KIO/UZP 578/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 578/08
POSTANOWIENIE
z dnia 25 czerwca 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Członkowie: Klaudia Szczytowska-Maziarz
Agnieszka Trojanowska
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 25 czerwca 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Dro-Konsult Sp. z o.o., 03-310 Warszawa, ul. Odrowąża 15 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Województwo Podkarpackie, 35-959 Rzeszów,
ul. Grunwaldzka 15 protestu z dnia 3 czerwca 2008 r.,
przy udziale wykonawcy Lehmann + Partner Polska Sp. z o.o., 62-500 Konin,
ul. Marii Dąbrowskiej 8 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego.
orzeka:
1 Odrzuca odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Dro-Konsult Sp. z o.o., 03-310 Warszawa,
ul. Odrowąża 15 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr. (słownie: Cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Dro-Konsult Sp. z o.o., 03-310 Warszawa,
ul. Odrowąża 15,
2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15936 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Dro - Konsult Sp. z o.o., 03-310 Warszawa,
ul. Odrowąża 15.
U z a s a d n i e n i e
Postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na usługi: „Wykonanie ewidencji dróg wojewódzkich, obiektów drogowych,
mostowych, tuneli, przepustów i promów położonych w ciągu tych dróg na terenie
województwa podkarpackiego jako część składowa Podkarpackiego Systemu Informacji
Przestrzennej (PSIP)” znak OR.III.3331-35/07, zostało wszczęte przez Urząd Marszałkowski
Województwa Podkarpackiego, ul. Grunwaldzka 15, 35-959 Rzeszów zwany dalej:
„Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich za numerem 2007/S 35-048524 w dniu 20.02.2008 r.
W postępowaniu złożono 4 oferty, po wykluczeniu jednego wykonawcy
z postępowania, Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, którą złożyła firma
Lehmann + Partner Polska Sp. z o.o. z, ul. Marii Dąbrowskiej 8, 62-500 Konin zwana dalej:
„Lehmann + Partner Polska Sp. z o.o.” lub „Przystępującym”.
Powyższa czynność została oprotestowana, a następnie była przedmiotem
postępowania odwoławczego przed Krajowa Izbą Odwoławczą. Izba w orzeczeniu z dnia
06.05.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 378/08 stwierdziła, iż: „W ocenie Krajowej Izby
Odwoławczej, potwierdził się drugi zarzut Odwołującego, że istotnie, z wybranej oferty nie
wynika, iż Wykonawca ten przedstawił wykaz narzędzi i urządzeń niezbędnych do
wykonania zamówienia, odpowiadających żądaniu Zamawiającego zamieszczonym w § 3
pkt 3 SIWZ”. Jednocześnie, uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu powtórzenie
czynności badania i oceny ofert. Ponadto, w tamach orzeczenia Izba, podniosła, iż:
„Porównując inne oferty złożone w postępowaniu, Izba zwróciła uwagę, iż we wszystkich
wykazach podano opisy wskazujące wyposażenie środków transportowych
w systemy do rejestracji obrazu i pomiarów terenowych. Takiego opisu nie ma w ofercie
wybranego wykonawcy, ani w załączniku nr 5, ani w pozostałych dokumentach załączonych
do oferty. Zamawiający ma możliwość wyjaśnienia wątpliwości w zakresie wyposażenia
wskazanego środka transportowego, w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp”. Izba wcześniej
także odniosła się do pisma z dnia 05.05.2008 r., uznając, iż: „Powyższe pismo, w ocenie
Izby, stanowi dokument prywatny, skierowany do osoby, która jest pełnomocnikiem
Zamawiającego w postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Przedmiotowy dokument zawiera oświadczenie wiedzy osoby, która go sporządziła i został
zakwestionowany przez stronę odwołującą w zakresie prawdziwości oświadczeń. Mając
powyższe na uwadze, nie może stanowić wyłącznego dowodu na okoliczność wyposażenia
samochodu osobowego w system do rejestracji obrazu i pomiarów terenowych. Zatem,
wyjaśnienie wskazujące na uzupełnienie wykazu złożonego przez wybranego Wykonawcę,
nie może, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, stanowić podstawy uznania, iż samochód
osobowy VW T5 wykazany w wykazie, spełnia wymogi zawarte w § 3 pkt 3 SIWZ”.
W dniu 09.05.2008 r. Zamawiający faxem, jak napisał działając w trybie art. 26 ust.4
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U.
z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) zwanej dalej: „Pzp” oraz wykonując wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 06.05.2008 r. sygn. akt: KIO/UZP 378/08 Zamawiający wezwał do
złożenia wyjaśnień dotyczących wykazu niezbędnych do wykonania zamówienia narzędzi
i urządzeń jakimi dysponuje Wykonawca (Zał. Nr 5 do oferty), tj. Lehmann + Partner Polska
Sp. z o.o. Jak stwierdził Zamawiający, z uzasadnienia Wyroku KIO wynika, że załączony do
oferty wykaz narzędzi i urządzeń nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu
określonego w § 3 pkt 3 SIWZ, a konkretnie iż samochody, o których mowa w pkt 4 wykazu
posiadają system do rejestracji obrazu pomiarów terenowych. Jak wynika z uzasadnienia
Wyroku KIO, system ten powinien uwzględniać również kamery, o których mowa
w Rejestracji video (pkt 3, str.6 SIWZ). Podnosił także, iż pismo przekazane w dniu
05.05.2008 r. nie mogło stanowić dowodu potwierdzającego spełnienie przedmiotowego
warunku, gdyż było skierowane do pełnomocnika Zamawiającego w postępowaniu
odwoławczym, a ponadto osoba podpisująca pismo nie wykazała umocowania do składania
oświadczeń woli w imieniu Lehmann + Partner Polska Sp. z o.o. W konsekwencji
Zamawiający stwierdził, iż oczekuje złożenia pisemnych wyjaśnień skierowanych do
Zamawiającego w nieprzekraczalnym terminie do 15.05.2008 r.
W dniu 13.05.2008 r. faxem Zamawiający otrzymał stosowne wyjaśnienia od
Lehmann + Partner Polska Sp. z o.o. Wskazał w nich, iż wykazane przez w pkt 4
zestawienia, tzn. wykazu niezbędnych do wykonania zamówienia narzędzi i urządzeń jakimi
dysponuje Wykonawca (Zał. Nr 5 do oferty) - samochody, wyposażone są w system do
rejestracji obrazu i pomiarów terenowych oraz miernik odpowiedniego kilometraża.
Składnikami takiego systemu są:
• 2 kamery cyfrowe o rozdzielczości 1280x1024
• 2 kamery cyfrowe o rozdzielczości 1280x960
• 1 kamera analogowa do bieżącej weryfikacji pomiaru
• system do zapisu i magazynowania obrazów video/foto
• urządzenie do pomiaru długości umożliwiające wykonanie zdjęć na konkretnym
kilometrażu np. co 5 m
• układ do pomiaru współrzędnych osi drogi oparty na technologii GPS, wyposażony
w system inercyjny niezbędny do pomiaru w sytuacjach zaniku sygnału
satelitarnego (np. gęste poszycie drzew, górzysty teren).
System zamocowania kamer pozwala na swobodne ich ustawienie, co pozwala na
dowolne wybranie obszaru filmowania np. kamera przednia, tylna, boczna-prawa, boczna-
lewa.
W dniu 16.05.2008 r. (27.05.2008 r. pocztą otrzymał niniejsze pismo Protestujący)
Zamawiający pismem z dnia 15.05.2008 r. poinformował, że zgodnie z wyrokiem z dnia
6.05.2008 r. Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych, sygn.
akt KIO/UZP 378/08 zwany dalej: „wyrokiem KIO” powtórzył czynności badania i oceny ofert
złożonych w przedmiotowym postępowaniu znak OR.III.3331-35/07 i dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej, którą jest oferta firmy Lehmann + Partner Polska Sp. z o.o.
W dniu 03.06.2008 r. (wpływ bezpośredni do Zamawiającego) pismem z dnia
02.06.2008 r. uczestnik przedmiotowego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego
„DRO-KONSULT” Sp. z o.o., ul. Pomorska 17a, 03-103 Warszawa zwany dalej:
„Protestującym” lub „Odwołującym” na podstawie przepisu art. 179 ust. 1 oraz art. 180 Pzp,
wniósł protest na rozstrzygnięcie przetargu nieograniczonego z dnia 15.05.2008 r. poprzez
wybór oferty Lehmann + Partner Polska Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, zarzucając
Zamawiającemu:
1) naruszenie przepisów prawa materialnego tj. art. 7 ust. 1 Pzp poprzez przeprowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób naruszający możliwość zachowania
zasady równego traktowania wykonawców oraz zasadę uczciwej konkurencji;
2) naruszenie przepisów prawa materialnego tj. art. 87 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 4 Pzp
poprzez jego niezastosowanie i wezwanie Lehmann + Partner Polska Sp. z o.o. do złożenia
wyjaśnień dotyczących wykazu niezbędnych do wykonania zamówienia narzędzi i urządzeń
jakimi dysponuje w/w wykonawca podczas, gdy złożenie owych wyjaśnień jest zmianą treści
oferty i co za tym idzie jest niedopuszczalne,
3) naruszenie przepisów prawa materialnego tj. art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp poprzez jego
niezastosowanie i nie odrzucenie oferty Lehmann + Partner Polska Sp. z o. o, a tym samym
błędne przyjęcie, iż treść oferty złożonej przez w/w odpowiada treści SIWZ.
Wskazując powyższe zarzuty wniósł o:
1) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty Lehmann + Partner Polska Sp.
z o.o. jako oferty podlegającej odrzuceniu;
2) ponowne dokonanie czynności oceny ofert złożonych w postępowaniu;
3) ponowne dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
W dniu 04.06.2008 r. Zamawiający faxem przekazał uczestnikom postępowania
przetargowego kopię protestu i wezwał ich do udziału w postępowaniu protestacyjnym.
W dniu 06.06.2008 r. faxem do postępowania protestacyjnego będącego wynikiem
protestu przyłączy się: „Lehmann + Partner Polska Sp. z o.o.” w zakresie zarzutów po
stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie wniesionego protestu, jako bezzasadnego.
Wskazując na interes prawny w przystąpieniu do postępowania protestacyjnego
Przystępujący powołał się na fakt, iż oferta jego firmy została uznana za najkorzystniejszą,
zaś wnioski protestu zmierzają do odrzucenia jego oferty.
Odnosząc się do zarzutu niezgodności załączonego do oferty wykazu narzędzi
i urządzeń z wymogami Zamawiającego określonymi w § 3 pkt 3 SIWZ, Przystępujący
stwierdził, iż był on przedmiotem analizy w wyroku KIO. Zdaniem Przystępującego,
w uzasadnieniu przedmiotowego orzeczenia, KIO zajęła jednoznaczne stanowisko, że:
"Zamawiający ma możliwość wyjaśnienia wątpliwości w zakresie wyposażenia wskazanego
środka transportowego w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp". KIO tym samym oceniła, że
złożone wyjaśnienia na temat tego czy samochody, o których mowa w pkt 4 wykazu narzędzi
i urządzeń posiadają system do rejestracji obrazu pomiarów terenowych, nie stanowią
zmiany treści oferty.
Przystępujący uznaję, iż działanie Zamawiającego z dniu 09.05.2008 r., w trybie art.
26 ust. 4 Pzp za uzasadnione, a jego pismo z dnia 13.05.2008 r., wyjaśniające
Zamawiającemu, że wykazane przez w pkt 4 powyższego zestawienia samochody
wyposażone są w system do rejestracji obrazu i pomiarów terenowych oraz miernik
odpowiedniego kilometraża za zgodne z prawem i nie budzące wątpliwości. W piśmie tym
opisał także szczegółowe składniki tego systemu.
Ponadto, Przystępujący stwierdził, iż nieuzasadnione jest powoływanie się przez
Protestującego, w celu uzasadnienia wniosków protestu, na wyrok Zespołu Arbitrów z dnia
24.04.2007 r. (UZP/ZO/0-440/07), który dotyczył interpretacji art. 26 ust. 3 Pzp, czyli kwestii
żądania uzupełnienia złożonych dokumentów, a nie kwestii składania wyjaśnień w trybie art.
26 ust. 4 Pzp. Za chybione jest również powoływanie się na wyrok Zespołu Arbitrów z dnia
01.12.2006 r. (UZP/ZO/0-2857/06), który dotyczył dostaw sprzętu komputerowego (a nie
usług) i interpretacji art. 87 ust. 1 PZP, a nie art. 26 ust. 4 Pzp. Za decydujące uznaje ocenę
prawna dokonana w wyroku KIO, ponieważ Izba orzekała w kwestii dotyczącej niniejszego
postępowania i konkretnego zarzutu Protestującego w niniejszej sprawie.
Kopia przystąpienia została stosownie przekazana Protestującemu.
Rozstrzygniecie protestu nastąpiło w dniu 09.06.2008 r. faxem, poprzez jego
odrzucenie w trybie art. 181 ust. 6 w związku z art. 180 ust. 7 Pzp, gdyż wykonawca nie
może korzystać ze środków ochrony prawnej na czynności zamawiającego wykonane
zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu. Uzasadniając, iż zgodnie z art. 182 ust. 2
pkt 3 lit a Pzp, Zamawiający jest związany ostatecznym rozstrzygnięciem uprzedniego
protestu. Zgodnie z wyrokiem KIO Zamawiający zobowiązany został do zwrócenia się do
wykonawcy Lehmann+ Partner Polska Sp. z o.o., w trakcie ponownego badania i oceny
ofert, o złożenie wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp. Czynność ta została dokonana
z zachowaniem warunków tego przepisu, czego Protestujący nie kwestionuje. Jedynym
zarzutem Protestującego jest sam fakt skorzystania z nakazanego wyrokiem trybu
wyjaśniania złożonego dokumentu.
W dniu 13.06.2008 r. (pocztą) Odwołujący na odrzucenie protestu wniósł odwołanie
do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych podtrzymując zarzuty i żądania podniesione
w proteście oraz uznając odrzucenie na podstawie art. 181 ust. 6 w związku z art. 180 ust. 7
ustawy Prawo Zamówień Publicznych jako niedopuszczalny. Zarzucając Zamawiającemu:
1) naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 180 ust. 7 w związku z art. 181 ust. 6
Pzp poprzez jego zastosowanie i odrzucenie protestu Odwołującego bowiem Odwołujący nie
może korzystać ze środków ochrony prawnej na czynności Zamawiającego wykonane
zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem, tj. wyrokiem KIO, podczas gdy powyższe
rozstrzygnięcie dotyczyło dokonania ponownej oceny badania i oceny ofert w postępowaniu
pod kątem spełnienia warunków udziału w postępowaniu, bez przesądzenia o wyniku tej
powtórnej oceny, przedmiotem zaś zarzutów podniesionych przez Odwołującego w proteście
z dnia 02.06.2008 r. był wynik tej oceny polegający na nie odrzuceniu oferty Lehmann +
Partner Polska Sp. z o.o. i jej wybór jako najkorzystniejszej, a zatem inna czynność aniżeli
dokonana w wyniku ostatecznego rozstrzygnięcia protestu;
2) naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 7 ust.1 Pzp poprzez przeprowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób naruszający możliwość zachowania
zasady równego traktowania wykonawców oraz zasadę uczciwej konkurencji, poprzez
wezwanie Lehmann + Partner Polska Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień dotyczących wykazu
niezbędnych do wykonania zamówienia narzędzi i urządzeń jakimi dysponuje w/w
wykonawca podczas, gdy złożenie owych wyjaśnień jest zmianą treści oferty i co za tym
idzie jest niedopuszczalne;
3) naruszenie przepisów prawa materialnego tj. przepisu art. 87 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 4
Pzp poprzez jego niezastosowanie i wezwanie Lehmann + Partner Polska Sp. z o.o. do
złożenia wyjaśnień dotyczących wykazu niezbędnych do wykonania zamówienia narzędzi
i urządzeń jakimi dysponuje ww. wykonawca podczas, gdy złożenie owych wyjaśnień jest
zmianą treści oferty i co za tym idzie jest niedopuszczalne:
4) naruszenie przepisów prawa materialnego tj. przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez
jego niezastosowanie i nie odrzucenie oferty Lehmann + Partner Polska Sp. z o. o., a tym
samym błędne przyjęcie, iż treść oferty złożonej przez w/w odpowiada treści SIWZ;
Wnosząc o:
1) uwzględnienie przedmiotowego odwołania,
2) dopuszczenie dowodu z załączonych do niniejszego pisma dokumentów na okoliczności
w nich ujawnione wskazane w uzasadnieniu;
3) unieważnienie czynności odrzucenia protestu;
4) nakazaniu Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
Lehmann + Partner Polska Sp. z o. o., jako oferty podlegającej odrzuceniu;
5) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Lehmann + Partner Polska Sp. z o. o.;
6) nakazanie Zamawiającemu ponownego dokonania czynności oceny i badania ofert
złożonych w postępowaniu;
7) nakazanie Zamawiającemu ponownego dokonania czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej;
8) obciążenie Zamawiającego kosztami związanymi z wniesieniem niniejszego odwołania
i reprezentowania Odwołującego przez pełnomocnika według spisu kosztów, który zostanie
przedstawiony na rozprawie.
Po pierwsze, Odwołujący stwierdził, iż czynność Zamawiającego w postaci
odrzucenia protestu została oparta na błędnej wykładni i niewłaściwym zastosowaniu art.
180 ust. 7 w zw. z art. 181 ust. 6 ustawy Pzp. Wskazuje, iż bezspornym pozostaje, iż na
podstawie art. 180 ust. 7 Pzp Zamawiający, w szczególności odrzuca protest
niedopuszczalny na podstawie art. 181 ust 6 Pzp. Natomiast na podstawie art. 181 ust. 6
Pzp, w szczególności wykonawca wnoszący protest nie może następnie korzystać ze
środków ochrony prawnej na czynności Zamawiającego wykonane zgodnie z ostatecznym
rozstrzygnięciem protestu zapadłym w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia
protestu.
Według ugruntowanego poglądu reprezentowanego w doktrynie, jak podnosi
Odwołujący, okoliczności, w których protest jest ostatecznie rozstrzygnięty, określa art. 182
ust. 2 Pzp. W świetle niego przyjmuje się, że w przypadku wniesienia odwołania protest
jest ostatecznie rozstrzygnięty z dniem wydania postanowienia kończącego postępowanie
odwoławcze. Przy czym chodzi tutaj o postanowienie o odrzuceniu odwołania na podstawie
art. 187 ust. 4 Pzp, lub postanowienie o umorzeniu postępowania na skutek cofnięcia
odwołania zgodnie z art. 189 ust. 1 Pzp. W takim przypadku oprotestowane czynności
zamawiającego pozostają w mocy.
W przypadku oddalenia odwołania wykonawcy przez KIO, utrzymuje się
rozstrzygnięcie przyjęte przez zamawiającego. Uwzględniając odwołanie, KIO może nakazać
dokonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo ją unieważnić. Nie zawsze jest
zatem tak, że wyrok przesądza o rozstrzygnięciu "merytorycznym", nie nakazuje bowiem
zamawiającemu np. dokonania wyboru konkretnego wykonawcy lub odrzucenia konkretnej
oferty. Wobec tego przyjąć należy, że w takim przypadku środki ochrony prawnej przysługują
na czynności dokonane przez zamawiającego po wydaniu wyroku przez KIO, jeżeli kolejny
protest nie dotyczy tych samych okoliczności, co protest ostatecznie rozstrzygnięty wyrokiem
zespołu arbitrów (art. 181 ust. 7 Pzp).
(tak: Komentarz do art. 181 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U.06.164.1163), [w:] D. Rogoń, Komentarz do przepisów Prawa zamówień publicznych,
zmienionych ustawą z dnia 7 kwietnia 2006 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych oraz ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych
(Dz.U.06.79.551).
Powołując się na powyższe stwierdza, iż Odwołujący był uprawniony do wniesienia
protestu zważywszy na fakt, iż wyrok KIO nie przesądzał o wyniku postępowania, a jedynie
nakazywał Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert, zaś Odwołujący
w proteście z dnia 02.06.2008 r. zakwestionował czynności Zamawiającego dokonane po
w/w wyroku przy powtórnej ocenie ofert, tj.: fakt zwrócenia się do wykonawcy Lehmann +
Partner Polska Sp. z o.o. o złożenie wyjaśnień w trybie określonym w art. 26 ust. 4 Pzp,
podczas, gdy w zaistniałym stanie faktycznym złożenie owych wyjaśnień jest zmianą treści
oferty i co za tym idzie jest niedopuszczalne, nieodrzucenie oferty Lehmann + Partner Polska
Sp. z o.o. i w konsekwencji wybór oferty w/w, wykonawcy jako najkorzystniejszej. Poważy
pogląd potwierdza stanowiskiem reprezentowanym w orzecznictwie – wyrok Zespołu
Arbitrów z dnia 29.11. 2006 r.: „nieuzasadniony jest zarzut, iż zgodnie z przepisem art. 181
ust. 6 p.z.p. Odwołujący nic może korzystać ze środków ochrony prawnej na czynności
wykonane zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu. Jeżeli teza ostatecznego
rozstrzygnięcia protestu tyczyła dokonania ponownej oceny spełnienia warunków udziału
w postępowaniu, bez przesądzania o wyniku tej powtórnej oceny. Przedmiotem zaś
niniejszego postępowania jest wynik tej ponownej oceny polegający na wykluczeniu
Odwołującego się z postępowania, a zatem inna czynność aniżeli dokonana w wyniku
ostatecznego rozstrzygnięcia protestu." (wyrok ZA z dnia 29.11.2006 r., sygn. akt:
UZP/ZO/0-2822/06).
Po drugie, Odwołujący stwierdza, iż błędna i nie polegająca na prawdzie pozostaje
również argumentacja Zamawiającego przedstawiona w piśmie informującym o odrzuceniu
protestu, w zgodnie z rozstrzygnięciem KIO: „Zamawiający zobowiązany został do zwrócenia
się do wykonawcy Lehmann + Partner Polska Sp. z o. o.
w trakcie ponownego badania
i oceny ofert, o złożenie wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp".
Zgodnie z tezą (rozstrzygnięciem) powyższego wyroku KIO, jak uważa Odwołujący,
Zamawiający został zobowiązany jedynie do „powtórzenia czynności badania i oceny ofert".
W rozstrzygnięciu nie znalazło się nakazanie Zamawiającemu wykonania czynności
w postaci zwrócenia się do wykonawcy Przystępującego o złożenie wyjaśnień w trybie art.
26 ust. 4 Pzp. Co prawda, jak zauważa dalej, w uzasadnieniu powyższego wyroku KIO,
zdaniem Odwołującego błędnie zawarła sugestię, iż Zamawiający ma możliwość
(co oznacza, że może a nie jest zobowiązany) wyjaśnienia wątpliwości w zakresie
wyposażenia wskazanego środka transportowego, w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, jakkolwiek nie
było to rozstrzygnięcie a jedynie fragment uzasadnienia, a ponadto była to sugestia, a nie
nakazanie podjęcia takiej czynności przez Zamawiającego.
Z powyższą, sugestią KIO zawartą w uzasadnieniu wyroku Odwołujący się nie
zgadzał, jakkolwiek mając na uwadze, iż zawarta została ona jedynie w uzasadnieniu, zaś
sam wyrok uwzględniał odwołanie Odwołującego tym samym, oczywistym pozostawało, iż
brak było podstaw prawnych do kwestionowania powyższego wyroku w drodze skargi do
Sądu. Bezspornym bowiem pozostaje, iż na podstawie art. 194 Pzp na orzeczenie Izby
stronom oraz uczestnikom postępowania odwoławczego przysługuje skarga do sądu, zaś
w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi stosuje się odpowiednio przepisy
ustawy z dnia 1 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego o apelacji, jeżeli
przepisy niniejszego rozdziału nie stanowią, inaczej. Tym samym bezspornym i oczywistym
pozostaje, iż podobnie jak apelację w postępowaniu cywilnym, tak i skargę do Sądu od
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej wnosi się od rozstrzygnięcia, a nie od jego uzasadnienia
zważywszy na fakt, iż przedmiotowe rozstrzygnięcie uwzględniało odwołanie.
Pozostałym zakresie Odwołujący ponowił argumentacje przedstawiona w proteście.
Kopie odwołania otrzymał tego samego dnia Zamawiający (wpływ bezpośredni).
W dniu 13.06.2008 r. Zamawiający faxem przekazał uczestnikowi postępowania
protestacyjnego (Przystępującemu) kopię odwołania i wezwał go do udziału w postępowaniu
odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w dniu 24.06.2008 r.
(data wpływu pisma do Prezesa UZP) przystąpił Lehmann + Partner Polska Sp. z o.o.
podtrzymując swoje stanowisko zawarte w przystąpieniu do protestu.
Kopie przystąpienia została przekazana tak Zamawiającemu, jak i Odwołującemu.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu postępowania
w sprawie i po wysłuchaniu stron na posiedzeniu, ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że została wypełniona przesłanka skutkująca
odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 pkt 5 i 6 Pzp.
Zgodnie z powyższymi przepisami Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że
odwołujący się powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem
rozstrzygnięcia przez Izbę, w sprawie innego odwołania wniesionego przez tego samego
odwołującego się w tym samym postępowaniu (pkt 5), odwołanie, wniesione przez
wykonawcę wnoszącego protest lub wezwanego zgodnie z art. 181 ust.3, dotyczy
czynności, które zamawiający dokonał zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu
(pkt 6).
W przedmiotowej sprawie miało miejsce ostateczne rozstrzygniecie protestu
w rozumieniu art. 182 ust.2 pkt 3 lit. a Pzp, tj. z dniem wydania wyroku Izby, tzn. w tym
wypadku wyrok KIO z dnia 06.05.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP/378/08. Powyższe orzeczenie
nie było przedmiotem skargi do sądu okręgowego w trybie art. 194 ust.1 Pzp.
Izba nie podzieliła stanowisko Odwołującego przedstawionego w odwołaniu, jak i na
posiedzeniu, iż brak było podstaw do zastosowania w przedmiotowym postępowaniu
protestacyjno-odwoławczym art.180 ust.7 w związku z art. 181 ust. 6 Pzp. Zdaniem Izby,
istniały przesłanki do odrzucenie protestu Odwołującego, a Odwołujący zgodnie z treścią art.
181 ust.6 Pzp, nie może korzystać ze środków ochrony prawnej na czynności
Zamawiającego wykonane zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem. Stanowisko
Odwołującego, iż wobec nie przesądzenia o wyniku powtórnej oceny w powołanym powyżej
wyroku KIO oraz faktu, iż powyższe rozstrzygniecie dotyczyło dokonania ponownej oceny
badania i oceny ofert, przedmiotem zaś zarzutów podniesionych przez Odwołującego
w proteście z dnia 02.06.2008 r. był wynik tej oceny polegający na nie odrzuceniu oferty
Przystępującego i jej wybór jako najkorzystniejszej, a zatem inna czynność aniżeli dokonana
w wyniku ostatecznego rozstrzygnięcia protestu, powołane przepisy nie mają zastosowania,
jest błędna.
W wyroku KIO z dnia 06.05.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP/378/08, Izba uwzględniła
rzeczywiście odwołanie i nakazała Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny
ofert, jednocześnie nie przesądzając o wyniku tej powtórnej oceny. Jednakże, przedmiotem
niniejszego postępowania protestacyjno-odwoławczego jest wynik powtórnej oceny, czyli de
facto nie wykluczenie Przystępującego i wybór jego oferty, co stanowi konsekwencje wyroku
KIO z dnia 06.05.2008 r., a dokładnie zastosowania art. 26 ust.4 Pzp.
Izba, wyjaśniając swoje stanowisko w przedmiotowym stanie faktycznym, odniesie się
do określonych twierdzeń zawartych w odwołaniu.
Odwołujący podnosi, iż: „zgodnie z tezą (rozstrzygnięciem) (…..) wyroku KIO,
Zamawiający został zobowiązany jedynie do powtórzenia czynności badania i oceny ofert".
Ponadto, stwierdza, iż: „w uzasadnieniu (….) wyroku KIO błędnie zawarła sugestię, iż
Zamawiający ma możliwość (co oznacza, że może, a nie jest zobowiązany) wyjaśnienia
wątpliwości w zakresie wyposażenia wskazanego środka transportowego,
w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, jakkolwiek nie było to rozstrzygnięcie a jedynie fragment
uzasadnienia”. Dodatkowo, zauważa, iż: „(sugestia, z którą) w uzasadnieniu wyroku
Odwołujący się nie zgadzał, jakkolwiek mając na uwadze, iż zawarta została ona jedynie
w uzasadnieniu, zaś sam wyrok uwzględniał odwołanie Odwołującego tym samym,
oczywistym pozostawało, iż brak było podstaw prawnych do kwestionowania powyższego
wyroku w drodze skargi do Sądu. Bezspornym bowiem pozostaje, iż na podstawie art. 194
Pzp na orzeczenie Izby stronom oraz uczestnikom postępowania odwoławczego przysługuje
skarga do sądu, zaś w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi stosuje się
odpowiednio przepisy ustawy z dnia 1 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego
o apelacji, jeżeli przepisy niniejszego rozdziału nie stanowią, inaczej. Tym samym
bezspornym i oczywistym pozostaje, iż podobnie jak apelację w postępowaniu cywilnym, tak
i skargę do Sądu od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej wnosi się od rozstrzygnięcia, a nie
od jego uzasadnienia, zważywszy na fakt, iż przedmiotowe rozstrzygnięcie uwzględniało
odwołanie”.
Niniejsze stwierdzenia są błędne, gdyż orzeczenia KIO należy rozpatrywać jako
całość (wraz z uzasadnieniem), a nie tylko w odniesieniu do samego rozstrzygnięcia.
Zgodnie z art. 191 ust. 1 Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza może orzec o uwzględnieniu
bądź oddaleniu odwołania, a na podstawie art. 191 ust. 2 Pzp może uwzględniając
odwołanie:
1) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego;
2) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego;
3) unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia.
Zgodnie z § 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 2 października 2007 r.
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. nr 187 poz. 1326)
zwanego dalej: „rozporządzeniem” elementami obligatoryjnymi odwołania są m. in. zarzuty -
§ 1 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia i żądania, co do rozstrzygnięcia odwołania - § 1 ust. 1 pkt 8
rozporządzenia. Natomiast orzeczenie Izby w myśl § 28 ust. 1 rozporządzenia zawiera :
1) nazwę orzeczenia;
2) miejsce i datę jego wydania;
3) oznaczenie składu orzekającego, stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego;
4) rozstrzygnięcie o żądaniach odwołującego się albo odwołujących się oraz o kosztach
postępowania odwoławczego;
5) uzasadnienie;
6) pouczenie o możliwości wniesienia skargi na orzeczenie;
7) podpisy wszystkich członków składu orzekającego.
Natomiast zgodnie z § 28 ust. 2 rozporządzenia orzeczenie co do istoty sprawy
zapada w formie wyroku i może być wydane po przeprowadzeniu rozprawy. Orzeczenie
o odrzuceniu odwołania i o umorzeniu postępowania wobec cofnięcia odwołania zapada
w formie postanowienia.
Punkty 1 – 4 § 28 ust. 1 rozporządzenia stanowią tak zwaną sentencję orzeczenia,
a pkt 4 dodatkowo wyróżniany jest w doktrynie jako tenor orzeczenia, czyli najistotniejszy
element rozstrzygnięcia przesądzający o wyniku postępowania.
Jak wynika z wskazanego wyżej enumeratywnego wyliczenia elementów orzeczenia
w sentencji wyroku - Izba nie rozstrzyga o zarzutach stron, ale o ich żądaniach.
Uwzględniając odwołanie zatem sentencja będzie przykładowo brzmieć „uwzględnia
odwołania i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert”, czy „uwzględnia
odwołania i unieważnia czynność unieważnienia postępowania” czy też po prostu
„unieważnia postępowanie”, gdy w myśl art. 191 ust. 3 zd. 2 Pzp dopatrzyła się
z urzędu zaistnienia przesłanek unieważnienia z art. 93 ust. 1 Pzp.
Nie ma natomiast prawnej możliwości zawarcia w sentencji orzeczenia sformułowania
typu: „uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego …., a oddala w zakresie
zarzutu dotyczącego i nakazuje (…)”. O zasadności zarzutów wypowiada się bowiem Izba
w uzasadnieniu wyroku zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp, na podstawie którego Izba wskazuje
podstawę faktyczną rozstrzygnięcia, w tym faktów, które uznała za udowodnione – czyli
potwierdzonych w postępowaniu odwoławczym zarzutów np. zaniechania odrzucenia oferty
uznanej za najkorzystniejszą, mimo tego, że oferta ta jest sprzeczna
z treścią Specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dowody, na których się oparła
i przyczyny, dla których innym dowodom odmówiła wiarygodności i mocy dowodowej oraz
wskazuje podstawę prawną wyroku z przytoczeniem przepisów prawa.
Izba pragnie zauważyć, iż Odwołujący w swoim odwołaniu w sposób precyzyjny
rozdzielił w odwołaniu zarzuty i wnioski, a zatem sam również dostrzegał różnicę pomiędzy
zarzutami i wnioskami, jednakże podkreśla, iż zgodnie z treścią art. 191 ust. 1 i 2 Pzp nie ma
możliwości wydania orzeczenia innej treści niż wynikająca z przepisów Pzp. Stanowisko, iż
podobnie jak apelację w postępowaniu cywilnym, tak i skargę do Sądu od wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej wnosi się tylko od rozstrzygnięcia, a nie od jego uzasadnienia zważywszy
na poczynione powyżej wyjaśnienia, nie jest słuszne. Ponadto, na posiedzeniu sam
Odwołujący stwierdził, iż elementem zaskarżenia w procedurze cywilnej są także motywy
uzasadnienia, które z samej nazwy wskazują, ze nie stanowią elementu składowego
sentencji.
W przedmiotowym stanie faktycznym, tak jak sam stwierdził Odwołujący wyrok KIO
z dnia 06.05.2008 r. nie przesądzał o wyniku ponownej oceny ofert, jednocześnie z treści
uzasadnienia wynika jednoznacznie, iż ówczesny stan faktyczny pozostawiał wątpliwości,
które należy także rozpatrywać w kontekście dokumentu prywatnego, o którym jest mowa
w wyroku KIO: „Przedmiotowy dokument zawiera oświadczenie wiedzy osoby, która go
sporządziła i został zakwestionowany przez stronę odwołującą w zakresie prawdziwości
oświadczeń. Mając powyższe na uwadze, nie może stanowić wyłącznego dowodu na
okoliczność wyposażenia samochodu osobowego w system do rejestracji obrazu i pomiarów
terenowych. Zatem, wyjaśnienie wskazujące na uzupełnienie wykazu złożonego przez
wybranego Wykonawcę, nie może, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, stanowić podstawy
uznania, iż samochód osobowy VW T5 wykazany w wykazie, spełnia wymogi zawarte w § 3
pkt 3 SIWZ”.
Powyższe wątpliwości wymagały wyjaśnień, które mogły być uzyskane tylko
w ramach ponownego badania i oceny złożonych ofert. Niniejsze, w żaden sposób nie
pozostaje w sprzeczności z stwierdzeniem z wyroku z dnia 06.05.2008 r., iż: „W ocenie
Krajowej Izby Odwoławczej, potwierdził się drugi zarzut Odwołującego, że istotnie,
z wybranej oferty nie wynika, iż Wykonawca ten przedstawił wykaz narzędzi i urządzeń
niezbędnych do wykonania zamówienia, odpowiadających żądaniu Zamawiającego
zamieszczonym w § 3 pkt 3 SIWZ”.
Jeżeli Odwołujący uważał, iż zapis w uzasadnieniu wyroku KIO z dnia 06.05.2008 r.,
iż: „Zamawiający ma możliwość wyjaśnienia wątpliwości w zakresie wyposażenia
wskazanego środka transportowego, w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp” narusza jego interes
prawny mógł w trybie § 33 ust. 1 rozporządzenia wskazanego powyżej zwrócić się o jego
sprostowanie, tak aby móc wywodzić określone skutki prawne w postaci skargi do sądu
okręgowego.
W tym miejscu, Izba dodatkowo stwierdza, iż zastosowanie art. 26 ust.4 Pzp w razie
zaistnienia wątpliwości co do złożonych wraz z ofertą oświadczeń i dokumentów ma
charakter obligatoryjny, gdyż: „Zamawiający jest obowiązany do wezwania wykonawców do
złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń i dokumentów”. Obowiązek taki kreuje
komentowany przepis. Obowiązek aktualizuje się w sytuacji, gdy po stronie zamawiającego
pojawiają się wątpliwości dotyczące złożonych oświadczeń i dokumentów, przy czym mogą
to być wątpliwości dotyczące zawartych w nich treści, jak i formy (ewentualnie braków
formalnych). „(……) Odnosząc (……) do wyjaśniania oświadczeń i dokumentów należy
stwierdzić, iż dopóki zamawiający nie skorzysta z możliwości przewidzianej w art. 26 ust.4
i nie wyjaśni w sposób autorytatywny swojego przypuszczenia o rzekomym niespełnieniu
warunków udziału w postępowaniu przez danego wykonawcę, to nie wolno mu wykluczać
tego wykonawcy z postępowania”.(G. Wicik, P. Wiśniewski: „Prawo Zamówień Publicznych.
Komentarz. Suplement aktualizacyjny”, C. H. Beck, W-wa 2007, s.200-201). Inny
przedstawiciel doktryny z kolei: „(..). w trybie art. 26 ust.4. W oparciu bowiem o ten przepis
zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień
dotyczących niejasnych bądź wątpliwych oświadczeń (dokumentów) potwierdzających
spełnianie warunków podmiotowych. Ma to ułatwić ocenę sytuacji. Gdy wykonawca uchyli się
od wyjaśnień, zamawiający ocenia przedłożone mu oświadczenia i dokumenty w takim
stanie, w jakim one się znajdują. Brak podstaw prawnych do wykluczenia wykonawcy
z postępowania za sam fakt zaniechania wyjaśnień.” (R. Szostak: „Komentarz do nowelizacji
Prawo Zamówień Publicznych”, Wydawnictwo Publicus , W-wa 2007, str.29).
Wykonując więc wyrok KIO z dnia 06.05.2008 r., Zamawiający działał nie tylko
zgodnie z jego uzasadnieniem, które wraz z rozstrzygnięciem podlegało zaskarżeniu, ale
również w zgodzie z istotą art. 26 ust. 4 Pzp, który wbrew stanowisku Odwołującego
przedstawionego, tak w odwołaniu, jak i na posiedzeniu ma charakter obligatoryjny w razie
zaistnienia wątpliwości, co bezspornie miało miejsce.
Dodatkowo, należy zauważyć, iż Odwołujący nie zaskarżył zaniechania czynności
wykluczenia Przystępującego z udziału w przedmiotowym postępowaniu przetargowym
i odrzucenia jego oferty, podstawa prawna podana w odwołaniu jest błędna (art. 89 ust.1 pkt
2 Pzp). Właściwym przepisem w wypadku zaskarżenia zaniechania czynności, do której
zadaniem Odwołującego Zamawiający był zobowiązany wyrokiem KIO z dnia 06.05.2008 r.
jest art. 24 ust.2 pkt. 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt. 5 Pzp. Powyższe, stanowi dodatkową
przesłankę do odrzucenia odwołania na posiedzeniu na podstawie art. 187 ust. 4 pkt. 2 Pzp,
jako odwołania nie poprzedzonego protestem.
Mając powyższe na uwadze, skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
POSTANOWIENIE
z dnia 25 czerwca 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Członkowie: Klaudia Szczytowska-Maziarz
Agnieszka Trojanowska
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 25 czerwca 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Dro-Konsult Sp. z o.o., 03-310 Warszawa, ul. Odrowąża 15 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Województwo Podkarpackie, 35-959 Rzeszów,
ul. Grunwaldzka 15 protestu z dnia 3 czerwca 2008 r.,
przy udziale wykonawcy Lehmann + Partner Polska Sp. z o.o., 62-500 Konin,
ul. Marii Dąbrowskiej 8 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego.
orzeka:
1 Odrzuca odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Dro-Konsult Sp. z o.o., 03-310 Warszawa,
ul. Odrowąża 15 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr. (słownie: Cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Dro-Konsult Sp. z o.o., 03-310 Warszawa,
ul. Odrowąża 15,
2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15936 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Dro - Konsult Sp. z o.o., 03-310 Warszawa,
ul. Odrowąża 15.
U z a s a d n i e n i e
Postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na usługi: „Wykonanie ewidencji dróg wojewódzkich, obiektów drogowych,
mostowych, tuneli, przepustów i promów położonych w ciągu tych dróg na terenie
województwa podkarpackiego jako część składowa Podkarpackiego Systemu Informacji
Przestrzennej (PSIP)” znak OR.III.3331-35/07, zostało wszczęte przez Urząd Marszałkowski
Województwa Podkarpackiego, ul. Grunwaldzka 15, 35-959 Rzeszów zwany dalej:
„Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich za numerem 2007/S 35-048524 w dniu 20.02.2008 r.
W postępowaniu złożono 4 oferty, po wykluczeniu jednego wykonawcy
z postępowania, Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, którą złożyła firma
Lehmann + Partner Polska Sp. z o.o. z, ul. Marii Dąbrowskiej 8, 62-500 Konin zwana dalej:
„Lehmann + Partner Polska Sp. z o.o.” lub „Przystępującym”.
Powyższa czynność została oprotestowana, a następnie była przedmiotem
postępowania odwoławczego przed Krajowa Izbą Odwoławczą. Izba w orzeczeniu z dnia
06.05.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 378/08 stwierdziła, iż: „W ocenie Krajowej Izby
Odwoławczej, potwierdził się drugi zarzut Odwołującego, że istotnie, z wybranej oferty nie
wynika, iż Wykonawca ten przedstawił wykaz narzędzi i urządzeń niezbędnych do
wykonania zamówienia, odpowiadających żądaniu Zamawiającego zamieszczonym w § 3
pkt 3 SIWZ”. Jednocześnie, uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu powtórzenie
czynności badania i oceny ofert. Ponadto, w tamach orzeczenia Izba, podniosła, iż:
„Porównując inne oferty złożone w postępowaniu, Izba zwróciła uwagę, iż we wszystkich
wykazach podano opisy wskazujące wyposażenie środków transportowych
w systemy do rejestracji obrazu i pomiarów terenowych. Takiego opisu nie ma w ofercie
wybranego wykonawcy, ani w załączniku nr 5, ani w pozostałych dokumentach załączonych
do oferty. Zamawiający ma możliwość wyjaśnienia wątpliwości w zakresie wyposażenia
wskazanego środka transportowego, w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp”. Izba wcześniej
także odniosła się do pisma z dnia 05.05.2008 r., uznając, iż: „Powyższe pismo, w ocenie
Izby, stanowi dokument prywatny, skierowany do osoby, która jest pełnomocnikiem
Zamawiającego w postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Przedmiotowy dokument zawiera oświadczenie wiedzy osoby, która go sporządziła i został
zakwestionowany przez stronę odwołującą w zakresie prawdziwości oświadczeń. Mając
powyższe na uwadze, nie może stanowić wyłącznego dowodu na okoliczność wyposażenia
samochodu osobowego w system do rejestracji obrazu i pomiarów terenowych. Zatem,
wyjaśnienie wskazujące na uzupełnienie wykazu złożonego przez wybranego Wykonawcę,
nie może, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, stanowić podstawy uznania, iż samochód
osobowy VW T5 wykazany w wykazie, spełnia wymogi zawarte w § 3 pkt 3 SIWZ”.
W dniu 09.05.2008 r. Zamawiający faxem, jak napisał działając w trybie art. 26 ust.4
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U.
z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) zwanej dalej: „Pzp” oraz wykonując wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 06.05.2008 r. sygn. akt: KIO/UZP 378/08 Zamawiający wezwał do
złożenia wyjaśnień dotyczących wykazu niezbędnych do wykonania zamówienia narzędzi
i urządzeń jakimi dysponuje Wykonawca (Zał. Nr 5 do oferty), tj. Lehmann + Partner Polska
Sp. z o.o. Jak stwierdził Zamawiający, z uzasadnienia Wyroku KIO wynika, że załączony do
oferty wykaz narzędzi i urządzeń nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu
określonego w § 3 pkt 3 SIWZ, a konkretnie iż samochody, o których mowa w pkt 4 wykazu
posiadają system do rejestracji obrazu pomiarów terenowych. Jak wynika z uzasadnienia
Wyroku KIO, system ten powinien uwzględniać również kamery, o których mowa
w Rejestracji video (pkt 3, str.6 SIWZ). Podnosił także, iż pismo przekazane w dniu
05.05.2008 r. nie mogło stanowić dowodu potwierdzającego spełnienie przedmiotowego
warunku, gdyż było skierowane do pełnomocnika Zamawiającego w postępowaniu
odwoławczym, a ponadto osoba podpisująca pismo nie wykazała umocowania do składania
oświadczeń woli w imieniu Lehmann + Partner Polska Sp. z o.o. W konsekwencji
Zamawiający stwierdził, iż oczekuje złożenia pisemnych wyjaśnień skierowanych do
Zamawiającego w nieprzekraczalnym terminie do 15.05.2008 r.
W dniu 13.05.2008 r. faxem Zamawiający otrzymał stosowne wyjaśnienia od
Lehmann + Partner Polska Sp. z o.o. Wskazał w nich, iż wykazane przez w pkt 4
zestawienia, tzn. wykazu niezbędnych do wykonania zamówienia narzędzi i urządzeń jakimi
dysponuje Wykonawca (Zał. Nr 5 do oferty) - samochody, wyposażone są w system do
rejestracji obrazu i pomiarów terenowych oraz miernik odpowiedniego kilometraża.
Składnikami takiego systemu są:
• 2 kamery cyfrowe o rozdzielczości 1280x1024
• 2 kamery cyfrowe o rozdzielczości 1280x960
• 1 kamera analogowa do bieżącej weryfikacji pomiaru
• system do zapisu i magazynowania obrazów video/foto
• urządzenie do pomiaru długości umożliwiające wykonanie zdjęć na konkretnym
kilometrażu np. co 5 m
• układ do pomiaru współrzędnych osi drogi oparty na technologii GPS, wyposażony
w system inercyjny niezbędny do pomiaru w sytuacjach zaniku sygnału
satelitarnego (np. gęste poszycie drzew, górzysty teren).
System zamocowania kamer pozwala na swobodne ich ustawienie, co pozwala na
dowolne wybranie obszaru filmowania np. kamera przednia, tylna, boczna-prawa, boczna-
lewa.
W dniu 16.05.2008 r. (27.05.2008 r. pocztą otrzymał niniejsze pismo Protestujący)
Zamawiający pismem z dnia 15.05.2008 r. poinformował, że zgodnie z wyrokiem z dnia
6.05.2008 r. Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych, sygn.
akt KIO/UZP 378/08 zwany dalej: „wyrokiem KIO” powtórzył czynności badania i oceny ofert
złożonych w przedmiotowym postępowaniu znak OR.III.3331-35/07 i dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej, którą jest oferta firmy Lehmann + Partner Polska Sp. z o.o.
W dniu 03.06.2008 r. (wpływ bezpośredni do Zamawiającego) pismem z dnia
02.06.2008 r. uczestnik przedmiotowego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego
„DRO-KONSULT” Sp. z o.o., ul. Pomorska 17a, 03-103 Warszawa zwany dalej:
„Protestującym” lub „Odwołującym” na podstawie przepisu art. 179 ust. 1 oraz art. 180 Pzp,
wniósł protest na rozstrzygnięcie przetargu nieograniczonego z dnia 15.05.2008 r. poprzez
wybór oferty Lehmann + Partner Polska Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, zarzucając
Zamawiającemu:
1) naruszenie przepisów prawa materialnego tj. art. 7 ust. 1 Pzp poprzez przeprowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób naruszający możliwość zachowania
zasady równego traktowania wykonawców oraz zasadę uczciwej konkurencji;
2) naruszenie przepisów prawa materialnego tj. art. 87 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 4 Pzp
poprzez jego niezastosowanie i wezwanie Lehmann + Partner Polska Sp. z o.o. do złożenia
wyjaśnień dotyczących wykazu niezbędnych do wykonania zamówienia narzędzi i urządzeń
jakimi dysponuje w/w wykonawca podczas, gdy złożenie owych wyjaśnień jest zmianą treści
oferty i co za tym idzie jest niedopuszczalne,
3) naruszenie przepisów prawa materialnego tj. art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp poprzez jego
niezastosowanie i nie odrzucenie oferty Lehmann + Partner Polska Sp. z o. o, a tym samym
błędne przyjęcie, iż treść oferty złożonej przez w/w odpowiada treści SIWZ.
Wskazując powyższe zarzuty wniósł o:
1) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty Lehmann + Partner Polska Sp.
z o.o. jako oferty podlegającej odrzuceniu;
2) ponowne dokonanie czynności oceny ofert złożonych w postępowaniu;
3) ponowne dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
W dniu 04.06.2008 r. Zamawiający faxem przekazał uczestnikom postępowania
przetargowego kopię protestu i wezwał ich do udziału w postępowaniu protestacyjnym.
W dniu 06.06.2008 r. faxem do postępowania protestacyjnego będącego wynikiem
protestu przyłączy się: „Lehmann + Partner Polska Sp. z o.o.” w zakresie zarzutów po
stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie wniesionego protestu, jako bezzasadnego.
Wskazując na interes prawny w przystąpieniu do postępowania protestacyjnego
Przystępujący powołał się na fakt, iż oferta jego firmy została uznana za najkorzystniejszą,
zaś wnioski protestu zmierzają do odrzucenia jego oferty.
Odnosząc się do zarzutu niezgodności załączonego do oferty wykazu narzędzi
i urządzeń z wymogami Zamawiającego określonymi w § 3 pkt 3 SIWZ, Przystępujący
stwierdził, iż był on przedmiotem analizy w wyroku KIO. Zdaniem Przystępującego,
w uzasadnieniu przedmiotowego orzeczenia, KIO zajęła jednoznaczne stanowisko, że:
"Zamawiający ma możliwość wyjaśnienia wątpliwości w zakresie wyposażenia wskazanego
środka transportowego w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp". KIO tym samym oceniła, że
złożone wyjaśnienia na temat tego czy samochody, o których mowa w pkt 4 wykazu narzędzi
i urządzeń posiadają system do rejestracji obrazu pomiarów terenowych, nie stanowią
zmiany treści oferty.
Przystępujący uznaję, iż działanie Zamawiającego z dniu 09.05.2008 r., w trybie art.
26 ust. 4 Pzp za uzasadnione, a jego pismo z dnia 13.05.2008 r., wyjaśniające
Zamawiającemu, że wykazane przez w pkt 4 powyższego zestawienia samochody
wyposażone są w system do rejestracji obrazu i pomiarów terenowych oraz miernik
odpowiedniego kilometraża za zgodne z prawem i nie budzące wątpliwości. W piśmie tym
opisał także szczegółowe składniki tego systemu.
Ponadto, Przystępujący stwierdził, iż nieuzasadnione jest powoływanie się przez
Protestującego, w celu uzasadnienia wniosków protestu, na wyrok Zespołu Arbitrów z dnia
24.04.2007 r. (UZP/ZO/0-440/07), który dotyczył interpretacji art. 26 ust. 3 Pzp, czyli kwestii
żądania uzupełnienia złożonych dokumentów, a nie kwestii składania wyjaśnień w trybie art.
26 ust. 4 Pzp. Za chybione jest również powoływanie się na wyrok Zespołu Arbitrów z dnia
01.12.2006 r. (UZP/ZO/0-2857/06), który dotyczył dostaw sprzętu komputerowego (a nie
usług) i interpretacji art. 87 ust. 1 PZP, a nie art. 26 ust. 4 Pzp. Za decydujące uznaje ocenę
prawna dokonana w wyroku KIO, ponieważ Izba orzekała w kwestii dotyczącej niniejszego
postępowania i konkretnego zarzutu Protestującego w niniejszej sprawie.
Kopia przystąpienia została stosownie przekazana Protestującemu.
Rozstrzygniecie protestu nastąpiło w dniu 09.06.2008 r. faxem, poprzez jego
odrzucenie w trybie art. 181 ust. 6 w związku z art. 180 ust. 7 Pzp, gdyż wykonawca nie
może korzystać ze środków ochrony prawnej na czynności zamawiającego wykonane
zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu. Uzasadniając, iż zgodnie z art. 182 ust. 2
pkt 3 lit a Pzp, Zamawiający jest związany ostatecznym rozstrzygnięciem uprzedniego
protestu. Zgodnie z wyrokiem KIO Zamawiający zobowiązany został do zwrócenia się do
wykonawcy Lehmann+ Partner Polska Sp. z o.o., w trakcie ponownego badania i oceny
ofert, o złożenie wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp. Czynność ta została dokonana
z zachowaniem warunków tego przepisu, czego Protestujący nie kwestionuje. Jedynym
zarzutem Protestującego jest sam fakt skorzystania z nakazanego wyrokiem trybu
wyjaśniania złożonego dokumentu.
W dniu 13.06.2008 r. (pocztą) Odwołujący na odrzucenie protestu wniósł odwołanie
do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych podtrzymując zarzuty i żądania podniesione
w proteście oraz uznając odrzucenie na podstawie art. 181 ust. 6 w związku z art. 180 ust. 7
ustawy Prawo Zamówień Publicznych jako niedopuszczalny. Zarzucając Zamawiającemu:
1) naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 180 ust. 7 w związku z art. 181 ust. 6
Pzp poprzez jego zastosowanie i odrzucenie protestu Odwołującego bowiem Odwołujący nie
może korzystać ze środków ochrony prawnej na czynności Zamawiającego wykonane
zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem, tj. wyrokiem KIO, podczas gdy powyższe
rozstrzygnięcie dotyczyło dokonania ponownej oceny badania i oceny ofert w postępowaniu
pod kątem spełnienia warunków udziału w postępowaniu, bez przesądzenia o wyniku tej
powtórnej oceny, przedmiotem zaś zarzutów podniesionych przez Odwołującego w proteście
z dnia 02.06.2008 r. był wynik tej oceny polegający na nie odrzuceniu oferty Lehmann +
Partner Polska Sp. z o.o. i jej wybór jako najkorzystniejszej, a zatem inna czynność aniżeli
dokonana w wyniku ostatecznego rozstrzygnięcia protestu;
2) naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 7 ust.1 Pzp poprzez przeprowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób naruszający możliwość zachowania
zasady równego traktowania wykonawców oraz zasadę uczciwej konkurencji, poprzez
wezwanie Lehmann + Partner Polska Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień dotyczących wykazu
niezbędnych do wykonania zamówienia narzędzi i urządzeń jakimi dysponuje w/w
wykonawca podczas, gdy złożenie owych wyjaśnień jest zmianą treści oferty i co za tym
idzie jest niedopuszczalne;
3) naruszenie przepisów prawa materialnego tj. przepisu art. 87 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 4
Pzp poprzez jego niezastosowanie i wezwanie Lehmann + Partner Polska Sp. z o.o. do
złożenia wyjaśnień dotyczących wykazu niezbędnych do wykonania zamówienia narzędzi
i urządzeń jakimi dysponuje ww. wykonawca podczas, gdy złożenie owych wyjaśnień jest
zmianą treści oferty i co za tym idzie jest niedopuszczalne:
4) naruszenie przepisów prawa materialnego tj. przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez
jego niezastosowanie i nie odrzucenie oferty Lehmann + Partner Polska Sp. z o. o., a tym
samym błędne przyjęcie, iż treść oferty złożonej przez w/w odpowiada treści SIWZ;
Wnosząc o:
1) uwzględnienie przedmiotowego odwołania,
2) dopuszczenie dowodu z załączonych do niniejszego pisma dokumentów na okoliczności
w nich ujawnione wskazane w uzasadnieniu;
3) unieważnienie czynności odrzucenia protestu;
4) nakazaniu Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
Lehmann + Partner Polska Sp. z o. o., jako oferty podlegającej odrzuceniu;
5) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Lehmann + Partner Polska Sp. z o. o.;
6) nakazanie Zamawiającemu ponownego dokonania czynności oceny i badania ofert
złożonych w postępowaniu;
7) nakazanie Zamawiającemu ponownego dokonania czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej;
8) obciążenie Zamawiającego kosztami związanymi z wniesieniem niniejszego odwołania
i reprezentowania Odwołującego przez pełnomocnika według spisu kosztów, który zostanie
przedstawiony na rozprawie.
Po pierwsze, Odwołujący stwierdził, iż czynność Zamawiającego w postaci
odrzucenia protestu została oparta na błędnej wykładni i niewłaściwym zastosowaniu art.
180 ust. 7 w zw. z art. 181 ust. 6 ustawy Pzp. Wskazuje, iż bezspornym pozostaje, iż na
podstawie art. 180 ust. 7 Pzp Zamawiający, w szczególności odrzuca protest
niedopuszczalny na podstawie art. 181 ust 6 Pzp. Natomiast na podstawie art. 181 ust. 6
Pzp, w szczególności wykonawca wnoszący protest nie może następnie korzystać ze
środków ochrony prawnej na czynności Zamawiającego wykonane zgodnie z ostatecznym
rozstrzygnięciem protestu zapadłym w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia
protestu.
Według ugruntowanego poglądu reprezentowanego w doktrynie, jak podnosi
Odwołujący, okoliczności, w których protest jest ostatecznie rozstrzygnięty, określa art. 182
ust. 2 Pzp. W świetle niego przyjmuje się, że w przypadku wniesienia odwołania protest
jest ostatecznie rozstrzygnięty z dniem wydania postanowienia kończącego postępowanie
odwoławcze. Przy czym chodzi tutaj o postanowienie o odrzuceniu odwołania na podstawie
art. 187 ust. 4 Pzp, lub postanowienie o umorzeniu postępowania na skutek cofnięcia
odwołania zgodnie z art. 189 ust. 1 Pzp. W takim przypadku oprotestowane czynności
zamawiającego pozostają w mocy.
W przypadku oddalenia odwołania wykonawcy przez KIO, utrzymuje się
rozstrzygnięcie przyjęte przez zamawiającego. Uwzględniając odwołanie, KIO może nakazać
dokonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo ją unieważnić. Nie zawsze jest
zatem tak, że wyrok przesądza o rozstrzygnięciu "merytorycznym", nie nakazuje bowiem
zamawiającemu np. dokonania wyboru konkretnego wykonawcy lub odrzucenia konkretnej
oferty. Wobec tego przyjąć należy, że w takim przypadku środki ochrony prawnej przysługują
na czynności dokonane przez zamawiającego po wydaniu wyroku przez KIO, jeżeli kolejny
protest nie dotyczy tych samych okoliczności, co protest ostatecznie rozstrzygnięty wyrokiem
zespołu arbitrów (art. 181 ust. 7 Pzp).
(tak: Komentarz do art. 181 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U.06.164.1163), [w:] D. Rogoń, Komentarz do przepisów Prawa zamówień publicznych,
zmienionych ustawą z dnia 7 kwietnia 2006 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych oraz ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych
(Dz.U.06.79.551).
Powołując się na powyższe stwierdza, iż Odwołujący był uprawniony do wniesienia
protestu zważywszy na fakt, iż wyrok KIO nie przesądzał o wyniku postępowania, a jedynie
nakazywał Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert, zaś Odwołujący
w proteście z dnia 02.06.2008 r. zakwestionował czynności Zamawiającego dokonane po
w/w wyroku przy powtórnej ocenie ofert, tj.: fakt zwrócenia się do wykonawcy Lehmann +
Partner Polska Sp. z o.o. o złożenie wyjaśnień w trybie określonym w art. 26 ust. 4 Pzp,
podczas, gdy w zaistniałym stanie faktycznym złożenie owych wyjaśnień jest zmianą treści
oferty i co za tym idzie jest niedopuszczalne, nieodrzucenie oferty Lehmann + Partner Polska
Sp. z o.o. i w konsekwencji wybór oferty w/w, wykonawcy jako najkorzystniejszej. Poważy
pogląd potwierdza stanowiskiem reprezentowanym w orzecznictwie – wyrok Zespołu
Arbitrów z dnia 29.11. 2006 r.: „nieuzasadniony jest zarzut, iż zgodnie z przepisem art. 181
ust. 6 p.z.p. Odwołujący nic może korzystać ze środków ochrony prawnej na czynności
wykonane zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu. Jeżeli teza ostatecznego
rozstrzygnięcia protestu tyczyła dokonania ponownej oceny spełnienia warunków udziału
w postępowaniu, bez przesądzania o wyniku tej powtórnej oceny. Przedmiotem zaś
niniejszego postępowania jest wynik tej ponownej oceny polegający na wykluczeniu
Odwołującego się z postępowania, a zatem inna czynność aniżeli dokonana w wyniku
ostatecznego rozstrzygnięcia protestu." (wyrok ZA z dnia 29.11.2006 r., sygn. akt:
UZP/ZO/0-2822/06).
Po drugie, Odwołujący stwierdza, iż błędna i nie polegająca na prawdzie pozostaje
również argumentacja Zamawiającego przedstawiona w piśmie informującym o odrzuceniu
protestu, w zgodnie z rozstrzygnięciem KIO: „Zamawiający zobowiązany został do zwrócenia
się do wykonawcy Lehmann + Partner Polska Sp. z o. o.
w trakcie ponownego badania
i oceny ofert, o złożenie wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp".
Zgodnie z tezą (rozstrzygnięciem) powyższego wyroku KIO, jak uważa Odwołujący,
Zamawiający został zobowiązany jedynie do „powtórzenia czynności badania i oceny ofert".
W rozstrzygnięciu nie znalazło się nakazanie Zamawiającemu wykonania czynności
w postaci zwrócenia się do wykonawcy Przystępującego o złożenie wyjaśnień w trybie art.
26 ust. 4 Pzp. Co prawda, jak zauważa dalej, w uzasadnieniu powyższego wyroku KIO,
zdaniem Odwołującego błędnie zawarła sugestię, iż Zamawiający ma możliwość
(co oznacza, że może a nie jest zobowiązany) wyjaśnienia wątpliwości w zakresie
wyposażenia wskazanego środka transportowego, w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, jakkolwiek nie
było to rozstrzygnięcie a jedynie fragment uzasadnienia, a ponadto była to sugestia, a nie
nakazanie podjęcia takiej czynności przez Zamawiającego.
Z powyższą, sugestią KIO zawartą w uzasadnieniu wyroku Odwołujący się nie
zgadzał, jakkolwiek mając na uwadze, iż zawarta została ona jedynie w uzasadnieniu, zaś
sam wyrok uwzględniał odwołanie Odwołującego tym samym, oczywistym pozostawało, iż
brak było podstaw prawnych do kwestionowania powyższego wyroku w drodze skargi do
Sądu. Bezspornym bowiem pozostaje, iż na podstawie art. 194 Pzp na orzeczenie Izby
stronom oraz uczestnikom postępowania odwoławczego przysługuje skarga do sądu, zaś
w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi stosuje się odpowiednio przepisy
ustawy z dnia 1 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego o apelacji, jeżeli
przepisy niniejszego rozdziału nie stanowią, inaczej. Tym samym bezspornym i oczywistym
pozostaje, iż podobnie jak apelację w postępowaniu cywilnym, tak i skargę do Sądu od
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej wnosi się od rozstrzygnięcia, a nie od jego uzasadnienia
zważywszy na fakt, iż przedmiotowe rozstrzygnięcie uwzględniało odwołanie.
Pozostałym zakresie Odwołujący ponowił argumentacje przedstawiona w proteście.
Kopie odwołania otrzymał tego samego dnia Zamawiający (wpływ bezpośredni).
W dniu 13.06.2008 r. Zamawiający faxem przekazał uczestnikowi postępowania
protestacyjnego (Przystępującemu) kopię odwołania i wezwał go do udziału w postępowaniu
odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w dniu 24.06.2008 r.
(data wpływu pisma do Prezesa UZP) przystąpił Lehmann + Partner Polska Sp. z o.o.
podtrzymując swoje stanowisko zawarte w przystąpieniu do protestu.
Kopie przystąpienia została przekazana tak Zamawiającemu, jak i Odwołującemu.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu postępowania
w sprawie i po wysłuchaniu stron na posiedzeniu, ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że została wypełniona przesłanka skutkująca
odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 pkt 5 i 6 Pzp.
Zgodnie z powyższymi przepisami Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że
odwołujący się powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem
rozstrzygnięcia przez Izbę, w sprawie innego odwołania wniesionego przez tego samego
odwołującego się w tym samym postępowaniu (pkt 5), odwołanie, wniesione przez
wykonawcę wnoszącego protest lub wezwanego zgodnie z art. 181 ust.3, dotyczy
czynności, które zamawiający dokonał zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu
(pkt 6).
W przedmiotowej sprawie miało miejsce ostateczne rozstrzygniecie protestu
w rozumieniu art. 182 ust.2 pkt 3 lit. a Pzp, tj. z dniem wydania wyroku Izby, tzn. w tym
wypadku wyrok KIO z dnia 06.05.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP/378/08. Powyższe orzeczenie
nie było przedmiotem skargi do sądu okręgowego w trybie art. 194 ust.1 Pzp.
Izba nie podzieliła stanowisko Odwołującego przedstawionego w odwołaniu, jak i na
posiedzeniu, iż brak było podstaw do zastosowania w przedmiotowym postępowaniu
protestacyjno-odwoławczym art.180 ust.7 w związku z art. 181 ust. 6 Pzp. Zdaniem Izby,
istniały przesłanki do odrzucenie protestu Odwołującego, a Odwołujący zgodnie z treścią art.
181 ust.6 Pzp, nie może korzystać ze środków ochrony prawnej na czynności
Zamawiającego wykonane zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem. Stanowisko
Odwołującego, iż wobec nie przesądzenia o wyniku powtórnej oceny w powołanym powyżej
wyroku KIO oraz faktu, iż powyższe rozstrzygniecie dotyczyło dokonania ponownej oceny
badania i oceny ofert, przedmiotem zaś zarzutów podniesionych przez Odwołującego
w proteście z dnia 02.06.2008 r. był wynik tej oceny polegający na nie odrzuceniu oferty
Przystępującego i jej wybór jako najkorzystniejszej, a zatem inna czynność aniżeli dokonana
w wyniku ostatecznego rozstrzygnięcia protestu, powołane przepisy nie mają zastosowania,
jest błędna.
W wyroku KIO z dnia 06.05.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP/378/08, Izba uwzględniła
rzeczywiście odwołanie i nakazała Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny
ofert, jednocześnie nie przesądzając o wyniku tej powtórnej oceny. Jednakże, przedmiotem
niniejszego postępowania protestacyjno-odwoławczego jest wynik powtórnej oceny, czyli de
facto nie wykluczenie Przystępującego i wybór jego oferty, co stanowi konsekwencje wyroku
KIO z dnia 06.05.2008 r., a dokładnie zastosowania art. 26 ust.4 Pzp.
Izba, wyjaśniając swoje stanowisko w przedmiotowym stanie faktycznym, odniesie się
do określonych twierdzeń zawartych w odwołaniu.
Odwołujący podnosi, iż: „zgodnie z tezą (rozstrzygnięciem) (…..) wyroku KIO,
Zamawiający został zobowiązany jedynie do powtórzenia czynności badania i oceny ofert".
Ponadto, stwierdza, iż: „w uzasadnieniu (….) wyroku KIO błędnie zawarła sugestię, iż
Zamawiający ma możliwość (co oznacza, że może, a nie jest zobowiązany) wyjaśnienia
wątpliwości w zakresie wyposażenia wskazanego środka transportowego,
w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, jakkolwiek nie było to rozstrzygnięcie a jedynie fragment
uzasadnienia”. Dodatkowo, zauważa, iż: „(sugestia, z którą) w uzasadnieniu wyroku
Odwołujący się nie zgadzał, jakkolwiek mając na uwadze, iż zawarta została ona jedynie
w uzasadnieniu, zaś sam wyrok uwzględniał odwołanie Odwołującego tym samym,
oczywistym pozostawało, iż brak było podstaw prawnych do kwestionowania powyższego
wyroku w drodze skargi do Sądu. Bezspornym bowiem pozostaje, iż na podstawie art. 194
Pzp na orzeczenie Izby stronom oraz uczestnikom postępowania odwoławczego przysługuje
skarga do sądu, zaś w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi stosuje się
odpowiednio przepisy ustawy z dnia 1 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego
o apelacji, jeżeli przepisy niniejszego rozdziału nie stanowią, inaczej. Tym samym
bezspornym i oczywistym pozostaje, iż podobnie jak apelację w postępowaniu cywilnym, tak
i skargę do Sądu od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej wnosi się od rozstrzygnięcia, a nie
od jego uzasadnienia, zważywszy na fakt, iż przedmiotowe rozstrzygnięcie uwzględniało
odwołanie”.
Niniejsze stwierdzenia są błędne, gdyż orzeczenia KIO należy rozpatrywać jako
całość (wraz z uzasadnieniem), a nie tylko w odniesieniu do samego rozstrzygnięcia.
Zgodnie z art. 191 ust. 1 Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza może orzec o uwzględnieniu
bądź oddaleniu odwołania, a na podstawie art. 191 ust. 2 Pzp może uwzględniając
odwołanie:
1) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego;
2) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego;
3) unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia.
Zgodnie z § 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 2 października 2007 r.
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. nr 187 poz. 1326)
zwanego dalej: „rozporządzeniem” elementami obligatoryjnymi odwołania są m. in. zarzuty -
§ 1 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia i żądania, co do rozstrzygnięcia odwołania - § 1 ust. 1 pkt 8
rozporządzenia. Natomiast orzeczenie Izby w myśl § 28 ust. 1 rozporządzenia zawiera :
1) nazwę orzeczenia;
2) miejsce i datę jego wydania;
3) oznaczenie składu orzekającego, stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego;
4) rozstrzygnięcie o żądaniach odwołującego się albo odwołujących się oraz o kosztach
postępowania odwoławczego;
5) uzasadnienie;
6) pouczenie o możliwości wniesienia skargi na orzeczenie;
7) podpisy wszystkich członków składu orzekającego.
Natomiast zgodnie z § 28 ust. 2 rozporządzenia orzeczenie co do istoty sprawy
zapada w formie wyroku i może być wydane po przeprowadzeniu rozprawy. Orzeczenie
o odrzuceniu odwołania i o umorzeniu postępowania wobec cofnięcia odwołania zapada
w formie postanowienia.
Punkty 1 – 4 § 28 ust. 1 rozporządzenia stanowią tak zwaną sentencję orzeczenia,
a pkt 4 dodatkowo wyróżniany jest w doktrynie jako tenor orzeczenia, czyli najistotniejszy
element rozstrzygnięcia przesądzający o wyniku postępowania.
Jak wynika z wskazanego wyżej enumeratywnego wyliczenia elementów orzeczenia
w sentencji wyroku - Izba nie rozstrzyga o zarzutach stron, ale o ich żądaniach.
Uwzględniając odwołanie zatem sentencja będzie przykładowo brzmieć „uwzględnia
odwołania i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert”, czy „uwzględnia
odwołania i unieważnia czynność unieważnienia postępowania” czy też po prostu
„unieważnia postępowanie”, gdy w myśl art. 191 ust. 3 zd. 2 Pzp dopatrzyła się
z urzędu zaistnienia przesłanek unieważnienia z art. 93 ust. 1 Pzp.
Nie ma natomiast prawnej możliwości zawarcia w sentencji orzeczenia sformułowania
typu: „uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego …., a oddala w zakresie
zarzutu dotyczącego i nakazuje (…)”. O zasadności zarzutów wypowiada się bowiem Izba
w uzasadnieniu wyroku zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp, na podstawie którego Izba wskazuje
podstawę faktyczną rozstrzygnięcia, w tym faktów, które uznała za udowodnione – czyli
potwierdzonych w postępowaniu odwoławczym zarzutów np. zaniechania odrzucenia oferty
uznanej za najkorzystniejszą, mimo tego, że oferta ta jest sprzeczna
z treścią Specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dowody, na których się oparła
i przyczyny, dla których innym dowodom odmówiła wiarygodności i mocy dowodowej oraz
wskazuje podstawę prawną wyroku z przytoczeniem przepisów prawa.
Izba pragnie zauważyć, iż Odwołujący w swoim odwołaniu w sposób precyzyjny
rozdzielił w odwołaniu zarzuty i wnioski, a zatem sam również dostrzegał różnicę pomiędzy
zarzutami i wnioskami, jednakże podkreśla, iż zgodnie z treścią art. 191 ust. 1 i 2 Pzp nie ma
możliwości wydania orzeczenia innej treści niż wynikająca z przepisów Pzp. Stanowisko, iż
podobnie jak apelację w postępowaniu cywilnym, tak i skargę do Sądu od wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej wnosi się tylko od rozstrzygnięcia, a nie od jego uzasadnienia zważywszy
na poczynione powyżej wyjaśnienia, nie jest słuszne. Ponadto, na posiedzeniu sam
Odwołujący stwierdził, iż elementem zaskarżenia w procedurze cywilnej są także motywy
uzasadnienia, które z samej nazwy wskazują, ze nie stanowią elementu składowego
sentencji.
W przedmiotowym stanie faktycznym, tak jak sam stwierdził Odwołujący wyrok KIO
z dnia 06.05.2008 r. nie przesądzał o wyniku ponownej oceny ofert, jednocześnie z treści
uzasadnienia wynika jednoznacznie, iż ówczesny stan faktyczny pozostawiał wątpliwości,
które należy także rozpatrywać w kontekście dokumentu prywatnego, o którym jest mowa
w wyroku KIO: „Przedmiotowy dokument zawiera oświadczenie wiedzy osoby, która go
sporządziła i został zakwestionowany przez stronę odwołującą w zakresie prawdziwości
oświadczeń. Mając powyższe na uwadze, nie może stanowić wyłącznego dowodu na
okoliczność wyposażenia samochodu osobowego w system do rejestracji obrazu i pomiarów
terenowych. Zatem, wyjaśnienie wskazujące na uzupełnienie wykazu złożonego przez
wybranego Wykonawcę, nie może, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, stanowić podstawy
uznania, iż samochód osobowy VW T5 wykazany w wykazie, spełnia wymogi zawarte w § 3
pkt 3 SIWZ”.
Powyższe wątpliwości wymagały wyjaśnień, które mogły być uzyskane tylko
w ramach ponownego badania i oceny złożonych ofert. Niniejsze, w żaden sposób nie
pozostaje w sprzeczności z stwierdzeniem z wyroku z dnia 06.05.2008 r., iż: „W ocenie
Krajowej Izby Odwoławczej, potwierdził się drugi zarzut Odwołującego, że istotnie,
z wybranej oferty nie wynika, iż Wykonawca ten przedstawił wykaz narzędzi i urządzeń
niezbędnych do wykonania zamówienia, odpowiadających żądaniu Zamawiającego
zamieszczonym w § 3 pkt 3 SIWZ”.
Jeżeli Odwołujący uważał, iż zapis w uzasadnieniu wyroku KIO z dnia 06.05.2008 r.,
iż: „Zamawiający ma możliwość wyjaśnienia wątpliwości w zakresie wyposażenia
wskazanego środka transportowego, w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp” narusza jego interes
prawny mógł w trybie § 33 ust. 1 rozporządzenia wskazanego powyżej zwrócić się o jego
sprostowanie, tak aby móc wywodzić określone skutki prawne w postaci skargi do sądu
okręgowego.
W tym miejscu, Izba dodatkowo stwierdza, iż zastosowanie art. 26 ust.4 Pzp w razie
zaistnienia wątpliwości co do złożonych wraz z ofertą oświadczeń i dokumentów ma
charakter obligatoryjny, gdyż: „Zamawiający jest obowiązany do wezwania wykonawców do
złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń i dokumentów”. Obowiązek taki kreuje
komentowany przepis. Obowiązek aktualizuje się w sytuacji, gdy po stronie zamawiającego
pojawiają się wątpliwości dotyczące złożonych oświadczeń i dokumentów, przy czym mogą
to być wątpliwości dotyczące zawartych w nich treści, jak i formy (ewentualnie braków
formalnych). „(……) Odnosząc (……) do wyjaśniania oświadczeń i dokumentów należy
stwierdzić, iż dopóki zamawiający nie skorzysta z możliwości przewidzianej w art. 26 ust.4
i nie wyjaśni w sposób autorytatywny swojego przypuszczenia o rzekomym niespełnieniu
warunków udziału w postępowaniu przez danego wykonawcę, to nie wolno mu wykluczać
tego wykonawcy z postępowania”.(G. Wicik, P. Wiśniewski: „Prawo Zamówień Publicznych.
Komentarz. Suplement aktualizacyjny”, C. H. Beck, W-wa 2007, s.200-201). Inny
przedstawiciel doktryny z kolei: „(..). w trybie art. 26 ust.4. W oparciu bowiem o ten przepis
zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień
dotyczących niejasnych bądź wątpliwych oświadczeń (dokumentów) potwierdzających
spełnianie warunków podmiotowych. Ma to ułatwić ocenę sytuacji. Gdy wykonawca uchyli się
od wyjaśnień, zamawiający ocenia przedłożone mu oświadczenia i dokumenty w takim
stanie, w jakim one się znajdują. Brak podstaw prawnych do wykluczenia wykonawcy
z postępowania za sam fakt zaniechania wyjaśnień.” (R. Szostak: „Komentarz do nowelizacji
Prawo Zamówień Publicznych”, Wydawnictwo Publicus , W-wa 2007, str.29).
Wykonując więc wyrok KIO z dnia 06.05.2008 r., Zamawiający działał nie tylko
zgodnie z jego uzasadnieniem, które wraz z rozstrzygnięciem podlegało zaskarżeniu, ale
również w zgodzie z istotą art. 26 ust. 4 Pzp, który wbrew stanowisku Odwołującego
przedstawionego, tak w odwołaniu, jak i na posiedzeniu ma charakter obligatoryjny w razie
zaistnienia wątpliwości, co bezspornie miało miejsce.
Dodatkowo, należy zauważyć, iż Odwołujący nie zaskarżył zaniechania czynności
wykluczenia Przystępującego z udziału w przedmiotowym postępowaniu przetargowym
i odrzucenia jego oferty, podstawa prawna podana w odwołaniu jest błędna (art. 89 ust.1 pkt
2 Pzp). Właściwym przepisem w wypadku zaskarżenia zaniechania czynności, do której
zadaniem Odwołującego Zamawiający był zobowiązany wyrokiem KIO z dnia 06.05.2008 r.
jest art. 24 ust.2 pkt. 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt. 5 Pzp. Powyższe, stanowi dodatkową
przesłankę do odrzucenia odwołania na posiedzeniu na podstawie art. 187 ust. 4 pkt. 2 Pzp,
jako odwołania nie poprzedzonego protestem.
Mając powyższe na uwadze, skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić