KIO/UZP 865/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Śpiewak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/UZP 697/08 II SA 863/00
Pełny tekst orzeczenia
KIO/UZP 865/08 1 z 9
Sygn. akt KIO/UZP 865/08
WYROK
z dnia 2 września 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Członkowie: Małgorzata Rakowska
Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 września 2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez
FADBET S.A. ul. 27 Lipca 60, 15-182 Białystok
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Miasto Stołeczne Warszawa (Dzielnica Bielany)
ul. Przybyszewskiego 70/72, 01-824 Warszawa
protestu z dnia 5 sierpnia 2008 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Odwołującego się oraz pana Stanisława Flisa prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlano-
Montażowe FLISBUD Stanisław Flis ul. Bohaterów Porytowego Wzgórza
25, 23-300 Janów Lubelski – po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie,
KIO/UZP 865/08 2 z 9
2. kosztami postępowania obciąża Miasto Stołeczne Warszawa
(Dzielnica Bielany) ul. Przybyszewskiego 70/72, 01-824 Warszawa
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez FADBET S.A. ul. 27 Lipca 60,
15-182 Białystok,
2) dokonać wpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Miasto Stołeczne Warszawa
(Dzielnica Bielany) ul. Przybyszewskiego 70/72, 01-824 Warszawa
na rzecz FADBET S.A. ul. 27 Lipca 60, 15-182 Białystok stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu oraz
wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: zero złotych zero groszy)
przez XXX na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek
dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych,
4) dokonać zwrotu kwoty 35 936 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięć
tysięcy dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku
dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz FADBET
S.A. ul. 27 Lipca 60, 15-182 Białystok.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na budowę dwóch
budynków mieszkalnych, wielorodzinnych z zespołem parkingowym przy
ul. Conrada w Warszawie (UD-III-WZP-3411-11-WIR/08), którego dotyczy
złożone odwołanie, prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2007 r. Nr 223,
poz. 1655), w trybie przetargu ograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 21 lutego 2008 r.
pod numerem 35503-2008. Wartość postępowania została ustalona przez
KIO/UZP 865/08 3 z 9
Zamawiającego na kwotę 15.870.299,33 zł, tj. 4.093.342,79 euro.
W postępowaniu złożono sześć ofert, w tym ofertę Odwołującego.
Za najkorzystniejszą Zamawiający uznał początkowo ofertę złożoną
przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowe ZAMBET S.A., a następnie,
w wyniku powtórzenia czynności, ofertę pana Stanisława Flisa
(Przedsiębiorstwo Budowlano-Montażowe FLISBUD Stanisław Flis).
W wyniku kolejnego powtórzenia czynności 29 lipca 2008 r. Zamawiający
odrzucił wszystkie, wcześniej nieodrzucone, oferty i unieważnił postępowanie
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Informację tę Odwołujący otrzymał tego samego dnia.
Na powyższą czynność 5 sierpnia 2008 r. Odwołujący wniósł protest
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo iż jej treść odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
2. art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
unieważnienie postępowania,
3. art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niedokonanie
wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu,
i wnosząc o:
1. unieważnienie decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego i unieważnieniu
postępowania,
2. przeprowadzenie ponownej oceny ofert i dokonania wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Na poparcie swoich zarzutów Odwołujący przedstawił następującą
argumentację.
Zamawiający nie dołożył należytej staranności i dokładności w sprawdzeniu
oferty Odwołującego. Zamawiający zarzucił brak w opisie określenia
„z pilotem” w poz. 107 kosztorysu dotyczącego instalacji elektrycznych
wewnętrznych w budynku A i B. Zarzut ten nie znajduje potwierdzenia, gdyż
rury winidurowe RVKLn występują tylko i wyłącznie z linką do kabli (tzw.
pilotem). Rury RVKLn to rury karbowane i dlatego fabrycznie wyposażone są
KIO/UZP 865/08 4 z 9
w linki do kabli umożliwiające zgodnie z zastosowaną technologią wciąganie
innych mediów – więc brak w opisie określenia „z pilotem” nie oznacza braku
linki i niezgodności złożonej oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Odwołujący zwraca też uwagę na niekonsekwencję
Zamawiającego, który, pomimo iż w poz. 96, 107 i 115 przedmiaru,
występuje ta sama rura winidurowa RVKLn 23, tylko w poz. 107 w opisie
pozycji dodał wyrażenie „z pilotem”. Analizując cenę i wartość poz. 95, 96,
105, 106, 107 i 115 Zamawiający winien stwierdzić, że są one prawidłowe.
Wskazuje też, iż brak w opisie wyrażenia „z pilotem” można uznać
za oczywistą omyłkę pisarską.
Zarzut dotyczący mufy PB-3x24 / BB-3x24, uwzględniony przez
Zamawiającego i niebędący przedmiotem odwołania, został pominięty.
13 sierpnia 2008 r. Zamawiający protest, w zakresie przytoczonego
zarzutu, oddalił, informując o tym Odwołującego tego samego dnia.
Zdaniem Zamawiającego rury winidurowe, w tym RVKLn, występują zarówno
z pilotem, jak i bez pilota, jednak dostawa z pilotem dokonywana jest
na wyraźne zamówienie kupującego. Ponieważ wciąganie przewodów
telewizyjnych będzie następowało już po oddaniu budynku do użytkowania,
montaż rur z pilotem pozwoli na zmniejszenie kosztów, dlatego dla pozycji
105 – 107 zaprojektowano rury z pilotem, w przeciwieństwie do instalacji
niskoprądowych w poz. 95, 96 i 115, w których pilot nie występuje.
Wobec powyższego oddalenia protestu 18 sierpnia 2008 r. (wpływ
do UZP bezpośredni) Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisu:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo iż jej treść odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
2. art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
unieważnienie postępowania pomimo braku przesłanek do dokonania
powyższej czynności,
KIO/UZP 865/08 5 z 9
3. art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niedokonanie
wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu,
4. a w konsekwencji – art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
nakazującego zachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców i art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych zobowiązującego Zamawiającego do udzielenia zamówienia
wyłącznie wykonawcy wybranemu z poszanowaniem wszystkich
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania i zwrot kosztów postępowania,
2. unieważnienie decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego
i unieważnieniu postępowania,
3. nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności ponownego badania
i oceny ofert.
Odwołujący stwierdził, iż w kosztorysie zastosował rurę karbowaną z pilotem.
Oznaczenie RVKLn jest starym nazewnictwem stosowanym jedynie
w kosztorysowaniu, natomiast obecnie każdy producent oznacza produkty
swoimi oznaczeniami. Do wyceny Odwołujący przyjął produkt firmy Legrand
o symbolu ICTA 3422 tj. rurę karbowaną, która występuje standardowo
z pilotem. Zastosowano ją w pozycjach kosztorysu: 95, 96, 105, 106, 107
i 115, tj. we wszystkich pozycjach bez względu na to, czy był w nich zapis
„z pilotem”, czy nie. Świadczy o tym przyjęta cena jednostkowa tych pozycji.
Odwołujący powołał się na wyrok KIO o sygn. akt KIO/UZP 697/08,
w którym skład orzekający uznał, iż: pomimo wymienionych rozbieżności
pomiędzy przedmiarem a kosztorysem ofertowym treść oferty w znaczeniu
„tego, co jest zawarte w czyjejś wypowiedzi; tego, co stanowi istotę, sens
czegoś” (za internetowym Słownikiem języka polskiego PWN), a także art. 66
§ 1 kodeksu cywilnego jest ta sama. Zgodność treści oferty z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie polega bowiem na idealnym
przepisaniu specyfikacji lub jej elementów do oferty, lecz zaoferowanie
wykonania zamówienia w sposób oczekiwany przez Zamawiającego – a tym
samym – niezgodnością treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków
KIO/UZP 865/08 6 z 9
zamówienia jest zaoferowanie wykonania zamówienia w sposób inny niż
przez Zamawiającego wymagany.
Także w przedmiotowym przypadku nie można uznać, że Odwołujący
zaoferował rodzaj, zakres, ilość, sposób wykonania robót inny niż określony
przez Zamawiającego. Pominięcie w opisie poz. 107 wyrażenia „z pilotem”
należałoby uznać za oczywistą omyłkę pisarską, która nie skutkuje
koniecznością uznania oferty Odwołującego za niezgodną z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący konstruując swoją
ofertę przyjął, iż zamówienie zrealizowane z zastosowaniem rur karbowanych
Legrand ICTA 3422 występujących standardowo z pilotem.
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym treści protestu
i odwołania, rozstrzygnięcia protestu oraz oświadczeń Stron i dokumentów
złożonych podczas rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył
co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z postanowieniami części III specyfikacji istotnych warunków
zamówienia „Opis sposobu obliczenia ceny oferty” wynagrodzenie jest
wynagrodzeniem kosztorysowym. Częścią oferty musiał być kosztorys
ofertowy, który można było wykonać metodą uproszczoną lub szczegółową
z wyodrębnionymi cenami jednostkowymi. Oferta wykonawcy (cena
kosztorysowa) miała obejmować wyceniony przedmiar robót. Kalkulacja ceny
winna uwzględniać wymagania określające standard, jakość i sposób
wykonania robót oraz właściwości wyrobów budowlanych zawartych
w specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych.
Natomiast, zgodnie z postanowieniem części VII specyfikacji istotnych
warunków zamówienia „Zasady przygotowania oferty” oferta musiała
obejmować całość przedmiotu zamówienia i być sporządzona zgodnie
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, na formularzu o treści
zgodnej z określoną we wzorze, stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ.
Przedmiotem sporu pomiędzy Stronami jest opis poz. 107 (pełne oznaczenie
107 d.5) kosztorysu ofertowego „Instalacje elektryczne wewnętrzne w
budynku A i B”. Odwołujący opisał, iż obejmuje ona „Rury winidurowe
KIO/UZP 865/08 7 z 9
RVKLn 23 (wzmocnione) układane na betonie”, podstawą wyceny jest KNNR
5 0101-05, w ilości 1.040 m i ceną jednostkową 3,27 zł. Tymczasem w opisie
pozycji 107 d.5 przedmiaru znajduje się opis: „Rury winidurowe RVKLn 23
(wzmocnione) z pilotem układane na betonie” w ilości 1.040 m, KNNR 5
0101-05.
Z przedstawionych przez Zamawiającego podczas rozprawy wyjaśnień i pism
Spółdzielni Pracy Inwestprojekt Świętokrzyski (twórcy dokumentacji
projektowej) oraz Ośrodka Wdrożeń Ekonomiczno – Organizacyjnych
Budownictwa PROMOCJA Sp. z o.o (wydawcy katalogów Sekocenbud)
wynika, iż użyty w opisie pozycji symbol RVKLn oznacza rurę
(elektroinstalacyjną) winidurową karbowaną lekką (do słabych naprężeń
mechanicznych) niepalną, a z samego tego określenia nie można wnioskować
o fakcie wyposażenia rury w „pilota” – dlatego w opisie poz. 105 – 107 zostało
wprowadzone dodatkowe określenie „z pilotem”. Ustaleniu temu nie
zaprzeczył Odwołujący, zatem skład orzekający Izby uznał ten fakt
za bezsprzeczny.
Odwołujący w odwołaniu i podczas rozprawy podniósł, iż do wyceny spornej
pozycji zastosował rury ICTA 3422 produkowane przez Legrand, zawierające
„pilota”, natomiast przyznał, iż informacji tej nie zawarto ani w kosztorysie,
ani w innym miejscu oferty.
Również argument dotyczący jednakowych cen jednostkowych nie rozwiązuje
sporu - zbieżne ceny w poz. 96 – 107 – 115 i 95 – 106 mogą świadczyć, iż
zaoferowano te same rury, lecz nie muszą – nie ma przeszkód, by za różne
rury zaoferować tę samą cenę, również opis poz. 95, 96 i 115 nie zawiera
informacji, że rury te oferowane są z pilotem, nawet jeśli zastosowanie
takowych Odwołujący przewidział.
W związku z powyższym skład orzekający Izby uznał, iż z opisu pozycji 107
d.5 kosztorysu ofertowego nie wynika, jakie rury – z pilotem, czy bez pilota,
zaoferował Odwołujący. Jednak, wbrew twierdzeniu Zamawiającego, z opisu
tego nie wynika również, iż Odwołujący zaoferował rury bez pilota. Pozostaje
więc niejasność, czy oferta Odwołującego jest w tej pozycji zgodna, czy też
niezgodna z wymaganiami Zamawiającego. Jednak tę wątpliwość można
usunąć w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj.
KIO/UZP 865/08 8 z 9
poprzez wyjaśnienie treści oferty. Zdaniem składu orzekającego Izby w tej
sytuacji, w stosunku do udzielonych wyjaśnień, nie tyle można by mówić
o zmianie, co o ustaleniu treści oferty.
Natomiast, zdaniem składu orzekającego Izby w takiej sytuacji – dwóch
możliwych interpretacji – Zamawiający nie powinien przyjmować z góry
rozwiązania (interpretacji) niekorzystnego dla Odwołującego.
Jednocześnie, zdaniem składu orzekającego Izby, powyższego braku
w opisie nie można uznać za oczywistą omyłkę pisarską, do której
poprawienia Zamawiający jest zobowiązany na podstawie art. 87 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z przyjętym powszechnie poglądem przez oczywistą omyłkę pisarską
należy rozumieć widocznie mylną pisownię wyrazu, ewidentny błąd
gramatyczny, niezamierzone opuszczenie wyrazu lub jego części (tak np.
„Prawo zamówień publicznych. Komentarz” pod red. Tomasza Czajkowskiego
wyd. UZP Warszawa 2007 str. 299). Podobnie w: M. Stachowiak,
J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, „Prawo zamówień publicznych.
Komentarz” wyd. III – oczywista omyłka pisarska to omyłka, co do której nie
zachodzą żadne wątpliwości, iż błędny zapis jest wynikiem przeoczenia lub
niewłaściwego doboru słów. Zgodnie z wyrokiem Naczelnego Sądu
Administracyjnego z dnia 23 kwietnia 2001 r. (II SA 863/00) odnoszącym się
co prawda do pojęcia "błąd pisarski" z art. 113 k.p.a., możliwym jednak do
zastosowania przy definiowaniu omyłki pisarskiej, "błąd pisarski – to
widoczne, wbrew zamierzeniu (...), niewłaściwe użycie wyrazu, widocznie
mylna pisownia albo widoczne niezamierzone opuszczenie jednego lub więcej
wyrazów".
W kwestionowanej pozycji kosztorysu opuszczono wyraz „z pilotem” nie mniej
jednak, jak sam przepis wyraźnie wskazuje i jak przyjęto w orzecznictwie
i piśmiennictwie warunkiem poprawienia omyłek pisarskich jest ich
oczywistość („oczywista” znaczy bezsporna, niebudząca wątpliwości) [„Prawo
zamówień publicznych. Komentarz” pod red. Tomasza Czajkowskiego wyd.
UZP Warszawa 2007 str. 299] – natomiast w niniejszym przypadku nie ma
tej oczywistości, a określenie, czy rury są z „pilotem”, czy też nie, zmienia
KIO/UZP 865/08 9 z 9
jedną z cech oferowanych rur (o której istnieniu nie przesądza reszta opisu).
Natomiast o oczywistości omyłki można by mówić, gdyby pozostała część
opisu jednoznacznie na tę cechę wskazywała, czyli np. zastosowany symbol
rury.
W związku z powyższym należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie
do wyniku postępowania uwzględniając zwrot wpisu oraz koszty
wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego na podstawie rachunku
złożonego do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy
wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO/UZP 865/08
WYROK
z dnia 2 września 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Członkowie: Małgorzata Rakowska
Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 września 2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez
FADBET S.A. ul. 27 Lipca 60, 15-182 Białystok
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Miasto Stołeczne Warszawa (Dzielnica Bielany)
ul. Przybyszewskiego 70/72, 01-824 Warszawa
protestu z dnia 5 sierpnia 2008 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Odwołującego się oraz pana Stanisława Flisa prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlano-
Montażowe FLISBUD Stanisław Flis ul. Bohaterów Porytowego Wzgórza
25, 23-300 Janów Lubelski – po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie,
KIO/UZP 865/08 2 z 9
2. kosztami postępowania obciąża Miasto Stołeczne Warszawa
(Dzielnica Bielany) ul. Przybyszewskiego 70/72, 01-824 Warszawa
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez FADBET S.A. ul. 27 Lipca 60,
15-182 Białystok,
2) dokonać wpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Miasto Stołeczne Warszawa
(Dzielnica Bielany) ul. Przybyszewskiego 70/72, 01-824 Warszawa
na rzecz FADBET S.A. ul. 27 Lipca 60, 15-182 Białystok stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu oraz
wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: zero złotych zero groszy)
przez XXX na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek
dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych,
4) dokonać zwrotu kwoty 35 936 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięć
tysięcy dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku
dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz FADBET
S.A. ul. 27 Lipca 60, 15-182 Białystok.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na budowę dwóch
budynków mieszkalnych, wielorodzinnych z zespołem parkingowym przy
ul. Conrada w Warszawie (UD-III-WZP-3411-11-WIR/08), którego dotyczy
złożone odwołanie, prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2007 r. Nr 223,
poz. 1655), w trybie przetargu ograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 21 lutego 2008 r.
pod numerem 35503-2008. Wartość postępowania została ustalona przez
KIO/UZP 865/08 3 z 9
Zamawiającego na kwotę 15.870.299,33 zł, tj. 4.093.342,79 euro.
W postępowaniu złożono sześć ofert, w tym ofertę Odwołującego.
Za najkorzystniejszą Zamawiający uznał początkowo ofertę złożoną
przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowe ZAMBET S.A., a następnie,
w wyniku powtórzenia czynności, ofertę pana Stanisława Flisa
(Przedsiębiorstwo Budowlano-Montażowe FLISBUD Stanisław Flis).
W wyniku kolejnego powtórzenia czynności 29 lipca 2008 r. Zamawiający
odrzucił wszystkie, wcześniej nieodrzucone, oferty i unieważnił postępowanie
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Informację tę Odwołujący otrzymał tego samego dnia.
Na powyższą czynność 5 sierpnia 2008 r. Odwołujący wniósł protest
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo iż jej treść odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
2. art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
unieważnienie postępowania,
3. art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niedokonanie
wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu,
i wnosząc o:
1. unieważnienie decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego i unieważnieniu
postępowania,
2. przeprowadzenie ponownej oceny ofert i dokonania wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Na poparcie swoich zarzutów Odwołujący przedstawił następującą
argumentację.
Zamawiający nie dołożył należytej staranności i dokładności w sprawdzeniu
oferty Odwołującego. Zamawiający zarzucił brak w opisie określenia
„z pilotem” w poz. 107 kosztorysu dotyczącego instalacji elektrycznych
wewnętrznych w budynku A i B. Zarzut ten nie znajduje potwierdzenia, gdyż
rury winidurowe RVKLn występują tylko i wyłącznie z linką do kabli (tzw.
pilotem). Rury RVKLn to rury karbowane i dlatego fabrycznie wyposażone są
KIO/UZP 865/08 4 z 9
w linki do kabli umożliwiające zgodnie z zastosowaną technologią wciąganie
innych mediów – więc brak w opisie określenia „z pilotem” nie oznacza braku
linki i niezgodności złożonej oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Odwołujący zwraca też uwagę na niekonsekwencję
Zamawiającego, który, pomimo iż w poz. 96, 107 i 115 przedmiaru,
występuje ta sama rura winidurowa RVKLn 23, tylko w poz. 107 w opisie
pozycji dodał wyrażenie „z pilotem”. Analizując cenę i wartość poz. 95, 96,
105, 106, 107 i 115 Zamawiający winien stwierdzić, że są one prawidłowe.
Wskazuje też, iż brak w opisie wyrażenia „z pilotem” można uznać
za oczywistą omyłkę pisarską.
Zarzut dotyczący mufy PB-3x24 / BB-3x24, uwzględniony przez
Zamawiającego i niebędący przedmiotem odwołania, został pominięty.
13 sierpnia 2008 r. Zamawiający protest, w zakresie przytoczonego
zarzutu, oddalił, informując o tym Odwołującego tego samego dnia.
Zdaniem Zamawiającego rury winidurowe, w tym RVKLn, występują zarówno
z pilotem, jak i bez pilota, jednak dostawa z pilotem dokonywana jest
na wyraźne zamówienie kupującego. Ponieważ wciąganie przewodów
telewizyjnych będzie następowało już po oddaniu budynku do użytkowania,
montaż rur z pilotem pozwoli na zmniejszenie kosztów, dlatego dla pozycji
105 – 107 zaprojektowano rury z pilotem, w przeciwieństwie do instalacji
niskoprądowych w poz. 95, 96 i 115, w których pilot nie występuje.
Wobec powyższego oddalenia protestu 18 sierpnia 2008 r. (wpływ
do UZP bezpośredni) Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisu:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo iż jej treść odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
2. art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
unieważnienie postępowania pomimo braku przesłanek do dokonania
powyższej czynności,
KIO/UZP 865/08 5 z 9
3. art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niedokonanie
wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu,
4. a w konsekwencji – art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
nakazującego zachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców i art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych zobowiązującego Zamawiającego do udzielenia zamówienia
wyłącznie wykonawcy wybranemu z poszanowaniem wszystkich
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania i zwrot kosztów postępowania,
2. unieważnienie decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego
i unieważnieniu postępowania,
3. nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności ponownego badania
i oceny ofert.
Odwołujący stwierdził, iż w kosztorysie zastosował rurę karbowaną z pilotem.
Oznaczenie RVKLn jest starym nazewnictwem stosowanym jedynie
w kosztorysowaniu, natomiast obecnie każdy producent oznacza produkty
swoimi oznaczeniami. Do wyceny Odwołujący przyjął produkt firmy Legrand
o symbolu ICTA 3422 tj. rurę karbowaną, która występuje standardowo
z pilotem. Zastosowano ją w pozycjach kosztorysu: 95, 96, 105, 106, 107
i 115, tj. we wszystkich pozycjach bez względu na to, czy był w nich zapis
„z pilotem”, czy nie. Świadczy o tym przyjęta cena jednostkowa tych pozycji.
Odwołujący powołał się na wyrok KIO o sygn. akt KIO/UZP 697/08,
w którym skład orzekający uznał, iż: pomimo wymienionych rozbieżności
pomiędzy przedmiarem a kosztorysem ofertowym treść oferty w znaczeniu
„tego, co jest zawarte w czyjejś wypowiedzi; tego, co stanowi istotę, sens
czegoś” (za internetowym Słownikiem języka polskiego PWN), a także art. 66
§ 1 kodeksu cywilnego jest ta sama. Zgodność treści oferty z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie polega bowiem na idealnym
przepisaniu specyfikacji lub jej elementów do oferty, lecz zaoferowanie
wykonania zamówienia w sposób oczekiwany przez Zamawiającego – a tym
samym – niezgodnością treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków
KIO/UZP 865/08 6 z 9
zamówienia jest zaoferowanie wykonania zamówienia w sposób inny niż
przez Zamawiającego wymagany.
Także w przedmiotowym przypadku nie można uznać, że Odwołujący
zaoferował rodzaj, zakres, ilość, sposób wykonania robót inny niż określony
przez Zamawiającego. Pominięcie w opisie poz. 107 wyrażenia „z pilotem”
należałoby uznać za oczywistą omyłkę pisarską, która nie skutkuje
koniecznością uznania oferty Odwołującego za niezgodną z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący konstruując swoją
ofertę przyjął, iż zamówienie zrealizowane z zastosowaniem rur karbowanych
Legrand ICTA 3422 występujących standardowo z pilotem.
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym treści protestu
i odwołania, rozstrzygnięcia protestu oraz oświadczeń Stron i dokumentów
złożonych podczas rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył
co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z postanowieniami części III specyfikacji istotnych warunków
zamówienia „Opis sposobu obliczenia ceny oferty” wynagrodzenie jest
wynagrodzeniem kosztorysowym. Częścią oferty musiał być kosztorys
ofertowy, który można było wykonać metodą uproszczoną lub szczegółową
z wyodrębnionymi cenami jednostkowymi. Oferta wykonawcy (cena
kosztorysowa) miała obejmować wyceniony przedmiar robót. Kalkulacja ceny
winna uwzględniać wymagania określające standard, jakość i sposób
wykonania robót oraz właściwości wyrobów budowlanych zawartych
w specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych.
Natomiast, zgodnie z postanowieniem części VII specyfikacji istotnych
warunków zamówienia „Zasady przygotowania oferty” oferta musiała
obejmować całość przedmiotu zamówienia i być sporządzona zgodnie
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, na formularzu o treści
zgodnej z określoną we wzorze, stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ.
Przedmiotem sporu pomiędzy Stronami jest opis poz. 107 (pełne oznaczenie
107 d.5) kosztorysu ofertowego „Instalacje elektryczne wewnętrzne w
budynku A i B”. Odwołujący opisał, iż obejmuje ona „Rury winidurowe
KIO/UZP 865/08 7 z 9
RVKLn 23 (wzmocnione) układane na betonie”, podstawą wyceny jest KNNR
5 0101-05, w ilości 1.040 m i ceną jednostkową 3,27 zł. Tymczasem w opisie
pozycji 107 d.5 przedmiaru znajduje się opis: „Rury winidurowe RVKLn 23
(wzmocnione) z pilotem układane na betonie” w ilości 1.040 m, KNNR 5
0101-05.
Z przedstawionych przez Zamawiającego podczas rozprawy wyjaśnień i pism
Spółdzielni Pracy Inwestprojekt Świętokrzyski (twórcy dokumentacji
projektowej) oraz Ośrodka Wdrożeń Ekonomiczno – Organizacyjnych
Budownictwa PROMOCJA Sp. z o.o (wydawcy katalogów Sekocenbud)
wynika, iż użyty w opisie pozycji symbol RVKLn oznacza rurę
(elektroinstalacyjną) winidurową karbowaną lekką (do słabych naprężeń
mechanicznych) niepalną, a z samego tego określenia nie można wnioskować
o fakcie wyposażenia rury w „pilota” – dlatego w opisie poz. 105 – 107 zostało
wprowadzone dodatkowe określenie „z pilotem”. Ustaleniu temu nie
zaprzeczył Odwołujący, zatem skład orzekający Izby uznał ten fakt
za bezsprzeczny.
Odwołujący w odwołaniu i podczas rozprawy podniósł, iż do wyceny spornej
pozycji zastosował rury ICTA 3422 produkowane przez Legrand, zawierające
„pilota”, natomiast przyznał, iż informacji tej nie zawarto ani w kosztorysie,
ani w innym miejscu oferty.
Również argument dotyczący jednakowych cen jednostkowych nie rozwiązuje
sporu - zbieżne ceny w poz. 96 – 107 – 115 i 95 – 106 mogą świadczyć, iż
zaoferowano te same rury, lecz nie muszą – nie ma przeszkód, by za różne
rury zaoferować tę samą cenę, również opis poz. 95, 96 i 115 nie zawiera
informacji, że rury te oferowane są z pilotem, nawet jeśli zastosowanie
takowych Odwołujący przewidział.
W związku z powyższym skład orzekający Izby uznał, iż z opisu pozycji 107
d.5 kosztorysu ofertowego nie wynika, jakie rury – z pilotem, czy bez pilota,
zaoferował Odwołujący. Jednak, wbrew twierdzeniu Zamawiającego, z opisu
tego nie wynika również, iż Odwołujący zaoferował rury bez pilota. Pozostaje
więc niejasność, czy oferta Odwołującego jest w tej pozycji zgodna, czy też
niezgodna z wymaganiami Zamawiającego. Jednak tę wątpliwość można
usunąć w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj.
KIO/UZP 865/08 8 z 9
poprzez wyjaśnienie treści oferty. Zdaniem składu orzekającego Izby w tej
sytuacji, w stosunku do udzielonych wyjaśnień, nie tyle można by mówić
o zmianie, co o ustaleniu treści oferty.
Natomiast, zdaniem składu orzekającego Izby w takiej sytuacji – dwóch
możliwych interpretacji – Zamawiający nie powinien przyjmować z góry
rozwiązania (interpretacji) niekorzystnego dla Odwołującego.
Jednocześnie, zdaniem składu orzekającego Izby, powyższego braku
w opisie nie można uznać za oczywistą omyłkę pisarską, do której
poprawienia Zamawiający jest zobowiązany na podstawie art. 87 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z przyjętym powszechnie poglądem przez oczywistą omyłkę pisarską
należy rozumieć widocznie mylną pisownię wyrazu, ewidentny błąd
gramatyczny, niezamierzone opuszczenie wyrazu lub jego części (tak np.
„Prawo zamówień publicznych. Komentarz” pod red. Tomasza Czajkowskiego
wyd. UZP Warszawa 2007 str. 299). Podobnie w: M. Stachowiak,
J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, „Prawo zamówień publicznych.
Komentarz” wyd. III – oczywista omyłka pisarska to omyłka, co do której nie
zachodzą żadne wątpliwości, iż błędny zapis jest wynikiem przeoczenia lub
niewłaściwego doboru słów. Zgodnie z wyrokiem Naczelnego Sądu
Administracyjnego z dnia 23 kwietnia 2001 r. (II SA 863/00) odnoszącym się
co prawda do pojęcia "błąd pisarski" z art. 113 k.p.a., możliwym jednak do
zastosowania przy definiowaniu omyłki pisarskiej, "błąd pisarski – to
widoczne, wbrew zamierzeniu (...), niewłaściwe użycie wyrazu, widocznie
mylna pisownia albo widoczne niezamierzone opuszczenie jednego lub więcej
wyrazów".
W kwestionowanej pozycji kosztorysu opuszczono wyraz „z pilotem” nie mniej
jednak, jak sam przepis wyraźnie wskazuje i jak przyjęto w orzecznictwie
i piśmiennictwie warunkiem poprawienia omyłek pisarskich jest ich
oczywistość („oczywista” znaczy bezsporna, niebudząca wątpliwości) [„Prawo
zamówień publicznych. Komentarz” pod red. Tomasza Czajkowskiego wyd.
UZP Warszawa 2007 str. 299] – natomiast w niniejszym przypadku nie ma
tej oczywistości, a określenie, czy rury są z „pilotem”, czy też nie, zmienia
KIO/UZP 865/08 9 z 9
jedną z cech oferowanych rur (o której istnieniu nie przesądza reszta opisu).
Natomiast o oczywistości omyłki można by mówić, gdyby pozostała część
opisu jednoznacznie na tę cechę wskazywała, czyli np. zastosowany symbol
rury.
W związku z powyższym należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie
do wyniku postępowania uwzględniając zwrot wpisu oraz koszty
wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego na podstawie rachunku
złożonego do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy
wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………