KIO/UZP 938/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 938/08
WYROK
z dnia 19 września 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś
Członkowie: Emil Kuriata
Jolanta Markowska
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 września 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Telekomunikacja Polska S.A., 00-105 Warszawa, ul. Twarda 18 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zakład Gospodarowania Nieruchomościami
w Dzielnicy Śródmieście m. st. Warszawy, 00-464 Warszawa, ul. Szwoleżerów 5
protestu z dnia 13 sierpnia 2008 r.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia.
2.Kosztami postępowania obciąża Zakład Gospodarowania Nieruchomościami
w Dzielnicy Śródmieście m. st. Warszawy, 00-464 Warszawa, ul. Szwoleżerów 5
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Telekomunikacja Polska S.A., 00-105 Warszawa, ul. Twarda
18,
2) dokonać wpłaty kwoty 4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery
złote zero groszy) przez Zakład Gospodarowania Nieruchomościami
w Dzielnicy Śródmieście m. st. Warszawy, 00-464 Warszawa, ul. Szwoleżerów 5
na rzecz Telekomunikacja Polska S.A., 00-105 Warszawa, ul. Twarda 18
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz Telekomunikacja Polska S.A., 00-105 Warszawa,
ul. Twarda 18.
U z a s a d n i e n i e
Odwołanie rozpoznane przez Krajową Izbę Odwoławczą zostało wniesione przez
Odwołującego – Telekomunikacja Polska S.A. z siedzibą w Warszawie
od rozstrzygnięcia protestu przez jego oddalenie, dokonane przez
Zamawiającego – Zakład Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy
Śródmieście m. st. Warszawy,
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem jest świadczenie usług telefonii stacjonarnej dla
Zakładu Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Śródmieście i Administracji Domów
Komunalnych nr 1, 4, 6, 9, 11, 14, 16 w Warszawie.
Odwołujący podważając postanowienia SIWZ zarzucił Zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej Pzp:
1) art. 7 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 i art. 36 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie
określenia, jakie usługi odpowiadają rodzajem usługom stanowiącym przedmiot
zamówienia, a w konsekwencji zaniechanie zamieszczenia opisu sposobu
dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,
2) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 25 ust. 2 Pzp przez określenie innych dokumentów, jakie
mają złożyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu, niż dokumenty określone w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z
dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zadamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
(Dz. U. Nr 87, poz.605).
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał:
1. W rozdziale III SIWZ Zamawiający określił, że w celu potwierdzenia spełniania warunków
udziału w postępowaniu wykonawcy winni wraz z ofertą złożyć wykaz wykonanych lub
wykonywanych usług w okresie 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonali
lub wykonują co najmniej 1 zamówienie odpowiadające swoim rodzajem usługom
stanowiącym przedmiot zamówienia na kwotę minimum 1 200 000 zł, z podaniem ich
wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączenia dokumentów
potwierdzających, że usługi zostały wykonane należycie.
Zdaniem Odwołującego z powyższego określenia nie wynika, jakie usługi są usługami
mającymi podobny charakter do usług będących przedmiotem zamówienia, gdyż
przedmiotem zamówienia jest świadczenie publicznie dostępnych usług telefonicznych, w
szczególności przyłączenie do publicznej sieci telekomunikacyjnej, ale także dostawa
centralek telefonicznych o ściśle określonych parametrach. Odwołujący podniósł, że
Zamawiający nie opisał sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu.
2. W rozdziale III pkt 1.2) SIWZ Zamawiający żądał załączenia do oferty dokumentu
potwierdzającego wniesienie wadium, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu. Zdaniem Odwołującego dokument dotyczący wniesienia wadium nie mieści
się w katalogu dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
a więc nie może być oceniany na podstawie art. 22 ust.1 Pzp.
3. Na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu Zamawiający żądał m.in.
aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego albo równoważnego zaświadczenia
właściwego organu sądowego lub administracyjnego kraju pochodzenia osoby w zakresie
określonym w art. 24 ust.1 pkt 4-8 Pzp, wystawionych nie wcześniej niż 6 miesięcy przed
upływem terminu składania ofert (rozdział III pkt 1.7) SIWZ). śądanie to nie znajduje
uzasadnienia w aktualnym stanie prawnym, bowiem obowiązujące rozporządzenie w sprawie
rodzajów dokumentów nie przewiduje takiego zaświadczenia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonanie
modyfikacji specyfikacji, a gdyby taka modyfikacja nie była możliwa - unieważnienie
postępowania.
Odwołanie zostało poprzedzone protestem, w którym Odwołujący wskazał te same podstawy
prawne oraz zarzuty, jak w odwołaniu.
Zamawiający rozstrzygnął protest przez oddalenie. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia podał, że
nie podziela stanowiska protestującego wykonawcy (obecnego Odwołującego), zarówno w
zakresie modyfikacji SIWZ, jak i unieważnienia postępowania. Ustosunkowując się do
zarzutów protestu podał, że przez zamówienie odpowiadające swoim rodzajem i wartością
przedmiotowi zamówienia, rozumie świadczenie usług telefonii stacjonarnej dla Zakładu
Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Śródmieście i Administracji Domów
Komunalnych nr 1, 4, 6, 9, 11, 14 i 16 w Warszawie, określone w przedmiocie zamówienia
oraz załączniku nr 7 do SIWZ, tj. wymaganiach technicznych, eksploatacyjnych i
jakościowych.
W zakresie opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu, Zamawiający podał, że określił przejrzyste kryteria, którymi będzie się
kierował. Opis jest obiektywny, jednoznaczny i równo traktujący wszystkich wykonawców.
Podał, że brak jest legalnej definicji wadium. Od wniesienia wadium przez wykonawców,
Zamawiający uzależnia dopuszczenie wykonawców do udziału w postępowaniu
przetargowym. W zakresie zarzutu dotyczącego niewłaściwie określonego żądania
załączenia zaświadczenia o niekaralności, Zamawiający powołał się na treść rozporządzenia
w sprawie rodzajów dokumentów, nie ustosunkowując się do treści zarzutu.
Krajowa Izba Odwoławcza, na podstawie oryginalnej dokumentacji postępowania, wyjaśnień
stron złożonych na rozprawie, ustaliła następujący stan faktyczny.
Zamawiający ustalił wartość zamówienia na kwotę 1 254 098 zł, co stanowi równowartość
323 462,99 euro.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dz. Urz. U.E. w dniu 5 sierpnia 2008 r. nr
2008 / S 150-202405, w BZT w daniu 31 lipca 2008 r., poz. 177706.
SIWZ została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego www.zgn.waw.pl w dniu
31 lipca 2008 r.
Protest i odwołanie dotyczy postanowień SIWZ w zakresie opisanym w odwołaniu.
W SIWZ Zamawiający określił:
1. W rozdziale II „Warunki udziału w postępowaniu”, w pkt 2.1), że „o udzielenie zamówienia
mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają wymagania określone w ustawie i w niniejszej
SIWZ oraz następujące warunki: wykażą, że w ciągu ostatnich 3 lat, przed dniem wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
– w tym okresie, wykonali lub wykonują co najmniej 1 zamówienie odpowiadające swoim
rodzajem usługom stanowiącym przedmiot zamówienia na kwotę min. 1.200.000,00 zł, z
podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączą dokumenty
potwierdzające, że usługi te zostały wykonane należycie”.
2. W rozdziale III „Wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy, w
celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu”, Zamawiający podał w pkt
1.2), że „na potwierdzenie spełnienia warunków, o których mowa w rozdziale II SIWZ
wykonawca musi dołączyć do oferty następujące dokumenty (w formie oryginału lub
kserokopii poświadczonej za zgodność z oryginałem) oraz zaświadczenia: dokument
potwierdzający wniesienie wadium”. Podkreślić przy tym należy, że w rozdziale II
dotyczącym warunków udziału w postępowaniu Zamawiający nie wskazał wadium jako
warunku, natomiast rozdziale III dotyczącym dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków żądał dołączenia dokumentu potwierdzającego wniesienie wadium. Ponadto w
rozdziale VIII „sposób dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu”, w
tabeli określającej wymagany warunek i podstawę oceny spełnienia warunku, Zamawiający
podał w lp. 5, że „wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania o udzielenie
zamówienia z art. 24 ust. 1 i 2 (art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp)”, w przypadku, gdy zostanie
dołączony „dokument potwierdzający wniesienie wadium na kwotę 12.500,00 zł”.
3. W rozdziale III „wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy,
w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu”, w pkt 1.7) Zamawiający
żądał na potwierdzenie spełnienia warunków, o których mowa w rozdziale II SIWZ
załączenia dokumentów: „informację z Krajowego Rejestru Karnego albo równoważne
zaświadczenie właściwego organu sądowego lub administracyjnego kraju pochodzenia
osoby w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy, wystawione nie wcześniej niż 6
miesięcy przed upływem terminu składania ofert. W przypadku, gdy wykonawca jest osobą
prawną, informacje powinny dotyczyć urzędujących członków zarządu”.
W rozstrzygnięciu protestu Zamawiający podał, że „przez zamówienie odpowiadające swoim
rodzajem i wartością przedmiotowi zamówienia, Zamawiający rozumie świadczenie usług
telefonii stacjonarnej dla Zakładu Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy
Śródmieście i Administracji Domów Komunalnych nr 1, 4, 6, 9, 11, 14 i 16 w Warszawie
określonye w przedmiocie zamówienia oraz załączniku nr 7 do SIWZ, tj. wymaganiach
technicznych, eksploatacyjnych i jakościowych”. Zamawiający wyraził swoje stanowisko w
przedmiocie wadium, wskazując na jego istotę oraz obowiązek żądania wniesienia wadium i
żądania załączenia dokumentu potwierdzającego wniesienie wadium. Zamawiający
powołując się na aktualną treść rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów
dokumentów… wskazał, iż żądał w SIWZ informacji z KRK w zakresie określonym w art. 24
ust. 1 pkt 4-8 Pzp i informacji z KRK w zakresie określonym w art. 24 ust. 4 pkt 9 Pzp. Podał,
że § 2 rozporządzenia ma zastosowanie, jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce
zamieszkania poza terytorium RP.
Również w piśmie z dnia 17 września 2008 r., złożonym na rozprawie Zamawiający
potwierdził swoje stanowisko zawarte w rozstrzygnięciu protestu, z którego wynika, że
usługą odpowiadającą swoim rodzajem usłudze będącej przedmiotem zamówienia, jest
usługa, która jest tożsama z przedmiotem zamówienia i wykonana lub wykonywana na rzecz
Zamawiającego Administracji Domów Komunalnych o tych samych numerach, które
wskazano w przedmiocie zamówienia.
Treść rozstrzygnięcia protestu i pisma z dnia 17 września 2008 r. wskazuje, że Zamawiający
nie odniósł się do treści zarzutów Odwołującego.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołujący posiada interes prawny wnosząc środki ochrony prawnej, gdyż wykazał, że na
skutek kwestionowanych postanowień SIWZ, nie będzie mógł złożyć oferty, której treść nie
zostanie zakwestionowana przez Zamawiającego, wobec aktualnego brzmienia SIWZ.
1. Zgodnie z art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, określającym ustawowe warunki udziału w
postępowaniu, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają
warunki określone w pkt 1-3 wskazanego przepisu. Zamawiający ma obowiązek zarówno w
ogłoszeniu, jak i SIWZ opisać warunki udziału w postępowaniu oraz opisać sposób
dokonywania oceny spełniania tych warunków (art. 41 pkt 7 i art. 36 ust. 1 pkt 5 Pzp).
W myśl art. 36 ust. 1 pkt 6 Pzp Zamawiający ma obowiązek zamieścić w SIWZ wykaz
oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Jeżeli wartość zamówienia przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp (co ma miejsce w
przedmiotowej sprawie), Zamawiający ma obowiązek na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp żądać
od wykonawców dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu. Rodzaje dokumentów, jakich Zamawiający może żądać, mając obowiązek ich
żądania w określonych okolicznościach, określa aktualnie rozporządzenie Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U.
Nr 87, poz. 605). Rozporządzenie to weszło w życie z dniem 25 maja 2006 r.
Z § 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia wynika, że zamawiający może żądać od wykonawców
wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych, również
wykonywanych, dostaw lub usług w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie, odpowiadającym swoim rodzajem i wartością dostawom lub usługom
stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i
odbiorców, oraz załączenia dokumentów potwierdzających, że dostawy lub usługi zostały
wykonane należycie.
Wskazany przepis nie precyzuje, jakie usługi są usługami odpowiadającymi swoim rodzajem
usługom stanowiącym przedmiot zamówienia. Określenie to należy do uprawnień
Zamawiającego, który ma obowiązek wyjaśnić na czym ma polegać odniesienie usług
wykonywanych przez wykonawcę do przedmiotu prowadzonego postępowania. Tym
bardziej, w przypadku wniesienia protestu, Zamawiający ma możliwość wyjaśnienia
zgłaszanej przez wykonawcę wątpliwości. W przedmiotowej sprawie Zamawiający
rozstrzygając protest jednoznacznie określił, że usługą, która odpowiada usłudze będącej
przedmiotem zamówienia, a więc usługą, którą wykonawca ma wykazać jako swoje
doświadczenie jest „świadczenie usług telefonii stacjonarnej dla Zakładu Gospodarowania
Nieruchomościami w Dzielnicy Śródmieście i Administracji Domów Komunalnych nr 1, 4, 6,
9, 11, 14 i 16 w Warszawie określone w przedmiocie zamówienia oraz załączniku nr 7 do
SIWZ, tj. wymaganiach technicznych, eksploatacyjnych i jakościowych”. Stanowisko
powyższe zostało potwierdzone w piśmie Zamawiającego z dnia 17 września 2008 r. oraz
podtrzymane przez pełnomocnika na rozprawie.
W ocenie KIO, Zamawiający dokonał interpretacji treści SIWZ w sposób niedozwolony, gdyż
jako usługę będącą dotychczasowym doświadczeniem wykonawcy (Odwołującego), wskazał
usługę, która jest przedmiotem aktualnie prowadzonego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Warunek taki jest niemożliwy do spełnienia przez żadnego w
wykonawców, z tego powodu, że Zamawiający prowadzi po raz pierwszy tego rodzaju
postępowanie (oświadczenie pełnomocnika złożone na rozprawie), a więc żaden wykonawca
takiego doświadczenia (określonego co do zakresu i podmiotu odbiorcy usługi) nie posiada.
2. Na podstawie art. 36 ust. 1 pkt 8 Pzp Zamawiający ma obowiązek określić w SIWZ
wymagania dotyczące wadium. W rozpoznawanej sprawie Zamawiający określił wadium,
jego wysokość i formy wnoszenia, prawidłowo w oddzielnym rozdziale V SIWZ, a nie w
rozdziale II dotyczącym warunków udziału w postępowaniu i okoliczności te nie są
przedmiotem protestu i odwołania. Jednak Zamawiający błędnie zamieścił obowiązek
załączenia dokumentu potwierdzającego wniesienie wadium w rozdziale III SIWZ,
dotyczącym dokumentów wymaganych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu.
Brak wniesienia wadium, zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, skutkuje wykluczeniem
wykonawcy z postępowania, oraz uznaniem oferty tego wykonawcy za odrzuconą (art. 24
ust. 4 Pzp), nie przesądza to jednak, iż wniesienie wadium stanowi jeden z warunków
podmiotowych udziału wykonawcy w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp.
Zatem, żądanie dokumentu potwierdzającego wniesienie wadium, jako dokumentu
potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu wykonawcy, co wynika
również z rozdziału VIII SIWZ - sposób dokonywania oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu – pkt 1, tabela, lp. 5, jest nieprawidłowe. Wniesienie wadium nie jest
warunkiem podmiotowym udziału wykonawcy w postępowaniu, również dowód
potwierdzający wniesienie wadium nie stanowi potwierdzenia spełniania warunku
podmiotowego udziału w postępowaniu. Odwołujący podniósł podczas rozprawy, iż
zamieszczenie dokumentu dotyczącego wniesienia wadium, wśród dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków podmiotowych, może stanowić zagrożenie dla
prowadzonego postępowania, gdyż może być podstawą dla wykonawców do żądania, by
Zamawiający wezwał wykonawców, do uzupełnienia wadium i złożenia dokumentu
potwierdzającego wniesienie wadium, na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, co jest absolutnie
niedozwolone.
3. W przywołanym wyżej rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w
sprawie rodzajów dokumentów… określono, iż na potwierdzenie niekaralności urzędujących
członków organu zarządzającego wykonawcy, zamawiający może żądać aktualnej informacji
z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy,
wystawionej nie wcześniej, niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert
(§ 1 ust.1 pkt 4). W § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia wskazano, że jeżeli wykonawca ma
siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast
dokumentów, o których mowa § 1 ust. 1 pkt 4 wykonawca składa zaświadczenie właściwego
organu sądowego lub administracyjnego kraju pochodzenia albo zamieszkania osoby, której
dokumenty dotyczą, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy.
Z treści SIWZ – rozdział III wykaz oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu, pkt 7 wynika, że Zamawiający powtórzył wymóg
dotyczący informacji o niekaralności, jako treść określoną w rozporządzeniu Prezesa Rady
Ministrów z dnia 7 kwietnia 2004 r. w sprawie rodzajów dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. Nr 71, poz. 645), które to rozporządzenie
utraciło moc z dniem 25 maja 2006 r. Problem sprowadza się do tego, że aktualnie
wymagane są od osób sprawujących funkcje urzędujących członków organu zarządzającego
wykonawcy, informacje o niekaralności pochodzące z KRK, a nie alternatywnie
zaświadczenie właściwego organu sądowego lub administracyjnego kraju pochodzenia
osoby. Odwołujący podczas rozprawy wyjaśnił, że wobec znacznej części członków zarządu
TP S.A., będących obcokrajowcami, zachodzi utrudnienie w uzyskaniu właściwej informacji o
niekaralności tych osób, w takim brzmieniu, by nie budziło to zastrzeżeń Zamawiającego, w
myśl zakwestionowanej części SIWZ.
KIO podziela stanowisko Odwołującego, że treść specyfikacji powinna odpowiadać
aktualnym przepisom prawnym, skoro Zamawiający, mając obowiązek żądania dokumentów,
określa swoje żądania złożenia dokumentów na podstawie wskazanego aktualnego
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów.
KIO wzięła pod uwagę, iż zarzuty Odwołującego dotyczą warunku udziału w postępowaniu
(wykazanie się doświadczeniem tożsamym z przedmiotem prowadzonego postępowania), a
także dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu: wykaz
usług odpowiadających swoim rodzajem usługom stanowiącym przedmiot zamówienia i
aktualna informacja z KRK w zakresie określonym w art. 24 ust.1 pkt 4-8 Pzp,
Odwołujący nie wykazał na czym polega nieprawidłowy opis sposobu dokonywania oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu, poza podważeniem, że w rozdziale VIII SIWZ
– sposób dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, tabela lp. 5,
Zamawiający podał, iż wykonawca, który złoży dokument potwierdzający wniesienie wadium,
nie podlega wykluczeniu z postępowania. Zatem, nie podważono opisu sposobu
dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, jako warunków, które są
rzeczywiście warunkami, o jakich mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1-3 Pzp. Zamieszczenie
dokumentu potwierdzającego wniesienie wadium w wykazie dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, nie przesądza o nieważności postępowania,
gdyż zarówno wadium, jak i dokument potwierdzający jego wniesienie, nie stanowią warunku
i dokumentu o charakterze podmiotowym.
W tej sytuacji KIO, mając na uwadze, że zgodnie z treścią art. 38 ust. 5 Pzp niedozwolona
jest modyfikacja treści SIWZ w zakresie m.in. warunków udziału w postępowaniu,
uwzględniła odwołanie i unieważniła postępowanie o udzielenie zamówienia, gdyż zachodzą
przesłanki określone w art. 146 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 7 i art. 38 ust. 5 Pzp.
Podstawę unieważnienia postępowania stanowią dwie wady polegające na:
- określeniu warunku udziału w postępowaniu w rozdziale II pkt 2. 1) SIWZ i doprecyzowaniu
tego warunku w rozstrzygnięciu protestu, które sprowadza się do wskazania usług jako
doświadczenia wykonawcy, usług odpowiadających swoim rodzajem usługom będącym
dokładnym opisem przedmiotu prowadzonego postępowania, poprzez podanie usługi
telefonii stacjonarnej dla Zakładu Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy
Śródmieście i Administracji Domów Komunalnych nr 1, 4, 6, 9, 11,14 i 16, więc usług
jednoznacznie tożsamych z przedmiotem zamówienia,
- żądaniu od wykonawców jako alternatywy w stosunku do informacji z KRK, równoważnego
zaświadczenia właściwego organu sądowego lub administracyjnego kraju pochodzenia
osoby…, w sytuacji gdy żądanie takie nie znajduje uzasadnienia w treści aktualnego
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów…W świetle § 2
ust. 1 pkt 2 aktualnego rozporządzenia, jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce
zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast aktualnej informacji z KRK
w zakresie określonym w art. 24. ust.1 pkt 4-8 Pzp, składa zaświadczenie właściwego
organu sądowego lub administracyjnego kraju pochodzenia albo zamieszkania osoby, której
dokumenty dotyczą. Jest to więc istotna zmiana przepisu. Według postanowień SIWZ,
członkowie zarządu wykonawcy, będący obywatelami innych państw mają obowiązek złożyć
informację z KRK albo równoważne zaświadczenie… Natomiast, w myśl aktualnych
przepisów, wykonawcy mają obowiązek złożyć aktualną informację z KRK, dotyczącą
urzędujących członków zarządu, zaś zaświadczenie właściwego organu sądowego lub
administracyjnego kraju pochodzenia albo zamieszkania osoby, tylko wówczas, gdy
wykonawca, a nie urzędujący członkowie zarządu, ma siedzibę lub miejsce zamieszkania
poza terytorium RP.
Biorąc pod uwagę powyższe, KIO na podstawie art. 191 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 Pzp, orzekła jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 19 września 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś
Członkowie: Emil Kuriata
Jolanta Markowska
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 września 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Telekomunikacja Polska S.A., 00-105 Warszawa, ul. Twarda 18 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zakład Gospodarowania Nieruchomościami
w Dzielnicy Śródmieście m. st. Warszawy, 00-464 Warszawa, ul. Szwoleżerów 5
protestu z dnia 13 sierpnia 2008 r.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia.
2.Kosztami postępowania obciąża Zakład Gospodarowania Nieruchomościami
w Dzielnicy Śródmieście m. st. Warszawy, 00-464 Warszawa, ul. Szwoleżerów 5
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Telekomunikacja Polska S.A., 00-105 Warszawa, ul. Twarda
18,
2) dokonać wpłaty kwoty 4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery
złote zero groszy) przez Zakład Gospodarowania Nieruchomościami
w Dzielnicy Śródmieście m. st. Warszawy, 00-464 Warszawa, ul. Szwoleżerów 5
na rzecz Telekomunikacja Polska S.A., 00-105 Warszawa, ul. Twarda 18
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz Telekomunikacja Polska S.A., 00-105 Warszawa,
ul. Twarda 18.
U z a s a d n i e n i e
Odwołanie rozpoznane przez Krajową Izbę Odwoławczą zostało wniesione przez
Odwołującego – Telekomunikacja Polska S.A. z siedzibą w Warszawie
od rozstrzygnięcia protestu przez jego oddalenie, dokonane przez
Zamawiającego – Zakład Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy
Śródmieście m. st. Warszawy,
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem jest świadczenie usług telefonii stacjonarnej dla
Zakładu Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Śródmieście i Administracji Domów
Komunalnych nr 1, 4, 6, 9, 11, 14, 16 w Warszawie.
Odwołujący podważając postanowienia SIWZ zarzucił Zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej Pzp:
1) art. 7 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 i art. 36 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie
określenia, jakie usługi odpowiadają rodzajem usługom stanowiącym przedmiot
zamówienia, a w konsekwencji zaniechanie zamieszczenia opisu sposobu
dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,
2) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 25 ust. 2 Pzp przez określenie innych dokumentów, jakie
mają złożyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu, niż dokumenty określone w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z
dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zadamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
(Dz. U. Nr 87, poz.605).
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał:
1. W rozdziale III SIWZ Zamawiający określił, że w celu potwierdzenia spełniania warunków
udziału w postępowaniu wykonawcy winni wraz z ofertą złożyć wykaz wykonanych lub
wykonywanych usług w okresie 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonali
lub wykonują co najmniej 1 zamówienie odpowiadające swoim rodzajem usługom
stanowiącym przedmiot zamówienia na kwotę minimum 1 200 000 zł, z podaniem ich
wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączenia dokumentów
potwierdzających, że usługi zostały wykonane należycie.
Zdaniem Odwołującego z powyższego określenia nie wynika, jakie usługi są usługami
mającymi podobny charakter do usług będących przedmiotem zamówienia, gdyż
przedmiotem zamówienia jest świadczenie publicznie dostępnych usług telefonicznych, w
szczególności przyłączenie do publicznej sieci telekomunikacyjnej, ale także dostawa
centralek telefonicznych o ściśle określonych parametrach. Odwołujący podniósł, że
Zamawiający nie opisał sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu.
2. W rozdziale III pkt 1.2) SIWZ Zamawiający żądał załączenia do oferty dokumentu
potwierdzającego wniesienie wadium, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu. Zdaniem Odwołującego dokument dotyczący wniesienia wadium nie mieści
się w katalogu dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
a więc nie może być oceniany na podstawie art. 22 ust.1 Pzp.
3. Na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu Zamawiający żądał m.in.
aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego albo równoważnego zaświadczenia
właściwego organu sądowego lub administracyjnego kraju pochodzenia osoby w zakresie
określonym w art. 24 ust.1 pkt 4-8 Pzp, wystawionych nie wcześniej niż 6 miesięcy przed
upływem terminu składania ofert (rozdział III pkt 1.7) SIWZ). śądanie to nie znajduje
uzasadnienia w aktualnym stanie prawnym, bowiem obowiązujące rozporządzenie w sprawie
rodzajów dokumentów nie przewiduje takiego zaświadczenia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonanie
modyfikacji specyfikacji, a gdyby taka modyfikacja nie była możliwa - unieważnienie
postępowania.
Odwołanie zostało poprzedzone protestem, w którym Odwołujący wskazał te same podstawy
prawne oraz zarzuty, jak w odwołaniu.
Zamawiający rozstrzygnął protest przez oddalenie. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia podał, że
nie podziela stanowiska protestującego wykonawcy (obecnego Odwołującego), zarówno w
zakresie modyfikacji SIWZ, jak i unieważnienia postępowania. Ustosunkowując się do
zarzutów protestu podał, że przez zamówienie odpowiadające swoim rodzajem i wartością
przedmiotowi zamówienia, rozumie świadczenie usług telefonii stacjonarnej dla Zakładu
Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Śródmieście i Administracji Domów
Komunalnych nr 1, 4, 6, 9, 11, 14 i 16 w Warszawie, określone w przedmiocie zamówienia
oraz załączniku nr 7 do SIWZ, tj. wymaganiach technicznych, eksploatacyjnych i
jakościowych.
W zakresie opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu, Zamawiający podał, że określił przejrzyste kryteria, którymi będzie się
kierował. Opis jest obiektywny, jednoznaczny i równo traktujący wszystkich wykonawców.
Podał, że brak jest legalnej definicji wadium. Od wniesienia wadium przez wykonawców,
Zamawiający uzależnia dopuszczenie wykonawców do udziału w postępowaniu
przetargowym. W zakresie zarzutu dotyczącego niewłaściwie określonego żądania
załączenia zaświadczenia o niekaralności, Zamawiający powołał się na treść rozporządzenia
w sprawie rodzajów dokumentów, nie ustosunkowując się do treści zarzutu.
Krajowa Izba Odwoławcza, na podstawie oryginalnej dokumentacji postępowania, wyjaśnień
stron złożonych na rozprawie, ustaliła następujący stan faktyczny.
Zamawiający ustalił wartość zamówienia na kwotę 1 254 098 zł, co stanowi równowartość
323 462,99 euro.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dz. Urz. U.E. w dniu 5 sierpnia 2008 r. nr
2008 / S 150-202405, w BZT w daniu 31 lipca 2008 r., poz. 177706.
SIWZ została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego www.zgn.waw.pl w dniu
31 lipca 2008 r.
Protest i odwołanie dotyczy postanowień SIWZ w zakresie opisanym w odwołaniu.
W SIWZ Zamawiający określił:
1. W rozdziale II „Warunki udziału w postępowaniu”, w pkt 2.1), że „o udzielenie zamówienia
mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają wymagania określone w ustawie i w niniejszej
SIWZ oraz następujące warunki: wykażą, że w ciągu ostatnich 3 lat, przed dniem wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
– w tym okresie, wykonali lub wykonują co najmniej 1 zamówienie odpowiadające swoim
rodzajem usługom stanowiącym przedmiot zamówienia na kwotę min. 1.200.000,00 zł, z
podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączą dokumenty
potwierdzające, że usługi te zostały wykonane należycie”.
2. W rozdziale III „Wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy, w
celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu”, Zamawiający podał w pkt
1.2), że „na potwierdzenie spełnienia warunków, o których mowa w rozdziale II SIWZ
wykonawca musi dołączyć do oferty następujące dokumenty (w formie oryginału lub
kserokopii poświadczonej za zgodność z oryginałem) oraz zaświadczenia: dokument
potwierdzający wniesienie wadium”. Podkreślić przy tym należy, że w rozdziale II
dotyczącym warunków udziału w postępowaniu Zamawiający nie wskazał wadium jako
warunku, natomiast rozdziale III dotyczącym dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków żądał dołączenia dokumentu potwierdzającego wniesienie wadium. Ponadto w
rozdziale VIII „sposób dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu”, w
tabeli określającej wymagany warunek i podstawę oceny spełnienia warunku, Zamawiający
podał w lp. 5, że „wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania o udzielenie
zamówienia z art. 24 ust. 1 i 2 (art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp)”, w przypadku, gdy zostanie
dołączony „dokument potwierdzający wniesienie wadium na kwotę 12.500,00 zł”.
3. W rozdziale III „wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy,
w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu”, w pkt 1.7) Zamawiający
żądał na potwierdzenie spełnienia warunków, o których mowa w rozdziale II SIWZ
załączenia dokumentów: „informację z Krajowego Rejestru Karnego albo równoważne
zaświadczenie właściwego organu sądowego lub administracyjnego kraju pochodzenia
osoby w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy, wystawione nie wcześniej niż 6
miesięcy przed upływem terminu składania ofert. W przypadku, gdy wykonawca jest osobą
prawną, informacje powinny dotyczyć urzędujących członków zarządu”.
W rozstrzygnięciu protestu Zamawiający podał, że „przez zamówienie odpowiadające swoim
rodzajem i wartością przedmiotowi zamówienia, Zamawiający rozumie świadczenie usług
telefonii stacjonarnej dla Zakładu Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy
Śródmieście i Administracji Domów Komunalnych nr 1, 4, 6, 9, 11, 14 i 16 w Warszawie
określonye w przedmiocie zamówienia oraz załączniku nr 7 do SIWZ, tj. wymaganiach
technicznych, eksploatacyjnych i jakościowych”. Zamawiający wyraził swoje stanowisko w
przedmiocie wadium, wskazując na jego istotę oraz obowiązek żądania wniesienia wadium i
żądania załączenia dokumentu potwierdzającego wniesienie wadium. Zamawiający
powołując się na aktualną treść rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów
dokumentów… wskazał, iż żądał w SIWZ informacji z KRK w zakresie określonym w art. 24
ust. 1 pkt 4-8 Pzp i informacji z KRK w zakresie określonym w art. 24 ust. 4 pkt 9 Pzp. Podał,
że § 2 rozporządzenia ma zastosowanie, jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce
zamieszkania poza terytorium RP.
Również w piśmie z dnia 17 września 2008 r., złożonym na rozprawie Zamawiający
potwierdził swoje stanowisko zawarte w rozstrzygnięciu protestu, z którego wynika, że
usługą odpowiadającą swoim rodzajem usłudze będącej przedmiotem zamówienia, jest
usługa, która jest tożsama z przedmiotem zamówienia i wykonana lub wykonywana na rzecz
Zamawiającego Administracji Domów Komunalnych o tych samych numerach, które
wskazano w przedmiocie zamówienia.
Treść rozstrzygnięcia protestu i pisma z dnia 17 września 2008 r. wskazuje, że Zamawiający
nie odniósł się do treści zarzutów Odwołującego.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołujący posiada interes prawny wnosząc środki ochrony prawnej, gdyż wykazał, że na
skutek kwestionowanych postanowień SIWZ, nie będzie mógł złożyć oferty, której treść nie
zostanie zakwestionowana przez Zamawiającego, wobec aktualnego brzmienia SIWZ.
1. Zgodnie z art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, określającym ustawowe warunki udziału w
postępowaniu, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają
warunki określone w pkt 1-3 wskazanego przepisu. Zamawiający ma obowiązek zarówno w
ogłoszeniu, jak i SIWZ opisać warunki udziału w postępowaniu oraz opisać sposób
dokonywania oceny spełniania tych warunków (art. 41 pkt 7 i art. 36 ust. 1 pkt 5 Pzp).
W myśl art. 36 ust. 1 pkt 6 Pzp Zamawiający ma obowiązek zamieścić w SIWZ wykaz
oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Jeżeli wartość zamówienia przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp (co ma miejsce w
przedmiotowej sprawie), Zamawiający ma obowiązek na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp żądać
od wykonawców dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu. Rodzaje dokumentów, jakich Zamawiający może żądać, mając obowiązek ich
żądania w określonych okolicznościach, określa aktualnie rozporządzenie Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U.
Nr 87, poz. 605). Rozporządzenie to weszło w życie z dniem 25 maja 2006 r.
Z § 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia wynika, że zamawiający może żądać od wykonawców
wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych, również
wykonywanych, dostaw lub usług w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie, odpowiadającym swoim rodzajem i wartością dostawom lub usługom
stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i
odbiorców, oraz załączenia dokumentów potwierdzających, że dostawy lub usługi zostały
wykonane należycie.
Wskazany przepis nie precyzuje, jakie usługi są usługami odpowiadającymi swoim rodzajem
usługom stanowiącym przedmiot zamówienia. Określenie to należy do uprawnień
Zamawiającego, który ma obowiązek wyjaśnić na czym ma polegać odniesienie usług
wykonywanych przez wykonawcę do przedmiotu prowadzonego postępowania. Tym
bardziej, w przypadku wniesienia protestu, Zamawiający ma możliwość wyjaśnienia
zgłaszanej przez wykonawcę wątpliwości. W przedmiotowej sprawie Zamawiający
rozstrzygając protest jednoznacznie określił, że usługą, która odpowiada usłudze będącej
przedmiotem zamówienia, a więc usługą, którą wykonawca ma wykazać jako swoje
doświadczenie jest „świadczenie usług telefonii stacjonarnej dla Zakładu Gospodarowania
Nieruchomościami w Dzielnicy Śródmieście i Administracji Domów Komunalnych nr 1, 4, 6,
9, 11, 14 i 16 w Warszawie określone w przedmiocie zamówienia oraz załączniku nr 7 do
SIWZ, tj. wymaganiach technicznych, eksploatacyjnych i jakościowych”. Stanowisko
powyższe zostało potwierdzone w piśmie Zamawiającego z dnia 17 września 2008 r. oraz
podtrzymane przez pełnomocnika na rozprawie.
W ocenie KIO, Zamawiający dokonał interpretacji treści SIWZ w sposób niedozwolony, gdyż
jako usługę będącą dotychczasowym doświadczeniem wykonawcy (Odwołującego), wskazał
usługę, która jest przedmiotem aktualnie prowadzonego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Warunek taki jest niemożliwy do spełnienia przez żadnego w
wykonawców, z tego powodu, że Zamawiający prowadzi po raz pierwszy tego rodzaju
postępowanie (oświadczenie pełnomocnika złożone na rozprawie), a więc żaden wykonawca
takiego doświadczenia (określonego co do zakresu i podmiotu odbiorcy usługi) nie posiada.
2. Na podstawie art. 36 ust. 1 pkt 8 Pzp Zamawiający ma obowiązek określić w SIWZ
wymagania dotyczące wadium. W rozpoznawanej sprawie Zamawiający określił wadium,
jego wysokość i formy wnoszenia, prawidłowo w oddzielnym rozdziale V SIWZ, a nie w
rozdziale II dotyczącym warunków udziału w postępowaniu i okoliczności te nie są
przedmiotem protestu i odwołania. Jednak Zamawiający błędnie zamieścił obowiązek
załączenia dokumentu potwierdzającego wniesienie wadium w rozdziale III SIWZ,
dotyczącym dokumentów wymaganych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu.
Brak wniesienia wadium, zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, skutkuje wykluczeniem
wykonawcy z postępowania, oraz uznaniem oferty tego wykonawcy za odrzuconą (art. 24
ust. 4 Pzp), nie przesądza to jednak, iż wniesienie wadium stanowi jeden z warunków
podmiotowych udziału wykonawcy w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp.
Zatem, żądanie dokumentu potwierdzającego wniesienie wadium, jako dokumentu
potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu wykonawcy, co wynika
również z rozdziału VIII SIWZ - sposób dokonywania oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu – pkt 1, tabela, lp. 5, jest nieprawidłowe. Wniesienie wadium nie jest
warunkiem podmiotowym udziału wykonawcy w postępowaniu, również dowód
potwierdzający wniesienie wadium nie stanowi potwierdzenia spełniania warunku
podmiotowego udziału w postępowaniu. Odwołujący podniósł podczas rozprawy, iż
zamieszczenie dokumentu dotyczącego wniesienia wadium, wśród dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków podmiotowych, może stanowić zagrożenie dla
prowadzonego postępowania, gdyż może być podstawą dla wykonawców do żądania, by
Zamawiający wezwał wykonawców, do uzupełnienia wadium i złożenia dokumentu
potwierdzającego wniesienie wadium, na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, co jest absolutnie
niedozwolone.
3. W przywołanym wyżej rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w
sprawie rodzajów dokumentów… określono, iż na potwierdzenie niekaralności urzędujących
członków organu zarządzającego wykonawcy, zamawiający może żądać aktualnej informacji
z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy,
wystawionej nie wcześniej, niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert
(§ 1 ust.1 pkt 4). W § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia wskazano, że jeżeli wykonawca ma
siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast
dokumentów, o których mowa § 1 ust. 1 pkt 4 wykonawca składa zaświadczenie właściwego
organu sądowego lub administracyjnego kraju pochodzenia albo zamieszkania osoby, której
dokumenty dotyczą, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy.
Z treści SIWZ – rozdział III wykaz oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu, pkt 7 wynika, że Zamawiający powtórzył wymóg
dotyczący informacji o niekaralności, jako treść określoną w rozporządzeniu Prezesa Rady
Ministrów z dnia 7 kwietnia 2004 r. w sprawie rodzajów dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. Nr 71, poz. 645), które to rozporządzenie
utraciło moc z dniem 25 maja 2006 r. Problem sprowadza się do tego, że aktualnie
wymagane są od osób sprawujących funkcje urzędujących członków organu zarządzającego
wykonawcy, informacje o niekaralności pochodzące z KRK, a nie alternatywnie
zaświadczenie właściwego organu sądowego lub administracyjnego kraju pochodzenia
osoby. Odwołujący podczas rozprawy wyjaśnił, że wobec znacznej części członków zarządu
TP S.A., będących obcokrajowcami, zachodzi utrudnienie w uzyskaniu właściwej informacji o
niekaralności tych osób, w takim brzmieniu, by nie budziło to zastrzeżeń Zamawiającego, w
myśl zakwestionowanej części SIWZ.
KIO podziela stanowisko Odwołującego, że treść specyfikacji powinna odpowiadać
aktualnym przepisom prawnym, skoro Zamawiający, mając obowiązek żądania dokumentów,
określa swoje żądania złożenia dokumentów na podstawie wskazanego aktualnego
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów.
KIO wzięła pod uwagę, iż zarzuty Odwołującego dotyczą warunku udziału w postępowaniu
(wykazanie się doświadczeniem tożsamym z przedmiotem prowadzonego postępowania), a
także dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu: wykaz
usług odpowiadających swoim rodzajem usługom stanowiącym przedmiot zamówienia i
aktualna informacja z KRK w zakresie określonym w art. 24 ust.1 pkt 4-8 Pzp,
Odwołujący nie wykazał na czym polega nieprawidłowy opis sposobu dokonywania oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu, poza podważeniem, że w rozdziale VIII SIWZ
– sposób dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, tabela lp. 5,
Zamawiający podał, iż wykonawca, który złoży dokument potwierdzający wniesienie wadium,
nie podlega wykluczeniu z postępowania. Zatem, nie podważono opisu sposobu
dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, jako warunków, które są
rzeczywiście warunkami, o jakich mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1-3 Pzp. Zamieszczenie
dokumentu potwierdzającego wniesienie wadium w wykazie dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, nie przesądza o nieważności postępowania,
gdyż zarówno wadium, jak i dokument potwierdzający jego wniesienie, nie stanowią warunku
i dokumentu o charakterze podmiotowym.
W tej sytuacji KIO, mając na uwadze, że zgodnie z treścią art. 38 ust. 5 Pzp niedozwolona
jest modyfikacja treści SIWZ w zakresie m.in. warunków udziału w postępowaniu,
uwzględniła odwołanie i unieważniła postępowanie o udzielenie zamówienia, gdyż zachodzą
przesłanki określone w art. 146 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 7 i art. 38 ust. 5 Pzp.
Podstawę unieważnienia postępowania stanowią dwie wady polegające na:
- określeniu warunku udziału w postępowaniu w rozdziale II pkt 2. 1) SIWZ i doprecyzowaniu
tego warunku w rozstrzygnięciu protestu, które sprowadza się do wskazania usług jako
doświadczenia wykonawcy, usług odpowiadających swoim rodzajem usługom będącym
dokładnym opisem przedmiotu prowadzonego postępowania, poprzez podanie usługi
telefonii stacjonarnej dla Zakładu Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy
Śródmieście i Administracji Domów Komunalnych nr 1, 4, 6, 9, 11,14 i 16, więc usług
jednoznacznie tożsamych z przedmiotem zamówienia,
- żądaniu od wykonawców jako alternatywy w stosunku do informacji z KRK, równoważnego
zaświadczenia właściwego organu sądowego lub administracyjnego kraju pochodzenia
osoby…, w sytuacji gdy żądanie takie nie znajduje uzasadnienia w treści aktualnego
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów…W świetle § 2
ust. 1 pkt 2 aktualnego rozporządzenia, jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce
zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast aktualnej informacji z KRK
w zakresie określonym w art. 24. ust.1 pkt 4-8 Pzp, składa zaświadczenie właściwego
organu sądowego lub administracyjnego kraju pochodzenia albo zamieszkania osoby, której
dokumenty dotyczą. Jest to więc istotna zmiana przepisu. Według postanowień SIWZ,
członkowie zarządu wykonawcy, będący obywatelami innych państw mają obowiązek złożyć
informację z KRK albo równoważne zaświadczenie… Natomiast, w myśl aktualnych
przepisów, wykonawcy mają obowiązek złożyć aktualną informację z KRK, dotyczącą
urzędujących członków zarządu, zaś zaświadczenie właściwego organu sądowego lub
administracyjnego kraju pochodzenia albo zamieszkania osoby, tylko wówczas, gdy
wykonawca, a nie urzędujący członkowie zarządu, ma siedzibę lub miejsce zamieszkania
poza terytorium RP.
Biorąc pod uwagę powyższe, KIO na podstawie art. 191 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 Pzp, orzekła jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
________
*
niepotrzebne skreślić