KIO/UZP 595/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Śpiewak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 595/08
WYROK
z dnia 30 czerwca 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak
Członkowie: Luiza Łamejko
Anna Packo
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie* w dniu 30.06.2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum: Impel Cleaning Sp. z o.o., Hospital Serwis Sp. z o.o.,
53-111 Wrocław, ul. Ślężna 118 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Publiczny
Specjalistyczny Zakład Opieki Zdrowotnej, 88-100 Inowrocław, ul. Poznańska 97
protestu z dnia 4 czerwca 2008 r.
przy udziale ………………………………………….. zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego.................................................................... po stronie
odwołującego się oraz Spółdzielnia Inwalidów „NAPRZÓD”, 31-215 Kraków, ul. śabiniec
46 - po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Publiczny Specjalistyczny Zakład Opieki Zdrowotnej,
88-100 Inowrocław, ul. Poznańska 97
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Impel Cleaning Sp. z o.o.,
Hospital Serwis Sp. z o.o., 53-111 Wrocław, ul. Ślężna 118
2) dokonać wpłaty kwoty 7664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Publiczny Specjalistyczny
Zakład Opieki Zdrowotnej, 88-100 Inowrocław, ul. Poznańska 97 na rzecz
Konsorcjum: Impel Cleaning Sp. z o.o., Hospital Serwis Sp. z o.o., 53-111
Wrocław, ul. Ślężna 118, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów zastępstwa prawnego.
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: Impel Cleaning Sp. z o.o.,
Hospital Serwis Sp. z o.o., 53-111 Wrocław, ul. Ślężna 118
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Publiczny Specjalistyczny Zakład Opieki Zdrowotnej prowadzi, w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi
kompleksowego utrzymania porządku i czystości oraz transportu wewnętrznego w
pomieszczeniach Szpitala Powiatowego w Inowrocławiu. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane dnia 12 lutego 2008 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod
numerem 2008/S 29-039015.
Dnia 30 maja 2008 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego się o wyborze
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Spółdzielnię Inwalidów „NAPRZÓD”, zwaną dalej
Przystępującym. Czynność powyższa stała się podstawą do wniesienia, dnia 4 czerwca
2008 r., protestu. Odwołujący się zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r.,
Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej ustawą Pzp: art. 7 ust. 1 i 3, art. 41 pkt 7, art. 89 ust. 1 pkt
1, art. 26 ust. 1, art. 146 ust. 5 i 6 w związku z Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z
dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawców oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz . U. Nr 87, poz. 605),
dalej Rozporządzenie.
Odwołujący się podnosi, iż oferta najkorzystniejsza powinna być odrzucona na podstawie
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, gdyż Przystępujący zastrzegł wadliwie jako
tajemnicę przedsiębiorstwa, wymagane przez Zamawiającego dokumenty: plan higieny
szpitala zawierający harmonogram pracy opisujący organizację pracy w poszczególnych
strefach i jednostkach organizacyjnych szpitala oraz wykaz środków dezynfekcyjnych, które
Wykonawca zamierza stosować przy realizacji zamówienia.
Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się w doktrynie prawa nieujawnione do
wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności – art. 11 ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz U. z 2003 r., Nr 153,
poz. 1503 z późn. zm.). Orzecznictwo Sądu Najwyższego dotyczące zakresu stosowania
przedmiotowego przepisu wskazuje, iż nie mogą być uznane za tajemnicę informacje, które
można uzyskać w dozwolony prawem sposób, np. z publicznie dostępnych rejestrów.
W związku z powyższym należy stwierdzić, że informacje oznaczone przez
Przystępującego jako tajemnica przedsiębiorstwa, nie mają charakteru wskazanego w
definicji tajemnicy przedsiębiorstwa, ponadto przynajmniej część z nich można pozyskać
legalnie, na podstawie odpowiednich przepisów ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie
do informacji publicznej (Dz. U. Nr 112, poz. 1198). Ocena, czy określona informacja
zastrzeżona przez wykonawcę stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa należy do
Zamawiającego.
Odwołujący się wskazuje na brak konsekwencji Przystępującego, który ujawnia dane
osobowe osób przewidzianych do realizacji usługi wraz z ich doświadczeniem,
wykształceniem i stażem pracy, natomiast utajnia wykaz środków i narzędzi. Dane te nie
tworzą samodzielnej wartości w rozumieniu technologicznym czy prawa autorskiego, zatem
utajnienie ich ma na celu uniemożliwienie konkurencji weryfikacji oferty Przystępującego.
Stanowisko takie uzasadnia również okoliczność, że z powodu błędów w ofertach
Przystępującego (dotyczących stosowanych środków i narzędzi) złożonych w innych
postępowaniach dochodziło do ich odrzucenia, np. postępowanie prowadzone przez ZOZ
Pszczyna i Dębica oraz 106 Wojskowy Szpital w Gliwicach.
Niezbędnym elementem, aby konkretne dane mogły zostać uznane za tajemnicę
przedsiębiorstwa jest to, aby przedsiębiorca w sposób stały podejmował czynności mające
na celu zachowanie tych danych w tajemnicy. Tymczasem w postępowaniu Przystępującego
nie sposób dopatrzyć się takiego zachowania w zakresie planów higieny oraz stosowanych
środków i narzędzi, np. dane te były jawne w postępowaniu prowadzonym w bieżącym roku
przez Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej Powiatowego Szpitala
Specjalistycznego w Stalowej Woli.
Odwołujący się wskazuje ponadto, że w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego plan higieny i wykaz środków stanowią załączniki do umowy. Zgodnie zaś z
przepisem art. 139 ust. 3 ustawy Pzp, wszystkie umowy o zamówienie publiczne są w
całości jawne. Zatem zastrzeżone przez Przystępującego informacje, stałyby się jawne w
razie zawarcia umowy.
Zachowanie Zamawiającego, który bezkrytycznie akceptuje każdy wniosek wykonawcy w
tym zakresie narusza zasady uczciwej konkurencji i daje jednemu z nich nieuzasadnioną
przewagę nad pozostałymi. Tym samym pozostali wykonawcy pozbawieni zostają
przysługującego im uprawnienia do kontroli prawidłowości przebiegu postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący się podnosi także, że zaświadczenie o niezaleganiu z podatkami oraz
informacja dotycząca rachunku bankowego były w dniu składania ofert nieaktualne.
Niezależnie od powyższego Odwołujący się wskazuje na błędy w postępowaniu, które w
jego ocenie uniemożliwiają zawarcie ważnej umowy i winny skutkować unieważnieniem
postępowania.
Odwołujący się wskazuje, iż treść ogłoszenia o udzielenie przedmiotowego zamówienia
oraz treść Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) w zakresie warunków
udziału oraz dokumentów potwierdzających ich spełnienie, różnią się. W pkt VI ust. 3 lit. c
SIWZ Zamawiający żąda, aby wykonawcy przedłożyli „informację banku lub spółdzielczej
kasy oszczędnościowo-kredytowej, w których Wykonawca posiada rachunek potwierdzającą,
że oferent dysponuje środkami finansowymi, zdolnością kredytową lub łącznie środkami
finansowymi i zdolnością kredytową w wysokości co najmniej 2.000.000 zł”. W ogłoszeniu o
zamówieniu Zamawiający takiego wymogu nie zawarł.
Należy podkreślić, iż dyspozycja przepisu art. 41 pkt 7 ustawy Pzp wymaga wprost, aby
ogłoszenie zawierało określenie wszystkich warunków udziału w postępowaniu. Niezawarcie
tych informacji lub zawarcie przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu odesłania do
SIWZ jest błędem, który może skutkować nieważnością postępowania, jako że mogło
potencjalnych wykonawców zniechęcić do składania ofert. Stanowisko powyższe potwierdza
orzecznictwo Zespołów Arbitrów (wyrok z dnia 26 lipca 2006 r., sygn. akt UZP/ZO/O-
2134/06).
Dodatkowo Odwołujący się podnosi, że treść SIWZ oraz ogłoszenia musi być tożsama w
omawianym zakresie, w przeciwnym bowiem razie jest to istotne uchybienie mające wpływ
na wynik postępowania, gdyż na podstawie art. 38 ust. 5 ustawy Pzp taka rozbieżność może
być oceniana przez potencjalnych wykonawców jako modyfikacja treści SIWZ w zakresie
warunków udziału w postępowaniu, co jest niedopuszczalne i musi skutkować
unieważnieniem postępowania (wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 13 marca 2006 r., sygn. akt
UZP/ZO/0-675/06).
Jednocześnie należy zaznaczyć, że zarówno w pkt V lit. c SIWZ (tiret drugi), jak i w pkt V
ust. 3 lit. c SIWZ Zamawiający żąda, aby wykonawcy dysponowali środkami finansowymi,
zdolnością kredytową lub łącznie środkami finansowymi i zdolnością kredytową w wysokości
co najmniej 2.000.000 zł i taką wartość określił cyfrowo, natomiast w nawiasie w pkt V ust. 3
lit. c SIWZ Zamawiający podaje słownie kwotę jeden milion złotych. Jest to niekonsekwencja
znacznie utrudniająca wykonawcom prawidłowe przygotowanie ofert spełniających wymogi
Zamawiającego.
Odwołujący się wskazuje także, że w pkt VI ust. 3 lit. a SIWZ Zamawiający wymaga, aby
wykonawcy złożyli oświadczenie, z którego wynika zobowiązanie do przedstawienia polisy
ubezpieczeniowej OC na kwotę min. 2.000.000 zł najpóźniej do dnia podpisania umowy.
Stanowi to naruszenie przepisu art. 26 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z § 1 ust. 3 pkt 3
Rozporządzenia, bowiem Zamawiający ma obowiązek żądania dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w tym polisy, a w przypadku
jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności. Zaś zobowiązanie do
przedstawienia polisy nie jest dokumentem w rozumieniu § 1 ust. 3 pkt 3 Rozporządzenia, co
powinno skutkować unieważnieniem postępowania.
W pkt VI ust. 3 lit. b SIWZ Zamawiający wymagał złożenia sprawozdania finansowego
albo jego części, a jeżeli podlega ono badaniu przez biegłego rewidenta zgodnie z
przepisami o rachunkowości, również opinii biegłego rewidenta. Odwołujący się podkreśla,
że w przedmiotowym postępowaniu nie określono warunku udziału, na potwierdzenie
którego wymagane jest złożenie sprawozdania finansowego. Ponadto nie można żądać
całego sprawozdania albo tylko jego części jednocześnie.
Charakter wymienionych naruszeń prawa powoduje, że może zachodzić przesłanka do
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp.
Wskazując na przedmiotowe zarzuty Odwołujący się wnosi o: uchylenie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej i odtajnienie jej we wnioskowanym zakresie, odrzucenie
oferty najkorzystniejszej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, dokonanie ponownej
oceny ofert i wybór najkorzystniejszej oferty spośród ofert ważnych, ewentualnie
unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Dnia 9 czerwca 2008 r. Przystępujący zgłosił przystąpienie do postępowania toczącego
się w wyniku wniesienia protestu. W kwestii zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w
odniesieniu do Planu higieny, organizacji pracy oraz wykazu środków dezynfekcyjnych
Przystępujący wyjaśnia, że plany zostały opracowane ściśle o struktury organizacyjne
Przystępującego i stanowią komercyjną stronę wykonawcy. Koncepcje Przystępującego
dotyczące harmonogramu i sposobu zagospodarowania pracowników są ewidentnie
opracowane indywidualnie dla poszczególnych grup pracowniczych, przy zastosowaniu
odpowiednich środków chemicznych, które będą stosowane przy wykonywaniu usługi. Plan
higieny również odzwierciedla powyższe elementy i odnosi się do informacji posiadających
wartość gospodarczą.
Powoływanie się przez Odwołującego się na inne przetargi dowodzi o braku
argumentacji. Na marginesie należy dodać, że w powoływanych postępowaniach
Przystępujący korzystał ze środków ochrony prawnej z pozytywnym skutkiem, zaś ZOZ
Dębica wybrał jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez Przystępującego.
W zakresie zarzutu dotyczącego nieaktualnych zaświadczeń, Przystępujący wyjaśnia, iż
popełnił błąd, jednakże nie skutkuje to odrzuceniem oferty. Zamawiający winien wezwać
Przystępującego w oparciu o przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia
przedmiotowych dokumentów.
Natomiast zarzuty dotyczące treści ogłoszenia i postanowień SIWZ, zgodnie z przepisem
art. 180 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp, należy uznać za zgłoszone po terminie. Dodatkowo
podnosi, że Odwołujący się składając ofertę, zaakceptował stan prawny i faktyczny
wynikający z SIWZ, nie budzący wtedy jego wątpliwości. śaden wykonawca nie żądał
wyjaśnień dotyczących treści ogłoszenia czy SIWZ, żaden też nie protestował na
postanowienia tam zawarte.
Przystępujący podnosi, iż Zamawiający zażądał dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania. W tym zakresie Odwołujący się również nie żądał
wyjaśnień, ani nie korzystał ze środków ochrony prawnej.
Dnia 13 czerwca 2008 r. Zamawiający rozstrzygnął protest, w ten sposób, że został
uwzględniony w części dotyczącej uchylenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i jej
odtajnienia (w części) oraz dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej, a w pozostałej części oddalony.
Zdaniem Zamawiającego nie można rozstrzygnąć, czy zachodzą przesłanki odrzucenia
oferty Przystępującego, albowiem istnieje możliwość uzupełnienia dokumentów na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Zamawiający uwzględnił wniosek odtajnienia oferty Przystępującego w części dotyczącej
wykazu środków dezynfekcyjnych zawartych w planie higieny, gdyż informacje te można
uzyskać w zwykłej, dozwolonej formie. Natomiast pozostałe informacje na, które składa się
harmonogram pracy, organizacja pracy w poszczególnych strefach i jednostkach
organizacyjnych szpitala, zdaniem Zamawiającego, należy uznać za poufne na mocy art. 11
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, bowiem mogą przedstawiać samodzielną
wartość gospodarczą w relacjach z konkurencją i z tego względu zachodzi potrzeba ochrony
ich przed ujawnieniem i wykorzystaniem.
Częściowe uwzględnienie protestu powoduje, w ocenie Zamawiającego, że nie ma
podstaw do rozpoznania wniosku alternatywnego w przedmiocie unieważnienia
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Nieścisłość treści ogłoszenia i SIWZ w zakresie spełniania warunków udziału w
niniejszym postępowaniu nie miała wpływu na zainteresowanie postępowaniem. Wszyscy
wykonawcy spełnili warunek dotyczący zdolności kredytowej, natomiast brak jego
zamieszczenia w ogłoszeniu, nie ograniczał w żaden sposób dostępu i udziału w
przedmiotowym postępowaniu, jak również nie utrudniał podjęcia decyzji w kwestii spełniania
warunków udziału. W przedmiocie ogłoszenia i treści SIWZ nie wpłynęły żadne protesty.
W zakresie zarzutu dotyczącego polisy, Zamawiający wyjaśnia, iż wszyscy wykonawcy
załączyli do ofert uwierzytelnione kserokopie polis. Zamawiający wymagał przedłożenia
polisy na zakres prac objętych przedmiotem umowy – najpóźniej do dnia podpisania umowy.
Słuszność takiego zapisu potwierdza orzeczenie Zespołu Arbitrów (sygn. akt UZP/ZO/0-
880/07).
Odwołujący się nie zgodził się z rozstrzygnięciem Zamawiającego i dnia 18 czerwca 2008
r. wniósł odwołanie, w którym podtrzymał zarzuty zgłoszone w proteście i wniósł o:
nakazanie Zamawiającemu odtajnienie i odrzucenie oferty Przystępującego (na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp), ewentualnie unieważnienie postępowania na podstawie art.
93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Odwołujący się wskazuje na brak konsekwencji Zamawiającego w uznawaniu informacji
za tajemnicę przedsiębiorstwa w przedmiotowym postępowaniu. Podnosi, iż rozstrzygnięcie
dokonane przez Zamawiającego w tym zakresie opiera się wyłącznie na subiektywnych
odczuciach Zamawiającego, co stanowi tajemnicą przedsiębiorstwa. Zamawiający w swoim
rozstrzygnięciu pominął badanie, czy informacje, które uznał za tajemnicę przedsiębiorstwa
mają wartość gospodarczą (wszak po ewentualnym podpisaniu umowy cała ofert jako
załącznik do umowy, zgodnie z art. 139 ust. 3 ustawy Pzp, stanie się w całości jawna) oraz
czy Przystępujący podejmuje niezbędne działania w celu zachowania ich poufności
(Zamawiający pominął w swoim rozstrzygnięciu okoliczność, iż w innych postępowaniach
Przystępujący nie utajniał oferty, a praktykę tę zaczął wprowadzać po serii błędów, które
stwierdzono w jego ofertach i na skutek których nie uzyskał zamówień).
W zakresie zarzutów dotyczących treści ogłoszenia i SIWZ, Odwołujący się podnosi, iż
Zamawiający konstruuje swoją argumentację jedynie w oparciu o działania wykonawców,
którzy złożyli oferty, a pomija ewentualnych wykonawców. Ponadto zwraca uwagę, iż ustawa
Pzp wprowadza bezwzględnie obowiązujące regulacje dotyczące treści ogłoszenia i nie
dopuszcza żadnych odstępstw, czy możliwości późniejszego sanowania błędów.
Dnia 26 czerwca 2008 r. Przystępujący zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania w części
dotyczącej żądania odtajnienia oferty Przystępującego, w pozostałym zakresie odrzucenie
odwołania.
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się m.in.
informacje dotyczące obszaru organizacyjnego wykonawcy, a szczególnie w przypadku,
kiedy wykonawca realizował będzie zamówienie w oparciu o zaprojektowany przez siebie i
dostosowany do indywidualnych potrzeb Zamawiającego harmonogram pracy oraz
organizację pracy, podejmując jednocześnie niezbędne działania do zachowania poufności
tych informacji. Podnoszenie przez Odwołującego się zarzutów, iż Przystępujący w innych
postępowaniach nie dokonał takich czynności, nie ogranicza jego uprawnień wynikających z
przepisu art. 8 ustawy Pzp, w przedmiotowym postępowaniu, w szczególności, kiedy uznał,
iż zaplanowany harmonogram i organizacja pracy nie jest szablonowa i opracowana została
specjalnie, w oparciu o własne doświadczenie i wiadomości, na potrzeby Zamawiającego.
Ponadto Odwołujący się błędnie interpretuje art. 139 ust. 3 ustawy Pzp wskazując, iż po
podpisaniu umowy, cała oferta jako załącznik, stanie się jawna. Tymczasem wskazany
przepis odwołuje się do zasad określonych w ustawie o dostępie do informacji publicznych,
gdzie w art. 5 ust. 2 ustanowiono, iż prawo do informacji publicznej podlega ograniczeniu ze
względu na m.in. tajemnicę przedsiębiorcy, a ograniczenie to nie obowiązuje, gdy
przedsiębiorca zrezygnuje z przysługującego mu prawa.
Przystępujący zwraca uwagę, że zarówno ogłoszenie, jaki i SIWZ zostały zamieszczone
w tym samym czasie.
Na podstawie zgromadzonych dokumentów w aktach sprawy, dokumentacji
postępowania oraz po wysłuchaniu stron na rozprawie, skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje:
Zasada jawności w systemie zamówień publicznych jest jedną z najważniejszych zasad,
które należy uwzględniać w trakcie przygotowywania oraz przeprowadzania postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. W procesie udzielania zamówienia zasada jawności
przejawia się dwojako: przez upublicznienie chęci udzielenia określonego rodzaju
zamówienia oraz w jawności całej dokumentacji w tymże postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Zasadę jawności postępowania wyraża art. 8 ustawy Pzp. Postępowanie o
zamówienie publiczne jest jawne, dlatego każde naruszenie zasady jawności przyczynia się
do wadliwości postępowania i w efekcie może prowadzić do jego unieważnienia.
Ustawa Pzp, wprowadzając generalną zasadę jawności, również w stosunku do
złożonych ofert, czyni jednak zastrzeżenie, iż zamawiający nie może ujawnić informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli wykonawca składając ofertę, zastrzeże w odniesieniu do tych informacji,
że mogą być one ogólnie udostępnione (art. 8 ust. 3 ustawy Pzp).
Tajemnicę przedsiębiorstwa definiuje art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Zgodnie z tym przepisem przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Tym samym, określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia
łącznie trzy warunki:
• ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada
wartość gospodarczą,
• nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
• podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Powyższe zostało potwierdzone wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 3 października
2000 r. (sygn. akt I CKN 304/00, OSNC 2001, Nr 4, poz. 59). Wskazane przesłanki należy
wziąć pod uwagę dokonując oceny informacji zawartych w ofercie Przystępującego i
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, bowiem ich spełnienie warunkuje efektywną
ochronę prawną tajemnicy przedsiębiorstwa.
Analiza części II oferty Przystępującego, jak również oświadczenia złożone na rozprawie i
zawarte w przystąpieniach nie uzasadniają twierdzenia, że informacje zastrzeżone stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Trudno zgodzić się ze stanowiskiem, że przedmiotowe
informacje posiadają wartość gospodarczą. Przystępujący nie wykazał, na czym polega ta
wartość. Tymczasem zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej poufność informacji w
omawianym aspekcie powinna mieć znaczenie dla majątkowych interesów przedsiębiorcy,
biorąc pod uwagę zwrot jakim posługuje się ustawodawca „wartość gospodarcza”. W
szczególności Plan higieny, który został sporządzony na podstawie przykładowego Planu
higieny, stanowiącego załącznik nr 6 do SIWZ, tym różni się od przykładowego, że do
poszczególnych powierzchni przyporządkowano środki myjące i środki dezynfekcyjne.
Harmonogram pracy personelu w poszczególnych komórkach organizacyjnych szpitala
został skorelowany z informacjami i wymaganiami Zamawiającego w tym zakresie, a
zawartymi w załącznikach do SIWZ: nr 8 Wykaz ośrodków operacyjnych, ilości zabiegów,
zasady organizacji pracy w komórkach organizacyjnych PS ZOZ i nr 8 A Wymagany czas
pracy i ilość personelu sprzątającego komórek organizacyjnych szpitala. Procedury nr 1-19,
które szczegółowo regulują realizację czynności z zakresu utrzymania czystości zostały
opracowane w oparciu o wymagania Zamawiającego, zawarte w załączniku nr 6 A do SIWZ
Podział pomieszczeń szpitala na strefy sanitarne oraz w załączniku nr 9 do SIWZ Środki
dezynfekcyjne i higieniczne, które oferent zobowiązany jest stosować. Podsumowując należy
podkreślić, że wymienione informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa nie posiadają
wartości gospodarczej, gdyż zapoznanie się z nimi przez osoby postronne nie spowoduje
uzyskania przewagi przez konkurentów, bowiem informacje te nie mają charakteru
unikalnego, nowatorskiego. Wręcz przeciwnie, zostały opracowane na potrzeby konkretnego
postępowania, ale w oparciu o informacje przedstawione przez Zamawiającego. I to właśnie
wymogi Zamawiającego w dużym zakresie determinowały przygotowanie oferty w spornym
zakresie. Dodatkowo dla sporządzenia przedmiotowej oferty (w omawianym zakresie)
niezbędne było wykorzystanie specjalistycznej wiedzy z zakresu prawa pracy (czas pracy)
oraz bezpieczeństwa i higieny pracy (co przyznał na rozprawie Przystępujący) oraz logistyki,
aczkolwiek są to informacje stanowiące pewien zasób wiedzy, ale dostępnej dla każdego i
niezbędnej dla przedsiębiorcy w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej.
Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej nie wykazano również, iż Przystępujący podjął
niezbędne działania w celu zachowania poufności spornych informacji. Działanie
przedsiębiorcy musi bowiem doprowadzić do powstania warunków stwarzających duże
prawdopodobieństwo, że informacja pozostanie nieujawniona. Przystępujący nie podejmuje
czynności, które zapewniałyby zachowanie poufności, gdyż informacje o podobnym
charakterze ujawnia w innych postępowaniach, nie wykazał też, że w odniesieniu do
spornych danych, zastosował szczególne środki w swoim przedsiębiorstwie,
uniemożliwiające dostęp do nich swoim pracownikom, a nie tylko określonej grupie
pracowników. Zastrzeżenie dochowania poufności, złożone w ofercie, stanowi jedynie próbę
uniemożliwienia innym wykonawcom wglądu do dokumentów ofertowych, nie stanowi
natomiast podjęcia niezbędnych działań w celu zachowania poufności i narusza podstawową
zasadę jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na zamawiającym ciąży
obowiązek badania zasadności, dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia zakazu
udostępniania informacji, ze względu na zakwalifikowanie ich jako tajemnicy
przedsiębiorstwa. Zastrzeżenie zakazu udostępniania informacji dokonane przez wykonawcę
staje się skuteczne dopiero w sytuacji, gdy zamawiający w wyniku przeprowadzenia
odpowiedniego badania pozytywnie przesądzi, że zastrzeżone informacje mają charakter
tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W
badanym stanie faktycznym, Zamawiający błędnie uznał (z powodów, o których mowa
wyżej), że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, czym naruszył
przepis art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Niezasadne zastrzeżenie przez wykonawcę informacji, z powołaniem się na tajemnicę
przedsiębiorstwa, nie stanowi przesłanki odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp. Powyższe stanowisko potwierdził Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 21
października 2005 r. (III CZP 74/05, OSNC 2006, Nr 7-8, poz. 122). Zgodnie z treścią
powyższej uchwały, „negatywna weryfikacja przez zamawiającego wystąpienia niezbędniej
przesłanki ustawowej przesądzającej o skuteczności dokonania zastrzeżenia zakazu
udostępniania informacji (brak podstaw do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa)
wywołuje tylko konsekwencje w postaci wyłączenia (…) zakazu ujawniania, bezzasadnie
zastrzeżonych przez oferenta informacji. Wynik negatywnej weryfikacji przez zamawiającego
charakteru informacji, objętych przez oferenta zastrzeżeniem zakazu ich udostępniania, nie
przesądza przecież o niezgodności oferty z ustawą, a dowodzi jedynie bezskuteczności
dokonanego zastrzeżenia, co wyłącza obowiązek zamawiającego odrzucenia takiej oferty. W
konsekwencji oferta taka będzie przedmiotem oceny w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, tyle że zamawiający zobowiązany będzie ujawnić także i te informacje, które
oferent objął swoim bezskutecznym zastrzeżeniem zakazu ich udostępniania”. Biorąc
powyższe pod uwagę, Zamawiający zobowiązany jest do ujawnienia informacji
zastrzeżonych (odtajnienia oferty w pełnym zakresie).
Zarzuty dotyczące treści ogłoszenia i postanowień SIWZ należy uznać za spóźnione,
jednakże Izba wzięła je pod uwagę z urzędu, ze względu na treść przepisu art. 191 ust. 3
ustawy Pzp, ewentualnie jako okoliczności skutkujące unieważnieniem postępowania. W
istocie art. 41 pkt 7 ustawy Pzp wyznacza minimalny zakres informacji, które muszą znaleźć
się w ogłoszeniu o zamówieniu w trybie przetargu nieograniczonego. W badanym stanie
faktycznym brak w ogłoszeniu wymogu dostarczenia informacji banku lub spółdzielczej kasy
oszczędnościowo-kredytowej, w których Wykonawca posiada rachunek, potwierdzającej, że
oferent dysponuje środkami finansowymi, zdolnością kredytową lub łącznie środkami
finansowymi i zdolnością kredytową w wysokości co najmniej 2.000.000 zł. Jednakże w
ocenie Krajowej Izby Odwoławczej naruszenie powyższe nie skutkuje nieważnością
postępowania. Ogłoszenie służy podjęciu decyzji w przedmiocie udziału w postępowaniu.
Wykonawca bowiem ocenia m.in. na podstawie sformułowanych warunków czy złożenie
oferty leży w jego interesie i czy jest możliwe. Zważywszy na fakt, że SIWZ udostępnia się
na stronie internetowej od dnia zamieszczenia głoszenia o zamówieniu w Biuletynie
Zamówień Publicznych albo publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (art. 42
ustawy Pzp) powyższe naruszenie nie uniemożliwia zawarcia ważnej umowy.
Różnicę w zapisie słownym kwoty w pkt VI ust. 3 lit. c, zdaniem Krajowej Izby
Odwoławczej, należy uznać za omyłkę pisarską, która nie miała wpływu na wynik
postępowania. Wszyscy wykonawcy spełnili wartość określoną słownie, zatem nie mieli
wątpliwości w przedmiocie tego warunku, co więcej wartość liczbowa została powtórzona
zarówno w pkt V lit. c, jak i pkt VI ust. 3 lit. c.
Postanowienie pkt VI ust. 3 lit a należy uznać za prawidłowe. Zgodnie z przepisem art. 25
ust. 1 ustawy Pzp zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Zatem zarzut naruszenia
przepisu art. 26 ust. 1 ustawy Pzp nie znalazł potwierdzenia. Zaś zapis przedmiotowego
postanowienia nie sprzeciwia się § 1 ust. 3 pkt 3 Rozporządzenia.
Wymóg złożenia sprawozdania finansowego albo jego części, jakkolwiek stanowi
przytoczenie przepisu § 1 ust. 3 pkt 1 Rozporządzenia, należy ocenić jako wadliwy.
Zamawiający ma możliwość wyboru żądania całości sprawozdania albo jego części,
zauważyć należy, że wybór ustawodawca pozostawił Zamawiającemu a nie wykonawcom.
Zaś w postanowieniu pkt VI ust. 3 lit. b SIWZ Zamawiający pozostawił ten wybór
wykonawcom, co spowoduje ten skutek, że dostarczenie jakiejkolwiek części sprawozdania
finansowego, należy ocenić jako potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu.
Brak precyzji w tym zakresie nie wpływa na postępowanie w taki sposób, iżby uniemożliwiało
zawarcie ważnej umowy. Z tych przyczyn zarzut naruszenia przepisu art. 146 ust. 5 i 6
ustawy Pzp należy uznać za chybiony.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie art. 191 ust. 1 i 2 pkt 1 i 2
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886), uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia
pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3.600,00 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Bydgoszczy.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 30 czerwca 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak
Członkowie: Luiza Łamejko
Anna Packo
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie* w dniu 30.06.2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum: Impel Cleaning Sp. z o.o., Hospital Serwis Sp. z o.o.,
53-111 Wrocław, ul. Ślężna 118 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Publiczny
Specjalistyczny Zakład Opieki Zdrowotnej, 88-100 Inowrocław, ul. Poznańska 97
protestu z dnia 4 czerwca 2008 r.
przy udziale ………………………………………….. zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego.................................................................... po stronie
odwołującego się oraz Spółdzielnia Inwalidów „NAPRZÓD”, 31-215 Kraków, ul. śabiniec
46 - po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Publiczny Specjalistyczny Zakład Opieki Zdrowotnej,
88-100 Inowrocław, ul. Poznańska 97
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Impel Cleaning Sp. z o.o.,
Hospital Serwis Sp. z o.o., 53-111 Wrocław, ul. Ślężna 118
2) dokonać wpłaty kwoty 7664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Publiczny Specjalistyczny
Zakład Opieki Zdrowotnej, 88-100 Inowrocław, ul. Poznańska 97 na rzecz
Konsorcjum: Impel Cleaning Sp. z o.o., Hospital Serwis Sp. z o.o., 53-111
Wrocław, ul. Ślężna 118, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów zastępstwa prawnego.
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: Impel Cleaning Sp. z o.o.,
Hospital Serwis Sp. z o.o., 53-111 Wrocław, ul. Ślężna 118
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Publiczny Specjalistyczny Zakład Opieki Zdrowotnej prowadzi, w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi
kompleksowego utrzymania porządku i czystości oraz transportu wewnętrznego w
pomieszczeniach Szpitala Powiatowego w Inowrocławiu. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane dnia 12 lutego 2008 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod
numerem 2008/S 29-039015.
Dnia 30 maja 2008 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego się o wyborze
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Spółdzielnię Inwalidów „NAPRZÓD”, zwaną dalej
Przystępującym. Czynność powyższa stała się podstawą do wniesienia, dnia 4 czerwca
2008 r., protestu. Odwołujący się zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r.,
Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej ustawą Pzp: art. 7 ust. 1 i 3, art. 41 pkt 7, art. 89 ust. 1 pkt
1, art. 26 ust. 1, art. 146 ust. 5 i 6 w związku z Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z
dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawców oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz . U. Nr 87, poz. 605),
dalej Rozporządzenie.
Odwołujący się podnosi, iż oferta najkorzystniejsza powinna być odrzucona na podstawie
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, gdyż Przystępujący zastrzegł wadliwie jako
tajemnicę przedsiębiorstwa, wymagane przez Zamawiającego dokumenty: plan higieny
szpitala zawierający harmonogram pracy opisujący organizację pracy w poszczególnych
strefach i jednostkach organizacyjnych szpitala oraz wykaz środków dezynfekcyjnych, które
Wykonawca zamierza stosować przy realizacji zamówienia.
Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się w doktrynie prawa nieujawnione do
wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności – art. 11 ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz U. z 2003 r., Nr 153,
poz. 1503 z późn. zm.). Orzecznictwo Sądu Najwyższego dotyczące zakresu stosowania
przedmiotowego przepisu wskazuje, iż nie mogą być uznane za tajemnicę informacje, które
można uzyskać w dozwolony prawem sposób, np. z publicznie dostępnych rejestrów.
W związku z powyższym należy stwierdzić, że informacje oznaczone przez
Przystępującego jako tajemnica przedsiębiorstwa, nie mają charakteru wskazanego w
definicji tajemnicy przedsiębiorstwa, ponadto przynajmniej część z nich można pozyskać
legalnie, na podstawie odpowiednich przepisów ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie
do informacji publicznej (Dz. U. Nr 112, poz. 1198). Ocena, czy określona informacja
zastrzeżona przez wykonawcę stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa należy do
Zamawiającego.
Odwołujący się wskazuje na brak konsekwencji Przystępującego, który ujawnia dane
osobowe osób przewidzianych do realizacji usługi wraz z ich doświadczeniem,
wykształceniem i stażem pracy, natomiast utajnia wykaz środków i narzędzi. Dane te nie
tworzą samodzielnej wartości w rozumieniu technologicznym czy prawa autorskiego, zatem
utajnienie ich ma na celu uniemożliwienie konkurencji weryfikacji oferty Przystępującego.
Stanowisko takie uzasadnia również okoliczność, że z powodu błędów w ofertach
Przystępującego (dotyczących stosowanych środków i narzędzi) złożonych w innych
postępowaniach dochodziło do ich odrzucenia, np. postępowanie prowadzone przez ZOZ
Pszczyna i Dębica oraz 106 Wojskowy Szpital w Gliwicach.
Niezbędnym elementem, aby konkretne dane mogły zostać uznane za tajemnicę
przedsiębiorstwa jest to, aby przedsiębiorca w sposób stały podejmował czynności mające
na celu zachowanie tych danych w tajemnicy. Tymczasem w postępowaniu Przystępującego
nie sposób dopatrzyć się takiego zachowania w zakresie planów higieny oraz stosowanych
środków i narzędzi, np. dane te były jawne w postępowaniu prowadzonym w bieżącym roku
przez Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej Powiatowego Szpitala
Specjalistycznego w Stalowej Woli.
Odwołujący się wskazuje ponadto, że w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego plan higieny i wykaz środków stanowią załączniki do umowy. Zgodnie zaś z
przepisem art. 139 ust. 3 ustawy Pzp, wszystkie umowy o zamówienie publiczne są w
całości jawne. Zatem zastrzeżone przez Przystępującego informacje, stałyby się jawne w
razie zawarcia umowy.
Zachowanie Zamawiającego, który bezkrytycznie akceptuje każdy wniosek wykonawcy w
tym zakresie narusza zasady uczciwej konkurencji i daje jednemu z nich nieuzasadnioną
przewagę nad pozostałymi. Tym samym pozostali wykonawcy pozbawieni zostają
przysługującego im uprawnienia do kontroli prawidłowości przebiegu postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący się podnosi także, że zaświadczenie o niezaleganiu z podatkami oraz
informacja dotycząca rachunku bankowego były w dniu składania ofert nieaktualne.
Niezależnie od powyższego Odwołujący się wskazuje na błędy w postępowaniu, które w
jego ocenie uniemożliwiają zawarcie ważnej umowy i winny skutkować unieważnieniem
postępowania.
Odwołujący się wskazuje, iż treść ogłoszenia o udzielenie przedmiotowego zamówienia
oraz treść Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) w zakresie warunków
udziału oraz dokumentów potwierdzających ich spełnienie, różnią się. W pkt VI ust. 3 lit. c
SIWZ Zamawiający żąda, aby wykonawcy przedłożyli „informację banku lub spółdzielczej
kasy oszczędnościowo-kredytowej, w których Wykonawca posiada rachunek potwierdzającą,
że oferent dysponuje środkami finansowymi, zdolnością kredytową lub łącznie środkami
finansowymi i zdolnością kredytową w wysokości co najmniej 2.000.000 zł”. W ogłoszeniu o
zamówieniu Zamawiający takiego wymogu nie zawarł.
Należy podkreślić, iż dyspozycja przepisu art. 41 pkt 7 ustawy Pzp wymaga wprost, aby
ogłoszenie zawierało określenie wszystkich warunków udziału w postępowaniu. Niezawarcie
tych informacji lub zawarcie przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu odesłania do
SIWZ jest błędem, który może skutkować nieważnością postępowania, jako że mogło
potencjalnych wykonawców zniechęcić do składania ofert. Stanowisko powyższe potwierdza
orzecznictwo Zespołów Arbitrów (wyrok z dnia 26 lipca 2006 r., sygn. akt UZP/ZO/O-
2134/06).
Dodatkowo Odwołujący się podnosi, że treść SIWZ oraz ogłoszenia musi być tożsama w
omawianym zakresie, w przeciwnym bowiem razie jest to istotne uchybienie mające wpływ
na wynik postępowania, gdyż na podstawie art. 38 ust. 5 ustawy Pzp taka rozbieżność może
być oceniana przez potencjalnych wykonawców jako modyfikacja treści SIWZ w zakresie
warunków udziału w postępowaniu, co jest niedopuszczalne i musi skutkować
unieważnieniem postępowania (wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 13 marca 2006 r., sygn. akt
UZP/ZO/0-675/06).
Jednocześnie należy zaznaczyć, że zarówno w pkt V lit. c SIWZ (tiret drugi), jak i w pkt V
ust. 3 lit. c SIWZ Zamawiający żąda, aby wykonawcy dysponowali środkami finansowymi,
zdolnością kredytową lub łącznie środkami finansowymi i zdolnością kredytową w wysokości
co najmniej 2.000.000 zł i taką wartość określił cyfrowo, natomiast w nawiasie w pkt V ust. 3
lit. c SIWZ Zamawiający podaje słownie kwotę jeden milion złotych. Jest to niekonsekwencja
znacznie utrudniająca wykonawcom prawidłowe przygotowanie ofert spełniających wymogi
Zamawiającego.
Odwołujący się wskazuje także, że w pkt VI ust. 3 lit. a SIWZ Zamawiający wymaga, aby
wykonawcy złożyli oświadczenie, z którego wynika zobowiązanie do przedstawienia polisy
ubezpieczeniowej OC na kwotę min. 2.000.000 zł najpóźniej do dnia podpisania umowy.
Stanowi to naruszenie przepisu art. 26 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z § 1 ust. 3 pkt 3
Rozporządzenia, bowiem Zamawiający ma obowiązek żądania dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w tym polisy, a w przypadku
jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności. Zaś zobowiązanie do
przedstawienia polisy nie jest dokumentem w rozumieniu § 1 ust. 3 pkt 3 Rozporządzenia, co
powinno skutkować unieważnieniem postępowania.
W pkt VI ust. 3 lit. b SIWZ Zamawiający wymagał złożenia sprawozdania finansowego
albo jego części, a jeżeli podlega ono badaniu przez biegłego rewidenta zgodnie z
przepisami o rachunkowości, również opinii biegłego rewidenta. Odwołujący się podkreśla,
że w przedmiotowym postępowaniu nie określono warunku udziału, na potwierdzenie
którego wymagane jest złożenie sprawozdania finansowego. Ponadto nie można żądać
całego sprawozdania albo tylko jego części jednocześnie.
Charakter wymienionych naruszeń prawa powoduje, że może zachodzić przesłanka do
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp.
Wskazując na przedmiotowe zarzuty Odwołujący się wnosi o: uchylenie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej i odtajnienie jej we wnioskowanym zakresie, odrzucenie
oferty najkorzystniejszej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, dokonanie ponownej
oceny ofert i wybór najkorzystniejszej oferty spośród ofert ważnych, ewentualnie
unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Dnia 9 czerwca 2008 r. Przystępujący zgłosił przystąpienie do postępowania toczącego
się w wyniku wniesienia protestu. W kwestii zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w
odniesieniu do Planu higieny, organizacji pracy oraz wykazu środków dezynfekcyjnych
Przystępujący wyjaśnia, że plany zostały opracowane ściśle o struktury organizacyjne
Przystępującego i stanowią komercyjną stronę wykonawcy. Koncepcje Przystępującego
dotyczące harmonogramu i sposobu zagospodarowania pracowników są ewidentnie
opracowane indywidualnie dla poszczególnych grup pracowniczych, przy zastosowaniu
odpowiednich środków chemicznych, które będą stosowane przy wykonywaniu usługi. Plan
higieny również odzwierciedla powyższe elementy i odnosi się do informacji posiadających
wartość gospodarczą.
Powoływanie się przez Odwołującego się na inne przetargi dowodzi o braku
argumentacji. Na marginesie należy dodać, że w powoływanych postępowaniach
Przystępujący korzystał ze środków ochrony prawnej z pozytywnym skutkiem, zaś ZOZ
Dębica wybrał jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez Przystępującego.
W zakresie zarzutu dotyczącego nieaktualnych zaświadczeń, Przystępujący wyjaśnia, iż
popełnił błąd, jednakże nie skutkuje to odrzuceniem oferty. Zamawiający winien wezwać
Przystępującego w oparciu o przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia
przedmiotowych dokumentów.
Natomiast zarzuty dotyczące treści ogłoszenia i postanowień SIWZ, zgodnie z przepisem
art. 180 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp, należy uznać za zgłoszone po terminie. Dodatkowo
podnosi, że Odwołujący się składając ofertę, zaakceptował stan prawny i faktyczny
wynikający z SIWZ, nie budzący wtedy jego wątpliwości. śaden wykonawca nie żądał
wyjaśnień dotyczących treści ogłoszenia czy SIWZ, żaden też nie protestował na
postanowienia tam zawarte.
Przystępujący podnosi, iż Zamawiający zażądał dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania. W tym zakresie Odwołujący się również nie żądał
wyjaśnień, ani nie korzystał ze środków ochrony prawnej.
Dnia 13 czerwca 2008 r. Zamawiający rozstrzygnął protest, w ten sposób, że został
uwzględniony w części dotyczącej uchylenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i jej
odtajnienia (w części) oraz dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej, a w pozostałej części oddalony.
Zdaniem Zamawiającego nie można rozstrzygnąć, czy zachodzą przesłanki odrzucenia
oferty Przystępującego, albowiem istnieje możliwość uzupełnienia dokumentów na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Zamawiający uwzględnił wniosek odtajnienia oferty Przystępującego w części dotyczącej
wykazu środków dezynfekcyjnych zawartych w planie higieny, gdyż informacje te można
uzyskać w zwykłej, dozwolonej formie. Natomiast pozostałe informacje na, które składa się
harmonogram pracy, organizacja pracy w poszczególnych strefach i jednostkach
organizacyjnych szpitala, zdaniem Zamawiającego, należy uznać za poufne na mocy art. 11
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, bowiem mogą przedstawiać samodzielną
wartość gospodarczą w relacjach z konkurencją i z tego względu zachodzi potrzeba ochrony
ich przed ujawnieniem i wykorzystaniem.
Częściowe uwzględnienie protestu powoduje, w ocenie Zamawiającego, że nie ma
podstaw do rozpoznania wniosku alternatywnego w przedmiocie unieważnienia
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Nieścisłość treści ogłoszenia i SIWZ w zakresie spełniania warunków udziału w
niniejszym postępowaniu nie miała wpływu na zainteresowanie postępowaniem. Wszyscy
wykonawcy spełnili warunek dotyczący zdolności kredytowej, natomiast brak jego
zamieszczenia w ogłoszeniu, nie ograniczał w żaden sposób dostępu i udziału w
przedmiotowym postępowaniu, jak również nie utrudniał podjęcia decyzji w kwestii spełniania
warunków udziału. W przedmiocie ogłoszenia i treści SIWZ nie wpłynęły żadne protesty.
W zakresie zarzutu dotyczącego polisy, Zamawiający wyjaśnia, iż wszyscy wykonawcy
załączyli do ofert uwierzytelnione kserokopie polis. Zamawiający wymagał przedłożenia
polisy na zakres prac objętych przedmiotem umowy – najpóźniej do dnia podpisania umowy.
Słuszność takiego zapisu potwierdza orzeczenie Zespołu Arbitrów (sygn. akt UZP/ZO/0-
880/07).
Odwołujący się nie zgodził się z rozstrzygnięciem Zamawiającego i dnia 18 czerwca 2008
r. wniósł odwołanie, w którym podtrzymał zarzuty zgłoszone w proteście i wniósł o:
nakazanie Zamawiającemu odtajnienie i odrzucenie oferty Przystępującego (na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp), ewentualnie unieważnienie postępowania na podstawie art.
93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Odwołujący się wskazuje na brak konsekwencji Zamawiającego w uznawaniu informacji
za tajemnicę przedsiębiorstwa w przedmiotowym postępowaniu. Podnosi, iż rozstrzygnięcie
dokonane przez Zamawiającego w tym zakresie opiera się wyłącznie na subiektywnych
odczuciach Zamawiającego, co stanowi tajemnicą przedsiębiorstwa. Zamawiający w swoim
rozstrzygnięciu pominął badanie, czy informacje, które uznał za tajemnicę przedsiębiorstwa
mają wartość gospodarczą (wszak po ewentualnym podpisaniu umowy cała ofert jako
załącznik do umowy, zgodnie z art. 139 ust. 3 ustawy Pzp, stanie się w całości jawna) oraz
czy Przystępujący podejmuje niezbędne działania w celu zachowania ich poufności
(Zamawiający pominął w swoim rozstrzygnięciu okoliczność, iż w innych postępowaniach
Przystępujący nie utajniał oferty, a praktykę tę zaczął wprowadzać po serii błędów, które
stwierdzono w jego ofertach i na skutek których nie uzyskał zamówień).
W zakresie zarzutów dotyczących treści ogłoszenia i SIWZ, Odwołujący się podnosi, iż
Zamawiający konstruuje swoją argumentację jedynie w oparciu o działania wykonawców,
którzy złożyli oferty, a pomija ewentualnych wykonawców. Ponadto zwraca uwagę, iż ustawa
Pzp wprowadza bezwzględnie obowiązujące regulacje dotyczące treści ogłoszenia i nie
dopuszcza żadnych odstępstw, czy możliwości późniejszego sanowania błędów.
Dnia 26 czerwca 2008 r. Przystępujący zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania w części
dotyczącej żądania odtajnienia oferty Przystępującego, w pozostałym zakresie odrzucenie
odwołania.
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się m.in.
informacje dotyczące obszaru organizacyjnego wykonawcy, a szczególnie w przypadku,
kiedy wykonawca realizował będzie zamówienie w oparciu o zaprojektowany przez siebie i
dostosowany do indywidualnych potrzeb Zamawiającego harmonogram pracy oraz
organizację pracy, podejmując jednocześnie niezbędne działania do zachowania poufności
tych informacji. Podnoszenie przez Odwołującego się zarzutów, iż Przystępujący w innych
postępowaniach nie dokonał takich czynności, nie ogranicza jego uprawnień wynikających z
przepisu art. 8 ustawy Pzp, w przedmiotowym postępowaniu, w szczególności, kiedy uznał,
iż zaplanowany harmonogram i organizacja pracy nie jest szablonowa i opracowana została
specjalnie, w oparciu o własne doświadczenie i wiadomości, na potrzeby Zamawiającego.
Ponadto Odwołujący się błędnie interpretuje art. 139 ust. 3 ustawy Pzp wskazując, iż po
podpisaniu umowy, cała oferta jako załącznik, stanie się jawna. Tymczasem wskazany
przepis odwołuje się do zasad określonych w ustawie o dostępie do informacji publicznych,
gdzie w art. 5 ust. 2 ustanowiono, iż prawo do informacji publicznej podlega ograniczeniu ze
względu na m.in. tajemnicę przedsiębiorcy, a ograniczenie to nie obowiązuje, gdy
przedsiębiorca zrezygnuje z przysługującego mu prawa.
Przystępujący zwraca uwagę, że zarówno ogłoszenie, jaki i SIWZ zostały zamieszczone
w tym samym czasie.
Na podstawie zgromadzonych dokumentów w aktach sprawy, dokumentacji
postępowania oraz po wysłuchaniu stron na rozprawie, skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje:
Zasada jawności w systemie zamówień publicznych jest jedną z najważniejszych zasad,
które należy uwzględniać w trakcie przygotowywania oraz przeprowadzania postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. W procesie udzielania zamówienia zasada jawności
przejawia się dwojako: przez upublicznienie chęci udzielenia określonego rodzaju
zamówienia oraz w jawności całej dokumentacji w tymże postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Zasadę jawności postępowania wyraża art. 8 ustawy Pzp. Postępowanie o
zamówienie publiczne jest jawne, dlatego każde naruszenie zasady jawności przyczynia się
do wadliwości postępowania i w efekcie może prowadzić do jego unieważnienia.
Ustawa Pzp, wprowadzając generalną zasadę jawności, również w stosunku do
złożonych ofert, czyni jednak zastrzeżenie, iż zamawiający nie może ujawnić informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli wykonawca składając ofertę, zastrzeże w odniesieniu do tych informacji,
że mogą być one ogólnie udostępnione (art. 8 ust. 3 ustawy Pzp).
Tajemnicę przedsiębiorstwa definiuje art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Zgodnie z tym przepisem przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Tym samym, określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia
łącznie trzy warunki:
• ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada
wartość gospodarczą,
• nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
• podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Powyższe zostało potwierdzone wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 3 października
2000 r. (sygn. akt I CKN 304/00, OSNC 2001, Nr 4, poz. 59). Wskazane przesłanki należy
wziąć pod uwagę dokonując oceny informacji zawartych w ofercie Przystępującego i
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, bowiem ich spełnienie warunkuje efektywną
ochronę prawną tajemnicy przedsiębiorstwa.
Analiza części II oferty Przystępującego, jak również oświadczenia złożone na rozprawie i
zawarte w przystąpieniach nie uzasadniają twierdzenia, że informacje zastrzeżone stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Trudno zgodzić się ze stanowiskiem, że przedmiotowe
informacje posiadają wartość gospodarczą. Przystępujący nie wykazał, na czym polega ta
wartość. Tymczasem zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej poufność informacji w
omawianym aspekcie powinna mieć znaczenie dla majątkowych interesów przedsiębiorcy,
biorąc pod uwagę zwrot jakim posługuje się ustawodawca „wartość gospodarcza”. W
szczególności Plan higieny, który został sporządzony na podstawie przykładowego Planu
higieny, stanowiącego załącznik nr 6 do SIWZ, tym różni się od przykładowego, że do
poszczególnych powierzchni przyporządkowano środki myjące i środki dezynfekcyjne.
Harmonogram pracy personelu w poszczególnych komórkach organizacyjnych szpitala
został skorelowany z informacjami i wymaganiami Zamawiającego w tym zakresie, a
zawartymi w załącznikach do SIWZ: nr 8 Wykaz ośrodków operacyjnych, ilości zabiegów,
zasady organizacji pracy w komórkach organizacyjnych PS ZOZ i nr 8 A Wymagany czas
pracy i ilość personelu sprzątającego komórek organizacyjnych szpitala. Procedury nr 1-19,
które szczegółowo regulują realizację czynności z zakresu utrzymania czystości zostały
opracowane w oparciu o wymagania Zamawiającego, zawarte w załączniku nr 6 A do SIWZ
Podział pomieszczeń szpitala na strefy sanitarne oraz w załączniku nr 9 do SIWZ Środki
dezynfekcyjne i higieniczne, które oferent zobowiązany jest stosować. Podsumowując należy
podkreślić, że wymienione informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa nie posiadają
wartości gospodarczej, gdyż zapoznanie się z nimi przez osoby postronne nie spowoduje
uzyskania przewagi przez konkurentów, bowiem informacje te nie mają charakteru
unikalnego, nowatorskiego. Wręcz przeciwnie, zostały opracowane na potrzeby konkretnego
postępowania, ale w oparciu o informacje przedstawione przez Zamawiającego. I to właśnie
wymogi Zamawiającego w dużym zakresie determinowały przygotowanie oferty w spornym
zakresie. Dodatkowo dla sporządzenia przedmiotowej oferty (w omawianym zakresie)
niezbędne było wykorzystanie specjalistycznej wiedzy z zakresu prawa pracy (czas pracy)
oraz bezpieczeństwa i higieny pracy (co przyznał na rozprawie Przystępujący) oraz logistyki,
aczkolwiek są to informacje stanowiące pewien zasób wiedzy, ale dostępnej dla każdego i
niezbędnej dla przedsiębiorcy w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej.
Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej nie wykazano również, iż Przystępujący podjął
niezbędne działania w celu zachowania poufności spornych informacji. Działanie
przedsiębiorcy musi bowiem doprowadzić do powstania warunków stwarzających duże
prawdopodobieństwo, że informacja pozostanie nieujawniona. Przystępujący nie podejmuje
czynności, które zapewniałyby zachowanie poufności, gdyż informacje o podobnym
charakterze ujawnia w innych postępowaniach, nie wykazał też, że w odniesieniu do
spornych danych, zastosował szczególne środki w swoim przedsiębiorstwie,
uniemożliwiające dostęp do nich swoim pracownikom, a nie tylko określonej grupie
pracowników. Zastrzeżenie dochowania poufności, złożone w ofercie, stanowi jedynie próbę
uniemożliwienia innym wykonawcom wglądu do dokumentów ofertowych, nie stanowi
natomiast podjęcia niezbędnych działań w celu zachowania poufności i narusza podstawową
zasadę jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na zamawiającym ciąży
obowiązek badania zasadności, dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia zakazu
udostępniania informacji, ze względu na zakwalifikowanie ich jako tajemnicy
przedsiębiorstwa. Zastrzeżenie zakazu udostępniania informacji dokonane przez wykonawcę
staje się skuteczne dopiero w sytuacji, gdy zamawiający w wyniku przeprowadzenia
odpowiedniego badania pozytywnie przesądzi, że zastrzeżone informacje mają charakter
tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W
badanym stanie faktycznym, Zamawiający błędnie uznał (z powodów, o których mowa
wyżej), że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, czym naruszył
przepis art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Niezasadne zastrzeżenie przez wykonawcę informacji, z powołaniem się na tajemnicę
przedsiębiorstwa, nie stanowi przesłanki odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp. Powyższe stanowisko potwierdził Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 21
października 2005 r. (III CZP 74/05, OSNC 2006, Nr 7-8, poz. 122). Zgodnie z treścią
powyższej uchwały, „negatywna weryfikacja przez zamawiającego wystąpienia niezbędniej
przesłanki ustawowej przesądzającej o skuteczności dokonania zastrzeżenia zakazu
udostępniania informacji (brak podstaw do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa)
wywołuje tylko konsekwencje w postaci wyłączenia (…) zakazu ujawniania, bezzasadnie
zastrzeżonych przez oferenta informacji. Wynik negatywnej weryfikacji przez zamawiającego
charakteru informacji, objętych przez oferenta zastrzeżeniem zakazu ich udostępniania, nie
przesądza przecież o niezgodności oferty z ustawą, a dowodzi jedynie bezskuteczności
dokonanego zastrzeżenia, co wyłącza obowiązek zamawiającego odrzucenia takiej oferty. W
konsekwencji oferta taka będzie przedmiotem oceny w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, tyle że zamawiający zobowiązany będzie ujawnić także i te informacje, które
oferent objął swoim bezskutecznym zastrzeżeniem zakazu ich udostępniania”. Biorąc
powyższe pod uwagę, Zamawiający zobowiązany jest do ujawnienia informacji
zastrzeżonych (odtajnienia oferty w pełnym zakresie).
Zarzuty dotyczące treści ogłoszenia i postanowień SIWZ należy uznać za spóźnione,
jednakże Izba wzięła je pod uwagę z urzędu, ze względu na treść przepisu art. 191 ust. 3
ustawy Pzp, ewentualnie jako okoliczności skutkujące unieważnieniem postępowania. W
istocie art. 41 pkt 7 ustawy Pzp wyznacza minimalny zakres informacji, które muszą znaleźć
się w ogłoszeniu o zamówieniu w trybie przetargu nieograniczonego. W badanym stanie
faktycznym brak w ogłoszeniu wymogu dostarczenia informacji banku lub spółdzielczej kasy
oszczędnościowo-kredytowej, w których Wykonawca posiada rachunek, potwierdzającej, że
oferent dysponuje środkami finansowymi, zdolnością kredytową lub łącznie środkami
finansowymi i zdolnością kredytową w wysokości co najmniej 2.000.000 zł. Jednakże w
ocenie Krajowej Izby Odwoławczej naruszenie powyższe nie skutkuje nieważnością
postępowania. Ogłoszenie służy podjęciu decyzji w przedmiocie udziału w postępowaniu.
Wykonawca bowiem ocenia m.in. na podstawie sformułowanych warunków czy złożenie
oferty leży w jego interesie i czy jest możliwe. Zważywszy na fakt, że SIWZ udostępnia się
na stronie internetowej od dnia zamieszczenia głoszenia o zamówieniu w Biuletynie
Zamówień Publicznych albo publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (art. 42
ustawy Pzp) powyższe naruszenie nie uniemożliwia zawarcia ważnej umowy.
Różnicę w zapisie słownym kwoty w pkt VI ust. 3 lit. c, zdaniem Krajowej Izby
Odwoławczej, należy uznać za omyłkę pisarską, która nie miała wpływu na wynik
postępowania. Wszyscy wykonawcy spełnili wartość określoną słownie, zatem nie mieli
wątpliwości w przedmiocie tego warunku, co więcej wartość liczbowa została powtórzona
zarówno w pkt V lit. c, jak i pkt VI ust. 3 lit. c.
Postanowienie pkt VI ust. 3 lit a należy uznać za prawidłowe. Zgodnie z przepisem art. 25
ust. 1 ustawy Pzp zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Zatem zarzut naruszenia
przepisu art. 26 ust. 1 ustawy Pzp nie znalazł potwierdzenia. Zaś zapis przedmiotowego
postanowienia nie sprzeciwia się § 1 ust. 3 pkt 3 Rozporządzenia.
Wymóg złożenia sprawozdania finansowego albo jego części, jakkolwiek stanowi
przytoczenie przepisu § 1 ust. 3 pkt 1 Rozporządzenia, należy ocenić jako wadliwy.
Zamawiający ma możliwość wyboru żądania całości sprawozdania albo jego części,
zauważyć należy, że wybór ustawodawca pozostawił Zamawiającemu a nie wykonawcom.
Zaś w postanowieniu pkt VI ust. 3 lit. b SIWZ Zamawiający pozostawił ten wybór
wykonawcom, co spowoduje ten skutek, że dostarczenie jakiejkolwiek części sprawozdania
finansowego, należy ocenić jako potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu.
Brak precyzji w tym zakresie nie wpływa na postępowanie w taki sposób, iżby uniemożliwiało
zawarcie ważnej umowy. Z tych przyczyn zarzut naruszenia przepisu art. 146 ust. 5 i 6
ustawy Pzp należy uznać za chybiony.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie art. 191 ust. 1 i 2 pkt 1 i 2
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886), uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia
pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3.600,00 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Bydgoszczy.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić