KIO/UZP 874/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Magdalena Sierakowska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 874/08
WYROK
z dnia 5 września 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek
Członkowie: Andrzej Niwicki
Marzena Teresa Ordysińska
Protokolant: Magdalena Sierakowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4.09.2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez
Exatel Spółka Akcyjna, 04-164 Warszawa, ul. Perkuna 47 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Narodowy Bank Polski, 00-919 Warszawa, ul. Świętokrzyska 11/21
protestu z dnia 6 sierpnia 2008 r.
przy udziale
Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o., 85-321 Bydgoszcz, ul. Kasprzaka 3 zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu odtajnienie wykazu usług.
2. kosztami postępowania obciąża Narodowy Bank Polski, 00-919 Warszawa, ul.
Świętokrzyska 11/21i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Exatel Spółka Akcyjna, 04-164 Warszawa,
ul. Perkuna 47;
2) dokonać wpłaty kwoty 6 504 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy pięćset cztery
złote zero groszy) przez Narodowy Bank Polski, 00-919 Warszawa, ul.
Świętokrzyska 11/21 na rzecz Exatel Spółka Akcyjna, 04-164 Warszawa,
ul. Perkuna 47 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania, oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Exatel Spółka Akcyjna, 04-164 Warszawa,
ul. Perkuna 47.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na eksploatację internetowego portalu informatycznego
NBP (numer referencyjny DIT-WA-42/2008), opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 28 czerwca 2008 r. pod numerem 2008/S 124-165690.
Wykonawca Exatel S.A. w dniu 4 sierpnia 2008 r. zapoznał się z ofertami złożonymi w
postępowaniu, stwierdzając przy tej okazji, iż w ofertach Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o.,
zastrzeżono, jako tajemnice przedsiębiorstwa: wykaz wykonanych zamówień, wykaz osób
oraz opis rozwiązania, a w ofercie Comarch S.A.: wykaz wykonanych usług, dokumenty
potwierdzające należyte wykonanie usług oraz wykaz osób. W związku z wątpliwościami czy
zastrzeżone informacje rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i czy ich
zastrzeżenie nie zostało dokonane niezgodnie z prawem, Wykonawca wniósł w dniu 6
sierpnia 2008 r. protest do Zamawiającego, zarzucając w nim naruszenie art. 7 ust. 1, art. 8
ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zażądał odtajnienia ofert we wskazanym
zakresie, a następnie odrzucenia ofert Wykonawców, którzy zastrzegli jako tajemnicę
przedsiębiorstwa, informacje, która nie może zostać za taką uznana.
W uzasadnieniu, Protestujący wskazał, iż za tajemnicę przedsiębiorstwa może być uznana
wyłącznie informacja spełniająca łącznie warunki określone w art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. mająca charakter techniczny,
technologiczny lub organizacyjny przedsiębiorstwa, nie ujawniona do wiadomości publicznej,
co do której podjęto niezbędne działania w celu zachowania poufności. Ponadto, wykonawca
musi złożyć nie później niż w terminie składania ofert oświadczenie o jej zastrzeżeniu.
Informacje ujawnione do wiadomości publicznej, czy też powszechnie znane lub te, o których
zainteresowany może legalnie dowiedzieć się, nie mogą być objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa. Powołując się na uchwałę Sądu Najwyższego (sygn. akt III CZP 74/05),
wskazuje, iż Zamawiający zobowiązany był ustalić czy zastrzeżone w ofertach Wykonawców
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a w razie negatywnej weryfikacji ujawnić te
informacje i poddać ofertę ocenie nie odrzucając ich jako niezgodnych z ustawą.
Protestujący powołując stanowisko SN, wskazał na informacje wymienione w art. 86 ust. 4
stanowiące element oferty, których – z woli ustawodawcy wyrażonej w art. 96 ust. 4 zd. 2
Pzp – wykonawca nie może zastrzec, a obowiązek ich weryfikacji i ujawniania ich nie
dotyczy.
Zamawiający w dniu 14 sierpnia 2008r. oddalił przedmiotowy protest, uznając
podniesione zarzuty za bezzasadne.
W dniu 19 sierpnia 2008r., Exatel S.A. wniósł do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych odwołanie, w którym podtrzymał w całości stanowisko przedstawione w
proteście wyłącznie w odniesieniu do oferty BSB Sp. z o.o. W uzupełnieniu do protestu,
wskazał, że doświadczenie BSB Sp. z o.o. zostało zdobyte podczas wykonywania usług na
rzecz podmiotów publicznych i Wykonawca nie może powoływać się na tajemnicę
przedsiębiorstwa zastrzegając informację dotyczącą takich usług. Odnosząc się do opisu
rozwiązania zastosowanego przy realizacji przedmiotu zamówienia, wskazał iż Zamawiający
określił sposób realizacji i nie może mieć on wartości, gdyż stanowi element wiedzy
powszechnej dla podmiotów działających na rynku. Ponadto wskazał na okoliczność, iż
Zamawiający posiada 100% udziałów spółki BSB Sp. z o.o., co w sytuacji zastrzeżenia przez
ten podmiot znacznej części informacji stanowiących podstawę wyboru oferty
najkorzystniejszej ogranicza jawność tego postępowania i budzi poważne wątpliwości co do
prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji.
Odwołujący się wniósł o odtajnienie załączników nr 1, 3 i 4 do oferty BSB Sp. z o.o.
W dniu 3 września 2008 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego zgłosił wykonawca Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o.
Na posiedzeniu Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu
Przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
W związku z brakiem podstaw do odrzucenia odwołania na podstawie art. 187 ust. 4
ustawy Pzp, Izba rozpoznała odwołanie na rozprawie.
Na podstawie oryginału dokumentacji, stanowisk stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego, skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.
Na wstępie Izba stwierdziła, iż Odwołujący się posiada interes prawny do wniesienia
środków ochrony prawnej i żądania odtajnienia elementów oferty zastrzeżonych, jako
tajemnica przedsiębiorstwa, jeżeli złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu. Brak
możliwości zweryfikowania informacji mogących mieć wpływ na ocenę oferty zastrzeżonej
jako niejawna, ma bezpośrednie znaczenie dla późniejszej kontroli prawidłowości decyzji
Zamawiającego o wyborze, wykluczeniu, czy też odrzuceniu oferty. Zaniechanie
oprotestowania utajnienia części oferty, w przypadku gdy wykonawca zapoznał się z treścią
oferty, prowadziłoby na dalszym etapie postępowania do pozbawienia wykonawcy prawa,
jako zgłoszonego po terminie, do podniesienia zarzutu względem oferty wybranej, jako
najkorzystniejsza.
W zakresie zarzutów merytorycznych Izba stwierdziła, iż odwołanie w części zarzutów
zasługuje na uwzględnienie.
Zarzuty zgłoszone przez Odwołującego się dotyczą elementów oferty, tj.:
- wykaz wykonanych lub wykonywanych zamówień merytorycznie odpowiadających
przedmiotowi niniejszego zamówienia, stanowiących załącznik nr 3 do siwz,
- wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, stanowiących załącznik nr
4 do siwz,
- załącznik nr 1 – opis rozwiązania.
Biorąc za punkt wyjścia powyższy stan faktyczny, należało ocenić, czy informacje
zastrzeżone przez Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. - Przystępującego do postępowania
odwoławczego, stanowią rzeczywiście tajemnicę przedsiębiorstwa i jako takie mogły zostać
utajnione i korzystają z ochrony prawnej.
Definicja tajemnicy przedsiębiorstwa zawarta została w art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003r. Nr 153, poz. 1503 ze
zmianami), zgodnie z którym przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nie ujawnione do
wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zapewnienia ich poufności. Zgodnie z
uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 21 października 2005r. (sygn. III CZP 74/05),
zamawiający zobowiązany jest zbadać czy w konkretnej sytuacji wystąpiła ustawowa
przesłanka, przesądzająca o aktualizacji zakazu ujawniania informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa.
Mając na uwadze stanowisko Zamawiającego przedstawione w rozstrzygnięciu
protestu szerzej przedstawione na rozprawie, skład orzekający uznał, iż Zamawiający
dokonał pozytywnej weryfikacji, co do skuteczności dokonanego zastrzeżenia jako
niejawnych informacji podanych w ofercie Przystępującego do postępowania odwoławczego.
Odwołujący, co do zasady nie kwestionował dopuszczalności zastrzeżenia wykazu
zamówień oraz osób jako tajemnicy przedsiębiorstwa, natomiast zarzuty opierał na braku
zachowania należytej staranności Zamawiającego przy ustalaniu charakteru informacji.
Krajowa Izba Odwoławcza zajęła następujące stanowisko co do poszczególnych
informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Odnosząc się do wykazu wykonanych/wykonywanych zamówień, Izba ustaliła, iż
odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z rozdziałem V pkt 1.2. a) specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, Zamawiający wymagał od wykonawców ubiegających się o
udzielenie zamówienia, aby wykazali się doświadczeniem w realizacji minimum jednej usługi
odpowiadającej swoim rodzajem niniejszemu zamówieniu o wartości brutto nie mniejszej niż
900.000 PLN, tj usługi hostingu środowiska serwisów informacyjnych udostępnianych w sieci
Internet. W celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, wykonawcy
mieli przedłożyć odpowiedni wykaz wykonanych zadań z podaniem ich wartości, przedmiotu,
dat wykonania i odbiorców (wg załącznika nr 3 do siwz) wraz z dokumentami
potwierdzającymi należyte wykonanie. W trakcie rozprawy, Zamawiający stwierdził, iż żadne
ze wskazanych zamówień nie były realizowane w trybie ustawy regulującej udzielanie
zamówień publicznych, a informacje zamieszczone w wykazie, takie jak czas trwania,
wartość usługi, stanowią ważną informację handlową. Natomiast Przystępujący określił,
informacje o klientach, jako typowy przykład informacji chronionej tajemnicą
przedsiębiorstwa. Kwestionowany wykaz znajduje się na stronie 23 oferty i obejmuje trzy
pozycje.
Na podstawie informacji dostępnych na stronie internetowej Bazy i Systemy Bankowe Sp. z
o.o. (WWW.bsb.pl), Izba ustaliła, że Wykonawca udostępnił informację o systemach objętych
wykazem, ze wskazaniem ich celu, zakresu, jak również klientów, dla których były one
realizowane. Tym samym informacje objęte wykazem zamówień (przedmiot oraz odbiorca)
nie spełniają, jednej z przesłanek o których mowa w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, tj. nie ujawnienia do wiadomości publicznej. Ponieważ informacje
dotyczące wartości zamówienia, jak i daty realizacji wynikają pośrednio z warunku
określonego przez Zamawiającego, Izba uznała, iż nie stanowią one tajemnicy
przedsiębiorstwa. Każdy zainteresowany może określić minimalną wartość objętych
wykazem systemów (900.000 PLN), jak również okres w którym miały być realizowane (3
lata przed wszczęciem postępowania). Mając na uwadze przede wszystkim okoliczność, iż
sam Wykonawca podał do publicznej wiadomości na własnej stronie internetowej, informacje
o wykonywanych przez niego systemach, a którą to informację następnie zastrzegł, jako
tajemnicę przedsiębiorstwa, Izba uznała, iż wykaz usług nie może korzystać z ochrony
wprowadzonej artykułem 8 ust. 3 ustawy Pzp. Orzecznictwo Sądu Najwyższego
jednoznacznie wyklucza objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa informacji, które osoba
zainteresowana może uzyskać w zwykłej dozwolonej drodze (wyrok SN z dnia 3
października 2000 r. sygn. I CKN 304/2000, wyrok SN z dnia 5 września 2001r. sygn. I CKN
1159/2000).
W odniesieniu do danych o osobach, jakie mają uczestniczyć w wykonaniu
zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych i doświadczenia, Izba
nie podzieliła stanowiska Odwołującego się. Zgodnie z rozdziałem V pkt 1.2. b) specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, Zamawiający wymagał od wykonawców, ze względu na
zastosowaną technologię, aby dysponowali minimum dwoma specjalistami posiadającymi
udokumentowane kwalifikacje i doświadczenie w zakresie zaawansowanej konfiguracji i
administracji systemami zaproponowanej architektury. Przez doświadczenie Zamawiający
rozumie dwuletnie doświadczenie specjalisty w zakresie konfigurowania i obsługi systemów
zaproponowanych przez wykonawcę. W celu potwierdzenia spełniania warunku, wykonawcy
mieli załączyć do oferty wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia,
sporządzony zgodnie z załącznikiem nr 4 do siwz. Wykonawca BiSB Sp. z o.o. na stronach
od 27 do 30, zamieścił żądane informacje dotyczące czterech specjalistów, którzy będą
uczestniczyć w wykonaniu zamówienia.
W ocenie składu orzekającego, informacje o osobach, które będą wykonywać
zamówienie wraz z informacją o ich kwalifikacjach, stanowić może tajemnicę
przedsiębiorstwa, która w przypadku zastrzeżenia jej poufności przy składaniu oferty nie
może zostać ujawniona przez Zamawiającego. Mając na uwadze specyfikę rynku usług
informatycznych, charakteryzującą się szybkim tempem rozwoju, a co za tym idzie
koniecznością dysponowania wykwalifikowaną kadrą specjalistów, informacje o
kwalifikacjach, jak również potencjale kadrowym wykonawców, mają znaczenie
gospodarcze. Dla podmiotów świadczących usługi na rynku informatycznym o sile firmy
przesądzają przede wszystkim ludzie. Na rynku poszukiwani i cenieni są wysokiej klasy
specjaliści, co powoduje konieczność zabezpieczania się firm przed dostępem do danych o
jej zasobach kadrowych. Na tej podstawie, Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego i
Przystępującego, iż Informacje na temat kluczowych specjalistów, mogą podlegać ochronie
przed ich ujawnieniem dla konkurentów, którzy na przykład mogliby próbować pozyskać ich
dla własnych potrzeb i prowadzonej działalności, czego na własnym przykładzie doświadczył
Przystępujący. Możliwości zastrzeżenia, jako tajemnica przedsiębiorstwa, wykazu osób,
mających wykonywać zamówienie wraz z ich kwalifikacjami, potwierdził również Sąd
Okręgowy w Warszawie w wyroku z 2007r., sygn. V Ca 421/07.
Na tej podstawie, Izba uznała, iż dane co do potencjału osobowego – wykaz osób
wraz z kwalifikacjami i zdobytym doświadczeniem zasługują na ochronę, jako tajemnica
przedsiębiorstwa i nie podlegają w związku z tym odtajnieniu i ujawnieniu.
W zakresie załącznika nr 1 – opis rozwiązania, Izba nie podzieliła stanowiska
Odwołującego się. Na podstawie specyfikacji istotnych warunków zamówienia, skład
orzekający ustalił, iż Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób
funkcjonalny, tj. przez określenie wymagań granicznych dla oferowanych rozwiązań oraz
wymagania co do użyteczności systemu (rozdział III pkt 2 siwz). Wykonawcy mogą
proponować różne rozwiązania techniczne pozwalające osiągnąć postawione warunki
szczegółowo wskazane w załącznikach do specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zamawiający w Załączniku nr 1 do umowy określił wymagania techniczne obejmujące
szczegółowy opis infrastruktury wraz z warunkami świadczenia usługi. Izba stwierdziła, iż
Zamawiający nie wymagał załączenia do oferty opisu rozwiązania przygotowanego przez
wykonawców. Jedynie Przystępujący w swojej ofercie przedstawił opis konkretnego
rozwiązania, pozostali dwaj wykonawcy złożyli wyłącznie zobowiązanie na formularzu
ofertowym do wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego
określonymi w siwz i załącznikami do siwz.
Izba uznała, iż załączony do oferty załącznik nr 1 zawierający opis rozwiązania
technicznego stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Zaproponowane rozwiązanie, jako
najtańsze spośród zaoferowanych posiada niewątpliwie wartość gospodarczą. Zamawiający
pozostawił wykonawcom, jako profesjonalistom, opracowanie systemu, który odpowiadałby
wymaganiom zakreślonym w siwz i pozwalał osiągnąć cel projektu. Zaproponowane
rozwiązanie stanowi know how Wykonawcy, dzięki któremu jest konkurencyjny w stosunku
do pozostałych dwóch wykonawców, którzy złożyli oferty droższe. Odwołujący nie wykazał,
iż na podstawie zapisów specyfikacji jest w stanie określić zastosowane przez Wykonawcę
rozwiązanie, wnioskując jedynie, że miało być ono standardowe. Ponadto, zdaniem składu
orzekającego potencjalne ujawnienie tych informacji nie ma, w świetle zapisów siwz,
znaczenia dla pozostałych wykonawców, bowiem nie jest to dokument na podstawie, którego
Zamawiający mógłby dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej. Stanowi on dodatkowy
element oferty, a poddanie go ocenie, w przypadku gdy pozostali wykonawcy nie składali
opisu rozwiązania naruszałoby zasadę równego traktowania wykonawców.
Podsumowując, Izba uznała, iż jedynie wykaz zamówień, z uwagi na możliwość
dostępu w zwykłej drodze do informacji o wykonanych systemach, nie zasługuje na ochronę
jako tajemnica przedsiębiorstwa. Tym samym, Zamawiający zobowiązany był ujawnić
informacje ujęte w wykazie (strona 23 oferty).
Izba nie stwierdziła podstaw do unieważnienia postępowania z urzędu.
Na tej podstawie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono
stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp. Na podstawie § 4
ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r. Nr 128, poz. 886),
kosztami Odwołującego się stanowiącymi koszty wynagrodzenia pełnomocnika (na postawie
rachunku złożonego do akt sprawy), Izba obciążyła Zamawiającego.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 5 września 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek
Członkowie: Andrzej Niwicki
Marzena Teresa Ordysińska
Protokolant: Magdalena Sierakowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4.09.2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez
Exatel Spółka Akcyjna, 04-164 Warszawa, ul. Perkuna 47 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Narodowy Bank Polski, 00-919 Warszawa, ul. Świętokrzyska 11/21
protestu z dnia 6 sierpnia 2008 r.
przy udziale
Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o., 85-321 Bydgoszcz, ul. Kasprzaka 3 zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu odtajnienie wykazu usług.
2. kosztami postępowania obciąża Narodowy Bank Polski, 00-919 Warszawa, ul.
Świętokrzyska 11/21i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Exatel Spółka Akcyjna, 04-164 Warszawa,
ul. Perkuna 47;
2) dokonać wpłaty kwoty 6 504 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy pięćset cztery
złote zero groszy) przez Narodowy Bank Polski, 00-919 Warszawa, ul.
Świętokrzyska 11/21 na rzecz Exatel Spółka Akcyjna, 04-164 Warszawa,
ul. Perkuna 47 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania, oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Exatel Spółka Akcyjna, 04-164 Warszawa,
ul. Perkuna 47.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na eksploatację internetowego portalu informatycznego
NBP (numer referencyjny DIT-WA-42/2008), opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 28 czerwca 2008 r. pod numerem 2008/S 124-165690.
Wykonawca Exatel S.A. w dniu 4 sierpnia 2008 r. zapoznał się z ofertami złożonymi w
postępowaniu, stwierdzając przy tej okazji, iż w ofertach Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o.,
zastrzeżono, jako tajemnice przedsiębiorstwa: wykaz wykonanych zamówień, wykaz osób
oraz opis rozwiązania, a w ofercie Comarch S.A.: wykaz wykonanych usług, dokumenty
potwierdzające należyte wykonanie usług oraz wykaz osób. W związku z wątpliwościami czy
zastrzeżone informacje rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i czy ich
zastrzeżenie nie zostało dokonane niezgodnie z prawem, Wykonawca wniósł w dniu 6
sierpnia 2008 r. protest do Zamawiającego, zarzucając w nim naruszenie art. 7 ust. 1, art. 8
ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zażądał odtajnienia ofert we wskazanym
zakresie, a następnie odrzucenia ofert Wykonawców, którzy zastrzegli jako tajemnicę
przedsiębiorstwa, informacje, która nie może zostać za taką uznana.
W uzasadnieniu, Protestujący wskazał, iż za tajemnicę przedsiębiorstwa może być uznana
wyłącznie informacja spełniająca łącznie warunki określone w art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. mająca charakter techniczny,
technologiczny lub organizacyjny przedsiębiorstwa, nie ujawniona do wiadomości publicznej,
co do której podjęto niezbędne działania w celu zachowania poufności. Ponadto, wykonawca
musi złożyć nie później niż w terminie składania ofert oświadczenie o jej zastrzeżeniu.
Informacje ujawnione do wiadomości publicznej, czy też powszechnie znane lub te, o których
zainteresowany może legalnie dowiedzieć się, nie mogą być objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa. Powołując się na uchwałę Sądu Najwyższego (sygn. akt III CZP 74/05),
wskazuje, iż Zamawiający zobowiązany był ustalić czy zastrzeżone w ofertach Wykonawców
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a w razie negatywnej weryfikacji ujawnić te
informacje i poddać ofertę ocenie nie odrzucając ich jako niezgodnych z ustawą.
Protestujący powołując stanowisko SN, wskazał na informacje wymienione w art. 86 ust. 4
stanowiące element oferty, których – z woli ustawodawcy wyrażonej w art. 96 ust. 4 zd. 2
Pzp – wykonawca nie może zastrzec, a obowiązek ich weryfikacji i ujawniania ich nie
dotyczy.
Zamawiający w dniu 14 sierpnia 2008r. oddalił przedmiotowy protest, uznając
podniesione zarzuty za bezzasadne.
W dniu 19 sierpnia 2008r., Exatel S.A. wniósł do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych odwołanie, w którym podtrzymał w całości stanowisko przedstawione w
proteście wyłącznie w odniesieniu do oferty BSB Sp. z o.o. W uzupełnieniu do protestu,
wskazał, że doświadczenie BSB Sp. z o.o. zostało zdobyte podczas wykonywania usług na
rzecz podmiotów publicznych i Wykonawca nie może powoływać się na tajemnicę
przedsiębiorstwa zastrzegając informację dotyczącą takich usług. Odnosząc się do opisu
rozwiązania zastosowanego przy realizacji przedmiotu zamówienia, wskazał iż Zamawiający
określił sposób realizacji i nie może mieć on wartości, gdyż stanowi element wiedzy
powszechnej dla podmiotów działających na rynku. Ponadto wskazał na okoliczność, iż
Zamawiający posiada 100% udziałów spółki BSB Sp. z o.o., co w sytuacji zastrzeżenia przez
ten podmiot znacznej części informacji stanowiących podstawę wyboru oferty
najkorzystniejszej ogranicza jawność tego postępowania i budzi poważne wątpliwości co do
prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji.
Odwołujący się wniósł o odtajnienie załączników nr 1, 3 i 4 do oferty BSB Sp. z o.o.
W dniu 3 września 2008 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego zgłosił wykonawca Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o.
Na posiedzeniu Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu
Przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
W związku z brakiem podstaw do odrzucenia odwołania na podstawie art. 187 ust. 4
ustawy Pzp, Izba rozpoznała odwołanie na rozprawie.
Na podstawie oryginału dokumentacji, stanowisk stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego, skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.
Na wstępie Izba stwierdziła, iż Odwołujący się posiada interes prawny do wniesienia
środków ochrony prawnej i żądania odtajnienia elementów oferty zastrzeżonych, jako
tajemnica przedsiębiorstwa, jeżeli złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu. Brak
możliwości zweryfikowania informacji mogących mieć wpływ na ocenę oferty zastrzeżonej
jako niejawna, ma bezpośrednie znaczenie dla późniejszej kontroli prawidłowości decyzji
Zamawiającego o wyborze, wykluczeniu, czy też odrzuceniu oferty. Zaniechanie
oprotestowania utajnienia części oferty, w przypadku gdy wykonawca zapoznał się z treścią
oferty, prowadziłoby na dalszym etapie postępowania do pozbawienia wykonawcy prawa,
jako zgłoszonego po terminie, do podniesienia zarzutu względem oferty wybranej, jako
najkorzystniejsza.
W zakresie zarzutów merytorycznych Izba stwierdziła, iż odwołanie w części zarzutów
zasługuje na uwzględnienie.
Zarzuty zgłoszone przez Odwołującego się dotyczą elementów oferty, tj.:
- wykaz wykonanych lub wykonywanych zamówień merytorycznie odpowiadających
przedmiotowi niniejszego zamówienia, stanowiących załącznik nr 3 do siwz,
- wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, stanowiących załącznik nr
4 do siwz,
- załącznik nr 1 – opis rozwiązania.
Biorąc za punkt wyjścia powyższy stan faktyczny, należało ocenić, czy informacje
zastrzeżone przez Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. - Przystępującego do postępowania
odwoławczego, stanowią rzeczywiście tajemnicę przedsiębiorstwa i jako takie mogły zostać
utajnione i korzystają z ochrony prawnej.
Definicja tajemnicy przedsiębiorstwa zawarta została w art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003r. Nr 153, poz. 1503 ze
zmianami), zgodnie z którym przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nie ujawnione do
wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zapewnienia ich poufności. Zgodnie z
uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 21 października 2005r. (sygn. III CZP 74/05),
zamawiający zobowiązany jest zbadać czy w konkretnej sytuacji wystąpiła ustawowa
przesłanka, przesądzająca o aktualizacji zakazu ujawniania informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa.
Mając na uwadze stanowisko Zamawiającego przedstawione w rozstrzygnięciu
protestu szerzej przedstawione na rozprawie, skład orzekający uznał, iż Zamawiający
dokonał pozytywnej weryfikacji, co do skuteczności dokonanego zastrzeżenia jako
niejawnych informacji podanych w ofercie Przystępującego do postępowania odwoławczego.
Odwołujący, co do zasady nie kwestionował dopuszczalności zastrzeżenia wykazu
zamówień oraz osób jako tajemnicy przedsiębiorstwa, natomiast zarzuty opierał na braku
zachowania należytej staranności Zamawiającego przy ustalaniu charakteru informacji.
Krajowa Izba Odwoławcza zajęła następujące stanowisko co do poszczególnych
informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Odnosząc się do wykazu wykonanych/wykonywanych zamówień, Izba ustaliła, iż
odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z rozdziałem V pkt 1.2. a) specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, Zamawiający wymagał od wykonawców ubiegających się o
udzielenie zamówienia, aby wykazali się doświadczeniem w realizacji minimum jednej usługi
odpowiadającej swoim rodzajem niniejszemu zamówieniu o wartości brutto nie mniejszej niż
900.000 PLN, tj usługi hostingu środowiska serwisów informacyjnych udostępnianych w sieci
Internet. W celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, wykonawcy
mieli przedłożyć odpowiedni wykaz wykonanych zadań z podaniem ich wartości, przedmiotu,
dat wykonania i odbiorców (wg załącznika nr 3 do siwz) wraz z dokumentami
potwierdzającymi należyte wykonanie. W trakcie rozprawy, Zamawiający stwierdził, iż żadne
ze wskazanych zamówień nie były realizowane w trybie ustawy regulującej udzielanie
zamówień publicznych, a informacje zamieszczone w wykazie, takie jak czas trwania,
wartość usługi, stanowią ważną informację handlową. Natomiast Przystępujący określił,
informacje o klientach, jako typowy przykład informacji chronionej tajemnicą
przedsiębiorstwa. Kwestionowany wykaz znajduje się na stronie 23 oferty i obejmuje trzy
pozycje.
Na podstawie informacji dostępnych na stronie internetowej Bazy i Systemy Bankowe Sp. z
o.o. (WWW.bsb.pl), Izba ustaliła, że Wykonawca udostępnił informację o systemach objętych
wykazem, ze wskazaniem ich celu, zakresu, jak również klientów, dla których były one
realizowane. Tym samym informacje objęte wykazem zamówień (przedmiot oraz odbiorca)
nie spełniają, jednej z przesłanek o których mowa w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, tj. nie ujawnienia do wiadomości publicznej. Ponieważ informacje
dotyczące wartości zamówienia, jak i daty realizacji wynikają pośrednio z warunku
określonego przez Zamawiającego, Izba uznała, iż nie stanowią one tajemnicy
przedsiębiorstwa. Każdy zainteresowany może określić minimalną wartość objętych
wykazem systemów (900.000 PLN), jak również okres w którym miały być realizowane (3
lata przed wszczęciem postępowania). Mając na uwadze przede wszystkim okoliczność, iż
sam Wykonawca podał do publicznej wiadomości na własnej stronie internetowej, informacje
o wykonywanych przez niego systemach, a którą to informację następnie zastrzegł, jako
tajemnicę przedsiębiorstwa, Izba uznała, iż wykaz usług nie może korzystać z ochrony
wprowadzonej artykułem 8 ust. 3 ustawy Pzp. Orzecznictwo Sądu Najwyższego
jednoznacznie wyklucza objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa informacji, które osoba
zainteresowana może uzyskać w zwykłej dozwolonej drodze (wyrok SN z dnia 3
października 2000 r. sygn. I CKN 304/2000, wyrok SN z dnia 5 września 2001r. sygn. I CKN
1159/2000).
W odniesieniu do danych o osobach, jakie mają uczestniczyć w wykonaniu
zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych i doświadczenia, Izba
nie podzieliła stanowiska Odwołującego się. Zgodnie z rozdziałem V pkt 1.2. b) specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, Zamawiający wymagał od wykonawców, ze względu na
zastosowaną technologię, aby dysponowali minimum dwoma specjalistami posiadającymi
udokumentowane kwalifikacje i doświadczenie w zakresie zaawansowanej konfiguracji i
administracji systemami zaproponowanej architektury. Przez doświadczenie Zamawiający
rozumie dwuletnie doświadczenie specjalisty w zakresie konfigurowania i obsługi systemów
zaproponowanych przez wykonawcę. W celu potwierdzenia spełniania warunku, wykonawcy
mieli załączyć do oferty wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia,
sporządzony zgodnie z załącznikiem nr 4 do siwz. Wykonawca BiSB Sp. z o.o. na stronach
od 27 do 30, zamieścił żądane informacje dotyczące czterech specjalistów, którzy będą
uczestniczyć w wykonaniu zamówienia.
W ocenie składu orzekającego, informacje o osobach, które będą wykonywać
zamówienie wraz z informacją o ich kwalifikacjach, stanowić może tajemnicę
przedsiębiorstwa, która w przypadku zastrzeżenia jej poufności przy składaniu oferty nie
może zostać ujawniona przez Zamawiającego. Mając na uwadze specyfikę rynku usług
informatycznych, charakteryzującą się szybkim tempem rozwoju, a co za tym idzie
koniecznością dysponowania wykwalifikowaną kadrą specjalistów, informacje o
kwalifikacjach, jak również potencjale kadrowym wykonawców, mają znaczenie
gospodarcze. Dla podmiotów świadczących usługi na rynku informatycznym o sile firmy
przesądzają przede wszystkim ludzie. Na rynku poszukiwani i cenieni są wysokiej klasy
specjaliści, co powoduje konieczność zabezpieczania się firm przed dostępem do danych o
jej zasobach kadrowych. Na tej podstawie, Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego i
Przystępującego, iż Informacje na temat kluczowych specjalistów, mogą podlegać ochronie
przed ich ujawnieniem dla konkurentów, którzy na przykład mogliby próbować pozyskać ich
dla własnych potrzeb i prowadzonej działalności, czego na własnym przykładzie doświadczył
Przystępujący. Możliwości zastrzeżenia, jako tajemnica przedsiębiorstwa, wykazu osób,
mających wykonywać zamówienie wraz z ich kwalifikacjami, potwierdził również Sąd
Okręgowy w Warszawie w wyroku z 2007r., sygn. V Ca 421/07.
Na tej podstawie, Izba uznała, iż dane co do potencjału osobowego – wykaz osób
wraz z kwalifikacjami i zdobytym doświadczeniem zasługują na ochronę, jako tajemnica
przedsiębiorstwa i nie podlegają w związku z tym odtajnieniu i ujawnieniu.
W zakresie załącznika nr 1 – opis rozwiązania, Izba nie podzieliła stanowiska
Odwołującego się. Na podstawie specyfikacji istotnych warunków zamówienia, skład
orzekający ustalił, iż Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób
funkcjonalny, tj. przez określenie wymagań granicznych dla oferowanych rozwiązań oraz
wymagania co do użyteczności systemu (rozdział III pkt 2 siwz). Wykonawcy mogą
proponować różne rozwiązania techniczne pozwalające osiągnąć postawione warunki
szczegółowo wskazane w załącznikach do specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zamawiający w Załączniku nr 1 do umowy określił wymagania techniczne obejmujące
szczegółowy opis infrastruktury wraz z warunkami świadczenia usługi. Izba stwierdziła, iż
Zamawiający nie wymagał załączenia do oferty opisu rozwiązania przygotowanego przez
wykonawców. Jedynie Przystępujący w swojej ofercie przedstawił opis konkretnego
rozwiązania, pozostali dwaj wykonawcy złożyli wyłącznie zobowiązanie na formularzu
ofertowym do wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego
określonymi w siwz i załącznikami do siwz.
Izba uznała, iż załączony do oferty załącznik nr 1 zawierający opis rozwiązania
technicznego stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Zaproponowane rozwiązanie, jako
najtańsze spośród zaoferowanych posiada niewątpliwie wartość gospodarczą. Zamawiający
pozostawił wykonawcom, jako profesjonalistom, opracowanie systemu, który odpowiadałby
wymaganiom zakreślonym w siwz i pozwalał osiągnąć cel projektu. Zaproponowane
rozwiązanie stanowi know how Wykonawcy, dzięki któremu jest konkurencyjny w stosunku
do pozostałych dwóch wykonawców, którzy złożyli oferty droższe. Odwołujący nie wykazał,
iż na podstawie zapisów specyfikacji jest w stanie określić zastosowane przez Wykonawcę
rozwiązanie, wnioskując jedynie, że miało być ono standardowe. Ponadto, zdaniem składu
orzekającego potencjalne ujawnienie tych informacji nie ma, w świetle zapisów siwz,
znaczenia dla pozostałych wykonawców, bowiem nie jest to dokument na podstawie, którego
Zamawiający mógłby dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej. Stanowi on dodatkowy
element oferty, a poddanie go ocenie, w przypadku gdy pozostali wykonawcy nie składali
opisu rozwiązania naruszałoby zasadę równego traktowania wykonawców.
Podsumowując, Izba uznała, iż jedynie wykaz zamówień, z uwagi na możliwość
dostępu w zwykłej drodze do informacji o wykonanych systemach, nie zasługuje na ochronę
jako tajemnica przedsiębiorstwa. Tym samym, Zamawiający zobowiązany był ujawnić
informacje ujęte w wykazie (strona 23 oferty).
Izba nie stwierdziła podstaw do unieważnienia postępowania z urzędu.
Na tej podstawie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono
stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp. Na podstawie § 4
ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r. Nr 128, poz. 886),
kosztami Odwołującego się stanowiącymi koszty wynagrodzenia pełnomocnika (na postawie
rachunku złożonego do akt sprawy), Izba obciążyła Zamawiającego.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
________
*
niepotrzebne skreślić