Pełny tekst orzeczenia

KIO/UZP 505/08 1 z 11
Sygn. akt KIO/UZP 505/08

WYROK

z dnia 5 czerwca 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Członkowie: Izabela Niedziałek
Andrzej Niwicki
Protokolant: Magdalena Pazura

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 czerwca 2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez
TIMKO Sp. z o.o. ul. Syrokomli 30, 03-335 Warszawa
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Ośrodek Profilaktyki i Epidemiologii Nowotworów ul. Kazimierza
Wielkiego 24/26 61-863 Poznań
protestu z dnia 9 maja 2008 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Odwołującego się oraz XXX po stronie Zamawiającego.

orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego,
2. kosztami postępowania obciąża Ośrodek Profilaktyki i Epidemiologii
Nowotworów ul. Kazimierza Wielkiego 24/26 61-863 Poznań
i nakazuje:
KIO/UZP 505/08 2 z 11

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez TIMKO Sp. z o.o.
ul. Syrokomli 30, 03-335 Warszawa,
2) dokonać wpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Ośrodek Profilaktyki
i Epidemiologii Nowotworów ul. Kazimierza Wielkiego 24/26 61-863
Poznań na rzecz TIMKO Sp. z o.o. ul. Syrokomli 30, 03-335 Warszawa
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu oraz
wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: zero złotych zero groszy)
przez XXX na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek
dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz TIMKO Sp. z o.o.
ul. Syrokomli 30, 03-335 Warszawa.


U z a s a d n i e n i e

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę
i montaż stacjonarnego mammografu cyfrowego, którego dotyczy złożone
odwołanie, prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2007 r. Nr 223,
poz. 1655), w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE 22 marca 2008 r. pod numerem
2008/S 58-078509.
Otwarcie ofert odbyło się 30 kwietnia 2008 r. W wyznaczonym terminie
złożono dwie oferty – Odwołującego z ceną 1.498.000,00 zł oraz Promed S.A.
z ceną 1.474.014,49 zł.
KIO/UZP 505/08 3 z 11
7 maja 2008 r. odwołujący dowiedział się o unieważnieniu
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
9 maja 2008 r. Odwołujący wniósł protest na zaniechanie czynności
odrzucenia oferty Promed S.A., zaniechanie czynności wyboru jako oferty
najkorzystniejszej niepodlegającej odrzuceniu oferty Odwołującego oraz
unieważnienie postępowania z naruszeniem przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych, czyli naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91 ust. 1
i art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności unieważnienia przetargu,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, dokonanie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej – oferty Odwołującego, odrzucenie oferty Promed
S.A.
W uzasadnieniu swojego protestu Odwołujący stwierdził, iż unieważnienie
przetargu przez Zamawiającego jest rażącym naruszeniem przepisów ustawy
Prawo zamówień publicznych, ponieważ Odwołujący „nie został odrzucony”,
jak też nie otrzymał pisma informującego o odrzuceniu jego oferty ze
wskazaniem przyczyn odrzucenia. Tymczasem, zdaniem Odwołującego, jego
oferta nie podlega odrzuceniu, bowiem spełnia wszystkie warunki określone
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co skutkuje wyborem tej
oferty jako najkorzystniejszej.
Poza tym Zamawiający nie odrzucił oferty złożonej przez Promed S.A.
pomimo następujących niezgodności ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia:
1. pkt 34 – regulacja wysokości stolika od 65 – 150 cm, podczas gdy
Zamawiający wymagał minimum od 64 – 140 cm,
2. pkt 54 – aktywny format obrazowania dla mniejszego formatu to 19x23
cm, podczas gdy wg aktualnych wymogów NFZ powinno to być min.
24x29 i 18x24 cm, więc oferowane urządzenie nie może być stosowane w
programie skryningowym refundowanym przez NFZ,
3. pkt 79 – szyba nie spełnia parametrów dla ekranu ochronnego (0,3 Pb
zamiast 0,5 Pb),
KIO/UZP 505/08 4 z 11
4. wykonawca nie posiada wymaganej przez Zamawiającego autoryzacji
w zakresie dostaw i serwisu, natomiast Zamawiający nie dopuszczał
podwykonawstwa w tym zakresie,
5. Promed S.A. nie przedstawiła opisu i parametrów stacji przeglądowej
lekarskiej.
11 maja 2008 r., w odpowiedzi na pismo Zamawiającego z 9 maja 2008
r., Odwołujący uzupełnił protest.
W ww. piśmie z 9 maja 2008 r. Zamawiający podał uzasadnienie odrzucenia
obu ofert. Zamawiający stwierdził, iż oferta Odwołującego podlega
odrzuceniu w oparciu o art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych,
który wskazuje, iż ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą,
natomiast Odwołujący został uznany za podlegającego wykluczeniu zgodnie
z treścią art. 24 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych, ponieważ nie legitymuje się polisą z odpowiednio
wysoką sumą gwarancyjną
Natomiast oferta Promed S.A. podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych z powodu niezgodności zakresu
regulacji stolika cyfrowego opisanego w punkcie 34. oferty.
W uzupełnieniu protestu Odwołujący stwierdza, iż nie zgadza się ze
stanowiskiem Zamawiającego dotyczącym jego wykluczenia. Jakkolwiek
w rozdziale 4 ust. 1 pkt c specyfikacji istotnych warunków zamówienia
Zamawiający zawarł wymóg udokumentowania przez wykonawców, że
znajdują się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie
zamówienia poprzez przedstawienie polisy ubezpieczeniowej
od odpowiedzialności cywilnej z sumą gwarancyjną w wysokości 110%
proponowanej przez siebie ceny realizacji zamówienia, to w odpowiedzi na
pytanie Odwołującego z 29 kwietnia 2008 r. udzielił następującej odpowiedzi:
„Zamawiający wymagać będzie od Wykonawcy podwyższenia kwoty
wymaganej polisy do wysokości co najmniej 110% ceny zamówienia, dopiero
w momencie wygrania w/w przetargu.” Wskutek tego zapisu Odwołujący
przedłożył odpowiednią polisę. W związku z tym został spełniony wymóg
określony w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r.
KIO/UZP 505/08 5 z 11
w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane.

Zamawiający oddalił protest, o czym powiadomił Odwołującego
21 maja 2008 r.
Zamawiający zgodził się z twierdzeniem Odwołującego, iż oferta Promed S.A.
podlega odrzuceniu, jednak zarzut zaniechania jej odrzucenia uznał za
niezasadny, ponieważ ofertę tę odrzucił. Informacja o odrzuceniu obu ofert
została zawarta w zawiadomieniu z 7 maja 2008 r., tzn. podana jako
przyczyna unieważnienia postępowania.
Zdaniem Zamawiającego nie zmienił on specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Pytanie Odwołującego z 23 kwietnia 2008 r. nie dotyczyło
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Treść rozdziału 5 pkt 4 a
specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest jasna i wynika z niej, iż na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu wykonawca
zobowiązany był przedstawić polisę lub inny dokument ubezpieczenia
potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie działalności gospodarczej, a w tym również przedmiotu
zamówienia, przy czym suma gwarancyjna wynosi co najmniej 110% ceny
zamówienia proponowanej przez wykonawcę. Zamawiający pismem
z 30 kwietnia 2008 r. sprostował błędną informację z 29 kwietnia 2008 r.
Zamawiający nie mógł bowiem się zgodzić z propozycją spełniania warunków
udziału w postępowaniu dopiero po ewentualnym wyborze oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej i zmiany specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w zakresie warunków udziału w postępowaniu.
Tym samym oferta Odwołującego podlega odrzuceniu, zgodnie z treścią art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, bowiem złożone przez
Odwołującego oświadczenie, iż po dokonaniu wyboru jego oferty jako
najkorzystniejszej suma gwarancyjna zostanie podniesiona jest niezgodne ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, a Odwołujący uzależnił
spełnienie warunku udziału w postępowaniu od wyboru jego oferty.
KIO/UZP 505/08 6 z 11
Z powyższych powodów bezzasadny jest też zarzut zaniechania wyboru oferty
najkorzystniejszej, do czego nie mogło dojść w powyższych okolicznościach
oraz bezpodstawnego unieważnienia postępowania.
Jakkolwiek Zamawiający uchybił wymaganiom związanym z prawidłowym
zawiadomieniem wykonawców, ma to wpływ wyłącznie na bieg terminu
do zaskarżenia czynności, a nie ich ważność.

Wobec oddalenia protestu 26 maja 2008 r. (wpływ do UZP 27 maja
2008 r.) Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2,
art. 91 ust. 1 i art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych
i wnosząc o unieważnienie czynności unieważnienia przetargu, powtórzenie
czynności badania i oceny ofert, dokonanie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej – oferty Odwołującego, odrzucenie oferty Promed S.A.
Odwołujący podtrzymał swoje stanowisko, iż Zamawiający nie dokonał
czynności odrzucenia ofert, a przez zaniechanie odrzucenia oferty Promed
S.A. naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Natomiast on sam nie podlega wykluczeniu ani jego oferta odrzuceniu.
Pismo Odwołującego z 23 kwietnia 2008 r. dotyczyło wyjaśnienia treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w trybie art. 38 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych, a to Zamawiający powinien był dokonać oceny
zasadności pytania i udzielić trafnej odpowiedzi.
Natomiast w odpowiedzi na to pytanie Zamawiający dokonał modyfikacji
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w trybie art. 38 ust. 5 ustawy
Prawo zamówień publicznych, przy czym modyfikacja ta nie wpłynęła
na zmianę warunków udziału w postępowaniu, bowiem warunek pozostał
niezmieniony, a zmienił się jedynie termin wylegitymowania się podwyższoną
polisą. Odwołujący nie otrzymał też w momencie składania oferty żadnego
pisma Zamawiającego zawierającego sprostowanie.
Odwołujący, składając 30 kwietnia 2008 r. ofertę, zastosował się
do wymogów specyfikacji istotnych warunków zamówienia i pisma z 29
kwietnia 2008 r., które pozwoliło wszystkim wykonawcom na
wylegitymowanie się zwiększoną kwotą gwarantowaną polisy
KIO/UZP 505/08 7 z 11
ubezpieczeniowej po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej – tak więc
w momencie składania ofert spełniał warunki udziału w postępowaniu. W
związku z tym nie można obarczać Odwołującego konsekwencjami działań
Zamawiającego, a ewentualne unieważnienie postępowania powinno nastąpić
z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego.

W trakcie rozprawy Odwołujący wycofał zarzut dotyczący
nieodrzucenia oferty Promed S.A., ponieważ Zamawiający ofertę tę odrzucił,
o czym poinformował Odwołującego pismem z 9 maja 2008 r. W zakresie
pozostałych zarzutów skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje:
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Przede wszystkim skład orzekający Izby stwierdził, iż odpowiedź
Zamawiającego z 29 kwietnia 2008 r. była modyfikacją specyfikacji istotnych
warunków zamówienia dokonaną z naruszeniem art. 38 ust. 5 ustawy Prawo
zamówień publicznych, ponieważ dotyczyła warunku udziału
w postępowaniu i prowadziła de facto do możliwości dokonania wyboru jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy, który nie posiadał polisy w wymaganej
wysokości 110% ceny oferty.
Co prawda Zamawiający podjął próbę wycofania się ze złożonego
oświadczenia, lecz, niezależnie od przyjętej formy korespondencji, nastąpiło
to już po otwarciu ofert, więc nie mogło wywrzeć zamierzonego skutku.

Skład orzekający Izby uznał, iż Zamawiający dokonując wykluczenia
oraz, z tej przyczyny również odrzucenia oferty Odwołującego, naruszył
art. 24 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Oceniając zarzut braku złożenia przez Odwołującego dokumentu
potwierdzającego spełnienie podmiotowego warunku udziału w postępowaniu
– wykonawca miał posiadać ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej z sumą
gwarantowaną w wysokości 110% proponowanej przez wykonawcę ceny
realizacji zamówienia (rozdział 4 pkt 1 lit c specyfikacji istotnych warunków
zamówienia) – skład orzekający Izby stwierdził, że istotnie złożony przez
KIO/UZP 505/08 8 z 11
wykonawcę wraz z ofertą dokument nie potwierdza spełnienia warunku
udziału w postępowaniu w brzmieniu określonym powyżej. Tym samym
wymagany dokument mający potwierdzić spełnianie omawianego warunku
udziału nie został złożony. Skład orzekający Izby stoi na stanowisku, że
w sytuacji, w której wykonawca nie złożył dokumentu lub złożył dokument
zawierający błędy ma zastosowanie przepis art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych. W rozpatrywanej sprawie okoliczność posiadania
ubezpieczenia OC na kwotę 500.000 zł nie wyklucza możliwości uzupełnienia
ubezpieczenia do wysokości wymaganej specyfikacją ani zawarcia umowy
dodatkowej do dnia upływu terminu wyznaczonego przez Zamawiającego
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zastosowanie
tego przepisu do rozpatrywanej sprawy wynika również z treści podstawowej
zasady ustawy Prawo zamówień publicznych tj. zasady równego traktowania
wykonawców unormowanej w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, gdyż wykonawca, który w ogóle nie przedłożył dokumentu
potwierdzającego spełnianie warunku podmiotowego korzystałby z prawa
do uzupełnienia dokumentu, a wykonawca, który udokumentował w części
żądane warunki, prawa do uzupełnienia byłby pozbawiony. Należy przy tym
zauważyć, że art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
w brzmieniu dokonanym ustawą z dnia 13 kwietnia 2007 r. o zmianie
ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U.
Nr 82, poz. 560) „przesądza definitywnie, że dniem doniosłym z punktu
widzenia tego, czy warunki udziału w postępowaniu zostały spełnione, jest
dzień wyznaczony przez zamawiającego jako termin uzupełnienia oświadczeń
lub dokumentów, a nie termin składania ofert” (por. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, wyd. trzecie pod red. T. Czajkowskiego, UZP,
Warszawa 2007, s. 142). Wynika to expressis verbis z brzmienia przepisu
art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych „oświadczenia lub
dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub
roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później
niż w dniu wyznaczonym przez zamawiającego jako termin uzupełnienia
oświadczeń lub dokumentów.” Ww. przepis nie odnosi się do wybranych
KIO/UZP 505/08 9 z 11
rodzajów tych dokumentów, zatem na zasadzie lege non distinguere, dotyczy
wszystkich.
Na tej podstawie Zamawiający byłby zobowiązany wezwać Odwołującego
do uzupełnienia ww. dokumentu polisy ubezpieczeniowej, wobec czego
unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych bez możliwości owego uzupełnienia byłoby
nieuzasadnione.
Jednocześnie skład orzekający Izby stwierdził, iż zachodzi przesłanka
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo
zamówień publicznych w związku z art. art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Zamawiający pismem z 28 kwietnia 2008 r.
zamieszczonym na stronie internetowej 29 kwietnia 2008 r., co było
bezsporne między Stronami, a następnie wysłanego do Odwołującego listem
poleconym 30 kwietnia 2008 r., dokonał modyfikacji warunku udziału
w postępowaniu. Zgodnie z odpowiedzią na pytanie drugie: „Zamawiający
wymagać będzie od Wykonawcy podwyższenia kwoty wymaganej polisy do
wysokości co najmniej 110% ceny zamówienia, dopiero w momencie
wygrania w/w przetargu.” Na skutek tej modyfikacji wykonawcy nie byli
zobowiązani złożyć wraz z ofertą polisy lub innego dokumentu ubezpieczenia
na pierwotnie określoną sumę gwarancyjną. Tym samym Zamawiający
odstąpił od oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu w brzmieniu
określonym w rozdziale 4 pkt 1 lit. c specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, wymagając jedynie przedłożenia odpowiedniej polisy dopiero po
wyborze oferty najkorzystniejszej.
Zgodnie z zasadami oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w
trybie przetargu nieograniczonego są one weryfikowane na etapie badania i
oceny ofert, a przed wyborem oferty najkorzystniejszej.
W orzecznictwie i piśmiennictwie wielokrotnie podkreślano
niedopuszczalność modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia
w zakresie warunków podmiotowych i sposobu ich oceny uznając je za wadę
uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy, ponieważ wpływa na liczbę
zainteresowanych wykonawców i na wynik postępowania, np. wyrok Sądu
Okręgowego w Olsztynie z dnia 23 marca 2006 r. sygn. akt IX Ca 182/06 lub
KIO/UZP 505/08 10 z 11
wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 22 września 2005 r. sygn. akt V
Ca 665/05.
Z uwagi na zaniechanie oprotestowania czynności Zamawiającego
polegającej na dokonaniu modyfikacji specyfikacji istotnych warunków
zamówienia skład orzekający Izby z urzędu wziął pod uwagę okoliczności
skutkujące unieważnieniem postępowania i, zgodnie z art. 191 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych, unieważnił postępowanie na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych postępowanie podlega obowiązkowemu unieważnieniu, jeśli
obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie
zamówienia publicznego. W przedmiotowym przypadku o nieważności
umowy stanowi przesłanka określona w art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo
zamówień publicznych, tj. w postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło
do naruszenia przepisów określonych w ustawie, które miało wpływ na wynik
tego postępowania. W przedmiotowym postępowaniu niewątpliwie do takiego
naruszenia doszło, bowiem w zależności od tego, czy bierze się pod uwagę
pierwotne, czy zmienione modyfikacją specyfikacji istotnych warunków
zamówienia warunki udziału w postępowaniu, Odwołujący warunki te
spełnia lub nie, a więc jego oferta, jedyna w postępowaniu po odrzuceniu
oferty Promed S.A., mogłaby być uznana za najkorzystniejszą albo nie – a
więc dokonana modyfikacja specyfikacji istotnych warunków zamówienia ma
wpływ na wynik postępowania.
Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie
do wyniku postępowania uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika
Odwołującego na podstawie faktury złożonej do akt sprawy, zgodnie
z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca
2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886).
KIO/UZP 505/08 11 z 11
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy
wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu
Okręgowego w Poznaniu.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………