KIO/UZP 1029/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Dorota Witak
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 1029/08
WYROK
z dnia 14 października 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek
Członkowie: Andrzej Niwicki
Anna Packo
Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10.10.2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez PLATAN Sp. z o.o., 81-855 Sopot, ul. Platanowa 2 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Kujawsko-Pomorski Urząd Wojewódzki w Bydgoszczy, 85-950
Bydgoszcz, ul. Jagiellońska 3 protestu z dnia 2 września 2008 r.
przy udziale Rajmunda Sobońskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą KROKUS, 97-300 Piotrków Trybunalski, ul. Wojska Polskiego 118 zgłaszającej
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
przy udziale P.U. Jarexs Sp. z o.o., 59-220 Legnica, ul. Okólna 1A, Krzysztofa
Truszkowskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Profesjonalna
Aparatura Radiokomunikacyjna „PROFKOM”, 10-116 Olsztyn, ul. Ratuszowa 7, PI
PROJECT Sp. z o.o., 93-285 Łódź, ul. Ozorkowska 12 zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
orzeka:
1 uwzględnia odwołanie i unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego.
2. kosztami postępowania obciąża Kujawsko-Pomorski Urząd Wojewódzki w
Bydgoszczy, 85-950 Bydgoszcz, ul. Jagiellońska 3 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez PLATAN Sp. z o.o., 81-855 Sopot, ul.
Platanowa 2;
2) dokonać wpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Kujawsko-Pomorski Urząd
Wojewódzki w Bydgoszczy, 85-950 Bydgoszcz, ul. Jagiellońska 3 na
rzecz PLATAN Sp. z o.o., 81-855 Sopot, ul. Platanowa 2 stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów postępowania
odwoławczego oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz PLATAN Sp. z o.o., 81-855 Sopot, ul.
Platanowa 2;
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na dostawę urządzeń do rozbudowy systemu
ostrzegania i alarmowania oraz radiotelefonów do łączności radiowej i łączności obronnej
(numer referencyjny WOA.IV-3231/15/08), opublikowanego w Dzienniku Urzędowym
Wspólnot Europejskich w dniu 19 sierpnia 2008 r. pod numerem 2008/S 159-215152.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia zamieszczona została przez Zamawiającego
na stronie internetowej w dniu 19 sierpnia 2008 r.
W dniu 2 września 2008 r. do Zamawiającego protest wniósł wykonawca PLATAN Sp.
z o.o., w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie zasady uczciwej konkurencji przez nie
dość dostateczne opisanie przedmiotu zamówienia oraz zastosowanie do opisu znaków
handlowych, a także naruszenie zasady koncentracji procedur wyboru oferty, zastosowanie
rozszerzającego katalogu okoliczności odrzucenia ofert oraz zaniechanie opisu warunków
udziału w postępowaniu. Wskazane działania i zaniechania prowadzą do naruszenia art. 7
ust. 1, art. 29 ust. 1-3, art. 36 ust. 1 pkt 5 i 14, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 92 ust. 1, art. 46 ust. 5
pkt 3 oraz art. 94 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Protestujący zażądał
udostępnienia wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia publicznego
protokołów transmisji, kodów oraz szyfrów niezbędnych do przygotowania oferowanych
zestawów urządzeń, dopuszczenia składana ofert częściowych z podziałem na centrale,
syreny oraz sprzęt łączności lub unieważnienia postępowania. Ponadto, wniósł o określenie
terminu porównania oferowanego sprzętu nie później niż na etapie badania ofert, o
uzupełnienie specyfikacji w zakresie opisu warunku udziału w postępowaniu oraz
wykreślenie okoliczności wykraczających poza ustawowe przesłanki odrzucenia ofert.
Do postępowania protestacyjnego przystąpiło trzech wykonawców ubiegających się o
udzielenie zamówienia publicznego, tj. po stornie Protestującego Krzysztof Truszkowski
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Profesjonalna Aparatura
Radiokomunikacyjna „PROFKOM”, Przedsiębiorstwo Usługowe „JAREXS” Sp. z o.o., PI
PROJECT Sp. z o.o., a po stronie Zamawiającego KROKUS Rajmund Soboński.
Zamawiający w dniu 12 września 2008 r. rozstrzygnął przedmiotowy protest przez
jego oddalenie, przekazując informację Wykonawcy, a także zamieszczając ją na stronie
internetowej w dniu 13 września 2008r.
W dniu 17 września 2008r. Wykonawca nadał w placówce pocztowej operatora
publicznego odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, w którym podtrzymał
zarzuty podniesione w proteście.
Do postępowania odwoławczego przystąpili po stronie Zamawiającego Rajmund
Soboński KROKUS, po stronie Odwołującego P.U. Jarexs Sp. z o.o., Krzysztof Truszkowski
P.A.R. „PROFKOM”, PI PROJECT Sp. z o.o. Na posiedzeniu skład orzekający postanowił
dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym przystępujących: Krzysztofa
Truszkowskiego Profesjonalna Aparatura Radiokomunikacyjna „PROFKOM”,
Przedsiębiorstwo Usługowe „JAREXS” Sp. z o.o., PI PROJECT Sp. z o.o., a po stronie
Zamawiającego Rajmund Soboński KROKUS.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp dotyczy opisu
przedmiotu zamówienia i braku informacji na temat kodów, szyfrów oraz protokołów
transmisji niezbędnych do skonfigurowania oferowanych urządzeń z posiadanym przez
Zamawiającego sprzętem i oprogramowaniem systemu alarmowania – sterowania syren.
Pomyślne wykonanie testów zgodności z załącznikiem nr 6 jest warunkiem podpisania
umowy z wybranym wykonawcą. Warunkiem zachowania pełnej interoperacyjności jest
pełna wymienność protokołów transmisji, kodów i szyfrów. W ocenie Odwołującego się
prowadzenie testów po wyborze oferty najkorzystniejszej tworzy sytuację, w której faktycznie
może dojść do preselekcji wykonawców nie chcących narażać się na składanie ofert
podlegających odrzuceniu. Urządzenia Odwołującego współpracują i są kompatybilne oraz
interoperacyjne z urządzeniami innych producentów w tym dostawcy sprzętu
eksploatowanego na terenie województwa kujawsko-pomorskiego – firmy „KROKUS”.
Niezbędne jednak dla złożenia ważnej oferty i zaoferowania sprzętu współpracującego z
systemem, jest uzyskanie przedmiotowych informacji umożliwiających pomyślne
przeprowadzenie testów. Działanie Zamawiającego narusza zasadę uczciwej konkurencji,
gdyż wykonawcy są uzależnieni od dobrej lub złej woli producenta eksploatowanego przez
Zamawiającego systemu, który również ubiega się o uzyskanie przedmiotowego
zamówienia. Stawia to producenta w uprzywilejowanej pozycji. Rozwiązaniem
proponowanym przez Odwołującego byłoby dopuszczenie składania ofert częściowych
osobno na centrale, syreny oraz sprzęt łączności. Przy założeniu konieczności badania
przez Zamawiającego interoperacyjności i kompatybilności nie rodziłoby to żadnych
niebezpieczeństw natury technicznej. Zamawiający natomiast, z uwagi na brak wiedzy o
metodzie pracy posiadanego sprzętu lub metodzie, którą sprzęt wykorzystuje nie zamieścił
stosownych zapisów w siwz i oczekuje, że wykonawcy we własnym zakresie uzyskają
niezbędne dane na zasadach komercyjnych, tj. zakupią szyfry u producenta sprzętu.
Ponadto wskazuje, że według jego wiedzy możliwe jest także stworzenie (wyprodukowanie)
właściwego oprogramowania.
Jako naruszające art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, wskazano na zamieszczenie w opisie
przedmiotu zamówienia znaku handlowego centrali alarmowej CA 3000 produkcji Rajmunda
Sobońskiego KROKUS. Użycie znaku towarowego, w ocenie Odwołującego się, nie jest
uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia. Zamawiający natomiast podtrzymuje, że nie
może ze względu na specyfikę zamówienia opisać przedmiotu za pomocą dostatecznie
dokładnych określeń. Dopuszczając składanie ofert równoważnych nie doszło do naruszenia
art. 29 ust. 3 ustawy Pzp.
Kolejny zarzut naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. dotyczy określenia terminu
przeprowadzenia testów zaoferowanych urządzeń. Odwołujący się wskazał, iż dotyczy to
oceny technicznej ofert, jednakże jest traktowane jako czynność podejmowana w celu
zawarcia umowy, co wskazuje, że będzie prowadzone w stosunku tylko do niektórych
wykonawców. Niedopuszczalne jest, w ocenie Odwołującego, przekazanie informacji o
wyborze oferty najkorzystniejszej, a następnie prowadzenie badania technicznego, którego
wyniki mogą prowadzić do odrzucenia oferty. Tworzy to sytuację, w której w przypadku
konieczności odrzucenia oferty, zawarcie umowy staje się niemożliwe z przyczyn leżących
po stronie wykonawcy, prowadzącej do obowiązku potrącenia wadium. Czynności
podejmowane w ramach formalności przed zawarciem umowy nie mogą dotyczyć czynności
oceny ofert, gdyż ich podjęcie jest związane z zakończeniem procedury oceny ofert.
Prowadziłoby to do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 92 ust. 1, art. 7 ust. 1, art. 46 ust. 5
oraz art. 94 ust. 2 ustawy Pzp. Zamawiający natomiast wskazał, iż zastrzegł w siwz, że
zawarcie umowy nastąpi pod warunkiem, że najkorzystniejsza oferta uzyska pozytywny
wynik z przeprowadzonych testów, czyli potwierdzone zostanie wymaganie określone w
siwz. Nie oznacza to, że oferta podlega dwukrotnej ocenie, ponieważ zgodnie ze
specyfikacją dopiero brak lub nieprawidłowe wykonanie jakiejkolwiek z wymienionych w
teście funkcji spowoduje odrzucenie oferty i w konsekwencji, na podstawie art. 46 ust. 2 pkt 3
ustawy, oferentowi zostanie zwrócone na jego wniosek wadium (pkt. 14.3 siwz).
Wprowadzona przez Zamawiającego forma merytorycznej oceny ofert, stanowiąca drugie
poza ceną kryterium ocen, jest dopuszczalna na gruncie rozporządzenia w sprawie
dokumentów (…), a w pkt 14.4 siwz dopuszczono również możliwość przeprowadzenia
testów urządzeń przed terminem składania ofert. Wybór oferty nastąpi dopiero po łącznym
spełnieniu przez wykonawcę kryteriów, czyli ceny i pozytywnego wyniku testu.
Trzeci zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 ustawy Pzp dotyczy czynności rozszerzenia, w
stosunku do ustawowego, katalogu okoliczności prowadzących do odrzucenia oferty, tj.
nieczytelność oferty, zamieszczenie poprawek nie opatrzonych podpisem osoby
uprawnionej, podanie ceny wariantowej, uchybienie co do opakowania oferty (koperta
przejrzysta i nie zaklejona), podanie ceny w sposób modyfikujący zakres rzeczowy lub jego
opis, czyniąc ofertę nieporównywalną. Zdaniem Zamawiającego zapisy pkt 9.9 siwz określają
warunki, jakie spełniać muszą oferty, a zatem a contrario, w przypadku gdy oferta nie
odpowiada treści specyfikacji i podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Nie można zatem mówić o rozszerzeniu katalogu przyczyn odrzucenia ofert.
Ostatni zarzut dotyczy braku opisu warunku udziału w postępowaniu przez co naruszono art.
36 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego zapisy pkt 4 siwz mają postać
blankietową, a jedyny ślad opisu warunków odnaleźć można w pkt 5 siwz obejmującym
wykaz dokumentów. Nie można wykluczyć, że zmiana wykazu dokumentów mogłaby
prowadzić do obejścia przepisu art. 36 ust. 5 ustawy konstytuującego zakaz zmiany opisu
warunku udziału w postępowaniu. Może na to wskazywać orzeczenie o sygn. 79/07, w
którym zmiana warunku zawartego w treści dokumentu znajdującego się w wykazie
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu została
potraktowana przez skład orzekający, jako zmiana wykazu dokumentów, a nie zmiana
warunku udziału w postępowaniu. Zdaniem Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu
zostały określone w specyfikacji w pkt 4.
Na podstawie oryginału dokumentacji, stanowisk stron oraz uczestników
postępowania, a także dowodów przedstawionych na rozprawie, skład orzekający Izby
ustalił i zważył co następuje.
W części zarzutów odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby uznał, iż opis przedmiotu zamówienia narusza zasadę uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, określoną w art. 7 ust. 1 w związku z
art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. Stanowisko Izby wynika z uprawdopodobnienia przez
Odwołującego się okoliczności uprzywilejowania jednego z wykonawców ubiegających się o
udzielenie zamówienia publicznego, tj. producenta użytkowanych przez Zamawiającego
centralek alarmowych. Dokonując opisu przedmiotu zamówienia, Zamawiający wskazał na
konkretny typ central alarmowych CA 3000, produkcji KROKUS Rajmund Soboński,
dopuszczając rozwiązania równoważne. Zamieszczony opis wymagań funkcjonalnych,
wskazywał na konieczność zapewnienia współpracy z zainstalowanym i eksploatowanym na
terenie województwa kujawsko-pomorskiego radiowym systemem sterowania syren RSSS
3000, tj. centralami alarmowymi CA 3000 wszystkich szczebli. Jednocześnie, w trakcie
rozprawy Odwołujący się wyjaśniał, iż na system ten składa się 51 centralek z czego 4
zawierają oprogramowanie wersji 5.1, w którym zastosowano nowy system szyfrowania -
asymetrycznego. Stan ten nie był sporny pomiędzy stronami.
Izba uznała, iż opis przedmiotu w zakresie dostawy radiowych central alarmowych nie
narusza art. 29 ust. 3 ustawy. Ustawa dopuszcza użycie przy opisie przedmiotu zamówienia
znaku towarowego, patentu lub pochodzenia, jeżeli znajduje to uzasadnienie w specyfice
zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie
dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”.
Odwołujący się nie wskazał w jaki sposób możliwe było dokonanie opisu centralek, tj. za
pomocą jakich parametrów i wymagań. Na tej podstawie, skład orzekający uznał, iż
stanowisko Zamawiającego o braku możliwości szczegółowego opisu i potrzeby użycia
znaku handlowego, było uzasadnione. Ponadto Zamawiający wskazał w opisie wymagań
funkcjonalnych, jakie funkcje mają być zachowane, a w załączniku nr 6 w sposób
szczegółowo opisał ich rodzaj. Niezależnie od powyższego, Izba uznała, że w
przedmiotowym postępowaniu doszło do naruszenia zasad prowadzenia postępowania z
zachowaniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Stanowiska
stron były zgodne co do okoliczności konieczności pozyskania szyfrów kodowania dla 4
central alarmowych z wersją oprogramowania 5.1. Ponieważ Zamawiający nie jest w
posiadaniu tych danych, wykonawcy byli zmuszeni uzyskać je od jednego z wykonawcy
ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznej, tj. KROKUS Rajmund Soboński.
Faktycznie doprowadziło to do sytuacji, w której jeden z podmiotów ubiegających się o
udzielenie zamówienia publicznego mógł decydować o możliwości złożenia ofert
konkurencyjnych. W postępowaniu złożona została tylko jedna oferta, tj. producenta centrali
CA 3000 KROKUS. Izba uznała, iż na rynku producentów urządzeń systemów alarmowych
istnieje konkurencja, jednak w przedmiotowym postępowaniu została ona wyłączona.
Zamawiający wymagał zapewnienia pełnej kompatybilności oferowanych urządzeń z
systemem już użytkowanym, w tym również z wymienionymi czterema centralkami
alarmowymi. Podkreślenia wymaga również okoliczność, że Zamawiający nie dopuścił
składania ofert częściowych co wykluczyło potencjalnych wykonawców z możliwości
skutecznego złożenia ofert. Mając na uwadze okoliczność, że Zamawiający dokonał otwarcia
oferty złożonej w postępowaniu i nie jest już możliwe dokonanie modyfikacji zapisów
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, skład orzekający Izby postanowił przychylić się
do wniosku Odwołującego się i unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy Pzp.
Odnosząc się do zarzutu wadliwego umiejscowienia procedury oceny technicznej
ofert, skład orzekający uznał, iż Zamawiający w sposób nieprawidłowy, tj. z naruszeniem
przepisu art. 36 ust. 1 pkt 14, wprowadził procedurę, która nie mieści się w zakresie
formalności dopełnianych po wyborze oferty w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego. W pkt 14 siwz zamieszczone zostały informacje o formalnościach, jakie
powinny być dopełnione w celu zawarcia umowy. Między innymi, w pkt 14.3 zamieszczono
zapis, iż „Warunkiem podpisania umowy z Wykonawcą, którego oferta oceniona zostanie
jako najkorzystniejsza będzie uzyskanie pozytywnego wyniku z przeprowadzonych prze
Zamawiającego testów urządzeń (centralek alarmowych, radiowych urządzeń sterujących
syrenami i syren elektronicznych), określonych w Załączniku Nr 6 do SIWZ. Brak lub
nieprawidłowe wykonanie jakiejkolwiek z wymienionych w teście funkcji spowoduje
odrzucenie oferty, w takim przypadku Zamawiający przystąpi do sprawdzenia urządzeń
kolejnego Wykonawcy, spośród pozostałych ważnych ofert, bez przeprowadzania ich
ponownej oceny”. Nie można na podstawie przytoczonego zapisu siwz, zgodzić się z
Zamawiającym, iż w postępowaniu wprowadzone zostało jakieś inne, poza ceną, kryterium
oceny ofert, o czym przesądza pkt 13 siwz (kryterium i sposób oceny ofert). Zgodnie z
zamieszczonym w siwz pkt 14.3, weryfikacja ofert pod kątem zapewnianych funkcji,
dokonywana będzie dopiero po przyznaniu ważnym ofertom punktów. Oznacza to, że
jedynie oferty ważne, tj. nie podlegające odrzuceniu z innych powodów, będą badane pod
kątem zdolności do współpracy oferowanych urządzeń z posiadanymi przez Zamawiającego
centralami CA 3000 oraz urządzeniami sterującymi RUSS 3000/2000. Dodatkowym
zastrzeżeniem wprowadzonym przez Zamawiającego, którego wypełnienie prowadzić będzie
do sprawdzenia ofert, jest uzyskanie przez ofertę ocenioną jako najkorzystniejsza (a więc tej
która uzyskała największą ilość punktów), negatywnej oceny z testów. Dopiero wówczas,
Zamawiający przewidział konieczność sprawdzenia kolejnej oferty. Na tej podstawie nie
można wykluczyć, iż ocena ta zostałaby ograniczona tylko do pierwszej w kolejności
uzyskanych punktów, oferty. W ocenie składu orzekającego, wprowadzona przez
Zamawiającego procedura oceny jest niedopuszczalna i naruszałaby art. 7 ust. 1 ustawy, tj.
prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców. Zapisy specyfikacji wskazują, że Zamawiający w sposób
wybiórczy, tj. ograniczając do oferty która uzyskałaby najwyższą ilość punktów w kryterium
oceny ofert (ceny), dokonywałby oceny zaoferowanych urządzeń pod kątem zachowania
wymaganych w siwz funkcji. Zamawiający zobowiązany jest w sposób równy traktować
wszystkich wykonawców, którzy złożą oferty w przedmiotowym postępowaniu. Negatywny
wynik testów skutkować będzie odrzuceniem oferty, a tym samym ograniczanie weryfikacji
tylko do niektórych ofert, godzić będzie w sposób rażący w interesy wykonawców. Przy takim
systemie prowadzenia testów, jaki wprowadził Zamawiający, część ofert mogłaby zostać
odrzucona z powodu niezgodności z treścią siwz, natomiast inne oferty w ogóle by takiej
oceny nie przechodziły. Izba wskazuje, iż konieczne jest zachowanie równego traktowania
wykonawców w taki sposób, aby weryfikacja ofert pod kątem zdolności współpracy
zaoferowanych urządzeń z użytkowanym przez Zamawiającego systemem, dokonywana
była w stosunku do wszystkich ofert składanych w postępowaniu w toku ich badania, a więc
przed wyborem oferty najkorzystniejszej. Ponieważ sam opis przedmiotu zamówienia
stanowi podstawę unieważnienia postępowania, dokonywanie modyfikacji siwz jest
niecelowe.
W części dotyczącej zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 ustawy Pzp, odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie. O naruszeniu, przywołanego w uzasadnieniu prawnym
przepisu, można byłoby mówić w sytuacji, jeżeli Zamawiający dokonałby czynności
odrzucenia oferty powołując się na którąś z okoliczności wskazanych w pkt 9.9 siwz.
Ponieważ na obecnym etapie postępowania Zamawiający nie dokonał czynności odrzucenia
oferty, zarzut ten należało oddalić. Niezależnie od tego, Izba wskazuje, iż podstawę
odrzucenia ofert w postępowaniu mogą stanowić wyłącznie okoliczności wypełniające
przesłanki, o których mowa w art. 89 ust. 1 ustawy. Wymienione przez Zamawiającego
„stany faktyczne” wskazują na możliwość zakwalifikowania ich, a następnie oceny pod kątem
ewentualnej podstawy odrzucenia, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. O tym jednak,
czy zaistniała okoliczność wypełnia dyspozycję przepisu, decydować będzie jej wpływ na
treść oferty. Podstawą odrzucenia nie mogą bowiem być niezgodności oferty co do formy
narzuconej w siwz, np. opakowania, sposobu zabezpieczenia, czy też czytelności.
Zamieszczenie zatem w specyfikacji informacji o podstawach odrzucenia ofert nie
konstytuuje tych postanowień, jako wiążących w postępowaniu. Pierwszeństwo mają zawsze
przepisy ustawy, a jeżeli Zamawiający dokonałby odrzucenia oferty na podstawie np.
złożenia oferty w przejrzystej i nie zaklejonej kopercie, dopiero wówczas zarzut naruszenia
art. 89 ust. 1 ustawy mógłby zostać poddany rozpatrzeniu.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 5 ustawy, skład orzekający stwierdził,
iż opis warunku nie narusza przepisu ustawy. Zamawiający w pkt 4 siwz dokonując opisu
warunków udziału w postępowaniu faktycznie ograniczył się do przeniesienia zapisów
ustawowych z art. 22 ust. 1 pkt 1-4 Pzp. Natomiast w pkt 5 siwz, wskazując oświadczenia i
dokumenty na podstawie, których będzie dokonywana oceny spełniania warunków,
Zamawiający doprecyzował je wskazując w jakim zakresie oczekuje wykazania się przez
wykonawców doświadczeniem oraz wielkością obrotów (pkt 5.10), wielkością środków
finansowych lub odpowiadającą tej wielkości zdolnością kredytową (pkt 5.11). Sam sposób
opisania warunku w pkt 4 mógł budzić wątpliwości, jednak zapisy kolejnego punktu
pozwalają ustalić, w jaki Zamawiający zweryfikuje treść oświadczenia o spełnianiu warunków
udziału w postępowaniu. Art. 36 ust. 1 pkt 5 nakłada na Zamawiającego obowiązek opisania
warunków udziału w postępowaniu oraz sposobu dokonywania oceny spełniania tych
warunków. Przepis ten nie stoi na przeszkodzie dokonania opisu warunku przez pryzmat
składanych dokumentów, czy też oświadczeń. Skoro przywołane zapisy specyfikacji, w tym
w szczególności pkt 5 doprecyzowują warunki wskazane w pkt 4.2.2. i 4.2.3, zarzut
zgłoszony w odwołaniu odnosi się bardziej do formy, a nie treści specyfikacji. W
rzeczywistości Zamawiający określił, jakim doświadczeniem muszą wykazać się wykonawcy
(wykonanie i sprzedaż co najmniej 10 radiowych centralek sterujących syrenami, 40
radiowych urządzeń sterujących syrenami, 10 elektronicznych syren alarmowych, 20
radiotelefonów), a także ustalił minimalne wymagania co do sytuacji ekonomicznej i
finansowej (wielkość obrotu na poziomie nie mniejszym niż 1.000.000,00 zł, oraz środki
finansowe w wysokości nie mniejszej niż 500.000,00 zł.). Mając powyższe na uwadze, zarzut
zaniechania opisu warunku udziału w postępowaniu, Izba uznała za niezasadny.
Na tej podstawie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono
stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp. Na podstawie § 4
ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r. Nr 128, poz. 886),
kosztami Odwołującego się stanowiącymi koszty wynagrodzenia pełnomocnika (w wysokości
wynikającej z przedłożonego rachunku i ograniczonej do kwoty wynikającej z
rozporządzenia), Izba obciążyła Zamawiającego.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_____
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 14 października 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek
Członkowie: Andrzej Niwicki
Anna Packo
Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10.10.2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez PLATAN Sp. z o.o., 81-855 Sopot, ul. Platanowa 2 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Kujawsko-Pomorski Urząd Wojewódzki w Bydgoszczy, 85-950
Bydgoszcz, ul. Jagiellońska 3 protestu z dnia 2 września 2008 r.
przy udziale Rajmunda Sobońskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą KROKUS, 97-300 Piotrków Trybunalski, ul. Wojska Polskiego 118 zgłaszającej
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
przy udziale P.U. Jarexs Sp. z o.o., 59-220 Legnica, ul. Okólna 1A, Krzysztofa
Truszkowskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Profesjonalna
Aparatura Radiokomunikacyjna „PROFKOM”, 10-116 Olsztyn, ul. Ratuszowa 7, PI
PROJECT Sp. z o.o., 93-285 Łódź, ul. Ozorkowska 12 zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
orzeka:
1 uwzględnia odwołanie i unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego.
2. kosztami postępowania obciąża Kujawsko-Pomorski Urząd Wojewódzki w
Bydgoszczy, 85-950 Bydgoszcz, ul. Jagiellońska 3 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez PLATAN Sp. z o.o., 81-855 Sopot, ul.
Platanowa 2;
2) dokonać wpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Kujawsko-Pomorski Urząd
Wojewódzki w Bydgoszczy, 85-950 Bydgoszcz, ul. Jagiellońska 3 na
rzecz PLATAN Sp. z o.o., 81-855 Sopot, ul. Platanowa 2 stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów postępowania
odwoławczego oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz PLATAN Sp. z o.o., 81-855 Sopot, ul.
Platanowa 2;
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na dostawę urządzeń do rozbudowy systemu
ostrzegania i alarmowania oraz radiotelefonów do łączności radiowej i łączności obronnej
(numer referencyjny WOA.IV-3231/15/08), opublikowanego w Dzienniku Urzędowym
Wspólnot Europejskich w dniu 19 sierpnia 2008 r. pod numerem 2008/S 159-215152.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia zamieszczona została przez Zamawiającego
na stronie internetowej w dniu 19 sierpnia 2008 r.
W dniu 2 września 2008 r. do Zamawiającego protest wniósł wykonawca PLATAN Sp.
z o.o., w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie zasady uczciwej konkurencji przez nie
dość dostateczne opisanie przedmiotu zamówienia oraz zastosowanie do opisu znaków
handlowych, a także naruszenie zasady koncentracji procedur wyboru oferty, zastosowanie
rozszerzającego katalogu okoliczności odrzucenia ofert oraz zaniechanie opisu warunków
udziału w postępowaniu. Wskazane działania i zaniechania prowadzą do naruszenia art. 7
ust. 1, art. 29 ust. 1-3, art. 36 ust. 1 pkt 5 i 14, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 92 ust. 1, art. 46 ust. 5
pkt 3 oraz art. 94 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Protestujący zażądał
udostępnienia wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia publicznego
protokołów transmisji, kodów oraz szyfrów niezbędnych do przygotowania oferowanych
zestawów urządzeń, dopuszczenia składana ofert częściowych z podziałem na centrale,
syreny oraz sprzęt łączności lub unieważnienia postępowania. Ponadto, wniósł o określenie
terminu porównania oferowanego sprzętu nie później niż na etapie badania ofert, o
uzupełnienie specyfikacji w zakresie opisu warunku udziału w postępowaniu oraz
wykreślenie okoliczności wykraczających poza ustawowe przesłanki odrzucenia ofert.
Do postępowania protestacyjnego przystąpiło trzech wykonawców ubiegających się o
udzielenie zamówienia publicznego, tj. po stornie Protestującego Krzysztof Truszkowski
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Profesjonalna Aparatura
Radiokomunikacyjna „PROFKOM”, Przedsiębiorstwo Usługowe „JAREXS” Sp. z o.o., PI
PROJECT Sp. z o.o., a po stronie Zamawiającego KROKUS Rajmund Soboński.
Zamawiający w dniu 12 września 2008 r. rozstrzygnął przedmiotowy protest przez
jego oddalenie, przekazując informację Wykonawcy, a także zamieszczając ją na stronie
internetowej w dniu 13 września 2008r.
W dniu 17 września 2008r. Wykonawca nadał w placówce pocztowej operatora
publicznego odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, w którym podtrzymał
zarzuty podniesione w proteście.
Do postępowania odwoławczego przystąpili po stronie Zamawiającego Rajmund
Soboński KROKUS, po stronie Odwołującego P.U. Jarexs Sp. z o.o., Krzysztof Truszkowski
P.A.R. „PROFKOM”, PI PROJECT Sp. z o.o. Na posiedzeniu skład orzekający postanowił
dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym przystępujących: Krzysztofa
Truszkowskiego Profesjonalna Aparatura Radiokomunikacyjna „PROFKOM”,
Przedsiębiorstwo Usługowe „JAREXS” Sp. z o.o., PI PROJECT Sp. z o.o., a po stronie
Zamawiającego Rajmund Soboński KROKUS.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp dotyczy opisu
przedmiotu zamówienia i braku informacji na temat kodów, szyfrów oraz protokołów
transmisji niezbędnych do skonfigurowania oferowanych urządzeń z posiadanym przez
Zamawiającego sprzętem i oprogramowaniem systemu alarmowania – sterowania syren.
Pomyślne wykonanie testów zgodności z załącznikiem nr 6 jest warunkiem podpisania
umowy z wybranym wykonawcą. Warunkiem zachowania pełnej interoperacyjności jest
pełna wymienność protokołów transmisji, kodów i szyfrów. W ocenie Odwołującego się
prowadzenie testów po wyborze oferty najkorzystniejszej tworzy sytuację, w której faktycznie
może dojść do preselekcji wykonawców nie chcących narażać się na składanie ofert
podlegających odrzuceniu. Urządzenia Odwołującego współpracują i są kompatybilne oraz
interoperacyjne z urządzeniami innych producentów w tym dostawcy sprzętu
eksploatowanego na terenie województwa kujawsko-pomorskiego – firmy „KROKUS”.
Niezbędne jednak dla złożenia ważnej oferty i zaoferowania sprzętu współpracującego z
systemem, jest uzyskanie przedmiotowych informacji umożliwiających pomyślne
przeprowadzenie testów. Działanie Zamawiającego narusza zasadę uczciwej konkurencji,
gdyż wykonawcy są uzależnieni od dobrej lub złej woli producenta eksploatowanego przez
Zamawiającego systemu, który również ubiega się o uzyskanie przedmiotowego
zamówienia. Stawia to producenta w uprzywilejowanej pozycji. Rozwiązaniem
proponowanym przez Odwołującego byłoby dopuszczenie składania ofert częściowych
osobno na centrale, syreny oraz sprzęt łączności. Przy założeniu konieczności badania
przez Zamawiającego interoperacyjności i kompatybilności nie rodziłoby to żadnych
niebezpieczeństw natury technicznej. Zamawiający natomiast, z uwagi na brak wiedzy o
metodzie pracy posiadanego sprzętu lub metodzie, którą sprzęt wykorzystuje nie zamieścił
stosownych zapisów w siwz i oczekuje, że wykonawcy we własnym zakresie uzyskają
niezbędne dane na zasadach komercyjnych, tj. zakupią szyfry u producenta sprzętu.
Ponadto wskazuje, że według jego wiedzy możliwe jest także stworzenie (wyprodukowanie)
właściwego oprogramowania.
Jako naruszające art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, wskazano na zamieszczenie w opisie
przedmiotu zamówienia znaku handlowego centrali alarmowej CA 3000 produkcji Rajmunda
Sobońskiego KROKUS. Użycie znaku towarowego, w ocenie Odwołującego się, nie jest
uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia. Zamawiający natomiast podtrzymuje, że nie
może ze względu na specyfikę zamówienia opisać przedmiotu za pomocą dostatecznie
dokładnych określeń. Dopuszczając składanie ofert równoważnych nie doszło do naruszenia
art. 29 ust. 3 ustawy Pzp.
Kolejny zarzut naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. dotyczy określenia terminu
przeprowadzenia testów zaoferowanych urządzeń. Odwołujący się wskazał, iż dotyczy to
oceny technicznej ofert, jednakże jest traktowane jako czynność podejmowana w celu
zawarcia umowy, co wskazuje, że będzie prowadzone w stosunku tylko do niektórych
wykonawców. Niedopuszczalne jest, w ocenie Odwołującego, przekazanie informacji o
wyborze oferty najkorzystniejszej, a następnie prowadzenie badania technicznego, którego
wyniki mogą prowadzić do odrzucenia oferty. Tworzy to sytuację, w której w przypadku
konieczności odrzucenia oferty, zawarcie umowy staje się niemożliwe z przyczyn leżących
po stronie wykonawcy, prowadzącej do obowiązku potrącenia wadium. Czynności
podejmowane w ramach formalności przed zawarciem umowy nie mogą dotyczyć czynności
oceny ofert, gdyż ich podjęcie jest związane z zakończeniem procedury oceny ofert.
Prowadziłoby to do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 92 ust. 1, art. 7 ust. 1, art. 46 ust. 5
oraz art. 94 ust. 2 ustawy Pzp. Zamawiający natomiast wskazał, iż zastrzegł w siwz, że
zawarcie umowy nastąpi pod warunkiem, że najkorzystniejsza oferta uzyska pozytywny
wynik z przeprowadzonych testów, czyli potwierdzone zostanie wymaganie określone w
siwz. Nie oznacza to, że oferta podlega dwukrotnej ocenie, ponieważ zgodnie ze
specyfikacją dopiero brak lub nieprawidłowe wykonanie jakiejkolwiek z wymienionych w
teście funkcji spowoduje odrzucenie oferty i w konsekwencji, na podstawie art. 46 ust. 2 pkt 3
ustawy, oferentowi zostanie zwrócone na jego wniosek wadium (pkt. 14.3 siwz).
Wprowadzona przez Zamawiającego forma merytorycznej oceny ofert, stanowiąca drugie
poza ceną kryterium ocen, jest dopuszczalna na gruncie rozporządzenia w sprawie
dokumentów (…), a w pkt 14.4 siwz dopuszczono również możliwość przeprowadzenia
testów urządzeń przed terminem składania ofert. Wybór oferty nastąpi dopiero po łącznym
spełnieniu przez wykonawcę kryteriów, czyli ceny i pozytywnego wyniku testu.
Trzeci zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 ustawy Pzp dotyczy czynności rozszerzenia, w
stosunku do ustawowego, katalogu okoliczności prowadzących do odrzucenia oferty, tj.
nieczytelność oferty, zamieszczenie poprawek nie opatrzonych podpisem osoby
uprawnionej, podanie ceny wariantowej, uchybienie co do opakowania oferty (koperta
przejrzysta i nie zaklejona), podanie ceny w sposób modyfikujący zakres rzeczowy lub jego
opis, czyniąc ofertę nieporównywalną. Zdaniem Zamawiającego zapisy pkt 9.9 siwz określają
warunki, jakie spełniać muszą oferty, a zatem a contrario, w przypadku gdy oferta nie
odpowiada treści specyfikacji i podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Nie można zatem mówić o rozszerzeniu katalogu przyczyn odrzucenia ofert.
Ostatni zarzut dotyczy braku opisu warunku udziału w postępowaniu przez co naruszono art.
36 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego zapisy pkt 4 siwz mają postać
blankietową, a jedyny ślad opisu warunków odnaleźć można w pkt 5 siwz obejmującym
wykaz dokumentów. Nie można wykluczyć, że zmiana wykazu dokumentów mogłaby
prowadzić do obejścia przepisu art. 36 ust. 5 ustawy konstytuującego zakaz zmiany opisu
warunku udziału w postępowaniu. Może na to wskazywać orzeczenie o sygn. 79/07, w
którym zmiana warunku zawartego w treści dokumentu znajdującego się w wykazie
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu została
potraktowana przez skład orzekający, jako zmiana wykazu dokumentów, a nie zmiana
warunku udziału w postępowaniu. Zdaniem Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu
zostały określone w specyfikacji w pkt 4.
Na podstawie oryginału dokumentacji, stanowisk stron oraz uczestników
postępowania, a także dowodów przedstawionych na rozprawie, skład orzekający Izby
ustalił i zważył co następuje.
W części zarzutów odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby uznał, iż opis przedmiotu zamówienia narusza zasadę uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, określoną w art. 7 ust. 1 w związku z
art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. Stanowisko Izby wynika z uprawdopodobnienia przez
Odwołującego się okoliczności uprzywilejowania jednego z wykonawców ubiegających się o
udzielenie zamówienia publicznego, tj. producenta użytkowanych przez Zamawiającego
centralek alarmowych. Dokonując opisu przedmiotu zamówienia, Zamawiający wskazał na
konkretny typ central alarmowych CA 3000, produkcji KROKUS Rajmund Soboński,
dopuszczając rozwiązania równoważne. Zamieszczony opis wymagań funkcjonalnych,
wskazywał na konieczność zapewnienia współpracy z zainstalowanym i eksploatowanym na
terenie województwa kujawsko-pomorskiego radiowym systemem sterowania syren RSSS
3000, tj. centralami alarmowymi CA 3000 wszystkich szczebli. Jednocześnie, w trakcie
rozprawy Odwołujący się wyjaśniał, iż na system ten składa się 51 centralek z czego 4
zawierają oprogramowanie wersji 5.1, w którym zastosowano nowy system szyfrowania -
asymetrycznego. Stan ten nie był sporny pomiędzy stronami.
Izba uznała, iż opis przedmiotu w zakresie dostawy radiowych central alarmowych nie
narusza art. 29 ust. 3 ustawy. Ustawa dopuszcza użycie przy opisie przedmiotu zamówienia
znaku towarowego, patentu lub pochodzenia, jeżeli znajduje to uzasadnienie w specyfice
zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie
dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”.
Odwołujący się nie wskazał w jaki sposób możliwe było dokonanie opisu centralek, tj. za
pomocą jakich parametrów i wymagań. Na tej podstawie, skład orzekający uznał, iż
stanowisko Zamawiającego o braku możliwości szczegółowego opisu i potrzeby użycia
znaku handlowego, było uzasadnione. Ponadto Zamawiający wskazał w opisie wymagań
funkcjonalnych, jakie funkcje mają być zachowane, a w załączniku nr 6 w sposób
szczegółowo opisał ich rodzaj. Niezależnie od powyższego, Izba uznała, że w
przedmiotowym postępowaniu doszło do naruszenia zasad prowadzenia postępowania z
zachowaniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Stanowiska
stron były zgodne co do okoliczności konieczności pozyskania szyfrów kodowania dla 4
central alarmowych z wersją oprogramowania 5.1. Ponieważ Zamawiający nie jest w
posiadaniu tych danych, wykonawcy byli zmuszeni uzyskać je od jednego z wykonawcy
ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznej, tj. KROKUS Rajmund Soboński.
Faktycznie doprowadziło to do sytuacji, w której jeden z podmiotów ubiegających się o
udzielenie zamówienia publicznego mógł decydować o możliwości złożenia ofert
konkurencyjnych. W postępowaniu złożona została tylko jedna oferta, tj. producenta centrali
CA 3000 KROKUS. Izba uznała, iż na rynku producentów urządzeń systemów alarmowych
istnieje konkurencja, jednak w przedmiotowym postępowaniu została ona wyłączona.
Zamawiający wymagał zapewnienia pełnej kompatybilności oferowanych urządzeń z
systemem już użytkowanym, w tym również z wymienionymi czterema centralkami
alarmowymi. Podkreślenia wymaga również okoliczność, że Zamawiający nie dopuścił
składania ofert częściowych co wykluczyło potencjalnych wykonawców z możliwości
skutecznego złożenia ofert. Mając na uwadze okoliczność, że Zamawiający dokonał otwarcia
oferty złożonej w postępowaniu i nie jest już możliwe dokonanie modyfikacji zapisów
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, skład orzekający Izby postanowił przychylić się
do wniosku Odwołującego się i unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy Pzp.
Odnosząc się do zarzutu wadliwego umiejscowienia procedury oceny technicznej
ofert, skład orzekający uznał, iż Zamawiający w sposób nieprawidłowy, tj. z naruszeniem
przepisu art. 36 ust. 1 pkt 14, wprowadził procedurę, która nie mieści się w zakresie
formalności dopełnianych po wyborze oferty w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego. W pkt 14 siwz zamieszczone zostały informacje o formalnościach, jakie
powinny być dopełnione w celu zawarcia umowy. Między innymi, w pkt 14.3 zamieszczono
zapis, iż „Warunkiem podpisania umowy z Wykonawcą, którego oferta oceniona zostanie
jako najkorzystniejsza będzie uzyskanie pozytywnego wyniku z przeprowadzonych prze
Zamawiającego testów urządzeń (centralek alarmowych, radiowych urządzeń sterujących
syrenami i syren elektronicznych), określonych w Załączniku Nr 6 do SIWZ. Brak lub
nieprawidłowe wykonanie jakiejkolwiek z wymienionych w teście funkcji spowoduje
odrzucenie oferty, w takim przypadku Zamawiający przystąpi do sprawdzenia urządzeń
kolejnego Wykonawcy, spośród pozostałych ważnych ofert, bez przeprowadzania ich
ponownej oceny”. Nie można na podstawie przytoczonego zapisu siwz, zgodzić się z
Zamawiającym, iż w postępowaniu wprowadzone zostało jakieś inne, poza ceną, kryterium
oceny ofert, o czym przesądza pkt 13 siwz (kryterium i sposób oceny ofert). Zgodnie z
zamieszczonym w siwz pkt 14.3, weryfikacja ofert pod kątem zapewnianych funkcji,
dokonywana będzie dopiero po przyznaniu ważnym ofertom punktów. Oznacza to, że
jedynie oferty ważne, tj. nie podlegające odrzuceniu z innych powodów, będą badane pod
kątem zdolności do współpracy oferowanych urządzeń z posiadanymi przez Zamawiającego
centralami CA 3000 oraz urządzeniami sterującymi RUSS 3000/2000. Dodatkowym
zastrzeżeniem wprowadzonym przez Zamawiającego, którego wypełnienie prowadzić będzie
do sprawdzenia ofert, jest uzyskanie przez ofertę ocenioną jako najkorzystniejsza (a więc tej
która uzyskała największą ilość punktów), negatywnej oceny z testów. Dopiero wówczas,
Zamawiający przewidział konieczność sprawdzenia kolejnej oferty. Na tej podstawie nie
można wykluczyć, iż ocena ta zostałaby ograniczona tylko do pierwszej w kolejności
uzyskanych punktów, oferty. W ocenie składu orzekającego, wprowadzona przez
Zamawiającego procedura oceny jest niedopuszczalna i naruszałaby art. 7 ust. 1 ustawy, tj.
prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców. Zapisy specyfikacji wskazują, że Zamawiający w sposób
wybiórczy, tj. ograniczając do oferty która uzyskałaby najwyższą ilość punktów w kryterium
oceny ofert (ceny), dokonywałby oceny zaoferowanych urządzeń pod kątem zachowania
wymaganych w siwz funkcji. Zamawiający zobowiązany jest w sposób równy traktować
wszystkich wykonawców, którzy złożą oferty w przedmiotowym postępowaniu. Negatywny
wynik testów skutkować będzie odrzuceniem oferty, a tym samym ograniczanie weryfikacji
tylko do niektórych ofert, godzić będzie w sposób rażący w interesy wykonawców. Przy takim
systemie prowadzenia testów, jaki wprowadził Zamawiający, część ofert mogłaby zostać
odrzucona z powodu niezgodności z treścią siwz, natomiast inne oferty w ogóle by takiej
oceny nie przechodziły. Izba wskazuje, iż konieczne jest zachowanie równego traktowania
wykonawców w taki sposób, aby weryfikacja ofert pod kątem zdolności współpracy
zaoferowanych urządzeń z użytkowanym przez Zamawiającego systemem, dokonywana
była w stosunku do wszystkich ofert składanych w postępowaniu w toku ich badania, a więc
przed wyborem oferty najkorzystniejszej. Ponieważ sam opis przedmiotu zamówienia
stanowi podstawę unieważnienia postępowania, dokonywanie modyfikacji siwz jest
niecelowe.
W części dotyczącej zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 ustawy Pzp, odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie. O naruszeniu, przywołanego w uzasadnieniu prawnym
przepisu, można byłoby mówić w sytuacji, jeżeli Zamawiający dokonałby czynności
odrzucenia oferty powołując się na którąś z okoliczności wskazanych w pkt 9.9 siwz.
Ponieważ na obecnym etapie postępowania Zamawiający nie dokonał czynności odrzucenia
oferty, zarzut ten należało oddalić. Niezależnie od tego, Izba wskazuje, iż podstawę
odrzucenia ofert w postępowaniu mogą stanowić wyłącznie okoliczności wypełniające
przesłanki, o których mowa w art. 89 ust. 1 ustawy. Wymienione przez Zamawiającego
„stany faktyczne” wskazują na możliwość zakwalifikowania ich, a następnie oceny pod kątem
ewentualnej podstawy odrzucenia, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. O tym jednak,
czy zaistniała okoliczność wypełnia dyspozycję przepisu, decydować będzie jej wpływ na
treść oferty. Podstawą odrzucenia nie mogą bowiem być niezgodności oferty co do formy
narzuconej w siwz, np. opakowania, sposobu zabezpieczenia, czy też czytelności.
Zamieszczenie zatem w specyfikacji informacji o podstawach odrzucenia ofert nie
konstytuuje tych postanowień, jako wiążących w postępowaniu. Pierwszeństwo mają zawsze
przepisy ustawy, a jeżeli Zamawiający dokonałby odrzucenia oferty na podstawie np.
złożenia oferty w przejrzystej i nie zaklejonej kopercie, dopiero wówczas zarzut naruszenia
art. 89 ust. 1 ustawy mógłby zostać poddany rozpatrzeniu.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 5 ustawy, skład orzekający stwierdził,
iż opis warunku nie narusza przepisu ustawy. Zamawiający w pkt 4 siwz dokonując opisu
warunków udziału w postępowaniu faktycznie ograniczył się do przeniesienia zapisów
ustawowych z art. 22 ust. 1 pkt 1-4 Pzp. Natomiast w pkt 5 siwz, wskazując oświadczenia i
dokumenty na podstawie, których będzie dokonywana oceny spełniania warunków,
Zamawiający doprecyzował je wskazując w jakim zakresie oczekuje wykazania się przez
wykonawców doświadczeniem oraz wielkością obrotów (pkt 5.10), wielkością środków
finansowych lub odpowiadającą tej wielkości zdolnością kredytową (pkt 5.11). Sam sposób
opisania warunku w pkt 4 mógł budzić wątpliwości, jednak zapisy kolejnego punktu
pozwalają ustalić, w jaki Zamawiający zweryfikuje treść oświadczenia o spełnianiu warunków
udziału w postępowaniu. Art. 36 ust. 1 pkt 5 nakłada na Zamawiającego obowiązek opisania
warunków udziału w postępowaniu oraz sposobu dokonywania oceny spełniania tych
warunków. Przepis ten nie stoi na przeszkodzie dokonania opisu warunku przez pryzmat
składanych dokumentów, czy też oświadczeń. Skoro przywołane zapisy specyfikacji, w tym
w szczególności pkt 5 doprecyzowują warunki wskazane w pkt 4.2.2. i 4.2.3, zarzut
zgłoszony w odwołaniu odnosi się bardziej do formy, a nie treści specyfikacji. W
rzeczywistości Zamawiający określił, jakim doświadczeniem muszą wykazać się wykonawcy
(wykonanie i sprzedaż co najmniej 10 radiowych centralek sterujących syrenami, 40
radiowych urządzeń sterujących syrenami, 10 elektronicznych syren alarmowych, 20
radiotelefonów), a także ustalił minimalne wymagania co do sytuacji ekonomicznej i
finansowej (wielkość obrotu na poziomie nie mniejszym niż 1.000.000,00 zł, oraz środki
finansowe w wysokości nie mniejszej niż 500.000,00 zł.). Mając powyższe na uwadze, zarzut
zaniechania opisu warunku udziału w postępowaniu, Izba uznała za niezasadny.
Na tej podstawie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono
stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp. Na podstawie § 4
ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r. Nr 128, poz. 886),
kosztami Odwołującego się stanowiącymi koszty wynagrodzenia pełnomocnika (w wysokości
wynikającej z przedłożonego rachunku i ograniczonej do kwoty wynikającej z
rozporządzenia), Izba obciążyła Zamawiającego.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_____
*
niepotrzebne skreślić