Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO/UZP 750/08

WYROK
z dnia 5 sierpnia 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk - Mazuś
Członkowie: Jolanta Markowska
Izabela Niedziałek
Protokolant: Przemysław Śpiewak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4.08.2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez
Konsorcjum firm: Hydrotechnika – Colcrete – von Essen Sp. z o.o., ul. Ludowa 7- 8, 71-
700 Szczecin oraz Colcrete – von Essen GmbH & Co.KG, Am Waldrand 9c, 26180
Rastede, od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Regionalny Zarząd Gospodarki
Wodnej w Szczecinie, ul. Tama Pomorzańska 13a, 70-030 Szczecin, protestu z dnia
11.07.2008 r.

przy udziale Zakład Robót Hydrotechnicznych i Podwodnych „UW Service” Sp. z o.o.,
ul. M. Ogińskiego 14a/1, 71-431 Szczecin, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.

orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności
badania i oceny ofert.

2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Regionalny Zarząd Gospodarki
Wodnej w Szczecinie, ul. Tama Pomorzańska 13a, 70-030 Szczecin,
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł
(słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Odwołującego Konsorcjum firm: Hydrotechnika –
Colcrete – von Essen Sp. z o.o., ul. Ludowa 7- 8, 71-700 Szczecin oraz
Colcrete – von Essen GmbH & Co.KG, Am Waldrand 9c, 26180 Rastede,
2) dokonać wpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Zamawiającego – Regionalny
Zarząd Gospodarki Wodnej w Szczecinie, ul. Tama Pomorzańska 13a, 70-
030 Szczecin, na rzecz Odwołującego – Konsorcjum firm: Hydrotechnika –
Colcrete – von Essen Sp. z o.o., ul. Ludowa 7- 8, 71-700 Szczecin oraz
Colcrete – von Essen GmbH & Co.KG, Am Waldrand 9c, 26180 Rastede,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu i
wynagrodzenia pełnomocnika,

3) dokonać wpłaty kwoty xxx przez xxx na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych
na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego - Konsorcjum firm:
Hydrotechnika – Colcrete – von Essen Sp. z o.o., ul. Ludowa 7- 8, 71-700
Szczecin oraz Colcrete – von Essen GmbH & Co.KG, Am Waldrand 9c,
26180 Rastede.

U z a s a d n i e n i e

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem są roboty budowlane, stanowiące „Przebudowę
przejść żeglownych pod mostem kolejowym na rzece Odrze Zachodniej w km 35,59
(zachodnie przejście żeglowne)”, Odwołujący – Konsorcjum firm: Hydrotechnika –
Colcrete – von Essen Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie oraz Colcrete – von Essen
GmbH & Co.KG z siedzibą w Rastede, wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia protestu
poprzez jego oddalenie, w którym zarzucił Zamawiającemu - Regionalnemu Zarządowi
Gospodarki Wodnej w Szczecinie, naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) - art. 7 ust.1, art. 89 ust. 1
pkt 2 i 6 oraz innych przepisów wynikających z odwołania.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał, że firma, której ofertę Zamawiający wybrał
jako najkorzystniejszą – Zakład Robót Hydrotechnicznych i Podwodnych „UW Service” Sp. z
o.o. z siedzibą w Szczecinie, nie miała podstaw do zastosowania w swojej ofercie zerowej
stawki podatku VAT, na podstawie art. 83 ust.1 pkt 11 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o
podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 z późn. zm.), który brzmi: iż stawkę
podatku w wysokości 0% stosuje się do usług ratownictwa morskiego, nadzoru nad
bezpieczeństwem żeglugi morskiej i śródlądowej oraz usług związanych z ochroną
środowiska morskiego i utrzymaniem akwenów portowych i torów podejściowych.
Zdaniem Odwołującego, roboty będące przedmiotem zamówienia nie mogą być
zakwalifikowane jako roboty utrzymaniowe, bowiem celem tych robót jest przebudowa
obiektu budowlanego polegająca na m. in. na zmianie jego pierwotnych parametrów
technicznych. Również Odwołujący podniósł, że podstawy uznania stawki zerowej VAT, jako
prawidłowej, nie mogła stanowić decyzja organu podatkowego , gdyż odnosiła się do innego
stanu faktycznego, a także z tego powodu, że w myśl obowiązujących przepisów prawnych,
jedynym organem uprawnionym do wiążącej interpretacji prawa podatkowego jest Minister
Finansów, stosownie do art. 14b ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa
(Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60, z późn. zm.). Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie
odniósł się do zarzutów zawartych w proteście, poprzestając na argumentacji, iż wykonawca,
którego ofertę wybrano jako najkorzystniejszą, wystąpił do właściwego organu podatkowego
o wydanie opinii i taką opinię przedłożył Zamawiającemu, wskazując zasadność
zastosowania stawki 0% VAT.
Odwołujący wniósł o: powtórzenie czynności badania i oceny ofert, odrzucenie oferty
złożonej przez Zakład Robót Hydrotechnicznych i Podwodnych „UW Service” Sp. z o.o.,
uznanie oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej.

Odwołanie zostało poprzedzone protestem, w którym Odwołujący podał, że cena
wybranej oferty wyniosła 5 697.247,88 zł i przy zastosowanej stawce VAT 0 % oraz
uwzględnieniu jedynego kryterium oceny ofert, którym była cena o znaczeniu 100%, oferta ta
uzyskała najwyższą punktację. Zamawiający wystąpił do wykonawcy na podstawie art. 87
ust.1 Pzp o złożenie wyjaśnień dotyczących podstaw prawnych zastosowania stawki 0 %
podatku. Wykonawca złożył wyjaśnienia, powołując się na decyzję Dyrektora Izby Skarbowej
w Szczecinie z dnia 4.12.2007 r. z której wynika, że podstawą przyjęcia 0 % stawki podatku
VAT był analogiczny przedmiot zamówienia, gdzie zastosowano art. 83 ust.1 pkt 11 ustawy o
podatku od towarów i usług.
Odwołujący wskazał swoją interpretację przepisów wywodząc, że warunkiem zastosowania
0 % stawki VAT jest wykazanie, że przedmiot zamówienia stanowi usługa (rozumiana m.in.
jako robota budowlana) wykonywana na terenie akwenu portowego lub toru podejściowego i
polegająca na utrzymaniu tego akwenu portowego lub toru podeściowego. Biorąc pod uwagę
istotę przedmiotu zamówienia prowadzonego postępowania, Odwołujący uznał, że tor
podejściowy, zgodnie z definicją tego urządzenia wynikającą z § 2 pkt 35 rozporządzenia
Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 1 czerwca 1998 r. w sprawie warunków
technicznych, jakim powinny odpowiadać morskie budowle hydrotechniczne i ich
usytuowanie (Dz.U. Nr 101, poz.645), należy rozumieć jako tor wodny prowadzący z morza
terytorialnego do portu morskiego albo przystani morskiej. Również z porównania określenia
dotyczącego infrastruktury zapewniającej dostęp do Portów w Świnoujściu i w Szczecinie
wynika, że most kolejowy objęty przedmiotem zamówienia nie wchodzi w skład infrastruktury
zapewniającej dostęp do Portu w Szczecinie, ani nie jest położony na torach podejściowych
do Portu w Szczecinie (§ 3 pkt 1e rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 9 grudnia
2002 r. w sprawie określenia obiektów, urządzeń i instalacji wchodzących w skład
infrastruktury zapewniającej dostęp do portu o podstawowym znaczeniu dla gospodarki
narodowej (Dz. U. z 2003 r. Nr 4, poz. 41 z późn. zm.)
W ocenie Odwołującego należało zastosować 22% VAT.

Zamawiający rozstrzygnął protest poprzez oddalenie. Stanowisko swoje uzasadnił tym,
że obecnie prowadzone postępowanie dotyczy II etapu, tj. zachodniego przejścia
żeglownego, natomiast postępowanie prowadzone w 2007 r. dotyczyło wschodniego
przejścia żeglownego. Wykonawca Zakład Robót Hydrotechnicznych i Podwodnych „UW
Service” Sp. z o.o. uzyskał decyzję Dyrektora Izby Skarbowej z dnia 4 grudnia 2007 r. znak:
DPP–1.11-4430-49/07, którą zmieniono decyzję Naczelnika Pierwszego Urzędu Skarbowego
w Szczecinie w sprawie udzielenia interpretacji co do zakresu i sposobu zastosowania
przepisów w podatku od towarów usług i uznano za prawidłowe stanowisko podatnika w

kwestii opodatkowania stawką podatku od towarów i usług 0 %, prac związanych z
przebudową przejść żeglownych pod mostem kolejowym na rzece Odra Zachodnia.

Krajowa Izba Odwoławcza na podstawie przedstawionych dokumentów, dokumentacji
postępowania oraz złożonych przez strony i uczestnika postępowania wyjaśnień
ustaliła, co następuje.

Prowadzone postępowanie, dotyczące zachodniego przejścia żeglownego, jest
postępowaniem odrębnym w stosunku do postępowania prowadzonego w 2007 r.,
dotyczącego wschodniego przejścia żeglownego. Czynności Zamawiającego podlegają
ocenie na podstawie m. in. SIWZ opracowanej dla tego postępowania.
W rozdziale IX pt. „Sposób obliczenia ceny oferty” w pkt 6 SIWZ Zamawiający podał, że
„Zastosowanie przez wykonawcę stawki podatku VAT niezgodnej z obowiązującymi
przepisami spowoduje odrzucenie oferty”. Zamawiający zobowiązał więc wykonawców do
zastosowania stawki podatku VAT, zgodnej z obowiązującymi przepisami prawnymi, pod
rygorem odrzucenia oferty, z drugiej zaś strony przyjął na siebie obowiązek dokonania oceny
ofert pod kątem ich zgodności w zakresie zastosowanej stawki podatku VAT i w przeciwnym
razie odrzucenia oferty, nie tylko jako niezgodnej z treścią ustawy, ale także jako oferty
niezgodnej z SIWZ, w zakresie obliczenia ceny oferty.
W postępowaniu złożyło oferty trzech wykonawców z następującymi cenami:
1) Przystępujący (oferta wybrana) 5 697 247,88 zł, podatek VAT 0 PLN,
2) Odwołujący 6 968 184,03 zł, podatek VAT 1 256 557,78 zł,
3) „Energopol-Szczecin” S.A. 7 076 946,23 zł, podatek VAT 1 276 170,63 zł.
Zamawiający stwierdził, że Odwołujący i „Energopol-Szczecin”S.A. złożyli oferty z 22%
stawką VAT, natomiast w ofercie wybranej, co wynika jednoznacznie z formularza „Oferta
cenowa”, zastosowano stawkę podatku VAT 0%.
Z opracowanych przez Zamawiającego dokumentów oraz czynności dokonanych
bezpośrednio przed otwarciem ofert wynika: z protokołu postępowania DRUK ZP – 2, pole 2
„Przedmiot zamówienia”, wartość zamówienia ustalono na kwotę 6 532 327,12 zł, jako
wartość kosztorysową robót bez podatku VAT (kosztorys inwestorski, data opracowania –
marzec 2008 r.). W kosztorysie tym podano kwotę podatku VAT 1 437 111,97 zł i ogółem
wartość kosztorysową robót 7 969 439,09 zł. Kwotę tę Zamawiający podał bezpośrednio
przed otwarciem ofert, jako kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia (DRUK ZP -2, pole 5, pkt 3).
Zamawiający wystąpił na podstawie art. 87 ust.1 Pzp z żądaniem do Przystępującego o
złożenie wyjaśnień w przedmiocie zastosowanej 0% stawki podatku. Wykonawca złożył
wyjaśnienia, których podstawę stanowiła decyzja Dyrektora Izby Skarbowej w Szczecinie z

dnia 4 grudnia 2007 r. znak: DPP-1.11-4430-49/07 wydana w następstwie wniesionego
przez Przystępującego zażalenia na postanowienie Naczelnika Pierwszego Urzędu
Skarbowego w Szczecinie. Z decyzji wynika, że w przedstawionej przez wnioskodawcę
sprawie, którym był Przystępujący, stosuje się 0% stawkę VAT. Sentencja decyzji organu
podatkowego brzmi: …”uznaje za prawidłowe stanowisko podatnika w kwestii
opodatkowania stawką podatku od towarów i usług 0% prac związanych z przebudową
przejść żeglownych pod mostem kolejowym na rzece Odra Zachodnia”.
Na tej podstawie Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, wybierając ofertę
Przystępującego, zawierającą stawkę podatku VAT 0%.

KIO zważyła, co następuje.
Odwołujący legitymuje się posiadaniem interesu prawnego w korzystaniu ze środków
ochrony prawnej, o którym mowa w art.179 ust.1 Pzp, gdyż oferta Odwołującego uzyskała
drugą lokatę w rankingu ofert pod względem ceny, która jest jedynym kryterium oceny ofert i
Odwołujący podważył zasadność wyboru najkorzystniejszej oferty.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający opisał w SIWZ sposób obliczenia ceny oferty w zakresie wskazania stawki
podatku VAT i wprowadził reżim odrzucenia oferty w razie niezgodności stawki z
obowiązującymi przepisami prawnymi. Był zatem zobowiązany do oceny ofert zgodnie z
przepisami ustawy Pzp i postanowieniami SIWZ. Mając trzy oferty zawierające zróżnicowaną
stawkę podatku VAT – 0% i 22%, nie mógł dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty,
ponieważ oferty nie były porównywalne pod względem jedynego kryterium oceny ofert, jakim
była cena.
Zamawiający przyznał podczas rozprawy, że zaniechał czynności, do której był zobowiązany
na podstawie przepisów art. 89 ust.1 Pzp oraz postanowień SIWZ.
Podkreślić należy, że czynności Zamawiającego, o których mowa w ustaleniach faktycznych
uzasadnienia wskazywały, że stawka podatku VAT, w jego ocenie, wynosi 22%.
W wyroku z dnia 13 czerwca 2003 r. sygn. akt V Ca 222/03 Sąd Okręgowy w Warszawie
uznał, że „1. Zamawiający nie jest obowiązany do posiadania szczegółowej informacji na
temat obowiązujących stawek VAT. Zapytanie skierowane już po upływie terminu do
składania ofert do Głównego Urzędu Statystycznego w Warszawie o prawidłowe
sklasyfikowanie do SWW pozycji będących przedmiotem zamówienia jako mające znaczenie
do prawidłowego oznaczenia podatku VAT nie ma wpływu na ocenę, że to oferent miał
obowiązek wyjaśnienia tej kwestii jeszcze przed złożeniem oferty. 2.Uznanie za prawidłową
cenę z wadliwie naliczoną stawką podatku VAT (mniejszą niż wymagana ustawowo)
naruszałoby interesy innych przedsiębiorców biorących udział w przetargu i jako sprzeczne z

prawem stanowiłoby czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z dnia 8 czerwca 1993 r.). Tym samym
prowadziłoby to do naruszenia zasady równego traktowania podmiotów ubiegających się o
zamówienie publiczne, co gwarantuje art.16 uzp”. Z powyższego wynika, że Zamawiający w
przedstawionym stanie faktycznym powinien podjąć czynności wyjaśniające zasadność
zastosowania wskazanej w ofercie stawki VAT.
Wystąpienie Zamawiającego do wykonawcy (Przystępującego) z żądaniem wyjaśnień było
uzasadnione, lecz w ocenie KIO, niezasadna była rezygnacja z wystąpienia z takim
żądaniem do pozostałych dwóch wykonawców, skoro Zamawiający uznał, na podstawie
interpretacji organu podatkowego, za właściwą stawkę VAT, stawkę 0%.
Oceniając oferty Zamawiający miał obowiązek odrzucić albo ofertę zawierającą 0% VAT,
albo dwie oferty zawierające 22% VAT.
Dokonana przez Zamawiającego ocena ofert jest niezgodna z przepisami ustawy Pzp (art.
89 ust.1), przez którą to niezgodność należy rozumieć niezgodność z zasadami udzielania
zamówień, poszczególnymi przepisami ustawy, przepisami aktów wykonawczych wydanych
na podstawie ustawy, a także przepisami aktów prawnych, do których ustawa się odwołuje,
również z postanowieniami SIWZ (rozdział IX pkt 6).
Z tego względu odwołanie zostało uwzględnione.

Odnosząc się, zaś do drugiej kwestii, którą Zamawiający sformułował jako wniosek, by KIO
rozstrzygnęła sprawę ustalając właściwą stawkę VAT, a mianowicie czy należy stosować
stawkę 0%, czy 22%, KIO uznała, co następuje.
Wielokrotnie w orzecznictwie sądów powszechnych (okręgowych, rozpoznających skargi na
orzeczenia zespołów arbitrów), także arbitrażowym wskazywano, że interpretacji przepisów
prawa podatkowego dokonują organy, którym przypisano w tym zakresie kompetencje
ustawowe (aktualnie minister właściwy do spraw finansów publicznych – art.14a i następne
ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa – Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60, z
późn.zm., zaś przed dniem 1 lipca 2007 r. naczelnicy właściwych urzędów skarbowych oraz
dyrektorzy właściwych izb skarbowych).
W przedmiotowej sprawie w tym zakresie istotę sporu stanowi okoliczność czy przepis art.
83 ust.1 pkt 11 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54,
poz. 535, z późn.zm.) zezwalający na stosowanie 0% stawki podatku do usług utrzymania
akwenów portowych i torów podejściowych, ma zastosowanie do robót budowlanych, które
są przedmiotem prowadzonego postępowania, a mianowicie przebudowy zachodniego
przejścia żeglownego pod mostem kolejowym na rzece Odrze Zachodniej, czy też w tym
przypadku należy stosować stawkę 22%, zgodnie z art. 41 ust. 1 ustawy o podatku od
towarów i usług.

Organy podatkowe w analogicznej sytuacji, w sprawie wszczętej przed dniem 1 lipca 2007 r.
(wschodnie przejście żeglowne) dokonały rozbieżnych interpretacji – Naczelnik Pierwszego
Urzędu Skarbowego w Szczecinie, że stosuje się 22% stawkę, Dyrektor Izby Skarbowej w
Szczecinie, rozpoznający sprawę w wyniku wniesionego zażalenia przez wykonawcę
uczestniczącego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, na postanowienie
Naczelnika, że stosuje się 0 % stawkę.
Z innej interpretacji, „Naczelnika Zachodniopomorskiego Urzędu Skarbowego w Szczecinie z
dnia 9 listopada 2004 r., PO-3/443-539/KB/04/67 (www.sip.mf.gov.pl) wynika, że roboty
budowlane, mające na celu utrzymanie toru wodnego (w porcie) w stanie zapewniającym
swobodną i bezpieczną żeglugę dla jednostek pływających, są objęte stawką 0% VAT”
(Bartosiewicz Adam – komentarz do art. 83 ustawy o podatku od towarów i usług).

W ocenie KIO wykonawca, który posługuje się pisemną interpretacją indywidualną przepisów
prawa podatkowego, wydaną przez uprawnione do tego organy podatkowe, gdzie w treści
decyzji organ literalnie odniósł się do przedmiotu prowadzonego postępowania o zamówienie
publiczne, nie może ponosić ujemnych skutków prawnych z tytułu podporządkowania się
rozstrzygnięciu zawartemu w interpretacji. Interpretacja organu podatkowego może być
wyeliminowana z obrotu prawnego w postępowaniu skargowym przed sądami
administracyjnymi, bądź przez Ministra Finansów na podstawie art. 14 e § 1 Ordynacji
podatkowej.
W przedmiotowej sprawie, Przystępujący do postępowania złożył interpretację organu
podatkowego, której prawidłowości nikt skutecznie nie podważył w trybie wynikającym z
przepisów prawnych.
Mając powyższe na uwadze, KIO uznała, że Zamawiający oceniając oferty powinien był
wyeliminować z postępowania, oferty z niewłaściwą stawką podatku VAT w świetle
dokonanych ustaleń i dopiero dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej.
Z uwagi na fakt zaniechania powyższych czynności przez Zamawiającego, KIO na podstawie
art. 191 ust. 1 i 2 pkt 1 Pzp., orzekła jak w sentencji.


O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania, na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp, ograniczając wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego
do kwoty 3600,00 zł., zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886).

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
do Sądu Okręgowego w Szczecinie.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………































_________

*
niepotrzebne skreślić