/PZ/73/07), opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 03.11.2007r. pod poz. 2007/S212-257950.
Pismem z dnia 05.03.2008r. Konsorcjum wykonawców : Omnitech Sp. z o.o. ul.
Zygmunta Starego 6, 44 -100 Gliwice – Lider konsorcjum oraz Transport Osobowy Tadeusz
Powichrowski ul. Gen. De Gaulla 32/7, 41 – 800 Zabrze reprezentowane przez Lidera
Konsorcjum zwanego dalej „OMNITECH” złożyło protest na czynność Zamawiającego
polegającą na unieważnieniu postępowania, żądając :
1. unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,
2. zawarcia umowy z Odwołującym z uwagi na fakt, że jego oferta została wybrana
przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza w przedmiotowym postępowaniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004r. – Prawo zamówień publicznych ( Dz. U. j. t. 2007 nr 223, poz. 1655
) zwanej dalej „ustawą” : art. 7 ust. 1 , art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy.
Odwołujący wskazał na swój interes prawny w zaskarżeniu decyzji Zamawiającego
sprowadzający się do uniemożliwienia tą decyzją uzyskania zamówienia, pomimo że jego
oferta została wybrana jako najkorzystniejsza.
W złożonym proteście Odwołujący wskazał, ze pismem z dnia 28 lutego 2008r. został
poinformowany o unieważnieniu postępowania, ponieważ w dniu 14 lutego 2008r. Prezydent
Miasta Gliwice zwrócił się z pismem o zmianę trasy i rozkłady jazdy linii autobusowej nr 57,
co w ocenie Zamawiającego stanowiło podstawę do unieważnienia postępowania zgodnie
z art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy.
W ocenie Odwołującego nie doszło do spełnienia przewidzianych w ustawie
przesłanek do unieważnienia postępowania, które muszą wystąpić łącznie to jest:
1. wystąpiła istotna zmiana okoliczności,
2. nie można było przewidzieć tych okoliczności,
3. prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie
publicznym.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający unieważniając postępowanie nie wykazał, że
dalsze jego prowadzenie nie leży w interesie publicznym, a nawet nie wykazał, że dalsze
jego prowadzenie nie leży w interesie Zamawiającego.
Przedmiotowe pismo Prezydenta M. Gliwic dotyczyło wydłużenia linii 57 oraz
zwiększenia pojemności autobusów na części kursów tejże linii.
Przywołał również zapis specyfikacji istotnych warunków zamówienia zwanych dalej SIWZ,
zgodnie z którymi przewidywano okresową możliwość zmiany zakresu zamówienia zarówno
przez jego zwiększenie jak i zmniejszenie, co regulował pkt 3.3. SIWZ. Wobec takiego
zapisu SIWZ, Odwołujący uznał za zasadne oprotestowanie decyzji Zamawiającego.
Odwołujący przywołał również art. 140 ust. 2 oraz art. 144 ust. 1 ustawy, które umożliwiają
zamawiającemu dokonanie zmian sposobu wykonania umowy, bez potrzeby jego
unieważnienia, co Zamawiający uczynił.
Ponadto Odwołujący wskazał, ze Zamawiający po ostatecznym rozstrzygnięciu tegoż
protestu powinien zawrzeć umowę z Odwołującym, jako składającym najkorzystniejszą
ofertę. Odwołujący wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu prowadzone było
postępowanie odwoławcze przed Krajową Izbą Odwoławczą, w wyniku którego stwierdzono,
że wobec treści oferty Odwołującego i treści SIWZ nie stwierdzono podstaw do odrzucenia
oferty Odwołującego. Według Odwołującego odrzucenie jego oferty naruszyłoby przepisy
ustawy, a także stałoby w sprzeczności z wyrokiem KIO. W związku z powyższym protest
powinien być uwzględniony.
Pismem z dnia 14.03.2008r. zn.PO-341/298/3314/08 Zamawiający nie widząc
podstaw do unieważnienia czynności unieważnienia postępowania i zawarcia umowy
z Odwołującym, oddalił protest.
W uzasadnieniu decyzji Zamawiający powołał się na wniosek Prezydenta Miasta
Gliwice z dnia 12.02.2008r., w którym wnosił o niezwłoczne wprowadzenie zmiany relacji
oraz rozkładu jazdy linii autobusowej nr 57 poprzez::
1. wydłużenie trasy linii od pętli Brzezinka w kierunku inwestycji “Tulipan Park Gliwice”
w celu zapewnienia możliwości dojazdu i powrotu pracowników firm zlokalizowanych
w tym obszarze,
2. wprowadzenie do obsługi linni autobusowych wielkopojemnych (przegubowych) we
wszystkich kursach realizowanych w dni robocze oraz w wybranych kursach w soboty,
kiedy istnieje największe zapotrzebowanie na przewozy.
W uzasadnieniu wniosku Prezydent Gliwic wskazuje się, że trasa autobusu linii 57
przebiega przez tereny charakteryzujące się wzmożonym rozwojem inwestycyjnym
i prowadzić to będzie do przepełnienia autobusów przewidzianych w SIWZ do obsługi tejże
linii.
Zamawiający przywołał uchwałę Zarządu Zamawiającego nr 23/ 2008 z dnia 04.03.2008r.,
na podstawie której przewidziano następujące zmiany na linii 57 :
1. tabor B 421.692 wzkm (aktualnie 1.471.674 wzkm) – zmniejszenie o 71,3 %,
2. tabor C 1.678.365 wzkm (aktualnie 560.717 wzkm) -zwiększenie o 199,3 %.
3. ilość autobusów została ustalona na 8 szt. w tym tabor B 3 szt. (aktualnie 3 szt.- bez
zmian) oraz tabor C 5 szt. w aktualnym postępowaniu 2 szt. - wzrost o 150%.
Ponadto rozkłady jazdy zostały dostosowane do wniosku Prezydenta.
W ocenie Zamawiającego organizacja lokalnego transportu zbiorowego jest działaniem
w interesie społeczności lokalnej i określić ją należy jako działanie w interesie dobra
publicznego, finansowanego z budżetu gmin. Nie można tu mówić o interesie
Zamawiającego , który jest jedynie organizatorem transportu zbiorowego i realizuje zadania
własne gmin w zakresie organizacji transportu zbiorowego w interesie publicznym.
Wniosek Prezydenta Miasta Gliwice jest z dnia 13.02.2008r., a Zamawiający
organizując przedmiotowy przetarg nie posiadał informacji o powyższych okolicznościach.
Zamawiający powyższych okoliczności nie mógł przewidzieć, a skoro postępowanie
dotyczy okresu 48 miesięcy, to wskazane było unieważnienie postępowania, celem
należytego zabezpieczenia interesów społeczności lokalnej.
W ocenie Zamawiającego bezzasadne jest przywoływanie przez Odwołującego pkt
3.3. SIWZ przewidującego czasowe zwiększenie lub ograniczenie zakresu świadczenia
usługi. Powyższy zapis jest przewidziany tylko na ewentualne okresy przejściowe w całym
48 miesięcznym okresie świadczenia usług.. Takie sytuacje Zamawiający przewidział na
przykład na okres remontów dróg, czy innych przeszkód w funkcjonowaniu zaplanowanego
świadczenia usług, którego zakres określa SIWZ.
Także argument Odwołującego, że wniosek dotyczy tylko jednej z trzech linii objętych
zamówieniem, jest nie do uwzględnienia, ponieważ Zamawiający nie przewidział zamówień
częściowych na poszczególne linie autobusowe. Zamawiający w wyniku przedmiotowego
postępowania nie może zawrzeć umowy na dwie linie to jest 80 i 288 z pominięciem linii 57.
Tak samo, w ocenie Zamawiającego, na uwzględnienie nie zasługuje argumentacja
Odwołującego, że Zamawiający może dokonać weryfikacji świadczenia usług na podstawie
art. 140 ust. 2 lub art. 144 ust. 1ustawy. Bowiem w przypadku pierwszym zmiana przed
zawarciem umowy może dotyczyć sposobu wykonania umowy, a nie zakresu świadczenia,
który nie może być rozbieżny z przedmiotem zamówienia określonym w ofercie
Odwołującego.
Także w drugim przypadku wskazanym przez Odwołującego nie jest to możliwa zmiana
postanowień umowy, ponieważ byłaby rozbieżność między złożoną ofertą, a zawartą umową
zmieniającą w istotny sposób zarówno przedmiot umowy, jak i tabor przy pomocy, którego
należałoby wykonywać umowę.
Także Zamawiający odnosząc się do rozważań Odwołującego na tle wydanego
wyroku KIO w sprawie o sygn. akt KIO/UZP/42/08, uznaje je za nieprawidłowe. Zgodnie
bowiem z tym wyrokiem nakazano ponowną ocenę ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego, ale po uprzednim wyjaśnieniu treści oferty na podstawie art. 87 ust.1 ustawy,
w zakresie zgodności treści oferty Odwołującego (zał. Nr 5 do oferty) z wymogiem
określonym w § 7 ust. 3 lit. f projektu umowy stanowiącym załącznik do SIWZ w zakresie
liczby miejsc siedzących podanych przez Odwołującego. Tak więc nie wynika z powyższego,
że oferta Odwołującego po złożonych wyjaśnieniach może nie ulec odrzuceniu.
Także zarzut Odwołującego, że Zamawiający nie dokonał unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenia oferty Odwołującego i ponownego wyboru
najkorzystniejszej oferty jest bezzasadny, w kontekście decyzji Zamawiającego
o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy w związku z uchwałą
Nr 20/2008 Zarządu Zamawiającego o unieważnieniu przetargu.
Uzasadniając w ten sposób swoje stanowisko Zamawiający nie uwzględnił protestu
Odwołującego.
Pismem z dnia 17.03.2008r. Odwołujący wniósł odwołanie wnosząc i wywodząc jak
w proteście.
W uzasadnieniu odwołania dodatkowo wskazał na następujące okoliczności faktyczne
i prawne.
Zwrócił uwagę, że warunkiem unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust.
1 pkt 6 ustawy jest spełnienie łączne następujących przesłanek: wystąpienie istotnej zmiany
okoliczności, niemożność przewidzenia tych okoliczności oraz w związku z tymi
okolicznościami niecelowość z punktu widzenia interesu publicznego dalszego prowadzenia
postępowania, bądź wykonania umowy. W ocenie Odwołującego żadna z tych przesłanek
ustawowych nie wystąpiła.
Po pierwsze przywołując wyrok ZA z dnia 21.01.2005r. UZP/ZO/0-59/05, Odwołujący
podnosi, że zmiana okoliczności powinna być istotna i powinna była wystąpić. W jego ocenie
zmiana okoliczności nie wystąpiła, ponieważ nie można uznać jej na podstawie pisma
Prezydenta M. Gliwic oraz gdyby wystąpiła to nie jest istotna bo dotyczy tylko jednej linii
z trzech linii i to tylko w zakresie jej relacji, rozkładu i rodzaju taboru.
Po drugie co do interesu publicznego, to w ocenie Odwołującego zawarcie umowy
leży właśnie w interesie publicznym. Zmiany w przedmiocie świadczenia dotyczą tylko jednej
linii i to w zakresie relacji, rozkładu i taboru. W tym stanie nowy przetarg kłóci się
z rachunkiem ekonomicznym, ponieważ w ramach umowy, która powinna być zawarta
Zamawiający ma możliwość dostosowania rozkładów jazdy i taboru do jego aktualnych
potrzeb. Uważa, że interes publiczny wymaga zawarcia umowy, a interes Zamawiającego
w przeprowadzeniu nowego postępowania to nie interes publiczny i przywołuje wyrok Sądu
Okręgowego w Poznaniu z dnia 30.08.2006r. o sygn. akt IX GA 115/06 “ interes publiczny
nie może być utożsamiany z interesem Zamawiającego. Istotna zmiana okoliczności musi
spowodować, że przeprowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym.
W szczególności sama ekonomika Zamawiającego nie uzasadnia go w sposób
wystarczający”
Po trzecie przywołując wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 04.07.2005r.
o sygn. akt V Ca 419/05 wynika, że zamawiający może unieważnić postępowanie w trybie
art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy tylko w przypadku kumulatywnego zaistnienia tam przywołanych
przesłanek, co nie ma miejsca w przedmiotowym postępowaniu.
W dalszych wywodach Odwołujący podtrzymuje argumentację o możliwości
dostosowania świadczenia usług w trybie pkt 3.3 SIWZ wskazując, że wymienia się tam
również “inne przyczyny uniemożliwiające funkcjonowanie komunikacji miejskiej w kształcie
podstawowym”, a nie określa się okresu czasu, w którym miałyby strony możliwość w tym
wypadku zwiększenia zakresu rzeczowego świadczenia.
Co do przytaczanych w proteście ustawowych możliwości zmiany sposobu
świadczenia przed zawarciem umowy (art. 140 ust.2 ustawy) lub zmiany umowy (art. 144
ust. 1 ustawy) to Odwołujący je podtrzymuje i dodatkowo przywołuje postanowienia § 4 lit c
oraz § 5 umowy, które dopuszczają możliwość zmiany przedmiotu zamówienia w zakresie
rozkładu jazdy.
Odnosząc się do stanowiska Zamawiającego na tle wydanego wyroku KIO to uważa,
że Zamawiający nie powinien z góry zakładać, że oferta Odwołującego po złożeniu
wyjaśnień podlegać będzie odrzuceniu.
Reasumując Odwołujący stwierdza, że stanowisko Zamawiającego o braku
konieczności wykonania wyroku KIO w związku z unieważnieniem postępowania jest
chybione, ponieważ samo unieważnienie postępowania przez zamawiającego nie znajduje
uzasadnienia.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Zamawiający postanowił o unieważnieniu postępowania z powodu zgłoszonego
w dniu 14.02.2008r., to jest po wyborze najkorzystniejszej oferty, pisemnego wniosku z dnia
12.02.2008r. PM-0713/00001/08 Prezydenta Miasta Gliwice w oparciu o postulaty
przedsiębiorców i mieszkańców o :
1. wydłużenie trasy linii od pętli Brzezinka w kierunku inwestycji “Tulipan Park Gliwice”
w celu zapewnienia możliwości dojazdu i powrotu pracowników firm zlokalizowanych
w tym obszarze,
2. wprowadzenie do obsługi linii autobusowych wielkopojemnych (przegubowych) we
wszystkich kursach realizowanych w dniu robocze oraz w wybranych kursach
w soboty, kiedy istnieje największe zapotrzebowanie na przewozy.
Wniosek Prezydenta M. Gliwice był sygnalizowany uprzednio w dniu 20.12.2007r. i dotyczył
jednej z tras objętej zamówieniem (linie o numerach: 57,80,288) to jest linii nr 57 .
Z treści wniosku Prezydenta M. Gliwice do Zamawiającego wynika, chodzi
o dostosowanie zakresu usług przewozowych w transporcie zbiorowym do wzmożonego
rozwoju inwestycyjnego terenu, przez który przebiega linia autobusowa nr 57, a nawet o jej
przedłużenie.
Z uzasadnienia stanowiska Zamawiającego zawartego w zawiadomieniu
o unieważnieniu postępowania z dnia 28.02.2008r., jak i z uzasadnienia zawartego
w rozstrzygnięciu protestu z dnia 14.03.2008r. wynika, że unieważnienie postępowania nie
nastąpiło z powodu jego bezprzedmiotowości wykonywania dla potrzeb mieszkańców, ale
z powodów wręcz zbyt małego jego zakresu do przewidywanego zapotrzebowania na
podstawie wyżej wymienionego pisma Prezydenta M. Gliwice. Zamawiający powołał się
między innymi na uchwałę jego Zarządu z dnia 04.03.2008r. w sprawie nowego przetargu,
zgodnie z którym trasa nr 57 nie została zlikwidowana, a wręcz rozbudowana w zakresie
relacji oraz rozkładu jazdy, a także użycia taboru przegubowego (większego).
Przy czym bezspornym jest ustalenie zarówno na podstawie zawiadomienia
o unieważnieniu postępowania jak i rozstrzygnięcia protestu oraz wyjaśnień stron na
rozprawie, że podstawą unieważnienia postępowania przez Zamawiającego jest art. 93 ust.
1 pkt 6 ustawy, zgodnie z którym Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenia
zamówienia, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie
postępowania lub wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym, czego wcześniej nie
można było przewidzieć.
Dla rozstrzygnięcia zasadności decyzji Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu jest
udzielenie odpowiedzi na pytanie: Czy prowadzenie postępowania lub wykonanie umowy
leży w interesie publicznym. Interes publiczny jest to potrzeba ogółu, określonej społeczności
czy grupy mieszkańców charakteryzującej się jakąś wspólną cechą np: koniecznością
dojazdu do miejsca pracy. Czyli interes publiczny to nie potrzeba jednostki czy mniejszości
w jakiejś zorganizowanej grupie osób, tylko potrzeba ogółu. Na takie zapotrzebowanie
ludności wskazuje prezydent M. Gliwice.
Poza sporem w sprawie jest fakt, że to Zamawiający jako Komunikacyjny Związek
Komunalny Górnośląskiego Okręgu Przemysłowego, realizuje zadania własne samorządów
terytorialnych w nim stowarzyszonych, między innymi stowarzyszonych Gliwic, w zakresie
zapewnienia swoim mieszkańcom zaspokojenia potrzeb komunikacji zbiorowej, czyli w tym
zakresie działa w interesie publicznym mieszkańców.
Natomiast, nie do przyjęcia według oceny Izby jest stanowisko Zamawiającego, że
odpadł interes publiczny w realizacji zamówienia, skoro Prezydent M. Gliwic oczekuje
jednoznacznie się deklarując zwiększenia zakresu usług. W takiej sytuacji Zamawiający nie
powinien unieważniać postępowania, w które są zaangażowani wykonawcy w tym
Odwołujący, a je jak najszybciej rozstrzygać i ewentualnie na wnioskowanym terenie
uruchamiać w oparciu o dodatkowe zamówienie publiczne dodatkową linię autobusową
wyczerpującą zwiększone zapotrzebowanie.
Bowiem unieważnienie postępowania może nastąpić zgodnie z dyspozycją art. 93 ust. 1 pkt
6 ustawy, gdy prowadzenie postępowania lub wykonanie umowy nie leży w interesie
publicznym to jest np: gdy jeżdżą autobusowe pustostany, ponieważ wszyscy mieszkańcy są
indywidualnie zmotoryzowani, czyli nie ma interesu publicznego, który obliguje samorząd
terytorialny do wypełniania obowiązku zapewnienia transportu zbiorowego dla swojej
społeczności.
Chociażby z powodu nie spełnienia tej jednej przesłanki odpada prawo
Zamawiającego do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy.
Co do rozważań na temat wystąpienia bądź nie wystąpienia drugiej przesłanki
unieważnienia, to jest niemożności przewidzenia zniknięcia interesu publicznego nie ma ona
znaczenia dla rozstrzygnięcia, ponieważ negatywna odpowiedź co do istnienia, a nawet
stwierdzenia zwiększania się interesu publicznego do przewozów zbiorowych, powoduje tę
odpowiedź bezprzedmiotową.
Na marginesie, w ocenie składu orzekającego Izby, wysoce wątpliwym są twierdzenia
Zamawiającego, że pod sformułowaniem “nie można było wcześniej przewidzieć “ kryje się
zachowanie prezydenta M. Gliwic co do wniosku o zwiększenie czy np: likwidację linii nr 57.
Sformułowanie w ustawie “nie można było wcześniej przewidzieć ma charakter uniwersalny
to jest taki, że Zamawiający powinien samodzielnie ocenić czy wzrośnie czy w ogóle ustanie
zapotrzebowanie na przewozy zbiorowe skoro wykonuje zadanie samorządu terytorialnego
w zakresie komunikacji zbiorowej. Wspomniana inwestycja pn “Tulipan Park Gliwice“
rodząca dodatkowe zatrudnienie, rozwój przedsiębiorczości, prowadzenie handlu i usług nie
jest zjawiskiem nagłym, a wręcz przewidywalnym co do skutków w zakresie
zapotrzebowania na transport i czasu zaistnienia – inwestycja budowlana to planowanie,
projektowanie, realizowanie, oddanie do użytku, a w ocenie składu Izby Zamawiający ma
obowiązek samodzielnie przewidywać rozwój sytuacji pod kątem wykonywania przez niego
zadań własnych samorządów terytorialnych.
Niemniej skoro nie wystąpiła przesłanka braku interesu publicznego realizacji komunikacji
zbiorowej to przesłanka – przewidywalności nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy.
Co do rozważań w zakresie przesłanki: wystąpienia zmiany okoliczności w tym
istotnych to w ocenie składu Izby należy stwierdzić, że nie wystąpiły jakiekolwiek zmiany
okoliczności, które powodują, że prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym.
Z pisma Prezydenta M. Gliwic wynika, że nie wystąpiły okoliczności, które wskazują na to, że
postępowanie nie leży w interesie publicznym, wręcz przeciwnie interes publiczny na
zamówienie pn. zbiorowa komunikacja wzrasta i w ocenie składu orzekającego Izby,
Zamawiający powinien zorganizować kolejne postępowanie aby zaspokoić interes publiczny
na zbiorowa komunikację.
W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie nakazując unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania, ponieważ nie nastąpiły przesłanki do unieważnienia z art. 93
ust. 1 pkt 6 ustawy, a w związku z oczekiwaniem Odwołującego na zawarcie umowy
z Odwołującym, Izba nakazała wykonanie prawomocnie rozstrzygniętego protestu wyrokiem
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 07.02.2008r. o sygn. akt KIO/UZP-42/08
Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego co do możliwości zamieszczenia
zwiększonego zakresu usług w trybie art. 140 ust. 2 oraz art.144 ust.1 ustawy to w ocenie
składu orzekającego Izby nie zachodzą przesłanki do zawarcia umowy z rozszerzeniem
zakresu usług, ponieważ po pierwsze nie dotyczy to sposobu wykonania zamówienia tylko
zakresu – długości trasy, częstotliwości przejazdów z rozkładu jazdy oraz pojemności
autobusów, co powoduje zmianę przedmiotu zamówienia oraz po drugie nastąpiła by zmiana
umowy w stosunku do treści oferty w zakresie oświadczenia, że zapoznaliśmy się z treścią
SIWZ i przyjmujemy ją bez zastrzeżeń w związku z 3.1 SIWZ. Zawarcie umowy
z Odwołującym naruszałoby interes prawny potencjalnych wykonawców, którzy nie mogli
uczestniczyć w rozszerzonym zakresie zamówienia.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych uznając za uzasadnione koszty
zastępstwa procesowego w kwocie 3600 zł tj. maksymalnej kwocie dopuszczonej mocą
rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 roku w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz.886)
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 8 kwietnia 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz
Członkowie: Ryszard Tetzlaff
Agnieszka Trojanowska
Protokolant: Magdalena Sierakowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 kwietnia 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum Firm: Omnitech Sp. z o.o. - lider konsorcjum, Transport Osobowy
Tadeusz Powichrowski, Bytom, ul. Schenka 1A / 2 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Komunikacyjny Związek Komunalny Górnośląskiego Okręgu
Przemysłowego, Katowice, ul. Barbary 21a protestu z dnia 5 marca 2008 r.
przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego xxx po stronie
odwołującego się oraz xxx - po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania i nakazuje wykonanie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
07.02.2008 r. sygn. akt KIO/UZP 42/08.
2. kosztami postępowania obciąża Komunikacyjny Związek Komunalny Górnośląskiego
Okręgu Przemysłowego, Katowice, ul. Barbary 21a
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Konsorcjum Firm: Omnitech Sp. z o.o. - lider
konsorcjum, Transport Osobowy Tadeusz Powichrowski, Bytom, ul.
Schenka 1A / 2.
2) dokonać wpłaty kwoty 7664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćdziesiąt
cztery złote zero groszy) przez Komunikacyjny Związek Komunalny
Górnośląskiego Okręgu Przemysłowego, Katowice, ul. Barbary 21a na
rzecz Konsorcjum Firm: Omnitech Sp. z o.o. - lider konsorcjum,
Transport Osobowy Tadeusz Powichrowski, Bytom, ul. Schenka 1A / 2,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu oraz
kosztów zastępstwa prawnego.
3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum Firm: Omnitech Sp. z o.o. -
lider konsorcjum, Transport Osobowy Tadeusz Powichrowski, Bytom, ul.
Schenka 1A / 2.
U z a s a d n i e n i e
Ogłoszenie o zamówieniu Komunikacyjnego Związku Komunalnego Górnośląskiego
Okręgu Przemysłowego, ul. Wita Stwosza 31, 40-042 Katowice zwanego dalej
„Zamawiającym” w trybie przetargu nieograniczonego na wykonywanie usług autobusowego
transportu publicznego na liniach komunikacji miejskiej nr 57, 80, 288 (Znak sprawy:
ZP/PO/48/PZ/73/07), opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 03.11.2007r. pod poz. 2007/S212-257950.
Pismem z dnia 05.03.2008r. Konsorcjum wykonawców : Omnitech Sp. z o.o. ul.
Zygmunta Starego 6, 44 -100 Gliwice – Lider konsorcjum oraz Transport Osobowy Tadeusz
Powichrowski ul. Gen. De Gaulla 32/7, 41 – 800 Zabrze reprezentowane przez Lidera
Konsorcjum zwanego dalej „OMNITECH” złożyło protest na czynność Zamawiającego
polegającą na unieważnieniu postępowania, żądając :
1. unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,
2. zawarcia umowy z Odwołującym z uwagi na fakt, że jego oferta została wybrana
przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza w przedmiotowym postępowaniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004r. – Prawo zamówień publicznych ( Dz. U. j. t. 2007 nr 223, poz. 1655
) zwanej dalej „ustawą” : art. 7 ust. 1 , art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy.
Odwołujący wskazał na swój interes prawny w zaskarżeniu decyzji Zamawiającego
sprowadzający się do uniemożliwienia tą decyzją uzyskania zamówienia, pomimo że jego
oferta została wybrana jako najkorzystniejsza.
W złożonym proteście Odwołujący wskazał, ze pismem z dnia 28 lutego 2008r. został
poinformowany o unieważnieniu postępowania, ponieważ w dniu 14 lutego 2008r. Prezydent
Miasta Gliwice zwrócił się z pismem o zmianę trasy i rozkłady jazdy linii autobusowej nr 57,
co w ocenie Zamawiającego stanowiło podstawę do unieważnienia postępowania zgodnie
z art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy.
W ocenie Odwołującego nie doszło do spełnienia przewidzianych w ustawie
przesłanek do unieważnienia postępowania, które muszą wystąpić łącznie to jest:
1. wystąpiła istotna zmiana okoliczności,
2. nie można było przewidzieć tych okoliczności,
3. prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie
publicznym.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający unieważniając postępowanie nie wykazał, że
dalsze jego prowadzenie nie leży w interesie publicznym, a nawet nie wykazał, że dalsze
jego prowadzenie nie leży w interesie Zamawiającego.
Przedmiotowe pismo Prezydenta M. Gliwic dotyczyło wydłużenia linii 57 oraz
zwiększenia pojemności autobusów na części kursów tejże linii.
Przywołał również zapis specyfikacji istotnych warunków zamówienia zwanych dalej SIWZ,
zgodnie z którymi przewidywano okresową możliwość zmiany zakresu zamówienia zarówno
przez jego zwiększenie jak i zmniejszenie, co regulował pkt 3.3. SIWZ. Wobec takiego
zapisu SIWZ, Odwołujący uznał za zasadne oprotestowanie decyzji Zamawiającego.
Odwołujący przywołał również art. 140 ust. 2 oraz art. 144 ust. 1 ustawy, które umożliwiają
zamawiającemu dokonanie zmian sposobu wykonania umowy, bez potrzeby jego
unieważnienia, co Zamawiający uczynił.
Ponadto Odwołujący wskazał, ze Zamawiający po ostatecznym rozstrzygnięciu tegoż
protestu powinien zawrzeć umowę z Odwołującym, jako składającym najkorzystniejszą
ofertę. Odwołujący wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu prowadzone było
postępowanie odwoławcze przed Krajową Izbą Odwoławczą, w wyniku którego stwierdzono,
że wobec treści oferty Odwołującego i treści SIWZ nie stwierdzono podstaw do odrzucenia
oferty Odwołującego. Według Odwołującego odrzucenie jego oferty naruszyłoby przepisy
ustawy, a także stałoby w sprzeczności z wyrokiem KIO. W związku z powyższym protest
powinien być uwzględniony.
Pismem z dnia 14.03.2008r. zn.PO-341/298/3314/08 Zamawiający nie widząc
podstaw do unieważnienia czynności unieważnienia postępowania i zawarcia umowy
z Odwołującym, oddalił protest.
W uzasadnieniu decyzji Zamawiający powołał się na wniosek Prezydenta Miasta
Gliwice z dnia 12.02.2008r., w którym wnosił o niezwłoczne wprowadzenie zmiany relacji
oraz rozkładu jazdy linii autobusowej nr 57 poprzez::
1. wydłużenie trasy linii od pętli Brzezinka w kierunku inwestycji “Tulipan Park Gliwice”
w celu zapewnienia możliwości dojazdu i powrotu pracowników firm zlokalizowanych
w tym obszarze,
2. wprowadzenie do obsługi linni autobusowych wielkopojemnych (przegubowych) we
wszystkich kursach realizowanych w dni robocze oraz w wybranych kursach w soboty,
kiedy istnieje największe zapotrzebowanie na przewozy.
W uzasadnieniu wniosku Prezydent Gliwic wskazuje się, że trasa autobusu linii 57
przebiega przez tereny charakteryzujące się wzmożonym rozwojem inwestycyjnym
i prowadzić to będzie do przepełnienia autobusów przewidzianych w SIWZ do obsługi tejże
linii.
Zamawiający przywołał uchwałę Zarządu Zamawiającego nr 23/ 2008 z dnia 04.03.2008r.,
na podstawie której przewidziano następujące zmiany na linii 57 :
1. tabor B 421.692 wzkm (aktualnie 1.471.674 wzkm) – zmniejszenie o 71,3 %,
2. tabor C 1.678.365 wzkm (aktualnie 560.717 wzkm) -zwiększenie o 199,3 %.
3. ilość autobusów została ustalona na 8 szt. w tym tabor B 3 szt. (aktualnie 3 szt.- bez
zmian) oraz tabor C 5 szt. w aktualnym postępowaniu 2 szt. - wzrost o 150%.
Ponadto rozkłady jazdy zostały dostosowane do wniosku Prezydenta.
W ocenie Zamawiającego organizacja lokalnego transportu zbiorowego jest działaniem
w interesie społeczności lokalnej i określić ją należy jako działanie w interesie dobra
publicznego, finansowanego z budżetu gmin. Nie można tu mówić o interesie
Zamawiającego , który jest jedynie organizatorem transportu zbiorowego i realizuje zadania
własne gmin w zakresie organizacji transportu zbiorowego w interesie publicznym.
Wniosek Prezydenta Miasta Gliwice jest z dnia 13.02.2008r., a Zamawiający
organizując przedmiotowy przetarg nie posiadał informacji o powyższych okolicznościach.
Zamawiający powyższych okoliczności nie mógł przewidzieć, a skoro postępowanie
dotyczy okresu 48 miesięcy, to wskazane było unieważnienie postępowania, celem
należytego zabezpieczenia interesów społeczności lokalnej.
W ocenie Zamawiającego bezzasadne jest przywoływanie przez Odwołującego pkt
3.3. SIWZ przewidującego czasowe zwiększenie lub ograniczenie zakresu świadczenia
usługi. Powyższy zapis jest przewidziany tylko na ewentualne okresy przejściowe w całym
48 miesięcznym okresie świadczenia usług.. Takie sytuacje Zamawiający przewidział na
przykład na okres remontów dróg, czy innych przeszkód w funkcjonowaniu zaplanowanego
świadczenia usług, którego zakres określa SIWZ.
Także argument Odwołującego, że wniosek dotyczy tylko jednej z trzech linii objętych
zamówieniem, jest nie do uwzględnienia, ponieważ Zamawiający nie przewidział zamówień
częściowych na poszczególne linie autobusowe. Zamawiający w wyniku przedmiotowego
postępowania nie może zawrzeć umowy na dwie linie to jest 80 i 288 z pominięciem linii 57.
Tak samo, w ocenie Zamawiającego, na uwzględnienie nie zasługuje argumentacja
Odwołującego, że Zamawiający może dokonać weryfikacji świadczenia usług na podstawie
art. 140 ust. 2 lub art. 144 ust. 1ustawy. Bowiem w przypadku pierwszym zmiana przed
zawarciem umowy może dotyczyć sposobu wykonania umowy, a nie zakresu świadczenia,
który nie może być rozbieżny z przedmiotem zamówienia określonym w ofercie
Odwołującego.
Także w drugim przypadku wskazanym przez Odwołującego nie jest to możliwa zmiana
postanowień umowy, ponieważ byłaby rozbieżność między złożoną ofertą, a zawartą umową
zmieniającą w istotny sposób zarówno przedmiot umowy, jak i tabor przy pomocy, którego
należałoby wykonywać umowę.
Także Zamawiający odnosząc się do rozważań Odwołującego na tle wydanego
wyroku KIO w sprawie o sygn. akt KIO/UZP/42/08, uznaje je za nieprawidłowe. Zgodnie
bowiem z tym wyrokiem nakazano ponowną ocenę ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego, ale po uprzednim wyjaśnieniu treści oferty na podstawie art. 87 ust.1 ustawy,
w zakresie zgodności treści oferty Odwołującego (zał. Nr 5 do oferty) z wymogiem
określonym w § 7 ust. 3 lit. f projektu umowy stanowiącym załącznik do SIWZ w zakresie
liczby miejsc siedzących podanych przez Odwołującego. Tak więc nie wynika z powyższego,
że oferta Odwołującego po złożonych wyjaśnieniach może nie ulec odrzuceniu.
Także zarzut Odwołującego, że Zamawiający nie dokonał unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenia oferty Odwołującego i ponownego wyboru
najkorzystniejszej oferty jest bezzasadny, w kontekście decyzji Zamawiającego
o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy w związku z uchwałą
Nr 20/2008 Zarządu Zamawiającego o unieważnieniu przetargu.
Uzasadniając w ten sposób swoje stanowisko Zamawiający nie uwzględnił protestu
Odwołującego.
Pismem z dnia 17.03.2008r. Odwołujący wniósł odwołanie wnosząc i wywodząc jak
w proteście.
W uzasadnieniu odwołania dodatkowo wskazał na następujące okoliczności faktyczne
i prawne.
Zwrócił uwagę, że warunkiem unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust.
1 pkt 6 ustawy jest spełnienie łączne następujących przesłanek: wystąpienie istotnej zmiany
okoliczności, niemożność przewidzenia tych okoliczności oraz w związku z tymi
okolicznościami niecelowość z punktu widzenia interesu publicznego dalszego prowadzenia
postępowania, bądź wykonania umowy. W ocenie Odwołującego żadna z tych przesłanek
ustawowych nie wystąpiła.
Po pierwsze przywołując wyrok ZA z dnia 21.01.2005r. UZP/ZO/0-59/05, Odwołujący
podnosi, że zmiana okoliczności powinna być istotna i powinna była wystąpić. W jego ocenie
zmiana okoliczności nie wystąpiła, ponieważ nie można uznać jej na podstawie pisma
Prezydenta M. Gliwic oraz gdyby wystąpiła to nie jest istotna bo dotyczy tylko jednej linii
z trzech linii i to tylko w zakresie jej relacji, rozkładu i rodzaju taboru.
Po drugie co do interesu publicznego, to w ocenie Odwołującego zawarcie umowy
leży właśnie w interesie publicznym. Zmiany w przedmiocie świadczenia dotyczą tylko jednej
linii i to w zakresie relacji, rozkładu i taboru. W tym stanie nowy przetarg kłóci się
z rachunkiem ekonomicznym, ponieważ w ramach umowy, która powinna być zawarta
Zamawiający ma możliwość dostosowania rozkładów jazdy i taboru do jego aktualnych
potrzeb. Uważa, że interes publiczny wymaga zawarcia umowy, a interes Zamawiającego
w przeprowadzeniu nowego postępowania to nie interes publiczny i przywołuje wyrok Sądu
Okręgowego w Poznaniu z dnia 30.08.2006r. o sygn. akt IX GA 115/06 “ interes publiczny
nie może być utożsamiany z interesem Zamawiającego. Istotna zmiana okoliczności musi
spowodować, że przeprowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym.
W szczególności sama ekonomika Zamawiającego nie uzasadnia go w sposób
wystarczający”
Po trzecie przywołując wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 04.07.2005r.
o sygn. akt V Ca 419/05 wynika, że zamawiający może unieważnić postępowanie w trybie
art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy tylko w przypadku kumulatywnego zaistnienia tam przywołanych
przesłanek, co nie ma miejsca w przedmiotowym postępowaniu.
W dalszych wywodach Odwołujący podtrzymuje argumentację o możliwości
dostosowania świadczenia usług w trybie pkt 3.3 SIWZ wskazując, że wymienia się tam
również “inne przyczyny uniemożliwiające funkcjonowanie komunikacji miejskiej w kształcie
podstawowym”, a nie określa się okresu czasu, w którym miałyby strony możliwość w tym
wypadku zwiększenia zakresu rzeczowego świadczenia.
Co do przytaczanych w proteście ustawowych możliwości zmiany sposobu
świadczenia przed zawarciem umowy (art. 140 ust.2 ustawy) lub zmiany umowy (art. 144
ust. 1 ustawy) to Odwołujący je podtrzymuje i dodatkowo przywołuje postanowienia § 4 lit c
oraz § 5 umowy, które dopuszczają możliwość zmiany przedmiotu zamówienia w zakresie
rozkładu jazdy.
Odnosząc się do stanowiska Zamawiającego na tle wydanego wyroku KIO to uważa,
że Zamawiający nie powinien z góry zakładać, że oferta Odwołującego po złożeniu
wyjaśnień podlegać będzie odrzuceniu.
Reasumując Odwołujący stwierdza, że stanowisko Zamawiającego o braku
konieczności wykonania wyroku KIO w związku z unieważnieniem postępowania jest
chybione, ponieważ samo unieważnienie postępowania przez zamawiającego nie znajduje
uzasadnienia.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Zamawiający postanowił o unieważnieniu postępowania z powodu zgłoszonego
w dniu 14.02.2008r., to jest po wyborze najkorzystniejszej oferty, pisemnego wniosku z dnia
12.02.2008r. PM-0713/00001/08 Prezydenta Miasta Gliwice w oparciu o postulaty
przedsiębiorców i mieszkańców o :
1. wydłużenie trasy linii od pętli Brzezinka w kierunku inwestycji “Tulipan Park Gliwice”
w celu zapewnienia możliwości dojazdu i powrotu pracowników firm zlokalizowanych
w tym obszarze,
2. wprowadzenie do obsługi linii autobusowych wielkopojemnych (przegubowych) we
wszystkich kursach realizowanych w dniu robocze oraz w wybranych kursach
w soboty, kiedy istnieje największe zapotrzebowanie na przewozy.
Wniosek Prezydenta M. Gliwice był sygnalizowany uprzednio w dniu 20.12.2007r. i dotyczył
jednej z tras objętej zamówieniem (linie o numerach: 57,80,288) to jest linii nr 57 .
Z treści wniosku Prezydenta M. Gliwice do Zamawiającego wynika, chodzi
o dostosowanie zakresu usług przewozowych w transporcie zbiorowym do wzmożonego
rozwoju inwestycyjnego terenu, przez który przebiega linia autobusowa nr 57, a nawet o jej
przedłużenie.
Z uzasadnienia stanowiska Zamawiającego zawartego w zawiadomieniu
o unieważnieniu postępowania z dnia 28.02.2008r., jak i z uzasadnienia zawartego
w rozstrzygnięciu protestu z dnia 14.03.2008r. wynika, że unieważnienie postępowania nie
nastąpiło z powodu jego bezprzedmiotowości wykonywania dla potrzeb mieszkańców, ale
z powodów wręcz zbyt małego jego zakresu do przewidywanego zapotrzebowania na
podstawie wyżej wymienionego pisma Prezydenta M. Gliwice. Zamawiający powołał się
między innymi na uchwałę jego Zarządu z dnia 04.03.2008r. w sprawie nowego przetargu,
zgodnie z którym trasa nr 57 nie została zlikwidowana, a wręcz rozbudowana w zakresie
relacji oraz rozkładu jazdy, a także użycia taboru przegubowego (większego).
Przy czym bezspornym jest ustalenie zarówno na podstawie zawiadomienia
o unieważnieniu postępowania jak i rozstrzygnięcia protestu oraz wyjaśnień stron na
rozprawie, że podstawą unieważnienia postępowania przez Zamawiającego jest art. 93 ust.
1 pkt 6 ustawy, zgodnie z którym Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenia
zamówienia, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie
postępowania lub wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym, czego wcześniej nie
można było przewidzieć.
Dla rozstrzygnięcia zasadności decyzji Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu jest
udzielenie odpowiedzi na pytanie: Czy prowadzenie postępowania lub wykonanie umowy
leży w interesie publicznym. Interes publiczny jest to potrzeba ogółu, określonej społeczności
czy grupy mieszkańców charakteryzującej się jakąś wspólną cechą np: koniecznością
dojazdu do miejsca pracy. Czyli interes publiczny to nie potrzeba jednostki czy mniejszości
w jakiejś zorganizowanej grupie osób, tylko potrzeba ogółu. Na takie zapotrzebowanie
ludności wskazuje prezydent M. Gliwice.
Poza sporem w sprawie jest fakt, że to Zamawiający jako Komunikacyjny Związek
Komunalny Górnośląskiego Okręgu Przemysłowego, realizuje zadania własne samorządów
terytorialnych w nim stowarzyszonych, między innymi stowarzyszonych Gliwic, w zakresie
zapewnienia swoim mieszkańcom zaspokojenia potrzeb komunikacji zbiorowej, czyli w tym
zakresie działa w interesie publicznym mieszkańców.
Natomiast, nie do przyjęcia według oceny Izby jest stanowisko Zamawiającego, że
odpadł interes publiczny w realizacji zamówienia, skoro Prezydent M. Gliwic oczekuje
jednoznacznie się deklarując zwiększenia zakresu usług. W takiej sytuacji Zamawiający nie
powinien unieważniać postępowania, w które są zaangażowani wykonawcy w tym
Odwołujący, a je jak najszybciej rozstrzygać i ewentualnie na wnioskowanym terenie
uruchamiać w oparciu o dodatkowe zamówienie publiczne dodatkową linię autobusową
wyczerpującą zwiększone zapotrzebowanie.
Bowiem unieważnienie postępowania może nastąpić zgodnie z dyspozycją art. 93 ust. 1 pkt
6 ustawy, gdy prowadzenie postępowania lub wykonanie umowy nie leży w interesie
publicznym to jest np: gdy jeżdżą autobusowe pustostany, ponieważ wszyscy mieszkańcy są
indywidualnie zmotoryzowani, czyli nie ma interesu publicznego, który obliguje samorząd
terytorialny do wypełniania obowiązku zapewnienia transportu zbiorowego dla swojej
społeczności.
Chociażby z powodu nie spełnienia tej jednej przesłanki odpada prawo
Zamawiającego do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy.
Co do rozważań na temat wystąpienia bądź nie wystąpienia drugiej przesłanki
unieważnienia, to jest niemożności przewidzenia zniknięcia interesu publicznego nie ma ona
znaczenia dla rozstrzygnięcia, ponieważ negatywna odpowiedź co do istnienia, a nawet
stwierdzenia zwiększania się interesu publicznego do przewozów zbiorowych, powoduje tę
odpowiedź bezprzedmiotową.
Na marginesie, w ocenie składu orzekającego Izby, wysoce wątpliwym są twierdzenia
Zamawiającego, że pod sformułowaniem “nie można było wcześniej przewidzieć “ kryje się
zachowanie prezydenta M. Gliwic co do wniosku o zwiększenie czy np: likwidację linii nr 57.
Sformułowanie w ustawie “nie można było wcześniej przewidzieć ma charakter uniwersalny
to jest taki, że Zamawiający powinien samodzielnie ocenić czy wzrośnie czy w ogóle ustanie
zapotrzebowanie na przewozy zbiorowe skoro wykonuje zadanie samorządu terytorialnego
w zakresie komunikacji zbiorowej. Wspomniana inwestycja pn “Tulipan Park Gliwice“
rodząca dodatkowe zatrudnienie, rozwój przedsiębiorczości, prowadzenie handlu i usług nie
jest zjawiskiem nagłym, a wręcz przewidywalnym co do skutków w zakresie
zapotrzebowania na transport i czasu zaistnienia – inwestycja budowlana to planowanie,
projektowanie, realizowanie, oddanie do użytku, a w ocenie składu Izby Zamawiający ma
obowiązek samodzielnie przewidywać rozwój sytuacji pod kątem wykonywania przez niego
zadań własnych samorządów terytorialnych.
Niemniej skoro nie wystąpiła przesłanka braku interesu publicznego realizacji komunikacji
zbiorowej to przesłanka – przewidywalności nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy.
Co do rozważań w zakresie przesłanki: wystąpienia zmiany okoliczności w tym
istotnych to w ocenie składu Izby należy stwierdzić, że nie wystąpiły jakiekolwiek zmiany
okoliczności, które powodują, że prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym.
Z pisma Prezydenta M. Gliwic wynika, że nie wystąpiły okoliczności, które wskazują na to, że
postępowanie nie leży w interesie publicznym, wręcz przeciwnie interes publiczny na
zamówienie pn. zbiorowa komunikacja wzrasta i w ocenie składu orzekającego Izby,
Zamawiający powinien zorganizować kolejne postępowanie aby zaspokoić interes publiczny
na zbiorowa komunikację.
W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie nakazując unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania, ponieważ nie nastąpiły przesłanki do unieważnienia z art. 93
ust. 1 pkt 6 ustawy, a w związku z oczekiwaniem Odwołującego na zawarcie umowy
z Odwołującym, Izba nakazała wykonanie prawomocnie rozstrzygniętego protestu wyrokiem
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 07.02.2008r. o sygn. akt KIO/UZP-42/08
Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego co do możliwości zamieszczenia
zwiększonego zakresu usług w trybie art. 140 ust. 2 oraz art.144 ust.1 ustawy to w ocenie
składu orzekającego Izby nie zachodzą przesłanki do zawarcia umowy z rozszerzeniem
zakresu usług, ponieważ po pierwsze nie dotyczy to sposobu wykonania zamówienia tylko
zakresu – długości trasy, częstotliwości przejazdów z rozkładu jazdy oraz pojemności
autobusów, co powoduje zmianę przedmiotu zamówienia oraz po drugie nastąpiła by zmiana
umowy w stosunku do treści oferty w zakresie oświadczenia, że zapoznaliśmy się z treścią
SIWZ i przyjmujemy ją bez zastrzeżeń w związku z 3.1 SIWZ. Zawarcie umowy
z Odwołującym naruszałoby interes prawny potencjalnych wykonawców, którzy nie mogli
uczestniczyć w rozszerzonym zakresie zamówienia.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych uznając za uzasadnione koszty
zastępstwa procesowego w kwocie 3600 zł tj. maksymalnej kwocie dopuszczonej mocą
rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 roku w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz.886)
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić