KIO/UZP 745/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Jadwiga Ząbek
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 745/08
WYROK
z dnia 1 sierpnia 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Członkowie: Anna Packo
Marzena Teresa Ordysińska
Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie* w dniu/w dniach* 1 sierpnia 2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Spółdzielnię Inwalidów „Naprzód” w Krakowie,
śabieniec 46, 31-215 Kraków od rozstrzygnięcia przez zamawiającego, Wojewódzki
Szpital Specjalistyczny Nr 2, Al. Jana Pawła II 7, 44-330 Jastrzębie Zdrój
protestu/protestów* z dnia 2 lipca 2008 r.
przy udziale ISS Facility Services Sp. z o.o., ul. Jordanowska 2A, 04-204 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego*
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Wojewódzki Szpital Specjalistyczny Nr 2,
Al. Jana Pawła II 7, 44-330 Jastrzębie Zdrój i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Spółdzielnię Inwalidów „Naprzód”
w Krakowie, śabieniec 46, 31-215 Kraków,
2) dokonać wpłaty kwoty 4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt
cztery złote zero groszy) przez Wojewódzki Szpital Specjalistyczny Nr 2,
Al. Jana Pawła II 7, 44-330 Jastrzębie Zdrój a rzecz Spółdzielni Inwalidów
„Naprzód” w Krakowie, śabieniec 46, 31-215 Kraków stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
3) dokonać wpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz
Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Spółdzielni Inwalidów „Naprzód”
w Krakowie, śabieniec 46, 31-215 Kraków.
U z a s a d n i e n i e
Wojewódzki Szpital Specjalistyczny nr 2 w Jastrzębiu Zdroju, zwany dalej
„Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej „ustawą Pzp”,
wszczął, w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na
„Wykonanie usługi sprzątania w budynku Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego Nr 2
w Jastrzębiu Zdroju”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich z dnia 16 kwietnia 2008 r., nr 2008/S
74-100402.
W dniu 23 czerwca 2008 r. tj. w dniu, w którym nastąpiło otwarcie ofert, Spółdzielnia
Inwalidów „NAPRZÓD” z siedzibą w Krakowie, zwana dalej „Odwołującym” zwróciła się do
Zamawiającego o udostępnienie ofert wszystkich wykonawców.
W dniu 25 czerwca 2008 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu kserokopie
wszystkich ofert, z wyjątkiem tych części, które zostały zastrzeżone przez wykonawców jako
„tajemnica przedsiębiorstwa”.
Pismem z dnia 1 lipca 2008 r. (wpływ do Zamawiającego w dniu 2 lipca 2008 r.)
Odwołujący wniósł protest na bezczynność Zamawiającego wykonaną w trakcie badania i
oceny ofert, a polegającą na utrzymaniu decyzji Wykonawców utajnienia ofert w zakresie
wskazanym w rozdziale 6, pkt 6.1, tabeli pkt 15, 16 i 17 SIWZ oraz w rozdziale 3 pkt 3.6
SIWZ.
Tym samym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 41
pkt 7 ustawy Pzp oraz wniósł o:
1. odtajnienie ofert firmy Impel Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, zwaną
dalej „IMPEL”; DGP Dozorbud Grupa Polska Sp. z o.o., zwaną dalej „Dozorbud”; ISS
Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwaną dalej „Facility” w
częściach wskazanych przez tych Wykonawców bezpodstawnie za tajemnicę
przedsiębiorstwa,
2. dokonanie oceny ofert i wybór oferty najkorzystniejszej zgodnie z obowiązującymi
przepisami ustawy Pzp.
W uzasadnieniu do protestu Odwołujący podniósł, iż wskazani wykonawcy wadliwie
zastrzegli dokumenty, które jakoby stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, tj.
1) w ofercie wykonawcy Impel oraz w ofercie wykonawcy Dozorbud:
- plan higieny z podziałem na strefy,
- opis organizacji pracy dla jednostki Zamawiającego,
- procedury sprzątania i dezynfekcji jakie będą stosowane u Zamawiającego,
2) w ofercie Facility:
- procedury sprzątania, instrukcje, karty kontroli.
Dodatkowo wskazał, iż wykonawcy, którzy w niniejszym postępowaniu zastrzegli
informacje stanowiące jakoby tajemnicę przedsiębiorstwa, w innych postępowaniach tych
informacji nie utajniali.
Pismem z dnia 2 lipca 2008 r. Zamawiający poinformował wykonawców
o wniesieniu protestu, przekazał kopię protestu oraz wezwał wykonawców do wzięcia
udziału w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu (przedmiotowe pismo
Facility otrzymała w dniu 4 lipca 2008 r.).
Pismem z dnia 7 lipca 2008 r. Facility przystąpiła do protestu (wpływ do
Zamawiającego w tej samej dacie), przekazując jednocześnie kopię pisma Protestującemu.
Pismem z dnia 11 lipca 2008 r. (wpływ do Odwołującego w tej samej dacie)
Zamawiający rozstrzygnął protest przez jego częściowe uwzględnienie w zakresie
certyfikatów umieszczonych w zastrzeżonej części oferty wykonawcy Dozorbud. W
pozostałej części zarzutów protest oddalił, dodatkowo wskazując, iż sam Odwołujący
zastrzegł w swojej ofercie dokumenty, których odtajnienia obecnie żąda.
Pismem z dnia 16 lipca 2008 r. Odwołujący złożył odwołanie od ww. rozstrzygnięcia
protestu (wpływ do Prezesa UZP w dniu 21 lipca 2008 r., wpływ do Zamawiającego w dniu
16 lipca 2008 r., odwołanie nadano do Prezesa UZP w placówce pocztowej operatora
publicznego w dniu 16 lipca 2008 r.), zarzucając Zamawiającemu, w zakresie oddalonej
części protestu, naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz wnosząc o
odtajnienie ofert wykonawców IMPEL, Dozorbud, Facility w częściach wskazanych przez
tych wykonawców bezpodstawnie za tajemnicę przedsiębiorstwa, jak i wszystkich ofert
biorących udział w przedmiotowym postępowaniu – zgodnie z zasadą równego traktowania.
Pismem z dnia 17 lipca 2008 r. Zamawiający poinformował uczestników
postępowania o wniesieniu odwołania, przekazał kopię odwołania, jednocześnie wzywając
do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 31 lipca 2008 r. (pismem z dnia 30 lipca 2008 r.) Facility przystąpiła do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wskazując, iż dokumenty utajnione
przez tego wykonawcę, tj. procedury sprzątania, instrukcje, karty kontroli są dokumentami
opracowanymi przez jego pracowników, na potrzeby każdego z postępowań i posiadają
wymierną wartość gospodarczą, a ich ujawnienie narazi wykonawcę na znaczące starty.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z załącznikami,
złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone
podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby uznał, iż Odwołujący ma interes prawny we wnoszeniu środka
odwoławczego, gdyż w niniejszym postępowaniu, nie dokonano badania i oceny ofert, tak
więc nie można stwierdzić, czy oferta Odwołującego może zostać uznana za
najkorzystniejszą. Niezależnie od powyższego Odwołujący posiada interes prawny w
kontrolowaniu prawidłowości przeprowadzonego postępowania, gdyż ma to wpływ na
zawarcie ważnej umowy.
Zamawiający w rozdziale 10 SIWZ „Opis sposobu przygotowania oferty” pkt 10.12
zamieścił postanowienie „Część oferty, która zawiera informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a
wykonawca zastrzega ich poufność (...).” Jednocześnie dodał, iż Wykonawca nie może
zastrzec informacji, o których mowa w art. 36 ust. 4 ustawy Pzp”.
Wykonawcy, w złożonych ofertach, zastrzegli informacje, które – ich zdaniem –
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. I tak:
1. Impel:
- plan higieny dla szpitala,
- opis organizacji pracy dla jednostki zamawiającego,
- procedury sprzątania i dezynfekcji dla Wojewódzkiego Szpitala
Specjalistycznego Nr 2 w Jastrzębiu Zdroju,
2. Dozorbud:
- plan higieny dla szpitala,
- opis organizacji pracy dla jednostki zamawiającego,
- procedury sprzątania i dezynfekcji dla Wojewódzkiego Szpitala
Specjalistycznego Nr 2 w Jastrzębiu Zdroju,
3. Facility:
- procedury sprzątania i dezynfekcji jakie będą stosowane u
Zamawiającego,
- instrukcje,
- karty kontroli.
Z treści art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.), wynika, iż przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania
ich poufności, co oznacza, iż tajemnicą przedsiębiorstwa jest tylko taka informacja, która
spełnia łącznie trzy przesłanki (wyrok SN z dnia 3 października 2000 r., sygn. akt I CKN
304/00, OSNC 2001, nr 4, poz. 5), tj.:
1. ma charakter techniczny, technologiczny lub organizacyjny przedsiębiorstwa,
2. nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3. podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Jak oświadczył Zamawiający na rozprawie oceny dokumentów, których treść jest
objęta tajemnicą przedsiębiorstwa dokonał dopiero po wpłynięciu protestu. Natomiast
wcześniej udostępnił Odwołującemu jedynie te dokumenty, które taką tajemnicą nie były
objęte. Krótki okres czasu, jaki upłynął pomiędzy otwarciem ofert a złożeniem wniosku o ich
udostępnienie spowodował, że na dzień przekazania Odwołującemu kserokopii ofert nie
dokonano jeszcze badania ich treści pod kątem objęcia określonych dokumentów tajemnicą
przedsiębiorstwa.
Skład orzekający Izby uznał, iż, aby można było mówić o uprawnionym bądź
nieuprawnionym zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa Zamawiający powinien dokonać
oceny, czy łącznie zostały spełnione wskazane wyżej przesłanki. Przede wszystkim powinien
dokonać oceny, jaki charakter ma zastrzeżona informacja, a w tym przypadku, czy ma ona
charakter technologiczny, czy też organizacyjny. Ponieważ niektóre dokumenty zastrzeżone
przez wykonawców mogą mieć charakter organizacyjny inne zaś technologiczny, inne
natomiast dokumenty mogą być dokumentami organizacyjnymi, które może zawierać
elementy technologiczne. Dokument może być także dokumentem nie mającym charakteru
technologicznego, organizacyjnego, czy też technicznego. Następnie powinien ustalić, czy
informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa są takimi informacjami, które są
nieznane ogółowi osób, które ze względu na prowadzoną działalność są zainteresowane jej
posiadaniem, jak również, czy przedsiębiorca ma wolę, by dana informacja pozostała
tajemnicą dla pewnych odbiorców i jakie niezbędne czynności podjął w celu zachowania
poufności informacji. Tym bardziej, że to Zamawiający bada skuteczność dokonanego przez
oferenta zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępnienia informacji potwierdzających
spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia (uchwała
SN z dnia 21 października 2005 r., sygn. akt III CZP 74/05).
Tak więc tajemnica przedsiębiorstwa jako wyjątek od zasady jawności postępowania
musi być interpretowana w bardzo ścisły i ostrożny sposób, a powyższe mieści się w
charakterze obowiązków, a nie uprawnień Zamawiającego.
Tymczasem Zamawiający uznał, iż wszystkie zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa dokumenty faktycznie są objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, mimo iż na
rozprawie strony zgodnie przyznały, iż plan higieny taką tajemnicą nie powinien być objęty.
W pakietach zastrzeżonych jako tajne, a takie pakiety są we wszystkich ofertach złożonych
w postępowaniu są również informacje, które z pewnością tajne nie są (wykazy chorób
zakaźnych, teksty rozporządzeń itp.).
Izba stwierdziła, iż w aktach postępowania brak jest jakiejkolwiek informacji, czy w
ogóle, a jeśli tak, to jakie działania podjął Zamawiający, czy badał informacje objęte
tajemnicą przedsiębiorstwa, w tym czy zwracał się do wykonawców o wykazanie się
dowodem na spełnienie wszystkich przesłanek.
Niemniej jednak Zamawiający, w każdym przypadku powinien indywidualnie zbadać,
w odniesieniu do każdego dokumentu zastrzeżonego jako tajny, czy zachodzą przesłanki
tajemnicy przedsiębiorstwa, zwłaszcza, że decyduje o tym treść a nie nazwa dokumentu.
Dlatego też bardzo szczegółowo należy się odnosić do treści poszczególnych dokumentów,
może się bowiem okazać, iż tajemnicą przedsiębiorstwa faktycznie jest objęta tylko część
dokumentu. W takim przypadku zastrzeżenie całej treści dokumentu jest nieuprawnione.
Jednocześnie należy podkreślić, iż zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa ma
charakter wyjątkowy, gdyż zasadą jest jawność postępowania o zamówienie publiczne i
jawność ofert. Zamawiający nie może bezkrytycznie akceptować zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, a wykonawcy powinni wykazać, że zrobili to w sposób uprawniony.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby uznał, iż Zamawiający zaniechał
działań mających na celu wyjaśnienie, czy wykonawcy prawidłowo zastrzegli tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 1 sierpnia 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Członkowie: Anna Packo
Marzena Teresa Ordysińska
Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie* w dniu/w dniach* 1 sierpnia 2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Spółdzielnię Inwalidów „Naprzód” w Krakowie,
śabieniec 46, 31-215 Kraków od rozstrzygnięcia przez zamawiającego, Wojewódzki
Szpital Specjalistyczny Nr 2, Al. Jana Pawła II 7, 44-330 Jastrzębie Zdrój
protestu/protestów* z dnia 2 lipca 2008 r.
przy udziale ISS Facility Services Sp. z o.o., ul. Jordanowska 2A, 04-204 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego*
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Wojewódzki Szpital Specjalistyczny Nr 2,
Al. Jana Pawła II 7, 44-330 Jastrzębie Zdrój i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Spółdzielnię Inwalidów „Naprzód”
w Krakowie, śabieniec 46, 31-215 Kraków,
2) dokonać wpłaty kwoty 4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt
cztery złote zero groszy) przez Wojewódzki Szpital Specjalistyczny Nr 2,
Al. Jana Pawła II 7, 44-330 Jastrzębie Zdrój a rzecz Spółdzielni Inwalidów
„Naprzód” w Krakowie, śabieniec 46, 31-215 Kraków stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
3) dokonać wpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz
Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Spółdzielni Inwalidów „Naprzód”
w Krakowie, śabieniec 46, 31-215 Kraków.
U z a s a d n i e n i e
Wojewódzki Szpital Specjalistyczny nr 2 w Jastrzębiu Zdroju, zwany dalej
„Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej „ustawą Pzp”,
wszczął, w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na
„Wykonanie usługi sprzątania w budynku Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego Nr 2
w Jastrzębiu Zdroju”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich z dnia 16 kwietnia 2008 r., nr 2008/S
74-100402.
W dniu 23 czerwca 2008 r. tj. w dniu, w którym nastąpiło otwarcie ofert, Spółdzielnia
Inwalidów „NAPRZÓD” z siedzibą w Krakowie, zwana dalej „Odwołującym” zwróciła się do
Zamawiającego o udostępnienie ofert wszystkich wykonawców.
W dniu 25 czerwca 2008 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu kserokopie
wszystkich ofert, z wyjątkiem tych części, które zostały zastrzeżone przez wykonawców jako
„tajemnica przedsiębiorstwa”.
Pismem z dnia 1 lipca 2008 r. (wpływ do Zamawiającego w dniu 2 lipca 2008 r.)
Odwołujący wniósł protest na bezczynność Zamawiającego wykonaną w trakcie badania i
oceny ofert, a polegającą na utrzymaniu decyzji Wykonawców utajnienia ofert w zakresie
wskazanym w rozdziale 6, pkt 6.1, tabeli pkt 15, 16 i 17 SIWZ oraz w rozdziale 3 pkt 3.6
SIWZ.
Tym samym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 41
pkt 7 ustawy Pzp oraz wniósł o:
1. odtajnienie ofert firmy Impel Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, zwaną
dalej „IMPEL”; DGP Dozorbud Grupa Polska Sp. z o.o., zwaną dalej „Dozorbud”; ISS
Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwaną dalej „Facility” w
częściach wskazanych przez tych Wykonawców bezpodstawnie za tajemnicę
przedsiębiorstwa,
2. dokonanie oceny ofert i wybór oferty najkorzystniejszej zgodnie z obowiązującymi
przepisami ustawy Pzp.
W uzasadnieniu do protestu Odwołujący podniósł, iż wskazani wykonawcy wadliwie
zastrzegli dokumenty, które jakoby stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, tj.
1) w ofercie wykonawcy Impel oraz w ofercie wykonawcy Dozorbud:
- plan higieny z podziałem na strefy,
- opis organizacji pracy dla jednostki Zamawiającego,
- procedury sprzątania i dezynfekcji jakie będą stosowane u Zamawiającego,
2) w ofercie Facility:
- procedury sprzątania, instrukcje, karty kontroli.
Dodatkowo wskazał, iż wykonawcy, którzy w niniejszym postępowaniu zastrzegli
informacje stanowiące jakoby tajemnicę przedsiębiorstwa, w innych postępowaniach tych
informacji nie utajniali.
Pismem z dnia 2 lipca 2008 r. Zamawiający poinformował wykonawców
o wniesieniu protestu, przekazał kopię protestu oraz wezwał wykonawców do wzięcia
udziału w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu (przedmiotowe pismo
Facility otrzymała w dniu 4 lipca 2008 r.).
Pismem z dnia 7 lipca 2008 r. Facility przystąpiła do protestu (wpływ do
Zamawiającego w tej samej dacie), przekazując jednocześnie kopię pisma Protestującemu.
Pismem z dnia 11 lipca 2008 r. (wpływ do Odwołującego w tej samej dacie)
Zamawiający rozstrzygnął protest przez jego częściowe uwzględnienie w zakresie
certyfikatów umieszczonych w zastrzeżonej części oferty wykonawcy Dozorbud. W
pozostałej części zarzutów protest oddalił, dodatkowo wskazując, iż sam Odwołujący
zastrzegł w swojej ofercie dokumenty, których odtajnienia obecnie żąda.
Pismem z dnia 16 lipca 2008 r. Odwołujący złożył odwołanie od ww. rozstrzygnięcia
protestu (wpływ do Prezesa UZP w dniu 21 lipca 2008 r., wpływ do Zamawiającego w dniu
16 lipca 2008 r., odwołanie nadano do Prezesa UZP w placówce pocztowej operatora
publicznego w dniu 16 lipca 2008 r.), zarzucając Zamawiającemu, w zakresie oddalonej
części protestu, naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz wnosząc o
odtajnienie ofert wykonawców IMPEL, Dozorbud, Facility w częściach wskazanych przez
tych wykonawców bezpodstawnie za tajemnicę przedsiębiorstwa, jak i wszystkich ofert
biorących udział w przedmiotowym postępowaniu – zgodnie z zasadą równego traktowania.
Pismem z dnia 17 lipca 2008 r. Zamawiający poinformował uczestników
postępowania o wniesieniu odwołania, przekazał kopię odwołania, jednocześnie wzywając
do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 31 lipca 2008 r. (pismem z dnia 30 lipca 2008 r.) Facility przystąpiła do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wskazując, iż dokumenty utajnione
przez tego wykonawcę, tj. procedury sprzątania, instrukcje, karty kontroli są dokumentami
opracowanymi przez jego pracowników, na potrzeby każdego z postępowań i posiadają
wymierną wartość gospodarczą, a ich ujawnienie narazi wykonawcę na znaczące starty.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z załącznikami,
złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone
podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby uznał, iż Odwołujący ma interes prawny we wnoszeniu środka
odwoławczego, gdyż w niniejszym postępowaniu, nie dokonano badania i oceny ofert, tak
więc nie można stwierdzić, czy oferta Odwołującego może zostać uznana za
najkorzystniejszą. Niezależnie od powyższego Odwołujący posiada interes prawny w
kontrolowaniu prawidłowości przeprowadzonego postępowania, gdyż ma to wpływ na
zawarcie ważnej umowy.
Zamawiający w rozdziale 10 SIWZ „Opis sposobu przygotowania oferty” pkt 10.12
zamieścił postanowienie „Część oferty, która zawiera informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a
wykonawca zastrzega ich poufność (...).” Jednocześnie dodał, iż Wykonawca nie może
zastrzec informacji, o których mowa w art. 36 ust. 4 ustawy Pzp”.
Wykonawcy, w złożonych ofertach, zastrzegli informacje, które – ich zdaniem –
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. I tak:
1. Impel:
- plan higieny dla szpitala,
- opis organizacji pracy dla jednostki zamawiającego,
- procedury sprzątania i dezynfekcji dla Wojewódzkiego Szpitala
Specjalistycznego Nr 2 w Jastrzębiu Zdroju,
2. Dozorbud:
- plan higieny dla szpitala,
- opis organizacji pracy dla jednostki zamawiającego,
- procedury sprzątania i dezynfekcji dla Wojewódzkiego Szpitala
Specjalistycznego Nr 2 w Jastrzębiu Zdroju,
3. Facility:
- procedury sprzątania i dezynfekcji jakie będą stosowane u
Zamawiającego,
- instrukcje,
- karty kontroli.
Z treści art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.), wynika, iż przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania
ich poufności, co oznacza, iż tajemnicą przedsiębiorstwa jest tylko taka informacja, która
spełnia łącznie trzy przesłanki (wyrok SN z dnia 3 października 2000 r., sygn. akt I CKN
304/00, OSNC 2001, nr 4, poz. 5), tj.:
1. ma charakter techniczny, technologiczny lub organizacyjny przedsiębiorstwa,
2. nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3. podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Jak oświadczył Zamawiający na rozprawie oceny dokumentów, których treść jest
objęta tajemnicą przedsiębiorstwa dokonał dopiero po wpłynięciu protestu. Natomiast
wcześniej udostępnił Odwołującemu jedynie te dokumenty, które taką tajemnicą nie były
objęte. Krótki okres czasu, jaki upłynął pomiędzy otwarciem ofert a złożeniem wniosku o ich
udostępnienie spowodował, że na dzień przekazania Odwołującemu kserokopii ofert nie
dokonano jeszcze badania ich treści pod kątem objęcia określonych dokumentów tajemnicą
przedsiębiorstwa.
Skład orzekający Izby uznał, iż, aby można było mówić o uprawnionym bądź
nieuprawnionym zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa Zamawiający powinien dokonać
oceny, czy łącznie zostały spełnione wskazane wyżej przesłanki. Przede wszystkim powinien
dokonać oceny, jaki charakter ma zastrzeżona informacja, a w tym przypadku, czy ma ona
charakter technologiczny, czy też organizacyjny. Ponieważ niektóre dokumenty zastrzeżone
przez wykonawców mogą mieć charakter organizacyjny inne zaś technologiczny, inne
natomiast dokumenty mogą być dokumentami organizacyjnymi, które może zawierać
elementy technologiczne. Dokument może być także dokumentem nie mającym charakteru
technologicznego, organizacyjnego, czy też technicznego. Następnie powinien ustalić, czy
informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa są takimi informacjami, które są
nieznane ogółowi osób, które ze względu na prowadzoną działalność są zainteresowane jej
posiadaniem, jak również, czy przedsiębiorca ma wolę, by dana informacja pozostała
tajemnicą dla pewnych odbiorców i jakie niezbędne czynności podjął w celu zachowania
poufności informacji. Tym bardziej, że to Zamawiający bada skuteczność dokonanego przez
oferenta zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępnienia informacji potwierdzających
spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia (uchwała
SN z dnia 21 października 2005 r., sygn. akt III CZP 74/05).
Tak więc tajemnica przedsiębiorstwa jako wyjątek od zasady jawności postępowania
musi być interpretowana w bardzo ścisły i ostrożny sposób, a powyższe mieści się w
charakterze obowiązków, a nie uprawnień Zamawiającego.
Tymczasem Zamawiający uznał, iż wszystkie zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa dokumenty faktycznie są objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, mimo iż na
rozprawie strony zgodnie przyznały, iż plan higieny taką tajemnicą nie powinien być objęty.
W pakietach zastrzeżonych jako tajne, a takie pakiety są we wszystkich ofertach złożonych
w postępowaniu są również informacje, które z pewnością tajne nie są (wykazy chorób
zakaźnych, teksty rozporządzeń itp.).
Izba stwierdziła, iż w aktach postępowania brak jest jakiejkolwiek informacji, czy w
ogóle, a jeśli tak, to jakie działania podjął Zamawiający, czy badał informacje objęte
tajemnicą przedsiębiorstwa, w tym czy zwracał się do wykonawców o wykazanie się
dowodem na spełnienie wszystkich przesłanek.
Niemniej jednak Zamawiający, w każdym przypadku powinien indywidualnie zbadać,
w odniesieniu do każdego dokumentu zastrzeżonego jako tajny, czy zachodzą przesłanki
tajemnicy przedsiębiorstwa, zwłaszcza, że decyduje o tym treść a nie nazwa dokumentu.
Dlatego też bardzo szczegółowo należy się odnosić do treści poszczególnych dokumentów,
może się bowiem okazać, iż tajemnicą przedsiębiorstwa faktycznie jest objęta tylko część
dokumentu. W takim przypadku zastrzeżenie całej treści dokumentu jest nieuprawnione.
Jednocześnie należy podkreślić, iż zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa ma
charakter wyjątkowy, gdyż zasadą jest jawność postępowania o zamówienie publiczne i
jawność ofert. Zamawiający nie może bezkrytycznie akceptować zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, a wykonawcy powinni wykazać, że zrobili to w sposób uprawniony.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby uznał, iż Zamawiający zaniechał
działań mających na celu wyjaśnienie, czy wykonawcy prawidłowo zastrzegli tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić