KIO/UZP 514/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Jadwiga Ząbek
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 514 /08
WYROK
z dnia 9 czerwca 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz
Członkowie: Luiza Łamejko
Marek Koleśnikow
Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 czerwca 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez POLCOURT S.A. ul. Generała Zajączka 11, lok. C7, 01-510 Warszawa
od rozstrzygnięcia przez Akademię Wychowania Fizycznego i Sportu im. Jędrzeja
Śniadeckiego ul. Kazimierza Górskiego 1, 80-336 Gdańsk protestu z dnia
14 maja 2008 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego się oraz XXX - po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności opisu przedmiotu
zamówienia
2. kosztami postępowania obciąża Akademię Wychowania Fizycznego i Sportu
im. Jędrzeja Śniadeckiego ul. Kazimierza Górskiego 1, 80-336 Gdańsk
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez POLCOURT S.A. ul. Generała Zajączka
11, lok.C7, 01-510 Warszawa;
2) dokonać wpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Akademię Wychowania
Fizycznego i Sportu im. Jędrzeja Śniadeckiego ul. Kazimierza Górskiego
1, 80-336 Gdańsk na rzecz POLCOURT S.A. ul. Generała Zajączka 11,
lok.C7, 01-510 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wpisu od odwołania, oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz POLCOURT S.A. ul. Generała Zajączka 11,
lok.C7, 01-510 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez
Zamawiającego – Akademię Wychowania Fizycznego i Sportu im. Jędrzeja Śniadeckiego
na ”Modernizację stadionu lekkoatletycznego – etap I”, opublikowanym w dniu 07.05.2008r.
w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 94836, w którym specyfikacja istotnych warunków
zamówienia (dalej SIWZ) została zamieszczona na stronie internetowej w dniu 07.05.2008r. ,
Odwołujący pismem z dnia 14.05.2008r., doręczonym Zamawiającemu faksem w dniu
14.05.2008r., zaś w formie pisemnej 19.05.2008r., złożył protest na treść SIWZ, tj. na
określenie charakterystyki nawierzchni syntetycznej w sposób, który utrudnia uczciwą
konkurencję.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1-3
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223,
poz. 1655) - zwanej dalej ustawą Pzp.
Odwołujący zażądał modyfikacji SIWZ poprzez:
1. rezygnację z wymogu, aby nawierzchnia wykonywana była z wykorzystaniem
granulatu EPDM pochodzącego z produkcji pierwotnej, a także z wymogu, aby
nawierzchnia posiadała w pełnym przekroju jednolitą barwę,
2. dopuszczenie wszystkich nawierzchni poliuretanowych wykonywanych
w technologii wylewnej (tzw. pełen poliuretan)
oraz unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, jeżeli
spełnienie powyższych żądań jest prawnie niedopuszczalne.
W uzasadnieniu protestu Odwołujący wskazał, że Zamawiający zażądał, aby
nawierzchnia była wykonywana z wykorzystaniem granulatu EPDM pochodzącego
z produkcji pierwotnej, a także posiadała jednolitą barwę, co narusza zakaz opisywania
przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję,
w szczególności poprzez określenie cech wskazujących na jednego producenta, a także
w sposób nadmiernie rygorystyczny, nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego, a przez to
bezpodstawnie ograniczający krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia.
Odwołujący podniósł, że wymogi te nie mają żadnego znaczenia z punktu widzenia
celów Zamawiającego, rezygnacja z tych wymogów nie wpływa na pogorszenie jakości czy
funkcjonalności nawierzchni, a wskazują na technologię wykonania konkretnej nawierzchni,
tj. CONIPUR firmy CONICA.
Podniósł także, że dopuszczenie nawierzchni równoważnych, przy takim opisie
przedmiotu zamówienia, jest pozorne, ponieważ wykonawca, chcąc zaoferować inną
nawierzchnię, musiałby zaoferować jej wykonanie sprzecznie z kartą techniczną producenta,
co z kolei jest niedopuszczalne z punktu widzenia pkt. 3 wymagań Zamawiającego
dotyczących nawierzchni tiret 11 SIWZ. W ocenie Odwołującego rozwiązaniem
równoważnym jest dopuszczenie zastosowania wypełnienia przy użyciu granulatu SBR
i EPDM, które to rozwiązanie jest oferowane przez wszystkich uznanych producentów
nawierzchni z pełnego poliuretanu.
Odwołujący podkreślił także, że wskazane wymogi nie są w jakimkolwiek stopniu
uzasadnione, a to oznacza, że opis przedmiotu zamówienia stanowi naruszenie zasady
uczciwej konkurencji.
Odwołujący na potwierdzenie swojego stanowiska przywołał wyrok KIO o sygnaturze
akt KIO/UZP/270/08 w którym stwierdzono: „wskazanie konkretnego produktu jednego
producenta zostało utrzymane, mimo dopisania parametrów równoważności, a to przez (…)
oczekiwanie jednorodnego wypełnienia” i w którym stwierdzono konieczność dopuszczenia
jako równoważnego wypełnienia granulatem SBR i EPDM.
Jako uzasadnienie swojego interesu prawnego Odwołujący wskazał fakt, że
postanowienia SIWZ zostały sformułowane w taki sposób, że nie jest możliwe złożenie przez
niego oferty, a tym samym uzyskanie zamówienia.
W terminie ustawowym, pismem z dnia 21.05.2008r., które doręczono Odwołującemu
faksem w tym samym dniu, Zamawiający protest rozstrzygnął poprzez jego formalne
uwzględnienie.
Zamawiający postanowił wprowadzić do treści ogłoszenia i SIWZ zmiany, tj.
pkt 4 Ogłoszenia str. 2 i pkt 3 SIWZ str. 2 w pozycji „Wymagania Zamawiającego dotyczące
nawierzchni” zmienić zapis:
„wykonywana bezpośrednio na placu budowy, z wykorzystaniem granulatu EPDM
pochodzącego w produkcji pierwotnej, połączonego lepiszczem poliuretanowym”
na zapis:
„wykonywana bezpośrednio na placu budowy, z wykorzystaniem wypełniacza EPDM
połączonego lepiszczem poliuretanowym”,
W Załączniku 1 do SIWZ „opis przedmiotu zamówienia – „Specyfikacja techniczna” „B-07
Nawierzchnia syntetyczna poliuretanowa” w pozycji 2 „Charakterystyka nawierzchni” zmienić
zapis”
„wykonywana bezpośrednio na placu budowy z granulatu EPDM pochodzącego z produkcji
pierwotnej, połączonego lepiszczem poliuretanowym”
na zapis:
„wykonywana bezpośrednio na placu budowy, z wykorzystaniem wypełniacza EPDM
połączonego lepiszczem poliuretanowym”.
Zamawiający postanowił także usunąć zapis „posiadająca w pełnym przekroju jednolitą
barwę”.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu Zamawiający stwierdził, że wobec
powyższych zmian dalszy zarzut dotyczący utrudnienia uczciwej konkurencji będzie
nieuzasadniony, a protestującemu i innym wykonawcom zmiany dają możliwość ubiegania
się o uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego. Zamawiający wskazał, że
wymagania Zamawiającego dotyczące nawierzchni wykonanej w technologii pełnego
poliuretanu z wykorzystaniem wypełniacza EPDM spełnia kilku producentów między innymi
BEYNON, CONICA, FIELDTURF TARKETT, HERCULAN, POLYTAN.
W dniu 26.05.2008r. pismem z tego samego dnia, z zachowaniem terminu, o którym
mowa w art. 184 ust. 2 ustawy Pzp, Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych poprzez jego nadanie w placówce pocztowej operatora publicznego,
podtrzymując żądania zawarte uprzednio w proteście z wyłączeniem żądania dotyczącego,
aby nawierzchnia posiadała w pełnym przekroju jednolitą barwę.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający jedynie pozornie uwzględnił protest i pozornie
dopuścił nawierzchnie poliuretanowe wykonywane w technologii wylewnej, tzw. pełen
poliuretan. Podał, że zdecydowana większość nawierzchni z pełnego poliuretanu wymaga
zastosowania granulatu SBR jako wypełniacza oraz granulatu EPDM jako ostatniej zasypki
nawierzchni. Tak też są wykonywane nawierzchnie firm wskazanych przez Zamawiającego
w rozstrzygnięciu protestu.
Odwołujący powtórzył argumentację zawartą uprzednio w proteście.
Na podstawie opisanego stanu faktycznego, zebranego materiału dowodowego,
tj. dokumentacji postępowania, w tym dokumentacji złożonej na rozprawie, a także na
podstawie stanowisk i oświadczeń stron, złożonych w toku rozprawy, skład orzekający Izby
ustalił i zważył, co następuje.
Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny w rozumieniu art. 179 ust.
1 ustawy Pzp, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania, ponieważ potwierdzenie się
zarzutu opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję oznaczałoby, że swoim działaniem Zamawiający mógłby pozbawić
Odwołującego możliwości złożenia oferty, a tym samym uzyskania zamówienia.
Kwestią sporną pomiędzy stronami jest, czy poprzez opis przedmiotu zamówienia,
dopuszczający jedynie tych wykonawców, którzy oferują nawierzchnię poliuretanową,
wykonaną w technologii wylewanej z wykorzystaniem granulatu EPDM, Zamawiający nie
ograniczył konkurencji i pozbawił Odwołującego możliwości złożenia oferty, a tym samym
uzyskania zamówienia.
Fundamentalną zasadą udzielania zamówień publicznych jest zasada uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Szczególne znaczenie tej zasady
potwierdza przepis art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, który zakazuje nie tyko opisywania przedmiotu
zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, ale także w sposób, który mógłby
tę konkurencję utrudniać.
Skład orzekający Izby z jednej strony uznaje prawo Zamawiającego do takiego opisu
przedmiotu zamówienia, który zapewni nabycie oczekiwanej dostawy, usługi czy roboty
budowlanej, odpowiadających jego potrzebom tak co do ilości, jak i jakości, z drugiej strony
uznaje, że w interesie samego Zamawiającego jest, aby opis pozwalał na zaoferowanie
dostaw, usług lub robót budowlanych przez jak największą liczbę wykonawców, co stwarza
lepsze warunki optymalizacji zakupu i jego realizacji.
To właśnie postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego ma wyłonić
wykonawcę oferującego najlepszy produkt, a Zamawiającemu wolno wykonawcę wybierać
z wykorzystaniem instrumentów przewidzianych w ustawie Prawo zamówień publicznych
w postaci wymogów minimalnych oraz kryteriów oceny oferty, które pozwolą mu
sklasyfikować oferowane produkty i zakupić produkt najlepszy.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający utrzymał dla nawierzchni wymóg
wykorzystania granulatu EPDM, o czym, jak wynika z wyjaśnień Zamawiającego w toku
rozprawy, przesądziły dotychczasowe doświadczenia kadry trenerskiej Zamawiającego,
która negatywnie ocenia nawierzchnię z wykorzystaniem granulatu SBR pod kątem jej
sprężystości, odporności na starzenie się i wydzielanego zapachu.
Zamawiający, poza własnym przekonaniem, nie przywołał jednak argumentów, które
świadczyłyby o tym, że problemy z dotychczasową nawierzchnią, wykorzystującą granulat
SBR związane były ewidentnie z rodzajem zastosowanego granulatu, a nie na przykład
z błędami popełnionym przez ówczesnego wykonawcę nawierzchni, czy też z innymi
jeszcze błędami. Nie przekonały zatem składu orzekającego Izby podstawy
zakwestionowania przez Zamawiającego walorów nawierzchni z wykorzystaniem granulatu
SBR. Wydaje się, że głównie przez pryzmat tych subiektywnych doświadczeń Zamawiający
próbuje uzasadniać swoje obecne oczekiwania odnośnie przedmiotu zamówienia.
W ocenie składu orzekającego Izby opinii kadry trenerskiej, czyli innymi słowy opinii
samego Zamawiającego nie można przyznać roli rozstrzygającej co do właściwości różnych
rodzajów nawierzchni, choć będą one cenne z punktu widzenia parametrów, które należy
brać pod uwagę przy rankingu oferowanych produktów.
Zamawiający, za kluczowe dla jego potrzeb, wskazał trzy parametry nawierzchni:
sprężystość, odporność na starzenie się i zapach. Dla składu orzekającego nie jest
zrozumiałym pominięcie innych, wydawałoby się podstawowych, cech nawierzchni, jak
choćby wytrzymałość na zerwanie czy odporność na ścieranie.
Z przedstawionych przez Zamawiającego na rozprawie zestawień porównawczych
właściwości obu rodzajów granulatów wynika tyle tylko, że np. wytrzymałość na zerwanie,
odporność na ścieranie jest w przypadku SBR lepsza niż w przypadku EPDM, zaś
odporność na czynniki atmosferyczne, sprężystość jest lepsza w przypadku EPDM
(zestawienie Woburg), choć już w innym zestawieniu sprężystość obu materiałów oceniona
jest tak samo (zestawienie Artemis).
W ocenie składu orzekającego Izby ocena samego granulatu nie może
automatycznie przekładać się na ocenę całej nawierzchni. Świadczy o tym fakt, że choć
odporność na starzenie się w przypadku granulatu EPDM jest oceniona wg Instytutu
Inżynierii Materiałów Polimerowych i Barwników z Torunia na doskonałą, zaś granulatu
z opon na znacznie niższą, to nie można stwierdzić, że nawierzchnia z SBR jest pod tym
względem gorsza od nawierzchni z EPDM, a to dlatego, że bezwzględną cechą nawierzchni
żądanej przez Zamawiającego, a nie kwestionowaną przez Odwołującego jest, aby warstwa
zewnętrzna była wykonana z granulatu EPDM.
Jak wskazano w opinii wcześniej przywołanego Instytutu, odporność na starzenie się
granulatu gumowego ma istotny wpływ na trwałość obiektu w przypadku stosowania
granulatu w jego warstwie zewnętrznej, co jak wyżej wskazano, nie odnosi się do
przedmiotowego postępowania.
Ocena granulatu EPDM i granulatu z opon z punktu widzenia wydzielania zapachów
nie jest w tejże opinii rozstrzygająca, ponieważ stwierdzono w niej tylko, że zapach w
przypadku EPDM zależy od doboru składników bezzapachowych, zaś w przypadku opon od
odpadów gumowych.
Trzecia z istotnych dla Zamawiającego cech sprężystość jest różnie oceniana przez
różne podmioty, co wskazano już wyżej.
Skład orzekający wziął także pod uwagę fakt, że projektant dokumentacji tego
postępowania uznał konieczność (użył zwrotu należałoby dopuścić) dopuszczenia zarówno
granulatu SBR, jak i EPDM. Skład orzekający podziela w tym miejscu stanowisko KIO
wyrażone w wyroku o sygnaturze akt KIO/UZP 270/08, tj. że wybór co do rodzaju granulatu
zastrzeżony był dla wykonawców, a nie dla Zamawiającego.
Sam Zamawiający, poprzez żądanie, aby oferowana nawierzchnia posiadała
certyfikat IAAF, potwierdza rolę tej organizacji, a tym samym jej ustaleń.
Skład orzekający Izby uznał więc za zasadne przyjęcie założenia, że wszystkie
nawierzchnie posiadające certyfikat IAAF winny być uznawane jako te, które spełniają co
najmniej wymagania minimalne dla nawierzchni sportowych.
Przyjęcie przez Zamawiającego, iż z punktu widzenia kluczowych dla niego cech,
nawierzchnia z wykorzystaniem granulatu EPDM jest lepsza niż nawierzchnia
z wykorzystaniem granulatu SDR nie znalazło potwierdzenia w materiałach, które sam
Zamawiający przedstawił. Zamawiający nie wykazał zatem ani „wyższości” cech jednej
nawierzchni nad drugą, ani nie wykazał, że wyartykułowane przez niego obawy co do
nawierzchni SBR są obiektywnie uzasadnione.
Wobec uprawdopodobnienia zarzutu opisania przedmiotu zamówienia
w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję skład orzekający Izby uznał, że
Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 7 ust. 1 oraz 29 ust. 2 ustawy Pzp i działając
na podstawie art. 191 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp nakazał powtórzyć czynność opisu przedmiotu
zamówienia.
Modyfikacja SIWZ polegać winna na dopuszczeniu nawierzchni z wykorzystaniem
granulatu SBR.
Jednocześnie skład orzekający Izby uznał, że zarzut naruszenia art. 29 ust 1 i 3
ustawy Pzp nie został wykazany.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Jednocześnie też skład orzekający Izby, uwzględniając treść § 4 ust. 1 pkt 2 lit b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886), uznał za uzasadnione
koszty Odwołującego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 9 czerwca 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz
Członkowie: Luiza Łamejko
Marek Koleśnikow
Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 czerwca 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez POLCOURT S.A. ul. Generała Zajączka 11, lok. C7, 01-510 Warszawa
od rozstrzygnięcia przez Akademię Wychowania Fizycznego i Sportu im. Jędrzeja
Śniadeckiego ul. Kazimierza Górskiego 1, 80-336 Gdańsk protestu z dnia
14 maja 2008 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego się oraz XXX - po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności opisu przedmiotu
zamówienia
2. kosztami postępowania obciąża Akademię Wychowania Fizycznego i Sportu
im. Jędrzeja Śniadeckiego ul. Kazimierza Górskiego 1, 80-336 Gdańsk
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez POLCOURT S.A. ul. Generała Zajączka
11, lok.C7, 01-510 Warszawa;
2) dokonać wpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Akademię Wychowania
Fizycznego i Sportu im. Jędrzeja Śniadeckiego ul. Kazimierza Górskiego
1, 80-336 Gdańsk na rzecz POLCOURT S.A. ul. Generała Zajączka 11,
lok.C7, 01-510 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wpisu od odwołania, oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz POLCOURT S.A. ul. Generała Zajączka 11,
lok.C7, 01-510 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez
Zamawiającego – Akademię Wychowania Fizycznego i Sportu im. Jędrzeja Śniadeckiego
na ”Modernizację stadionu lekkoatletycznego – etap I”, opublikowanym w dniu 07.05.2008r.
w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 94836, w którym specyfikacja istotnych warunków
zamówienia (dalej SIWZ) została zamieszczona na stronie internetowej w dniu 07.05.2008r. ,
Odwołujący pismem z dnia 14.05.2008r., doręczonym Zamawiającemu faksem w dniu
14.05.2008r., zaś w formie pisemnej 19.05.2008r., złożył protest na treść SIWZ, tj. na
określenie charakterystyki nawierzchni syntetycznej w sposób, który utrudnia uczciwą
konkurencję.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1-3
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223,
poz. 1655) - zwanej dalej ustawą Pzp.
Odwołujący zażądał modyfikacji SIWZ poprzez:
1. rezygnację z wymogu, aby nawierzchnia wykonywana była z wykorzystaniem
granulatu EPDM pochodzącego z produkcji pierwotnej, a także z wymogu, aby
nawierzchnia posiadała w pełnym przekroju jednolitą barwę,
2. dopuszczenie wszystkich nawierzchni poliuretanowych wykonywanych
w technologii wylewnej (tzw. pełen poliuretan)
oraz unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, jeżeli
spełnienie powyższych żądań jest prawnie niedopuszczalne.
W uzasadnieniu protestu Odwołujący wskazał, że Zamawiający zażądał, aby
nawierzchnia była wykonywana z wykorzystaniem granulatu EPDM pochodzącego
z produkcji pierwotnej, a także posiadała jednolitą barwę, co narusza zakaz opisywania
przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję,
w szczególności poprzez określenie cech wskazujących na jednego producenta, a także
w sposób nadmiernie rygorystyczny, nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego, a przez to
bezpodstawnie ograniczający krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia.
Odwołujący podniósł, że wymogi te nie mają żadnego znaczenia z punktu widzenia
celów Zamawiającego, rezygnacja z tych wymogów nie wpływa na pogorszenie jakości czy
funkcjonalności nawierzchni, a wskazują na technologię wykonania konkretnej nawierzchni,
tj. CONIPUR firmy CONICA.
Podniósł także, że dopuszczenie nawierzchni równoważnych, przy takim opisie
przedmiotu zamówienia, jest pozorne, ponieważ wykonawca, chcąc zaoferować inną
nawierzchnię, musiałby zaoferować jej wykonanie sprzecznie z kartą techniczną producenta,
co z kolei jest niedopuszczalne z punktu widzenia pkt. 3 wymagań Zamawiającego
dotyczących nawierzchni tiret 11 SIWZ. W ocenie Odwołującego rozwiązaniem
równoważnym jest dopuszczenie zastosowania wypełnienia przy użyciu granulatu SBR
i EPDM, które to rozwiązanie jest oferowane przez wszystkich uznanych producentów
nawierzchni z pełnego poliuretanu.
Odwołujący podkreślił także, że wskazane wymogi nie są w jakimkolwiek stopniu
uzasadnione, a to oznacza, że opis przedmiotu zamówienia stanowi naruszenie zasady
uczciwej konkurencji.
Odwołujący na potwierdzenie swojego stanowiska przywołał wyrok KIO o sygnaturze
akt KIO/UZP/270/08 w którym stwierdzono: „wskazanie konkretnego produktu jednego
producenta zostało utrzymane, mimo dopisania parametrów równoważności, a to przez (…)
oczekiwanie jednorodnego wypełnienia” i w którym stwierdzono konieczność dopuszczenia
jako równoważnego wypełnienia granulatem SBR i EPDM.
Jako uzasadnienie swojego interesu prawnego Odwołujący wskazał fakt, że
postanowienia SIWZ zostały sformułowane w taki sposób, że nie jest możliwe złożenie przez
niego oferty, a tym samym uzyskanie zamówienia.
W terminie ustawowym, pismem z dnia 21.05.2008r., które doręczono Odwołującemu
faksem w tym samym dniu, Zamawiający protest rozstrzygnął poprzez jego formalne
uwzględnienie.
Zamawiający postanowił wprowadzić do treści ogłoszenia i SIWZ zmiany, tj.
pkt 4 Ogłoszenia str. 2 i pkt 3 SIWZ str. 2 w pozycji „Wymagania Zamawiającego dotyczące
nawierzchni” zmienić zapis:
„wykonywana bezpośrednio na placu budowy, z wykorzystaniem granulatu EPDM
pochodzącego w produkcji pierwotnej, połączonego lepiszczem poliuretanowym”
na zapis:
„wykonywana bezpośrednio na placu budowy, z wykorzystaniem wypełniacza EPDM
połączonego lepiszczem poliuretanowym”,
W Załączniku 1 do SIWZ „opis przedmiotu zamówienia – „Specyfikacja techniczna” „B-07
Nawierzchnia syntetyczna poliuretanowa” w pozycji 2 „Charakterystyka nawierzchni” zmienić
zapis”
„wykonywana bezpośrednio na placu budowy z granulatu EPDM pochodzącego z produkcji
pierwotnej, połączonego lepiszczem poliuretanowym”
na zapis:
„wykonywana bezpośrednio na placu budowy, z wykorzystaniem wypełniacza EPDM
połączonego lepiszczem poliuretanowym”.
Zamawiający postanowił także usunąć zapis „posiadająca w pełnym przekroju jednolitą
barwę”.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu Zamawiający stwierdził, że wobec
powyższych zmian dalszy zarzut dotyczący utrudnienia uczciwej konkurencji będzie
nieuzasadniony, a protestującemu i innym wykonawcom zmiany dają możliwość ubiegania
się o uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego. Zamawiający wskazał, że
wymagania Zamawiającego dotyczące nawierzchni wykonanej w technologii pełnego
poliuretanu z wykorzystaniem wypełniacza EPDM spełnia kilku producentów między innymi
BEYNON, CONICA, FIELDTURF TARKETT, HERCULAN, POLYTAN.
W dniu 26.05.2008r. pismem z tego samego dnia, z zachowaniem terminu, o którym
mowa w art. 184 ust. 2 ustawy Pzp, Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych poprzez jego nadanie w placówce pocztowej operatora publicznego,
podtrzymując żądania zawarte uprzednio w proteście z wyłączeniem żądania dotyczącego,
aby nawierzchnia posiadała w pełnym przekroju jednolitą barwę.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający jedynie pozornie uwzględnił protest i pozornie
dopuścił nawierzchnie poliuretanowe wykonywane w technologii wylewnej, tzw. pełen
poliuretan. Podał, że zdecydowana większość nawierzchni z pełnego poliuretanu wymaga
zastosowania granulatu SBR jako wypełniacza oraz granulatu EPDM jako ostatniej zasypki
nawierzchni. Tak też są wykonywane nawierzchnie firm wskazanych przez Zamawiającego
w rozstrzygnięciu protestu.
Odwołujący powtórzył argumentację zawartą uprzednio w proteście.
Na podstawie opisanego stanu faktycznego, zebranego materiału dowodowego,
tj. dokumentacji postępowania, w tym dokumentacji złożonej na rozprawie, a także na
podstawie stanowisk i oświadczeń stron, złożonych w toku rozprawy, skład orzekający Izby
ustalił i zważył, co następuje.
Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny w rozumieniu art. 179 ust.
1 ustawy Pzp, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania, ponieważ potwierdzenie się
zarzutu opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję oznaczałoby, że swoim działaniem Zamawiający mógłby pozbawić
Odwołującego możliwości złożenia oferty, a tym samym uzyskania zamówienia.
Kwestią sporną pomiędzy stronami jest, czy poprzez opis przedmiotu zamówienia,
dopuszczający jedynie tych wykonawców, którzy oferują nawierzchnię poliuretanową,
wykonaną w technologii wylewanej z wykorzystaniem granulatu EPDM, Zamawiający nie
ograniczył konkurencji i pozbawił Odwołującego możliwości złożenia oferty, a tym samym
uzyskania zamówienia.
Fundamentalną zasadą udzielania zamówień publicznych jest zasada uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Szczególne znaczenie tej zasady
potwierdza przepis art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, który zakazuje nie tyko opisywania przedmiotu
zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, ale także w sposób, który mógłby
tę konkurencję utrudniać.
Skład orzekający Izby z jednej strony uznaje prawo Zamawiającego do takiego opisu
przedmiotu zamówienia, który zapewni nabycie oczekiwanej dostawy, usługi czy roboty
budowlanej, odpowiadających jego potrzebom tak co do ilości, jak i jakości, z drugiej strony
uznaje, że w interesie samego Zamawiającego jest, aby opis pozwalał na zaoferowanie
dostaw, usług lub robót budowlanych przez jak największą liczbę wykonawców, co stwarza
lepsze warunki optymalizacji zakupu i jego realizacji.
To właśnie postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego ma wyłonić
wykonawcę oferującego najlepszy produkt, a Zamawiającemu wolno wykonawcę wybierać
z wykorzystaniem instrumentów przewidzianych w ustawie Prawo zamówień publicznych
w postaci wymogów minimalnych oraz kryteriów oceny oferty, które pozwolą mu
sklasyfikować oferowane produkty i zakupić produkt najlepszy.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający utrzymał dla nawierzchni wymóg
wykorzystania granulatu EPDM, o czym, jak wynika z wyjaśnień Zamawiającego w toku
rozprawy, przesądziły dotychczasowe doświadczenia kadry trenerskiej Zamawiającego,
która negatywnie ocenia nawierzchnię z wykorzystaniem granulatu SBR pod kątem jej
sprężystości, odporności na starzenie się i wydzielanego zapachu.
Zamawiający, poza własnym przekonaniem, nie przywołał jednak argumentów, które
świadczyłyby o tym, że problemy z dotychczasową nawierzchnią, wykorzystującą granulat
SBR związane były ewidentnie z rodzajem zastosowanego granulatu, a nie na przykład
z błędami popełnionym przez ówczesnego wykonawcę nawierzchni, czy też z innymi
jeszcze błędami. Nie przekonały zatem składu orzekającego Izby podstawy
zakwestionowania przez Zamawiającego walorów nawierzchni z wykorzystaniem granulatu
SBR. Wydaje się, że głównie przez pryzmat tych subiektywnych doświadczeń Zamawiający
próbuje uzasadniać swoje obecne oczekiwania odnośnie przedmiotu zamówienia.
W ocenie składu orzekającego Izby opinii kadry trenerskiej, czyli innymi słowy opinii
samego Zamawiającego nie można przyznać roli rozstrzygającej co do właściwości różnych
rodzajów nawierzchni, choć będą one cenne z punktu widzenia parametrów, które należy
brać pod uwagę przy rankingu oferowanych produktów.
Zamawiający, za kluczowe dla jego potrzeb, wskazał trzy parametry nawierzchni:
sprężystość, odporność na starzenie się i zapach. Dla składu orzekającego nie jest
zrozumiałym pominięcie innych, wydawałoby się podstawowych, cech nawierzchni, jak
choćby wytrzymałość na zerwanie czy odporność na ścieranie.
Z przedstawionych przez Zamawiającego na rozprawie zestawień porównawczych
właściwości obu rodzajów granulatów wynika tyle tylko, że np. wytrzymałość na zerwanie,
odporność na ścieranie jest w przypadku SBR lepsza niż w przypadku EPDM, zaś
odporność na czynniki atmosferyczne, sprężystość jest lepsza w przypadku EPDM
(zestawienie Woburg), choć już w innym zestawieniu sprężystość obu materiałów oceniona
jest tak samo (zestawienie Artemis).
W ocenie składu orzekającego Izby ocena samego granulatu nie może
automatycznie przekładać się na ocenę całej nawierzchni. Świadczy o tym fakt, że choć
odporność na starzenie się w przypadku granulatu EPDM jest oceniona wg Instytutu
Inżynierii Materiałów Polimerowych i Barwników z Torunia na doskonałą, zaś granulatu
z opon na znacznie niższą, to nie można stwierdzić, że nawierzchnia z SBR jest pod tym
względem gorsza od nawierzchni z EPDM, a to dlatego, że bezwzględną cechą nawierzchni
żądanej przez Zamawiającego, a nie kwestionowaną przez Odwołującego jest, aby warstwa
zewnętrzna była wykonana z granulatu EPDM.
Jak wskazano w opinii wcześniej przywołanego Instytutu, odporność na starzenie się
granulatu gumowego ma istotny wpływ na trwałość obiektu w przypadku stosowania
granulatu w jego warstwie zewnętrznej, co jak wyżej wskazano, nie odnosi się do
przedmiotowego postępowania.
Ocena granulatu EPDM i granulatu z opon z punktu widzenia wydzielania zapachów
nie jest w tejże opinii rozstrzygająca, ponieważ stwierdzono w niej tylko, że zapach w
przypadku EPDM zależy od doboru składników bezzapachowych, zaś w przypadku opon od
odpadów gumowych.
Trzecia z istotnych dla Zamawiającego cech sprężystość jest różnie oceniana przez
różne podmioty, co wskazano już wyżej.
Skład orzekający wziął także pod uwagę fakt, że projektant dokumentacji tego
postępowania uznał konieczność (użył zwrotu należałoby dopuścić) dopuszczenia zarówno
granulatu SBR, jak i EPDM. Skład orzekający podziela w tym miejscu stanowisko KIO
wyrażone w wyroku o sygnaturze akt KIO/UZP 270/08, tj. że wybór co do rodzaju granulatu
zastrzeżony był dla wykonawców, a nie dla Zamawiającego.
Sam Zamawiający, poprzez żądanie, aby oferowana nawierzchnia posiadała
certyfikat IAAF, potwierdza rolę tej organizacji, a tym samym jej ustaleń.
Skład orzekający Izby uznał więc za zasadne przyjęcie założenia, że wszystkie
nawierzchnie posiadające certyfikat IAAF winny być uznawane jako te, które spełniają co
najmniej wymagania minimalne dla nawierzchni sportowych.
Przyjęcie przez Zamawiającego, iż z punktu widzenia kluczowych dla niego cech,
nawierzchnia z wykorzystaniem granulatu EPDM jest lepsza niż nawierzchnia
z wykorzystaniem granulatu SDR nie znalazło potwierdzenia w materiałach, które sam
Zamawiający przedstawił. Zamawiający nie wykazał zatem ani „wyższości” cech jednej
nawierzchni nad drugą, ani nie wykazał, że wyartykułowane przez niego obawy co do
nawierzchni SBR są obiektywnie uzasadnione.
Wobec uprawdopodobnienia zarzutu opisania przedmiotu zamówienia
w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję skład orzekający Izby uznał, że
Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 7 ust. 1 oraz 29 ust. 2 ustawy Pzp i działając
na podstawie art. 191 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp nakazał powtórzyć czynność opisu przedmiotu
zamówienia.
Modyfikacja SIWZ polegać winna na dopuszczeniu nawierzchni z wykorzystaniem
granulatu SBR.
Jednocześnie skład orzekający Izby uznał, że zarzut naruszenia art. 29 ust 1 i 3
ustawy Pzp nie został wykazany.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Jednocześnie też skład orzekający Izby, uwzględniając treść § 4 ust. 1 pkt 2 lit b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886), uznał za uzasadnione
koszty Odwołującego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
________
*
niepotrzebne skreślić