KIO/UZP 1003/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Jadwiga Ząbek
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/UZP 654/08 II CKN 118/97 KIO/UZP 1003 /08 KIO/UZP/151/08 KIO/UZP/166/08 KIO/UZP/172/08 KIO/UZP/192/08 UZP/ZO/0-1364/06 X Ga 23/07
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 1003 /08
WYROK
z dnia 06 października 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Członkowie: Andrzej Niwicki
Marek Koleśnikow
Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 06 października 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez INTERBUD Sp. z o.o. ul. Przemysłowa 5a, 26-300 Opoczno od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Nadarzyn ul. Mszczonowska 19,
05-830 Nadarzyn protestu z dnia 26 sierpnia 2008 r.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie, unieważnia czynność wyboru najkorzystniejszej oferty
i nakazuje dokonanie ponownego badania i oceny ofert;
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Nadarzyn ul. Mszczonowska 19,
05-830 Nadarzyn i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez INTERBUD Sp. z o.o. ul. Przemysłowa 5a,
26-300 Opoczno;
2) dokonać wpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Gminę Nadarzyn
ul. Mszczonowska 19, 05-830 Nadarzyn na rzecz INTERBUD Sp. z o.o.
ul. Przemysłowa 5a, 26-300 Opoczno stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania, oraz wynagrodzenia
pełnomocnika;
3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz INTERBUD Sp. z o.o. ul. Przemysłowa 5a,
26-300 Opoczno.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Gmina Nadarzyn prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
na budowę budynku Urzędu Gminy Nadarzyn. Wobec powiadomienia o wynikach
postępowania (za pośrednictwem faksu) w dniu 21.08.2008 roku protest w dniu 26.08.2008
roku (pismem z tej samej daty) wniósł Interbud Sp. z o. o. z siedzibą w Opocznie.
Protestujący zarzucił Zamawiającemu niezgodne z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 87 ust. 2
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 roku, Nr
223, poz. 1655) – dalej: Pzp, odrzucenie jego oferty. Protestujący podniósł, że wskutek
decyzji Zamawiającego jego interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku,
gdyż złożył ofertę zawierającą najniższą cenę.
Zamawiający stosownie do art. 181 ust. 3 Pzp pismem z dnia 26.08.2008 roku wezwał
wykonawców uczestniczących w postępowaniu o udzielenie zamówienia do wzięcia udziału
w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu.
Pismem z dnia 29.08. 2008 roku (data wpływu do Zamawiającego 1.09.2008 roku)
Przedsiębiorstwo Budowlano-Montażowe „FLISBUD” Stanisław Flis z siedzibą w Janowie
Lubelskim oświadczyło, że przyłącza się do protestu po stronie Zamawiającego.
Zamawiający rozstrzygnął protest pismem z dnia 5.09.2008 roku, które Protestujący otrzymał
w dniu 8.09.2008 roku, oddalając go. W uzasadnieniu Zamawiający oświadczył, że zmiany
w kosztorysie ofertowym Protestującego w stosunku do przedmiaru robót powodują
niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia – dalej: siwz,
gdyż:
1. zmiany jednostki miary z „m” na „m2” nie można potraktować jako oczywistej omyłki,
gdyż błąd pisarski to błąd logiczny, przypadkowe przeoczenie lub inna niedokładność
przypadkowa. Nie stanowi błędu zmiana jednostki miary w stosunku do określonej
w przedmiarze i przypisanej do danej podstawy wyceny (KNNR) w kosztorysie
ofertowym sporządzanym w programie komputerowym, wymagającym potwierdzenia
wykonywanej czynności;
2. zaokrąglenie pozycji przedmiarowej do trzech miejsc po przecinku stanowi zmianę
pozycji przedmiarowej;
3. w przedmiarze w części „Zagospodarowanie terenu w poz. 1 „Wycinka 3 drzew
śr. 26-30 cm” jednostką miary jest 1 kpl. podczas, gdy Protestujący w kosztorysie
ofertowym zaoferował wycinkę 3 szt. drzew.
Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem Interbud Sp. z o. o. z siedzibą w Opocznie
w dniu 12.09.2008 roku (data nadania w placówce pocztowej operatora publicznego) wniósł
odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych zachowując wymóg jednoczesności
przekazania kopii odwołania Zamawiającemu (art. 184 ust.2 Pzp). Odwołujący się
podtrzymał i ponowił w całości zarzuty podniesione w proteście. Podniósł, że Zamawiający
naruszył przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 87 ust. 2 Pzp przez:
- zaniechanie poprawienia oczywistych omyłek pisarskich w ofercie Odwołującego się,
- odrzucenie oferty Odwołującego się jako niezgodnej z siwz.
W uzasadnieniu Odwołujący się wywiódł, że wskazanie w kosztorysie ofertowym w części
„Roboty budowlane” poz. 143 („Cokoliki wysokości 10 cm na schodach z płytek układanych
na klej metodą kombinowaną z przecinaniem płytek”) ilości 55m2, podczas, gdy
w przedmiarze robót jest 55m, jest omyłką pisarską, gdyż jej wprowadzenie może być
przypadkowe. Odwołujący się wskazał, że czynności dokonywane w celu sporządzenia
oferty przy użyciu programu kosztorysującego, mogą spowodować niezamierzone różnice
w kosztorysie ofertowym w stosunku do przedmiaru oraz że, jednostka miary wygenerowana
przez program kosztorysujący w poz. 143 mogła zostać pomyłkowo odniesiona do poz. 142
lub 144 w przedmiarze, które zawierają w kolumnie: „j.m.” właśnie „m”, przez co przypisanie
do danej podstawy wyceny KNNR błędnej jednostki powoduje, iż w odniesieniu do tej
podstawy wyceny, program będzie automatycznie generował błędną daną. Odwołujący się
podniósł, że pomyłka ta winna zostać poprawiona przez Zamawiającego stosownie do art. 87
ust. 2 Pzp.
Odwołujący się wywiódł, że zaoferowanie w kosztorysie ofertowym w części „Instalacje
sanitarne” poz. 203 (‚„Rozbiórka elementów betonowych - wykucie otworów”) 0,415 m
podczas, gdy przedmiar robót: wskazuje 0,41472 m nie powoduje niezgodności oferty
z treścią siwz i wskazał, że w ofercie zawarł ilość określoną przedmiarem, jednak
przedstawioną „do 3 miejsc po przecinku” ze względu na funkcję używanego programu
kosztorysującego. W wyniku zaokrąglenia cena oferty wzrosła o 13 gr., co nie wpłynęło na
kolejność ofert, ani nie spowodowało rozbieżności pomiędzy treścią siwz a treścią oferty.
Odwołujący się wywiódł również, że powstała wskutek dokonanego zaokrąglenia różnica
0,00028 m jest nieistotna dla realizacji zamówienia. Wskazał, że cena oferty zgodnie
z postanowieniami wzoru umowy ma charakter kosztorysowy, zatem ilość prac
zamieszczona w przedmiarze nie jest ilością ostateczną i nie będzie miała znaczenia przy
realizacji zamówienia. Dane wynikające z przedmiaru są niezbędne do skalkulowania ceny
oferty, a także do porównania ofert.
Odwołujący się podniósł również, że zaoferowanie w kosztorysie ofertowym w części
„Zagospodarowanieterenu”poz.1 („Wycinka 3 drzew śr. 26-30 cm”) 3 szt., (podczas, gdy
przedmiar robót zmodyfikowany w Informacją nr 3 z dnia 01.08.2008 r. wskazuje 1 kpl) nie
może stanowić przyczyny odrzucenia oferty. W ocenie Odwołującego się zmiana dokonana
ww. pismem Zamawiającego nie stanowiła zmiany treści siwz a jedynie inny sposób zapisu.
W związku z tym rozbieżność tego punktu kosztorysu ofertowego Odwołującego się w
stosunku do zmienionego przedmiaru robót, nie ma żadnego znaczenia merytorycznego, ani
dla oceny i porównania ofert, ani dla realizacji zamówienia. Istotą jest zaoferowanie przez
Odwołującego usunięcia 3 drzew wyspecyfikowanych w pozycji 1 kosztorysu ofertowego
„Zagospodarowanie terenu” za 114,72 zł. Na poparcie swoich twierdzeń Odwołujący się
powoływał orzecznictwo Zespołów Arbitrów i Krajowej Izby Odwoławczej, przytoczył wynik
kontroli jednego z postępowań przeprowadzonej przez Prezesa UZP oraz wskazał na wyrok
Sądu Okręgowego w Gliwicach (Sygn. Akt. X Ga 23/07), który odrzucenie oferty z racji jej
niezgodności z jedną pozycją przedmiaru uznał za nadużycie prawa oraz czynność
sprzeczną z zasadami współżycia społecznego (art. 5 k.c.).
Odwołujący się wniósł o:
1) unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego,
2) powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
3) wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
Działając stosownie do dyspozycji art. 184 ust. 3 Pzp Zamawiający w dniu 15.09.2008 roku
wezwał Przedsiębiorstwo Budowlano-Montażowe „FLISBUD” Stanisław Flis z siedzibą
w Janowie Lubelskim do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
Pismem z dnia 18.09.2008 roku kierowanym do Krajowej Izby Odwoławczej wezwany
wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego. Wnosząc o oddalenie odwołania wykonawca zgłaszający przystąpienie do
postępowania odwoławczego wywiódł, że oczywistość omyłki pisarskiej winna być badana
w konkretnym stanie faktycznym, a zmiana jednostki miar nie stanowi mylnej pisowni
wyrazu, ewidentnego błędu gramatycznego, niezamierzonego opuszczenia wyrazu lub jego
przekręcenia. Wskazał również, że w okolicznościach sprawy nie doszło do naruszenia
zasad współżycia społecznego, gdyż art. 5 k.c. nie może podważać i modyfikować
dyspozycji przepisów prawnych, zatem odrzucenie oferty zawierającej omyłki pisarskie
niemożliwe do poprawienia, jest zgodne z przepisami prawa i nie narusza zasad współżycia
społecznego. Przedsiębiorstwo Budowlano-Montażowe „FLISBUD” Stanisław Flis wskazało
również swój interes prawny w oddaleniu odwołania – fakt wybrania złożonej przez nie oferty
jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji akt sprawy: siwz, oryginałów ofert złożonych
w postępowaniu, pisma Zamawiającego z dnia 1.08.2008 roku (Informacja Nr 3 dla
wykonawców) oraz wysłuchała oświadczeń pełnomocników złożonych na rozprawie.
W wyniku postępowania dowodowego Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba postanowiła nie dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie
Zamawiającego Przedsiębiorstwa Budowlano-Montażowego „FLISBUD” Stanisław Flis
z siedzibą w Janowie Lubelskim. Zgodnie z art. 184 ust. 4 in initio Pzp udział
w postępowaniu odwoławczym mogą wziąć udział wykonawcy uczestniczący
w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu. Zastrzeżenie dokonane
w przywołanym przepisie powoduje, że sprawdzenie przez Izbę na posiedzeniu skuteczności
zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego, poprzedzające na podstawie § 16
ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 2 października 2007 roku w sprawie
regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. Nr 187, poz. 1327),
dopuszczenie przez Izbę do udziału w postępowaniu odwoławczym, obejmuje również
sprawdzenie skuteczności zgłoszenia przystąpienia do postępowania toczącego się
w wyniku wniesienia protestu. Art. 181 ust. 4 i 5 Pzp wskazuje warunki wymagane dla
zgłoszenia przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu.
W ocenie Izby nie nastąpiło skuteczne zgłoszenie przystąpienia do postępowania toczącego
się w wyniku wniesienia protestu, gdyż Przedsiębiorstwo Budowlano-Montażowe „FLISBUD”
Stanisław Flis z siedzibą w Janowie Lubelskim o wniesieniu protestu zostało powiadomione
w dniu 26.08.2008 roku. Zgłoszenie nastąpiło w dniu 1.09.2008 roku (okoliczności
bezsporne), a więc z uchybieniem trzydniowego terminu liczonego od dnia otrzymania
wezwania wskazanego w art. 181 ust. 4 pkt 1) Pzp. Terminy ustawowe związane z
wnoszeniem środków ochrony prawnej są terminami zawitymi i nie mogą być przywracane.
Upływ terminu spowodował utratę prawa.
Niezależnie od powyższego Izba stwierdza, że wykonawca zgłaszający przystąpienie do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu nie spełnił również pozostałych
przesłanek wymienionych w art. 181 ust. 5 Pzp: nie wskazał swego interesu prawnego
w zgłoszeniu przystąpienia oraz nie zajął stanowiska wobec zarzutów protestu. Treść
oświadczenia o przystąpieniu, iż wykonawca „przyłącza się do protestu po stronie
Zamawiającego” nie wyczerpuje dyspozycji art. 181 ust. 5 Pzp. Przesłanki przystąpienia do
postępowania odwoławczego, wobec dyspozycji przywołanego przepisu, nie powinny być
przez Izbę domniemywane z innych dokumentów postępowania.
Niewątpliwy jest interes prawny Odwołującego się we wnoszeniu środków ochrony prawnej.
Odwołujący się złożył ofertę z najniższą ceną 10 899 142,87 zł brutto, o 60.491,17 zł tańszą
od oferty uznanej za najkorzystniejszą w postępowaniu. Wobec ustanowienia ceny jako
jedynego kryterium oceny ofert (rozdział XVI siwz) odrzucenie jego oferty uniemożliwiło
Odwołującemu się uzyskanie zamówienia, powodując uszczerbek w jego interesie prawnym
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.
Okoliczności faktyczne są bezsporne między stronami. Odwołujący się złożył ofertę
z kosztorysem ofertowym stanowiącym integralną cześć oferty (Załącznik nr 1 do siwz pkt 7)
ppkt 2) zawierającym następujące różnice w stosunku do przedmiaru robót:
1. w części „Roboty budowlane” poz. 143 „Cokoliki wysokości 10 cm na schodach z płytek
układanych na klej metodą kombinowaną z przecinaniem płytek” jest 55m2 zaś
w przedmiarze robót: 55m (odpowiednio str. 9 kosztorysu ofertowego część „Roboty
budowlane” Odwołującego się i str.14 stosownej części przedmiaru robót);
2. w kosztorysie ofertowym „Instalacje sanitarne” poz. 203 ‚„Rozbiórka elementów
betonowych - wykucie otworów” jest 0,415m, zaś w przedmiarze robót: 0,41472m
(odpowiednio str. 11 kosztorysu ofertowego w części „Instalacje sanitarne” Odwołującego się
i str. 14 przedmiaru robót);
3. w kosztorysie ofertowym „Zagospodarowanie terenu” poz. 1 „Wycinka 3 drzew śr. 26-30
cm” jest 3 szt., zaś w przedmiarze robót zmodyfikowanym w Informacji nr 3 z dnia
01.08.2008 r.: 1 kpl. (odpowiednio str. 1 kosztorysu ofertowego w części zagospodarowanie
terenu Odwołującego się i str.2 stosownego przedmiaru robót).
Powyższe rozbieżności stały się przyczyną odrzucenia oferty Odwołującego się na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Rozpoznając odwołanie Izba kolejno roztrząsała przyczyny odrzucenia oferty Odwołującego
się.
Ad. 1. Nietrafnie podniósł Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu, że błędne podanie
jednostki miary w kosztorysie ofertowym w części „Roboty budowlane” poz. 143 „Cokoliki
wysokości 10 cm na schodach z płytek układanych na klej metodą kombinowaną
z przecinaniem płytek” nie ma cech oczywistej omyłki pisarskiej
Skoro wszystkie pozycje kosztorysowe w ofercie były opisane podstawą wyceny (katalogiem
KNNR), który jednoznacznie określa jednostki, w jakich wyrażana jest dana pozycja
kosztorysowa i czynności przewidziane do wykonania, to omyłka dotyczy takiego elementu
oferty, którego treść była z góry narzucona przez Zamawiającego (wyrok ZA z dnia
16.05.2006 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-1364/06). Zatem w ocenie Izby zmiana jednostki miary
stanowi błąd pisarski mający cechy przypadkowego przeoczenia. Świadczy o tym również
pozostawienie bez zmian wymaganej kosztorysem ofertowym ilości jednostek 55. W związku
z tym, ewentualne sprostowanie dokonanej przez Odwołującego się omyłki nie wytworzy
nowej treści oświadczenia (nie doprowadzi do zmiany treści oferty w rozumieniu art. 87 ust. 1
Pzp) jako, że dotyczy takiego elementu oferty, którego treść została narzucona z góry przez
Zamawiającego (podobnie wyrok KIO z dnia 11.07.2008r., sygn. akt: KIO/UZP 654/08). W
przedmiotowym stanie faktycznym poprawienie podanych jednostek miar nie stanowi
merytorycznej zmiany treści siwz (którą byłaby zmiana, co do zakresu, ilości, jakości,
warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w
stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy Zamawiającego), ale mają bezsprzecznie
charakter oczywistych omyłek pisarskich.
Zmiana dokonana przez Odwołującego się w tej pozycji kosztorysu wyczerpuje cechy omyłki
pisarskiej wypracowane przez doktrynę i orzecznictwo. W szczególności jej „oczywistość”
nasuwa się każdemu, bez potrzeby przeprowadzania dodatkowych badań, czy też ustaleń.
Zmiana jednostki miary jest bezsporna i niebudząca wątpliwości, gdyż wypełnione zostały
wszystkie pozostałe pozycje kosztorysu ofertowego, a wykonawcy nie była pozostawiona
dowolność w tym zakresie. Błąd jest widoczny na pierwszy rzut oka oraz możliwy do
skorygowania bez prowadzenia jakichkolwiek wyjaśnień, gdyż istnieje oczywista i jedyna
możliwa jednostka miary w poz. 143 „Cokoliki wysokości 10 cm na schodach z płytek
układanych na klej metodą kombinowaną z przecinaniem płytek” t.j. metr bieżący wskazany
przez Zamawiającego w przedmiarze. Omyłka ta, co Izba podniosła we wcześniejszym
wywodzie, jest ponadto możliwa do sprostowania bez zmiany treści oferty Odwołującego się,
gdyż zaoferował on wykonanie całego przedmiotu zamówienia i wskazał cenę oferty oraz
ceny cząstkowe wszystkich składników oferty, a błędnie zmienił jedynie jednostkę miary
jednej z pozycji przedmiaru.
Do odmiennych wniosków nie prowadzi również odwołanie się do definicji oferty zawartej
w przepisach kodeksu cywilnego, zgodnie z art. 14 Pzp, wobec braku w ustawie Prawo
zamówień publicznych odrębnej definicji oferty. Zgodnie z art. 66 § 1 k. c. oferta winna
zawierać wszystkie elementy istotne, niezbędne do zawarcia umowy (essentialia negotii).
Zgodnie z doktryną prawa cywilnego elementami tymi są cena oraz postanowienia
charakterystyczne i niezbędne dla danej umowy. W okolicznościach sprawy brak jest
podstaw do przyjęcia, że błędne podanie w jednej pozycji kosztorysu ofertowego 55m2
podczas, gdy powinno być 55 m, skutkuje niemożnością zawarcia ważnej umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Powyższej oceny nie podważa stanowisko Zamawiającego zawarte w rozstrzygnięciu
protestu, że błędne podanie jednostek miary nie ma cech oczywistej omyłki pisarskiej, gdyż
było działaniem zamierzonym. W ocenie Izby znaczne rozmiary kosztorysu ofertowego,
rożne używane w nim jednostki miary, powodują możliwość błędnego podania jednostek
miary. Izba podzieliła wywody odwołania oparte o specyfikę sporządzana kosztorysu
ofertowego za pomocą programu kosztorysującego. Twierdzenia odwołania dotyczące tych
czynności oraz możliwości wygenerowania przy ich wykonywaniu błędnej jednostki miary nie
zostały zaprzeczone przez Zamawiającego, gdyż w ocenie Izby konieczność potwierdzania
przez osobę sporządzającą kosztorys wprowadzonych zmian nie wyklucza możliwości
popełnienia błędu. Zamawiający nie przedstawił uzasadnienia dla celowości dokonania
zmiany jednostki miary przez Odwołującego się, co podważa podana przez niego
argumentacje o zamierzonym charakterze zmiany jednostki miary w części „Roboty
budowlane” poz. 143 „Cokoliki wysokości 10 cm na schodach z płytek układanych na klej
metodą kombinowaną z przecinaniem płytek”.
Izba nie dopuściła dowodu z programu kosztorysującego posiadanego przez
Zamawiającego. W ocenie Izby dyspozycja art. 87 ust. 2 Pzp stanowi o oczywistości omyłki
pisarskiej, a więc pojęciu o szerszym zakresie, niż przypadkowość. Wnioskowany dowód
zmierzał również do wykazania bezspornej okoliczności, że kosztorys ofertowy sporządzany
przez projektanta wymaga potwierdzenia dokonywanych czynności.
Izba stwierdza, że z uwagi na narzucenie przez Zamawiającego zarówno ilości, jak
i jednostek tej pozycji przedmiaru, wpisanie przez Odwołującego się w poz. 143 „Cokolików
w wysokości 10 cm na schodach z płytek układanych na klej metodą kombinowaną
z przecinaniem płytek” 55m2 zamiast: 55m, stanowi nie tylko oczywistą omyłkę pisarską, ale
też może być kwalifikowane jako błąd co do formy, a nie treści oferty i nie może być
podstawą odrzucenia oferty w trybie art. 89 ust.1 pkt. 2 Pzp.
W okolicznościach sprawy zastosowanie przewidzianej w art. 87 ust.2 Pzp instytucji
sprostowania oczywistej omyłki pisarskiej, służy doprowadzeniu również do formalnej
zgodności treści oferty Odwołującego się z treścią siwz.
Ad. 2. Różnica między kosztorysem ofertowym Odwołującego się a przedmiarem robót
w kosztorysie ofertowym „Instalacje sanitarne” poz. 203 ‚„Rozbiórka elementów betonowych
- wykucie otworów” wynikająca z zaokrąglenia wartości przedmiarowej wynosi 0,00028 m
powoduje zaoferowanie przez Odwołującego się świadczenia w rozmiarze większym, niż
przedmiot zamówienia opisany w siwz i zawyżenie ceny oferty o 13 gr. W ocenie Izby nie
powoduje to niezgodności oferty Odwołującego się z siwz oraz konieczności odrzucenia
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Użyte przez ustawodawcę w treści art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp sformułowania „treść oferty”
i „treść SIWZ” jednoznacznie wskazują na aspekt merytoryczny obu dokumentów.
Świadczenie wykonawcy ma odpowiadać opisanym w siwz potrzebom zamawiającego. Ich
porównanie przesądza o tym, czy treść oferty odpowiada treści siwz. Odwołujący się
zaoferował realizację całego opisanego przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia.
O niezgodności treści oferty z treścią siwz możnaby w badanym postępowaniu mówić
w sytuacji, gdy oferta Odwołującego się nie odpowiadałaby opisanemu w siwz przedmiotowi
zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych
dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy
Zamawiającego.
Okoliczność, że Odwołujący w swojej ofercie zaproponował więcej o 0,00028 m, nie ma
wpływu na powyższą ocenę. Zdaniem Izby de lege lata o niezgodności ofert z treścią SIWZ
można mówić w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia w ten
sposób, że nie zapewnia realizacji go w całości (tak również wyroki KIO z dnia 6.03.2008
roku sygn. akt KIO/UZP/151/08 oraz z dnia 10.03.2008 roku sygn. akt KIO/UZP/166/08,
KIO/UZP/172/08).
Nie można przyjąć, że wskutek zaoferowania przez Odwołującego się rozbiórki elementów
betonowych - wykucia otworów w ilości o 0,00028m większej, niż wymagana przedmiarem
nie można porównać ofert złożonych w postępowaniu. Skoro bowiem jedynym kryterium
oceny ofert jest cena, to zaproponowanie niższej ceny za ofertę, która w jednym elemencie
przekracza opis przedmiotu zamówienia zawarty w przedmiarze robót nie powoduje
niemożności prawidłowego porównania ceny ofert złożonych w postępowaniu. Zamawiający
przy dokonywaniu oceny ofert bierze pod uwagę cenę zaproponowaną w ofercie i odnosi ją
do opisanego przez siebie przedmiotu zamówienia. Okoliczność że, wykonawca w danym
postępowaniu zaproponował więcej niż wymagał Zamawiający, nie wpływa na poprawę jego
pozycji w ramach oceny dokonywanej wyłącznie w oparciu o kryterium ceny. Pogląd
powyższy znajduje również oparcie w art. 140 ust. 3 Pzp przewidującym nieważność umowy
w części wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia zawarte w siwz.
Ad.3. Izba ustaliła, że pismem z dnia 1.08.2008 roku - Informacja nr 3 dla wykonawców
Zamawiający dokonał zmiany nomenklatury dotyczącej części kosztorysu ofertowego
„Zagospodarowanie terenu” w poz. 1 „Wycinka 3 drzew śr. 26-30 cm” przez wskazanie
określenia „1 kpl”. Merytoryczna treść tej pozycji przedmiaru pozostała bez zmian, co
potwierdził Zamawiający na rozprawie, i składają się na nią „3 szt.” drzew. Dokonana zmiana
nie ma zatem znaczenia, zarówno dla treści oferowanego świadczenia, jak i ceny tej pozycji
wynoszącej w ofercie odwołującego się 114,72 zł. Izba stwierdza, że pozostawienie przez
Odwołującego się wskazanej pozycji przedmiaru w pierwotnym brzmieniu, nadanym przez
Zamawiającego, jest uchybieniem wyłącznie o charakterze formalnym i nie może stać się
przyczyną odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Odmienność nomenklatury nie może stanowić przyczyny odrzucenia oferty w sytuacji, gdy
odpowiada ona opisanemu w przedmiarach robót przedmiotowi zamówienia, a różnice
wynikają jedynie z nazewnictwa (analogiczne stanowisko: wyrok KIO z dnia 17.03.2008 r.
sygn. akt: KIO/UZP/192/08).
Dla rozstrzygnięcia odwołania istotny jest również charakter wynagrodzenia określony przez
Zamawiającego. Zamawiający w rozdziale XIV pkt 9 siwz oraz w § 12 wzoru umowy
stanowiącej załącznik do swiz ustalił wprost kosztorysowy charakter wynagrodzenia
stwierdzając ponadto w § 12 ust. 4 wzoru umowy: „Ostateczne wynagrodzenie Wykonawcy
zostanie ustalone na podstawie faktycznego obmiaru robót objętych umową i zatwierdzonych
przez inspektora nadzoru oraz kosztorysu powykonawczego uwzględniającego ceny
jednostkowe określone w kosztorysie ofertowym”.
Trafnie podnosi Odwołujący się, że wobec kosztorysowego charakteru wynagrodzenia
przedmiary stanowią podstawę do kalkulacji ceny oferty, a w okolicznościach sprawy różnice
między nimi a złożonym przez niego kosztorysem ofertowym, nie skutkują niezgodnością
treści oferty z treścią siwz.
Zważyć należy, że oprócz wskazanych uchybień nie powodujących merytorycznej
niezgodności treści oferty z wymaganiami Zamawiającego, oferta Odwołującego się została
sporządzona zgodnie z wymaganiami określonymi w rozdziale XII pkt 1. siwz oraz zawiera
cenę obliczoną stosownie do opisu dokonanego przez Zamawiającego w rozdziale XIV siwz.
W szczególności oferta Odwołującego się została sporządzona zgodnie z formularzem
Załącznikiem Nr 1 do siwz (rozdział XII. Pkt 1.6 siwz), wszystkie pozycje kosztorysu
ofertowego zawierają cenę jednostkową oraz zostały wypełnione i posiadają wartość
określoną przez Odwołującego się.
Celem wyłonienia wykonawcy w otwartej, konkurencyjnej procedurze, jaką stanowi przetarg
nieograniczony, jest wybór oferty odpowiadającej oczekiwaniom zamawiającego,
najkorzystniejszej pod względem kryteriów określonych w siwz, w rozpatrywanym przypadku
oferty z najniższą ceną.
W tym kontekście aktualny jest pogląd wyrażony w wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach
(Sygn. Akt. X Ga 23/07), który stwierdził, iż błędne podanie w kosztorysie ofertowym ilości
robót w stosunku do przedmiaru stanowi rozbieżność, która „w istocie w żaden sposób nie
wpływa na możliwość dokonania rzetelnej oceny ofert” oraz, że „formalizm postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego nie jest celem samym w sobie, a ma na celu realizację
zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców”. Dalej Sąd Okręgowy
wywiódł, że „Uwzględnienie żądania odrzucenia oferty jedynie z tej przyczyny, że jeden
z elementów dokumentu złożonej, poza tym zgodnie z treścią siwz oferty, który na dodatek
nie wpływa na możliwość rzetelnej oceny ofert, przy uwzględnieniu wszystkich
podstawowych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stanowiłoby
w istocie nadużycie prawa i naruszenie zasad współżycia społecznego, co w świetle art. 5
k.c. jest niedopuszczalne. Przy ocenie, czy wykonanie prawa nie narusza zasad współżycia
społecznego należy bowiem brać pod uwagę całokształt okoliczności konkretnego
przypadku, a nie tylko jedną z nich, choćby jej znaczenie było doniosłe”.
Sąd Najwyższy w wyroku z 24.04.1997 r. sygn. akt: II CKN 118/97, stwierdził, że nadużycie
prawa podmiotowego, to zachowanie rażące, nieakceptowane z aksjologicznego,
ewentualnie teleologicznego punktu widzenia.
W ocenie Izby czynność odrzucenia oferty merytorycznie zgodnej z wymaganiami
Zamawiającego a zawierającej uchybienia o charakterze formalnym stanowi, co Izba
stwierdziła wyżej, działanie niezgodne z literalną wykładnią art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp a ponadto
niewątpliwie sprzeczne z wykładnią celowościową (teleologiczną) przywołanego przepisu.
Obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie wyboru najkorzystniejszej zgodnie z kryteriami
określonymi w siwz. Przepis ten realizuje dyrektywę dotyczą sposobu wydatkowania
środków publicznych określoną w art. 35 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 roku o finansach
publicznych nakazującym celowe i oszczędne wydatkowanie środków publicznych.
Powyższe w ocenie Izby wskazuje jednocześnie, że w okolicznościach sprawy wystąpiła
również inna z przesłanek wskazanych w art. 5 k.c. - sprzeczność ze społeczno-
gospodarczym przeznaczeniem praw przyznanych Zamawiającemu przepisami Prawa
zamówień publicznych.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 87 ust. 2 Pzp uznała
Izba za potwierdzony.
Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1 oraz
art. 191 ust. 2 pkt 1 i 2 Pzp.
O kosztach Izba orzekła stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp,
ograniczając wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego się do wysokości 3600 zł zgodnie
z § 4 ust. 1 pkt 2 lit b) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 roku
w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 06 października 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Członkowie: Andrzej Niwicki
Marek Koleśnikow
Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 06 października 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez INTERBUD Sp. z o.o. ul. Przemysłowa 5a, 26-300 Opoczno od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Nadarzyn ul. Mszczonowska 19,
05-830 Nadarzyn protestu z dnia 26 sierpnia 2008 r.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie, unieważnia czynność wyboru najkorzystniejszej oferty
i nakazuje dokonanie ponownego badania i oceny ofert;
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Nadarzyn ul. Mszczonowska 19,
05-830 Nadarzyn i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez INTERBUD Sp. z o.o. ul. Przemysłowa 5a,
26-300 Opoczno;
2) dokonać wpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Gminę Nadarzyn
ul. Mszczonowska 19, 05-830 Nadarzyn na rzecz INTERBUD Sp. z o.o.
ul. Przemysłowa 5a, 26-300 Opoczno stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania, oraz wynagrodzenia
pełnomocnika;
3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz INTERBUD Sp. z o.o. ul. Przemysłowa 5a,
26-300 Opoczno.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Gmina Nadarzyn prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
na budowę budynku Urzędu Gminy Nadarzyn. Wobec powiadomienia o wynikach
postępowania (za pośrednictwem faksu) w dniu 21.08.2008 roku protest w dniu 26.08.2008
roku (pismem z tej samej daty) wniósł Interbud Sp. z o. o. z siedzibą w Opocznie.
Protestujący zarzucił Zamawiającemu niezgodne z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 87 ust. 2
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 roku, Nr
223, poz. 1655) – dalej: Pzp, odrzucenie jego oferty. Protestujący podniósł, że wskutek
decyzji Zamawiającego jego interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku,
gdyż złożył ofertę zawierającą najniższą cenę.
Zamawiający stosownie do art. 181 ust. 3 Pzp pismem z dnia 26.08.2008 roku wezwał
wykonawców uczestniczących w postępowaniu o udzielenie zamówienia do wzięcia udziału
w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu.
Pismem z dnia 29.08. 2008 roku (data wpływu do Zamawiającego 1.09.2008 roku)
Przedsiębiorstwo Budowlano-Montażowe „FLISBUD” Stanisław Flis z siedzibą w Janowie
Lubelskim oświadczyło, że przyłącza się do protestu po stronie Zamawiającego.
Zamawiający rozstrzygnął protest pismem z dnia 5.09.2008 roku, które Protestujący otrzymał
w dniu 8.09.2008 roku, oddalając go. W uzasadnieniu Zamawiający oświadczył, że zmiany
w kosztorysie ofertowym Protestującego w stosunku do przedmiaru robót powodują
niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia – dalej: siwz,
gdyż:
1. zmiany jednostki miary z „m” na „m2” nie można potraktować jako oczywistej omyłki,
gdyż błąd pisarski to błąd logiczny, przypadkowe przeoczenie lub inna niedokładność
przypadkowa. Nie stanowi błędu zmiana jednostki miary w stosunku do określonej
w przedmiarze i przypisanej do danej podstawy wyceny (KNNR) w kosztorysie
ofertowym sporządzanym w programie komputerowym, wymagającym potwierdzenia
wykonywanej czynności;
2. zaokrąglenie pozycji przedmiarowej do trzech miejsc po przecinku stanowi zmianę
pozycji przedmiarowej;
3. w przedmiarze w części „Zagospodarowanie terenu w poz. 1 „Wycinka 3 drzew
śr. 26-30 cm” jednostką miary jest 1 kpl. podczas, gdy Protestujący w kosztorysie
ofertowym zaoferował wycinkę 3 szt. drzew.
Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem Interbud Sp. z o. o. z siedzibą w Opocznie
w dniu 12.09.2008 roku (data nadania w placówce pocztowej operatora publicznego) wniósł
odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych zachowując wymóg jednoczesności
przekazania kopii odwołania Zamawiającemu (art. 184 ust.2 Pzp). Odwołujący się
podtrzymał i ponowił w całości zarzuty podniesione w proteście. Podniósł, że Zamawiający
naruszył przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 87 ust. 2 Pzp przez:
- zaniechanie poprawienia oczywistych omyłek pisarskich w ofercie Odwołującego się,
- odrzucenie oferty Odwołującego się jako niezgodnej z siwz.
W uzasadnieniu Odwołujący się wywiódł, że wskazanie w kosztorysie ofertowym w części
„Roboty budowlane” poz. 143 („Cokoliki wysokości 10 cm na schodach z płytek układanych
na klej metodą kombinowaną z przecinaniem płytek”) ilości 55m2, podczas, gdy
w przedmiarze robót jest 55m, jest omyłką pisarską, gdyż jej wprowadzenie może być
przypadkowe. Odwołujący się wskazał, że czynności dokonywane w celu sporządzenia
oferty przy użyciu programu kosztorysującego, mogą spowodować niezamierzone różnice
w kosztorysie ofertowym w stosunku do przedmiaru oraz że, jednostka miary wygenerowana
przez program kosztorysujący w poz. 143 mogła zostać pomyłkowo odniesiona do poz. 142
lub 144 w przedmiarze, które zawierają w kolumnie: „j.m.” właśnie „m”, przez co przypisanie
do danej podstawy wyceny KNNR błędnej jednostki powoduje, iż w odniesieniu do tej
podstawy wyceny, program będzie automatycznie generował błędną daną. Odwołujący się
podniósł, że pomyłka ta winna zostać poprawiona przez Zamawiającego stosownie do art. 87
ust. 2 Pzp.
Odwołujący się wywiódł, że zaoferowanie w kosztorysie ofertowym w części „Instalacje
sanitarne” poz. 203 (‚„Rozbiórka elementów betonowych - wykucie otworów”) 0,415 m
podczas, gdy przedmiar robót: wskazuje 0,41472 m nie powoduje niezgodności oferty
z treścią siwz i wskazał, że w ofercie zawarł ilość określoną przedmiarem, jednak
przedstawioną „do 3 miejsc po przecinku” ze względu na funkcję używanego programu
kosztorysującego. W wyniku zaokrąglenia cena oferty wzrosła o 13 gr., co nie wpłynęło na
kolejność ofert, ani nie spowodowało rozbieżności pomiędzy treścią siwz a treścią oferty.
Odwołujący się wywiódł również, że powstała wskutek dokonanego zaokrąglenia różnica
0,00028 m jest nieistotna dla realizacji zamówienia. Wskazał, że cena oferty zgodnie
z postanowieniami wzoru umowy ma charakter kosztorysowy, zatem ilość prac
zamieszczona w przedmiarze nie jest ilością ostateczną i nie będzie miała znaczenia przy
realizacji zamówienia. Dane wynikające z przedmiaru są niezbędne do skalkulowania ceny
oferty, a także do porównania ofert.
Odwołujący się podniósł również, że zaoferowanie w kosztorysie ofertowym w części
„Zagospodarowanieterenu”poz.1 („Wycinka 3 drzew śr. 26-30 cm”) 3 szt., (podczas, gdy
przedmiar robót zmodyfikowany w Informacją nr 3 z dnia 01.08.2008 r. wskazuje 1 kpl) nie
może stanowić przyczyny odrzucenia oferty. W ocenie Odwołującego się zmiana dokonana
ww. pismem Zamawiającego nie stanowiła zmiany treści siwz a jedynie inny sposób zapisu.
W związku z tym rozbieżność tego punktu kosztorysu ofertowego Odwołującego się w
stosunku do zmienionego przedmiaru robót, nie ma żadnego znaczenia merytorycznego, ani
dla oceny i porównania ofert, ani dla realizacji zamówienia. Istotą jest zaoferowanie przez
Odwołującego usunięcia 3 drzew wyspecyfikowanych w pozycji 1 kosztorysu ofertowego
„Zagospodarowanie terenu” za 114,72 zł. Na poparcie swoich twierdzeń Odwołujący się
powoływał orzecznictwo Zespołów Arbitrów i Krajowej Izby Odwoławczej, przytoczył wynik
kontroli jednego z postępowań przeprowadzonej przez Prezesa UZP oraz wskazał na wyrok
Sądu Okręgowego w Gliwicach (Sygn. Akt. X Ga 23/07), który odrzucenie oferty z racji jej
niezgodności z jedną pozycją przedmiaru uznał za nadużycie prawa oraz czynność
sprzeczną z zasadami współżycia społecznego (art. 5 k.c.).
Odwołujący się wniósł o:
1) unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego,
2) powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
3) wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
Działając stosownie do dyspozycji art. 184 ust. 3 Pzp Zamawiający w dniu 15.09.2008 roku
wezwał Przedsiębiorstwo Budowlano-Montażowe „FLISBUD” Stanisław Flis z siedzibą
w Janowie Lubelskim do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
Pismem z dnia 18.09.2008 roku kierowanym do Krajowej Izby Odwoławczej wezwany
wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego. Wnosząc o oddalenie odwołania wykonawca zgłaszający przystąpienie do
postępowania odwoławczego wywiódł, że oczywistość omyłki pisarskiej winna być badana
w konkretnym stanie faktycznym, a zmiana jednostki miar nie stanowi mylnej pisowni
wyrazu, ewidentnego błędu gramatycznego, niezamierzonego opuszczenia wyrazu lub jego
przekręcenia. Wskazał również, że w okolicznościach sprawy nie doszło do naruszenia
zasad współżycia społecznego, gdyż art. 5 k.c. nie może podważać i modyfikować
dyspozycji przepisów prawnych, zatem odrzucenie oferty zawierającej omyłki pisarskie
niemożliwe do poprawienia, jest zgodne z przepisami prawa i nie narusza zasad współżycia
społecznego. Przedsiębiorstwo Budowlano-Montażowe „FLISBUD” Stanisław Flis wskazało
również swój interes prawny w oddaleniu odwołania – fakt wybrania złożonej przez nie oferty
jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji akt sprawy: siwz, oryginałów ofert złożonych
w postępowaniu, pisma Zamawiającego z dnia 1.08.2008 roku (Informacja Nr 3 dla
wykonawców) oraz wysłuchała oświadczeń pełnomocników złożonych na rozprawie.
W wyniku postępowania dowodowego Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba postanowiła nie dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie
Zamawiającego Przedsiębiorstwa Budowlano-Montażowego „FLISBUD” Stanisław Flis
z siedzibą w Janowie Lubelskim. Zgodnie z art. 184 ust. 4 in initio Pzp udział
w postępowaniu odwoławczym mogą wziąć udział wykonawcy uczestniczący
w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu. Zastrzeżenie dokonane
w przywołanym przepisie powoduje, że sprawdzenie przez Izbę na posiedzeniu skuteczności
zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego, poprzedzające na podstawie § 16
ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 2 października 2007 roku w sprawie
regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. Nr 187, poz. 1327),
dopuszczenie przez Izbę do udziału w postępowaniu odwoławczym, obejmuje również
sprawdzenie skuteczności zgłoszenia przystąpienia do postępowania toczącego się
w wyniku wniesienia protestu. Art. 181 ust. 4 i 5 Pzp wskazuje warunki wymagane dla
zgłoszenia przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu.
W ocenie Izby nie nastąpiło skuteczne zgłoszenie przystąpienia do postępowania toczącego
się w wyniku wniesienia protestu, gdyż Przedsiębiorstwo Budowlano-Montażowe „FLISBUD”
Stanisław Flis z siedzibą w Janowie Lubelskim o wniesieniu protestu zostało powiadomione
w dniu 26.08.2008 roku. Zgłoszenie nastąpiło w dniu 1.09.2008 roku (okoliczności
bezsporne), a więc z uchybieniem trzydniowego terminu liczonego od dnia otrzymania
wezwania wskazanego w art. 181 ust. 4 pkt 1) Pzp. Terminy ustawowe związane z
wnoszeniem środków ochrony prawnej są terminami zawitymi i nie mogą być przywracane.
Upływ terminu spowodował utratę prawa.
Niezależnie od powyższego Izba stwierdza, że wykonawca zgłaszający przystąpienie do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu nie spełnił również pozostałych
przesłanek wymienionych w art. 181 ust. 5 Pzp: nie wskazał swego interesu prawnego
w zgłoszeniu przystąpienia oraz nie zajął stanowiska wobec zarzutów protestu. Treść
oświadczenia o przystąpieniu, iż wykonawca „przyłącza się do protestu po stronie
Zamawiającego” nie wyczerpuje dyspozycji art. 181 ust. 5 Pzp. Przesłanki przystąpienia do
postępowania odwoławczego, wobec dyspozycji przywołanego przepisu, nie powinny być
przez Izbę domniemywane z innych dokumentów postępowania.
Niewątpliwy jest interes prawny Odwołującego się we wnoszeniu środków ochrony prawnej.
Odwołujący się złożył ofertę z najniższą ceną 10 899 142,87 zł brutto, o 60.491,17 zł tańszą
od oferty uznanej za najkorzystniejszą w postępowaniu. Wobec ustanowienia ceny jako
jedynego kryterium oceny ofert (rozdział XVI siwz) odrzucenie jego oferty uniemożliwiło
Odwołującemu się uzyskanie zamówienia, powodując uszczerbek w jego interesie prawnym
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.
Okoliczności faktyczne są bezsporne między stronami. Odwołujący się złożył ofertę
z kosztorysem ofertowym stanowiącym integralną cześć oferty (Załącznik nr 1 do siwz pkt 7)
ppkt 2) zawierającym następujące różnice w stosunku do przedmiaru robót:
1. w części „Roboty budowlane” poz. 143 „Cokoliki wysokości 10 cm na schodach z płytek
układanych na klej metodą kombinowaną z przecinaniem płytek” jest 55m2 zaś
w przedmiarze robót: 55m (odpowiednio str. 9 kosztorysu ofertowego część „Roboty
budowlane” Odwołującego się i str.14 stosownej części przedmiaru robót);
2. w kosztorysie ofertowym „Instalacje sanitarne” poz. 203 ‚„Rozbiórka elementów
betonowych - wykucie otworów” jest 0,415m, zaś w przedmiarze robót: 0,41472m
(odpowiednio str. 11 kosztorysu ofertowego w części „Instalacje sanitarne” Odwołującego się
i str. 14 przedmiaru robót);
3. w kosztorysie ofertowym „Zagospodarowanie terenu” poz. 1 „Wycinka 3 drzew śr. 26-30
cm” jest 3 szt., zaś w przedmiarze robót zmodyfikowanym w Informacji nr 3 z dnia
01.08.2008 r.: 1 kpl. (odpowiednio str. 1 kosztorysu ofertowego w części zagospodarowanie
terenu Odwołującego się i str.2 stosownego przedmiaru robót).
Powyższe rozbieżności stały się przyczyną odrzucenia oferty Odwołującego się na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Rozpoznając odwołanie Izba kolejno roztrząsała przyczyny odrzucenia oferty Odwołującego
się.
Ad. 1. Nietrafnie podniósł Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu, że błędne podanie
jednostki miary w kosztorysie ofertowym w części „Roboty budowlane” poz. 143 „Cokoliki
wysokości 10 cm na schodach z płytek układanych na klej metodą kombinowaną
z przecinaniem płytek” nie ma cech oczywistej omyłki pisarskiej
Skoro wszystkie pozycje kosztorysowe w ofercie były opisane podstawą wyceny (katalogiem
KNNR), który jednoznacznie określa jednostki, w jakich wyrażana jest dana pozycja
kosztorysowa i czynności przewidziane do wykonania, to omyłka dotyczy takiego elementu
oferty, którego treść była z góry narzucona przez Zamawiającego (wyrok ZA z dnia
16.05.2006 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-1364/06). Zatem w ocenie Izby zmiana jednostki miary
stanowi błąd pisarski mający cechy przypadkowego przeoczenia. Świadczy o tym również
pozostawienie bez zmian wymaganej kosztorysem ofertowym ilości jednostek 55. W związku
z tym, ewentualne sprostowanie dokonanej przez Odwołującego się omyłki nie wytworzy
nowej treści oświadczenia (nie doprowadzi do zmiany treści oferty w rozumieniu art. 87 ust. 1
Pzp) jako, że dotyczy takiego elementu oferty, którego treść została narzucona z góry przez
Zamawiającego (podobnie wyrok KIO z dnia 11.07.2008r., sygn. akt: KIO/UZP 654/08). W
przedmiotowym stanie faktycznym poprawienie podanych jednostek miar nie stanowi
merytorycznej zmiany treści siwz (którą byłaby zmiana, co do zakresu, ilości, jakości,
warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w
stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy Zamawiającego), ale mają bezsprzecznie
charakter oczywistych omyłek pisarskich.
Zmiana dokonana przez Odwołującego się w tej pozycji kosztorysu wyczerpuje cechy omyłki
pisarskiej wypracowane przez doktrynę i orzecznictwo. W szczególności jej „oczywistość”
nasuwa się każdemu, bez potrzeby przeprowadzania dodatkowych badań, czy też ustaleń.
Zmiana jednostki miary jest bezsporna i niebudząca wątpliwości, gdyż wypełnione zostały
wszystkie pozostałe pozycje kosztorysu ofertowego, a wykonawcy nie była pozostawiona
dowolność w tym zakresie. Błąd jest widoczny na pierwszy rzut oka oraz możliwy do
skorygowania bez prowadzenia jakichkolwiek wyjaśnień, gdyż istnieje oczywista i jedyna
możliwa jednostka miary w poz. 143 „Cokoliki wysokości 10 cm na schodach z płytek
układanych na klej metodą kombinowaną z przecinaniem płytek” t.j. metr bieżący wskazany
przez Zamawiającego w przedmiarze. Omyłka ta, co Izba podniosła we wcześniejszym
wywodzie, jest ponadto możliwa do sprostowania bez zmiany treści oferty Odwołującego się,
gdyż zaoferował on wykonanie całego przedmiotu zamówienia i wskazał cenę oferty oraz
ceny cząstkowe wszystkich składników oferty, a błędnie zmienił jedynie jednostkę miary
jednej z pozycji przedmiaru.
Do odmiennych wniosków nie prowadzi również odwołanie się do definicji oferty zawartej
w przepisach kodeksu cywilnego, zgodnie z art. 14 Pzp, wobec braku w ustawie Prawo
zamówień publicznych odrębnej definicji oferty. Zgodnie z art. 66 § 1 k. c. oferta winna
zawierać wszystkie elementy istotne, niezbędne do zawarcia umowy (essentialia negotii).
Zgodnie z doktryną prawa cywilnego elementami tymi są cena oraz postanowienia
charakterystyczne i niezbędne dla danej umowy. W okolicznościach sprawy brak jest
podstaw do przyjęcia, że błędne podanie w jednej pozycji kosztorysu ofertowego 55m2
podczas, gdy powinno być 55 m, skutkuje niemożnością zawarcia ważnej umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Powyższej oceny nie podważa stanowisko Zamawiającego zawarte w rozstrzygnięciu
protestu, że błędne podanie jednostek miary nie ma cech oczywistej omyłki pisarskiej, gdyż
było działaniem zamierzonym. W ocenie Izby znaczne rozmiary kosztorysu ofertowego,
rożne używane w nim jednostki miary, powodują możliwość błędnego podania jednostek
miary. Izba podzieliła wywody odwołania oparte o specyfikę sporządzana kosztorysu
ofertowego za pomocą programu kosztorysującego. Twierdzenia odwołania dotyczące tych
czynności oraz możliwości wygenerowania przy ich wykonywaniu błędnej jednostki miary nie
zostały zaprzeczone przez Zamawiającego, gdyż w ocenie Izby konieczność potwierdzania
przez osobę sporządzającą kosztorys wprowadzonych zmian nie wyklucza możliwości
popełnienia błędu. Zamawiający nie przedstawił uzasadnienia dla celowości dokonania
zmiany jednostki miary przez Odwołującego się, co podważa podana przez niego
argumentacje o zamierzonym charakterze zmiany jednostki miary w części „Roboty
budowlane” poz. 143 „Cokoliki wysokości 10 cm na schodach z płytek układanych na klej
metodą kombinowaną z przecinaniem płytek”.
Izba nie dopuściła dowodu z programu kosztorysującego posiadanego przez
Zamawiającego. W ocenie Izby dyspozycja art. 87 ust. 2 Pzp stanowi o oczywistości omyłki
pisarskiej, a więc pojęciu o szerszym zakresie, niż przypadkowość. Wnioskowany dowód
zmierzał również do wykazania bezspornej okoliczności, że kosztorys ofertowy sporządzany
przez projektanta wymaga potwierdzenia dokonywanych czynności.
Izba stwierdza, że z uwagi na narzucenie przez Zamawiającego zarówno ilości, jak
i jednostek tej pozycji przedmiaru, wpisanie przez Odwołującego się w poz. 143 „Cokolików
w wysokości 10 cm na schodach z płytek układanych na klej metodą kombinowaną
z przecinaniem płytek” 55m2 zamiast: 55m, stanowi nie tylko oczywistą omyłkę pisarską, ale
też może być kwalifikowane jako błąd co do formy, a nie treści oferty i nie może być
podstawą odrzucenia oferty w trybie art. 89 ust.1 pkt. 2 Pzp.
W okolicznościach sprawy zastosowanie przewidzianej w art. 87 ust.2 Pzp instytucji
sprostowania oczywistej omyłki pisarskiej, służy doprowadzeniu również do formalnej
zgodności treści oferty Odwołującego się z treścią siwz.
Ad. 2. Różnica między kosztorysem ofertowym Odwołującego się a przedmiarem robót
w kosztorysie ofertowym „Instalacje sanitarne” poz. 203 ‚„Rozbiórka elementów betonowych
- wykucie otworów” wynikająca z zaokrąglenia wartości przedmiarowej wynosi 0,00028 m
powoduje zaoferowanie przez Odwołującego się świadczenia w rozmiarze większym, niż
przedmiot zamówienia opisany w siwz i zawyżenie ceny oferty o 13 gr. W ocenie Izby nie
powoduje to niezgodności oferty Odwołującego się z siwz oraz konieczności odrzucenia
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Użyte przez ustawodawcę w treści art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp sformułowania „treść oferty”
i „treść SIWZ” jednoznacznie wskazują na aspekt merytoryczny obu dokumentów.
Świadczenie wykonawcy ma odpowiadać opisanym w siwz potrzebom zamawiającego. Ich
porównanie przesądza o tym, czy treść oferty odpowiada treści siwz. Odwołujący się
zaoferował realizację całego opisanego przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia.
O niezgodności treści oferty z treścią siwz możnaby w badanym postępowaniu mówić
w sytuacji, gdy oferta Odwołującego się nie odpowiadałaby opisanemu w siwz przedmiotowi
zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych
dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy
Zamawiającego.
Okoliczność, że Odwołujący w swojej ofercie zaproponował więcej o 0,00028 m, nie ma
wpływu na powyższą ocenę. Zdaniem Izby de lege lata o niezgodności ofert z treścią SIWZ
można mówić w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia w ten
sposób, że nie zapewnia realizacji go w całości (tak również wyroki KIO z dnia 6.03.2008
roku sygn. akt KIO/UZP/151/08 oraz z dnia 10.03.2008 roku sygn. akt KIO/UZP/166/08,
KIO/UZP/172/08).
Nie można przyjąć, że wskutek zaoferowania przez Odwołującego się rozbiórki elementów
betonowych - wykucia otworów w ilości o 0,00028m większej, niż wymagana przedmiarem
nie można porównać ofert złożonych w postępowaniu. Skoro bowiem jedynym kryterium
oceny ofert jest cena, to zaproponowanie niższej ceny za ofertę, która w jednym elemencie
przekracza opis przedmiotu zamówienia zawarty w przedmiarze robót nie powoduje
niemożności prawidłowego porównania ceny ofert złożonych w postępowaniu. Zamawiający
przy dokonywaniu oceny ofert bierze pod uwagę cenę zaproponowaną w ofercie i odnosi ją
do opisanego przez siebie przedmiotu zamówienia. Okoliczność że, wykonawca w danym
postępowaniu zaproponował więcej niż wymagał Zamawiający, nie wpływa na poprawę jego
pozycji w ramach oceny dokonywanej wyłącznie w oparciu o kryterium ceny. Pogląd
powyższy znajduje również oparcie w art. 140 ust. 3 Pzp przewidującym nieważność umowy
w części wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia zawarte w siwz.
Ad.3. Izba ustaliła, że pismem z dnia 1.08.2008 roku - Informacja nr 3 dla wykonawców
Zamawiający dokonał zmiany nomenklatury dotyczącej części kosztorysu ofertowego
„Zagospodarowanie terenu” w poz. 1 „Wycinka 3 drzew śr. 26-30 cm” przez wskazanie
określenia „1 kpl”. Merytoryczna treść tej pozycji przedmiaru pozostała bez zmian, co
potwierdził Zamawiający na rozprawie, i składają się na nią „3 szt.” drzew. Dokonana zmiana
nie ma zatem znaczenia, zarówno dla treści oferowanego świadczenia, jak i ceny tej pozycji
wynoszącej w ofercie odwołującego się 114,72 zł. Izba stwierdza, że pozostawienie przez
Odwołującego się wskazanej pozycji przedmiaru w pierwotnym brzmieniu, nadanym przez
Zamawiającego, jest uchybieniem wyłącznie o charakterze formalnym i nie może stać się
przyczyną odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Odmienność nomenklatury nie może stanowić przyczyny odrzucenia oferty w sytuacji, gdy
odpowiada ona opisanemu w przedmiarach robót przedmiotowi zamówienia, a różnice
wynikają jedynie z nazewnictwa (analogiczne stanowisko: wyrok KIO z dnia 17.03.2008 r.
sygn. akt: KIO/UZP/192/08).
Dla rozstrzygnięcia odwołania istotny jest również charakter wynagrodzenia określony przez
Zamawiającego. Zamawiający w rozdziale XIV pkt 9 siwz oraz w § 12 wzoru umowy
stanowiącej załącznik do swiz ustalił wprost kosztorysowy charakter wynagrodzenia
stwierdzając ponadto w § 12 ust. 4 wzoru umowy: „Ostateczne wynagrodzenie Wykonawcy
zostanie ustalone na podstawie faktycznego obmiaru robót objętych umową i zatwierdzonych
przez inspektora nadzoru oraz kosztorysu powykonawczego uwzględniającego ceny
jednostkowe określone w kosztorysie ofertowym”.
Trafnie podnosi Odwołujący się, że wobec kosztorysowego charakteru wynagrodzenia
przedmiary stanowią podstawę do kalkulacji ceny oferty, a w okolicznościach sprawy różnice
między nimi a złożonym przez niego kosztorysem ofertowym, nie skutkują niezgodnością
treści oferty z treścią siwz.
Zważyć należy, że oprócz wskazanych uchybień nie powodujących merytorycznej
niezgodności treści oferty z wymaganiami Zamawiającego, oferta Odwołującego się została
sporządzona zgodnie z wymaganiami określonymi w rozdziale XII pkt 1. siwz oraz zawiera
cenę obliczoną stosownie do opisu dokonanego przez Zamawiającego w rozdziale XIV siwz.
W szczególności oferta Odwołującego się została sporządzona zgodnie z formularzem
Załącznikiem Nr 1 do siwz (rozdział XII. Pkt 1.6 siwz), wszystkie pozycje kosztorysu
ofertowego zawierają cenę jednostkową oraz zostały wypełnione i posiadają wartość
określoną przez Odwołującego się.
Celem wyłonienia wykonawcy w otwartej, konkurencyjnej procedurze, jaką stanowi przetarg
nieograniczony, jest wybór oferty odpowiadającej oczekiwaniom zamawiającego,
najkorzystniejszej pod względem kryteriów określonych w siwz, w rozpatrywanym przypadku
oferty z najniższą ceną.
W tym kontekście aktualny jest pogląd wyrażony w wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach
(Sygn. Akt. X Ga 23/07), który stwierdził, iż błędne podanie w kosztorysie ofertowym ilości
robót w stosunku do przedmiaru stanowi rozbieżność, która „w istocie w żaden sposób nie
wpływa na możliwość dokonania rzetelnej oceny ofert” oraz, że „formalizm postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego nie jest celem samym w sobie, a ma na celu realizację
zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców”. Dalej Sąd Okręgowy
wywiódł, że „Uwzględnienie żądania odrzucenia oferty jedynie z tej przyczyny, że jeden
z elementów dokumentu złożonej, poza tym zgodnie z treścią siwz oferty, który na dodatek
nie wpływa na możliwość rzetelnej oceny ofert, przy uwzględnieniu wszystkich
podstawowych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stanowiłoby
w istocie nadużycie prawa i naruszenie zasad współżycia społecznego, co w świetle art. 5
k.c. jest niedopuszczalne. Przy ocenie, czy wykonanie prawa nie narusza zasad współżycia
społecznego należy bowiem brać pod uwagę całokształt okoliczności konkretnego
przypadku, a nie tylko jedną z nich, choćby jej znaczenie było doniosłe”.
Sąd Najwyższy w wyroku z 24.04.1997 r. sygn. akt: II CKN 118/97, stwierdził, że nadużycie
prawa podmiotowego, to zachowanie rażące, nieakceptowane z aksjologicznego,
ewentualnie teleologicznego punktu widzenia.
W ocenie Izby czynność odrzucenia oferty merytorycznie zgodnej z wymaganiami
Zamawiającego a zawierającej uchybienia o charakterze formalnym stanowi, co Izba
stwierdziła wyżej, działanie niezgodne z literalną wykładnią art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp a ponadto
niewątpliwie sprzeczne z wykładnią celowościową (teleologiczną) przywołanego przepisu.
Obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie wyboru najkorzystniejszej zgodnie z kryteriami
określonymi w siwz. Przepis ten realizuje dyrektywę dotyczą sposobu wydatkowania
środków publicznych określoną w art. 35 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 roku o finansach
publicznych nakazującym celowe i oszczędne wydatkowanie środków publicznych.
Powyższe w ocenie Izby wskazuje jednocześnie, że w okolicznościach sprawy wystąpiła
również inna z przesłanek wskazanych w art. 5 k.c. - sprzeczność ze społeczno-
gospodarczym przeznaczeniem praw przyznanych Zamawiającemu przepisami Prawa
zamówień publicznych.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 87 ust. 2 Pzp uznała
Izba za potwierdzony.
Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1 oraz
art. 191 ust. 2 pkt 1 i 2 Pzp.
O kosztach Izba orzekła stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp,
ograniczając wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego się do wysokości 3600 zł zgodnie
z § 4 ust. 1 pkt 2 lit b) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 roku
w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
________
*
niepotrzebne skreślić