Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/UZP 1164/08

WYROK
z dnia 7 listopada 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Stanisław Sadowy
Członkowie: Małgorzata Stręciwilk
Klaudia Szczytowska-Maziarz
Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 listopada 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez „Społem” Powszechna Spółdzielnia Spożywców „Górnik”
w Brzeszczach, ul. Lipowa 29, 32-620 Brzeszcze od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Kompania Węglowa S.A., ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice protestu z dnia
25 września 2008 r.

przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego się oraz XXX - po stronie zamawiającego*.

orzeka:
1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża „Społem” Powszechna Spółdzielnia Spożywców
„Górnik” w Brzeszczach, ul. Lipowa 29, 32-620 Brzeszcze
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez „Społem” Powszechna Spółdzielnia Spożywców
„Górnik” w Brzeszczach, ul. Lipowa 29, 32-620 Brzeszcze,

2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX,

3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz „Społem” Powszechna Spółdzielnia
Spożywców „Górnik” w Brzeszczach, ul. Lipowa 29, 32-620 Brzeszcze.





U z a s a d n i e n i e

Kompania Węglowa S.A. w Katowicach, zwana dalej „Zamawiającym”, działając na
podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwana dalej „ustawą Pzp”, wszczęła w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na: „Dostawę bonów
żywieniowych na realizację posiłków profilaktycznych w okresie 24 miesięcy oraz
zapewnienie realizacji tych bonów w punktach (placówkach) handlowych i gastronomicznych
dla pracowników KW S. A. Oddział KWK „Brzeszcze-Silesia” – zamówienie sektorowe nr
ewid.: 100800152/01.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu Zamawiający przekazał Urzędowi
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich w dniu 8 lipca 2008 r., natomiast zostało ono
opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE z dnia 12 lipca 2008 r., nr 2008/S 134-180209.
Zawiadomieniem z dnia 19 września 2008 r. (znak: Z/ZZ/ZZS/8052/ZKl08),
przesłanym faksem, Zamawiający poinformował Protestującego o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty Wykonawcy - Sodexho Pass Polska Sp. z o. o. w Warszawie,
zwanego dalej „Sodexho”.
W dniu 25 września 2008 r. pismem z tego samego dnia, do Zamawiającego wpłynął
protest wykonawcy – „Społem” Powszechna Spółdzielnia Spożywców „Górnik”
w Brzeszczach, zwanego dalej „Protestującym” lub „Odwołującym”, na czynności
Zamawiającego podjęte w toku postępowania, polegające na:
wyborze jako najkorzystniejszej oferty Sodexho Pass Polska Sp. z o. o.;

zaniechaniu wykluczenia z postępowania Sodexho Pass Polska Sp. z o. o.;
Protestujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
art. 24 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania
Sodexho Pass Sp. z o. o., bowiem oferta Sodexho nie jest rzetelna i uczciwa a spółka ta nie
złożyła wymaganych przez Zamawiającego dokumentów potwierdzających uprawnienie do
wykonywania określonej działalności i czynności, oraz nie złożyła oświadczenia o spełnieniu
warunków udziału w postępowaniu oraz wszystkich dokumentów potwierdzających
spełnianie tych warunków;
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez uznanie, że oferta Sodexho odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
art. 7 ust.1 i 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 1, 3, 5 i 8 ustawy Pzp, a ponadto art. 58 § 1 i 2 Kc
poprzez uznanie oferty Sodexho Pass Sp. z o. o. jako najkorzystniejszej pomimo, że oferta
ta stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. 2003 r. Dz. U. Nr 153, poz.1503 ze zm.) zwanej
dalej „ZNKU”, jest niezgodna z ustawą i złożona została przez wykonawcę podlegającego
wykluczeniu z udziału w postępowaniu;
Wobec naruszenia powyższych przepisów Protestujący wniósł o:
wykluczenie Sodexho z udziału w postępowaniu oraz odrzucenie jego oferty;
dokonanie ponownego badania i wyboru oferty "Społem" Powszechnej Spółdzielni
Spożywców" Górnik" w Brzeszczach jako najkorzystniejszej;
w razie nieuwzględnienia powyższych wniosków, w oparciu o przepis art. 93 ust. 1 pkt
7 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy Pzp oraz art. 58 § 1 i 2 kodeksu cywilnego,
Protestujący wniósł o unieważnienie przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia.
Uzasadniając powyższe Protestujący przytoczył następujące argumenty:
W ogłoszeniu o zamówieniu w pkt III „Sytuacja podmiotowa wykonawców, w tym
wymogi dotyczące wpisu do rejestru zawodowego lub handlowego” Zamawiający określił, że
bezwzględnie wymagane są dokumenty potwierdzające, iż wykonawcy posiadają
uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, w konkretnym
przypadku, między innymi do zaciągnięcia zobowiązania na organizację całego systemu
emisji i sprzedaży bonów oraz zarządzania ich obrotem i realizacją.
Z załączonego do oferty Sodexho odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego nr
0000033826 wynika, że kapitał zakładowy spółki wynosi 3 mln PLN. Natomiast oferowana
przez Sodexho wartość dostawy objętej określonym przez Zamawiającego zamówieniem
wynosi 15.981.280,00 zł (słownie złotych: piętnaście milionów dziewięćset osiemdziesiąt
jeden tysięcy dwieście osiemdziesiąt złotych zero groszy), a więc ponad 5-krotnie przekracza
wartość kapitału zakładowego spółki.

Zgodnie z przepisem art. 230 KSH, rozporządzenie prawem lub zaciągnięcie
zobowiązania do świadczenia o wartości dwukrotnie przewyższającej wysokość kapitału
zakładowego wymaga uchwały wspólników, chyba że umowa spółki stanowi inaczej.
Sodexho nie przedstawiła uchwały wspólników upoważniającej pełnomocnika spółki
do dokonania czynności prawnej w postaci złożenia oferty i pozostałych czynności
związanych z jego udziałem, ani też umowy spółki zawierającej postanowienia w tym
zakresie, wobec tego zdaniem Protestującego, oferta Sodexho zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1
,2 i 5 ustawy Pzp, powinna być odrzucona jako, że jej treść nie odpowiada specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, jest niezgodna z ustawą oraz została złożona przez
wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Zaniechanie przez Zamawiającego czynności wezwania Sodexho Pass Sp. z o. o. do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu
wbrew wyraźnemu obowiązkowi wynikającemu z art. 26 ustawy Pzp, w opinii Protestującego
wypełnia przesłankę unieważnienia postępowania wynikającą z art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw.
z art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp (patrz. wyrok ZA z dnia 26 lipca 2006 r. (sygn. akt
UZP/ZOIO-2134/06).
Jak podnosi Protestujący, treść oferty Sodexho stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu art. 3 ZNKU, polegający na wskazaniu w dołączonym do załącznika nr 6
wykazie 15 placówek handlowych i gastronomicznych Protestującego, w których mają być
realizowane przedmiotowe bony. Placówki te wskazał również Protestujący w związku ze
swoim udziałem w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Zdaniem Protestującego, takie działanie Sodexho Pass Sp. z o. o. w stosunku do
niego oraz innych przedsiębiorców stanowi utrudnianie dostępu do rynku dostaw bonów
żywieniowych na realizację posiłków profilaktycznych. Jak wskazał w uzasadnieniu
Protestujący, działalność konkurencyjną na rynku emisji bonów żywieniowych prowadzą
2 grupy przedsiębiorców. Pierwszą grupę stanowią tzw. operatorzy - są to przedsiębiorcy,
którzy zajmują się emisją i sprzedażą znaków legitymacyjnych, w konkretnym przypadku
w drodze zamówienia publicznego, nie posiadając własnych punktów handlowych. Drugą
grupę stanowią sieci handlowe, które zajmują się nie tylko emisją i sprzedażą własnych
bonów, ale również ich realizacją we własnych placówkach handlowych. Placówki te
akceptują jednocześnie bony żywieniowe tzw. operatorów, jakim jest także spółka Sodexho,
która w tym przypadku zawarła z Protestującym umowę agencyjną o akceptowanie
emitowanych przez nią "bonów - kuponów" poprzez sprzedaż towarów okazicielom tych
bonów wystawianych przez Agenta (Sodexho).
Wykonując zawartą w dniu 08 listopada 2001 r. umowę nr 10003458, Protestujący
realizuje ustalone obowiązki umowne, zaś Sodexho jako Agent zobowiązany jest przekazać

Protestującemu należność pochodzącą z kwot przekazanych przez Nabywcę (tu
Zamawiającego), pomniejszoną o należną mu prowizję. Natomiast Sodexho wskazała także
inne placówki handlowe przedsiębiorców, którzy nie ubiegają się o udzielenie
przedmiotowego zamówienia.
Powyższe zdaniem Protestującego wskazuje na to, iż występuje on w niniejszej
sprawie w podwójnej roli, z jednej strony jest emitentem bonów, a co za tym idzie
konkurentem Sodexho, a z drugiej strony Akceptantem bonów Sodexho na mocy zawartej
z nią umowy. Takie działania Sodexho, w szczególności wskazanie placówek handlowych
Protestującego jako realizującego jego bony, bez uprzedniego omówienia i ustalenia
warunków współpracy, zdaniem Protestującego wyczerpują znamiona czynu nieuczciwej
konkurencji, o którym mowa w art. 3 ZNKU. Tym samym, dokonanie przez Zamawiającego
wyboru jako najkorzystniejszej oferty Sodexho Pass Polska Sp. z o. o., pomimo że jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji stanowi naruszenie przepisu art. 89 ust.1 pkt
3 ustawy Pzp.
Ponadto Protestujący podniósł, że realizacja przez niego bonów Sodexho, narusza
jego interes, z powodu potrącania przez Sodexho prowizji z należności pochodzących od
nabywcy bonów (Zamawiającego). W ten sposób koszty prowizji dla Sodexho pokrywane są
przez Protestującego, a Zamawiający realizując kosztem Protestującego swój obowiązek,
o którym mowa w art. 232 Kodeksu pracy, nie ponosi żadnych kosztów emisji, dystrybucji
czy rozliczeń związanych z realizacją bonów i otrzymuje nieodpłatne świadczenie, którego
nie opodatkowuje.
Wyżej opisane praktyki Sodexho oraz Zamawiającego, w opinii Protestującego,
ograniczają, a nawet eliminują uczciwą konkurencję. W związku z powyższym Protestujący
zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 58 § 1 i 2 Kc w zw. z art. 14 ustawy Pzp, poprzez
przyjęcie oferty na zamówienie, którego przedmiot jest sprzeczny z art. 232 Kodeksu pracy
oraz § 2 ust. 2 i § 6 i 8 rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie profilaktycznych posiłków
i napojów z dnia 28 maja 1996 r. (Dz. U. Nr 60, poz. 279). Zdaniem Protestującego
Zamawiający jako Pracodawca ma bowiem obowiązek wydawania pracownikom posiłków
i napojów w naturze, w dniach wykonywania prac uzasadniających ich wydawanie. Posiłki
powinny być wydawane w czasie regulaminowych przerw w pracy, w zasadzie po 3-4
godzinach pracy. Z kolei napoje powinny być dostępne dla pracowników w ciągu całej
zmiany roboczej. Nie można ich, w opinii Protestującego, zastąpić wypłaceniem ekwiwalentu
pieniężnego. Wydawanie bonów żywieniowych stanowi więc obejście obowiązujących
przepisów, ponieważ bony stanowią substytut pieniądza.
4) Wybrana przez Zamawiającego oferta Sodexho pozostaje w sprzeczności
z przedmiotem działalności ujawnionym w rejestrze przedsiębiorców Sodexho pod nr KRS
0000033826 jako:

- 7487 B - działalność komercyjna pozostała, gdzie indziej nie sklasyfikowana,
- 6713 Z - działalność pomocnicza finansowa, gdzie indziej nie sklasyfikowana.
W opinii Protestującego zasadą jest, że faktycznie wykonywana działalność
gospodarcza powinna być zgodna z działalnością wpisaną do właściwego rejestru, zasada ta
została naruszona przez Sodexho, gdyż oznaczona nr 7487 B - obejmuje między innymi
działalność organizowania zaopatrzenia lub sprzedaży dla małych i średnich firm oraz
pośrednictwo w interesach, a w niniejszej sprawie Zamawiąjący nie spełnia warunków
uznania go za średniego przedsiębiorcę w rozumieniu art. 105 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r.
o swobodzie działalności gospodarczej (j.t. z 2007r. Dz. U. Nr 155, poz.1095 ze zm.). Z kolei
działalność oznaczona nr 6713 Z - obejmuje tylko działalność pośredników w sprawach
zastawów hipotecznych, doradców finansowych, kantorów wymiany walut.
Protestujący zwraca jednocześnie uwagę, iż pomimo obowiązku nałożonego na
kierownika jednostki złożenia w aktach rejestru przedsiębiorców dokumentów określonych
w przepisach ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości (Dz. U. z 2002 r. Nr 76,
poz. 694 ze zm.) , Sodexho dokumenty te złożyła tylko za okres od 1 września 1999 r. do 31
sierpnia 2000 r.
5) Protestujący zgodnie z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp, złożył do Zamawiającego w dniu
06. 08. 2008 r. wniosek o wgląd do złożonej w niniejszym postępowaniu oferty przez
Sodexho. Na podstawie zgody z dnia 07. 08. 2008 r. (pismo znak: Z/ZZ/ZZS/6688/ZK/08)
wydanej przez Zamawiającego, Protestujący dokonał wglądu do ww. oferty, w wyniku czego
ustalił, iż nie spełnia ona następujących warunków postawionych przez Zamawiającego
w SIWZ:
Na str. 3 oferty – „Formularz ofertowy” w 5 wierszu - Sodexho podaje, że dysponuje 3
punktami (placówkami) handlowymi w miejscowości PRZESIESZYN. Protestujący wskazuje,
iż takiej miejscowości nie ma na terenie gminy Brzeszcze. Do gminy oprócz miasta
Brzeszcze należy 5 sołectw: Jawiszowice, Przecieszyn, Skidziń, Wilczkowie i Zasole.
Na str. 47 i 48 oferty – załącznik nr 3 – „Wykaz wykonanych dostaw lub realizacji
bonów żywieniowych, bonów na posiłki profilaktyczne (a w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych również wykonywanych) w okresie ostatnich 3 lat przed dniem
wszczęcia postępowania”.
Zgodnie z pkt. XII SIWZ w celu potwierdzenia opisanego w pkt. X ust. 1 warunku
posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym
i osobami zdolnymi do wykonywania zamówienia, Zamawiający wymagał wykazu
wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych,
dostaw lub realizacji bonów żywieniowych lub bonów na posiłki profilaktyczne w okresie
ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich wartości, dat

wykonania i pełnej nazwy odbiorców oraz załączenia dokumentów potwierdzających, że te
dostawy (realizacje) zostały wykonane należycie - zgodnie z załącznikiem nr 3 do SIWZ.
Zdaniem Protestującego Sodexho nie spełnia ww. warunku, bowiem wymagany przez
Zamawiającego wykaz nie został sporządzony zgodnie z opisanymi wyżej wymaganiami
SIWZ, lecz wg wzoru ustalonego przez Sodexho. W związku z czym oferta Sodexho
powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Na str. 56 oferty – załącznik nr 7 - "Wykaz części zamówienia, których wykonanie
zostanie powierzone podwykonawcom" - nie został wypełniony przez Sodexho w sposób
zgodny z wymaganiami Zamawiającego. Sodexho tylko stwierdza w tabeli, kolumna: "Część
zamówienia, której wykonanie zostanie powierzone podwykonawcy" - NIE DOTYCZY.
Protestujący podkreślił natomiast, iż brak jest w przepisach prawa wprost zdefiniowanego
pojęcia podwykonawcy, istnieje raczej wskazanie, kto nim może być. Nazwą tą określa się
osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej.
Podwykonawcą może być więc podmiot, który dostarcza niezbędne do wykonania zadania
przedmioty, jak również jednostka, która wspólnie z wykonawcą będzie realizowała
zamówienie publiczne w oparciu o stosowne umowy z nim zawarte. Protestujący zaznaczył,
iż Zamawiający w treści SIWZ wyraził zgodę na powierzenie zamówienia podwykonawcom
i żądał wskazania przez Wykonawcę w ofercie części zamówienia, których wykonanie
zostanie podwykonawcom powierzone. Z uwagi na to, iż Sodexho nie prowadzi żadnej
działalności handlowej i gastronomicznej, a zatem nie posiada własnych placówek
handlowych i gastronomicznych, w opinii Protestującego powinna w swej ofercie wskazać
podwykonawców, którzy realizować będą emitowane przez nią bony żywieniowe na posiłki
profilaktyczne, zgodnie z żądaniem Zamawiającego wyrażonym w pkt VIII SIWZ.
Na str. 58 oferty – załącznik nr 6 - "Wykaz punktów (placówek) handlowych
i gastronomicznych, którymi dysponuje Wykonawca, oferujących w sprzedaży produkty
spożywcze i gotowe posiłki" - w celu potwierdzenia opisanego w SIWZ w pkt X ust. 1
warunku posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem
technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia Zamawiający wymagał
szczegółowego wykazu punktów (placówek) handlowych i gastronomicznych z podaniem ich
pełnej nazwy i dokładnego adresu, którymi dysponuje Wykonawca na terenie miasta i gminy
Brzeszcze, oferujących w sprzedaży produkty spożywcze i gotowe posiłki.
Sodexho tylko częściowo wypełniła ten wykaz wpisując w tabeli "ZGODNIE
Z ZAŁĄCZONYM WYKAZEM" oraz podając ogółem liczbę punktów (placówek) handlowych -
34 i ogółem liczbę punktów (placówek) gastronomicznych -1. W związku z powyższym,
zdaniem Protestującego, omawiany wykaz jest niezgodny z treścią SIWZ i na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oferta winna być odrzucona. Oferta Sodexho zawiera co prawda
na str. 59 adresy punktów (placówek) oferujących w sprzedaży produkty spożywcze i gotowe

posiłki, ale wykaz ten został sporządzony według wzoru ustalonego przez Sodexho. W 17
punktach brak jest pełnej nazwy placówki oraz występują pomyłki w adresach. Ponadto
w przypadku jednego sklepu, zostało podane, iż należy on do branży sklepów spożywczo-
przemysłowych, a w rzeczywistości sklep ten należy do "Społem" PSS "Górnik"
w Brzeszczach i prowadzi sprzedaż farb i lakierów oraz wszelkiego rodzaju artykułów
ogrodniczych, nasion, sadzonek kwiatów i warzyw. Protestujący stoi więc na stanowisku, iż
błędne podanie danych omawianych wyżej placówek, oferujących w sprzedaży produkty
spożywcze i gorące posiłki, oraz zamieszczenie w wykazie pod nr 3 sklepu chemiczno-
ogrodniczego jest niezgodne z treścią SIWZ i na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy oferta
winna być odrzucona.
Na str. 60 oferty - "Wzór Kuponu śywieniowego" - Protestujący zaznacza, iż
Zamawiający w treści SIWZ wymagał dołączenia do oferty wzorów bonów żywieniowych na
posiłki profilaktyczne o nominałach: 11,30 PLN, 10,36 PLN i 6,10 PLN oraz żądał, aby każdy
wzór bonów żywieniowych zawierał w szczególności pozostałe dane, które zostały
wyszczególnione przez Zamawiającego w treści SIWZ w załączniku nr 1 -"Szczegółowy
zakres przedmiotu zamówienia" pkt 6 oraz w załączniku nr 6 "Istotne postanowienia, które
zostaną wprowadzone do umowy” w § 4 pkt 6. Sodexho dołączyła jedynie wzory dwóch
kuponów żywieniowych o nominałach 6,10 zł i 11,30 zł, które ponadto nie spełniają
następujących wymogów określonych w treści SIWZ:
- zawierają nazwę "kupon żywieniowy", a Zamawiający żądał, aby zawierały nazwę
"bon żywieniowy",
- zawierają zastrzeżenie "kategoryczny zakaz sprzedaży na kupon alkoholu, wyrobów
tytoniowych i kawy" a Zamawiający żądał, aby zawierały zastrzeżenie o braku możliwości
realizacji w zakresie nabycia produktów alkoholowych i wyrobów tytoniowych,
- zawierają datę ważności - do dnia 30. 06. 2009 r., a Zamawiający żądał, żeby
dostarczone bony żywieniowe posiadały termin ważności umożliwiający ich realizację
w terminie nie krótszym niż 3 miesiące od daty wydania Zamawiającemu,
- zawierają zastrzeżenie - "Kupon śywieniowy uprawnia wyłącznie do otrzymania
posiłku". Zgodnie z tym zastrzeżeniem placówki akceptujące "kupony" Sodexho nie mogą
sprzedawać artykułów spożywczych przeznaczonych na przyrządzanie posiłków przez
pracowników Zamawiającego we własnym zakresie, na kupony żywieniowe zawierające
takie zastrzeżenie.
Z kolei wzór bonu żywieniowego o nominale 10,36 zł, w ogóle nie został przez
Sodexho złożony.
Jak wskazuje Protestujący, konieczność stosowania na bonach żywieniowych
zapisów określonych w treści SIWZ oraz żądanych przez Zamawiającego wynika
z przepisów Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 28 maja 1996 r. w sprawie

profilaktycznych posiłków i napojów.
Protestujący stwierdził, że w ofercie Sodexho brak jest oświadczenia, że ww.
Wykonawca zapoznał się z SIWZ oraz akceptuje bez zastrzeżeń warunki realizacji określone
przez Zamawiającego w SIWZ opublikowanej na stronie internetowej w dniu 12 lipca 2008 r.
a także, że przyjmuje bez zastrzeżeń "Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do
umowy" zgodnie z dokonaną modyfikacją SIWZ pismem z dnia 17 lipca 2008 r. (znak:
Z/ZZ/ZZS/60511ZKllO08).
W opinii protestującego niespełnienie opisanych powyżej warunków powoduje, że
treść oferty Sodexho nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jest
niezgodna z ustawą, a uchybienia te stanowią podstawę do jej odrzucenia. Wobec
powyższego, wybór przez Zamawiającego oferty Sodexho stanowi naruszenie interesu
protestującego.

Rozstrzygnięciem z dnia 2 października 2008 r. Zamawiający w oparciu o art. 183
ustawy Pzp, rozstrzygnął protest w następujący sposób:
Ad. 1) odnośnie zarzutu pierwszego dotyczącego art. 24 ust. pkt 2 i 3 ustawy Pzp,
Zamawiający stwierdził, iż mając na uwadze treść podnoszonego zarzutu, zgodnie
z dyspozycją art. 180 ust. 7 ustawy Pzp został on złożony z uchybieniem terminu dla jego
wniesienia, gdyż odnosi się do zapisów SIWZ, której publikacja miała miejsce 12. 07. 2008 r.
W związku z czym termin na wniesienie protestu upłynął w dniu 26. 07. 2008 r., a więc zarzut
ten podlega odrzuceniu przez Zamawiającego.
Jednocześnie odnosząc się do uzasadnienia zawartego w proteście Zamawiający
stwierdził, iż w oparciu o rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605) nie żądał w celu
potwierdzenia, że wykonawca posiada uprawnienie do wykonywania określonej działalności
oraz nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ustawy Pzp, przedłożenia uchwały
wspólników upoważniającej pełnomocnika spółki do dokonania czynności prawnej w postaci
złożenia oferty i pozostałych czynności, ani też umowy spółki zawierającej postanowienia
w tym zakresie wychodząc z założenia, iż na tym etapie byłoby to działanie przedwczesne.
Zdaniem Zamawiającego uzasadnienie powyższego żądania pojawi się dopiero
bezpośrednio przed zawarciem umowy. Poza tym jak twierdzi Zamawiający może zdarzyć
się tak, iż umowa spółki będzie zawierać zapisy, które upoważniają np. Zarząd do
rozporządzania prawem lub zaciągania zobowiązań o wartości dwukrotnie przewyższającej
wysokość Kapitału Zakładowego. Natomiast wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 26.07.2006 r.
(sygn. akt UZP/ZO/0-2134/06), na który powołuje się Protestujący, dotyczył postępowania.,
w którym w SIWZ nie zamieszczono jakichkolwiek warunków udziału w postępowaniu, ani

też w konsekwencji nie zażądano dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału, co nie ma miejsca w przedmiotowym postępowaniu. Jednocześnie Zamawiający
zaznaczył, iż przepis art. 230 KSH odnosi się jedynie do stosunków wewnętrznych Spółki.
Wykładnia art. 230 i art. 17 KSH prowadzi do wniosku, iż złożenie oferty w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego nie stanowi zaciągnięcia zobowiązania, wobec czego
na tym etapie postępowania uchwała wspólników nie jest wymagana. Zamawiający
jednocześnie wskazał, iż Zespoły Arbitrów przyjęły w tej sprawie jednolite stanowisko,
zgodnie z którym "z treści art. 230 KSH wynika, że uchwała wspólników zawierająca zgodę
na rozporządzenie prawem lub zaciągnięcie zobowiązania do świadczenia o wartości
dwukrotnie przewyższającej wysokość kapitału zakładowego jest niezbędna dopiero na
etapie zaciągnięcia zobowiązania. Za zaciągniecie zobowiązania na gruncie ustawy
o zamówieniach publicznych należy uznać podpisanie umowy o zamówienie publiczne. Tak
więc sankcja nieważności wynikająca z art. 17 § l KSH nie odnosi się do oferty składanej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego" (por. orzeczenie ZA z dnia
31.01.2006 r. sygn. akt UZP/ZO/0-226/06). W związku z powyższym, zarzut ten niezależnie
od konieczności jego odrzucenia jako złożonego z uchybieniem terminu, należy uznać za
bezzasadny.

Ad. 2) Odnośnie zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp, przez nieodrzucenie oferty złożonej przez Sodexho Pass Polska Sp.
z o. o. Zamawiający stwierdza, iż żaden z podnoszonych przez Protestującego zarzutów
w zakresie sprzeczności oferty Sodexho z treścią SlWZ nie zachodzi, co skutkuje
oddaleniem przez Zamawiającego ww. zarzutu jako bezzasadnego.
Zarzut dotyczący błędnej nazwy miejscowości ”Przesieszyn" w ofercie Wykonawcy -
Zamawiający w dniu 20. 08. 2008 r. działając w oparciu o art. 87 ust. 2 ustawy Pzp
poinformował Wykonawcę Sodexho Pass Polska Sp. z o. o., iż poprawił w jego ofercie
oczywistą omyłkę pisarską, spowodowaną błędnym wpisaniem nazwy miejscowości
„Przesieszyn'', podczas gdy powinno być „Przecieszyn". Podany przez Wykonawcę kod
pocztowy w/w miejscowości jak i przynależność do gminy Brzeszcze wskazują bowiem
jednoznacznie na miejscowość Przecieszyn.
Zarzut dotyczący niezgodności Wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych również wykonywanych dostaw lub realizacji bonów żywieniowych
lub bonów na posiłki profilaktyczne w okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia zamieszczonego na str. 48 oferty Wykonawcy
Sodexho. Zdaniem Zamawiającego wykaz Wykonawcy Sodexho zawiera wszystkie
niezbędne, a wymagane przez Zamawiającego w SIWZ informacje, a podnoszony zarzut
dotyczy niezgodności formy złożonego przez Wykonawcę "Wykazu" i jako taki nie podlega

restrykcji ustawowej określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Również zarzut dotyczący
niekompletności dat wykonania przedmiotu zamówienia w przedmiotowym wykazie jest
bezzasadny - daty wykonania przedmiotu zamówienia zostały bowiem uzupełnione przez
Sodexho Pass Polska Sp. z o. o. na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Zarzut Protestującego dotyczący wypełnienia przez Wykonawcę Sodexho Pass
Polska Sp. z o. o. załącznika nr 7 do SIWZ (str. 56 oferty) „Wykaz części zamówienia.
których wykonanie zostanie powierzone podwykonawcy” poprzez zamieszczenie zapisu „NIE
DOTYCZY” – zdaniem Zamawiającego jest niezrozumiały. Przedmiotem zamówienia jest
dostawa bonów żywieniowych - w tym zakresie Wykonawca składa ofertę samodzielnie co
zostało określone jednoznacznie w złożonej ofercie.
Zarzut, dotyczący niezgodności z treścią SIWZ zamieszczonego na str. 58 oferty
Sodexho Pass Polska Sp. z o. o. wykazu punktów (placówek) handlowych
i gastronomicznych jest bezzasadny. Przedstawiony w ofercie tego Wykonawcy na str. 59
wykaz punktów (placówek) handlowych i gastronomicznych zawiera wszystkie niezbędne
informacje, wymagane przez Zamawiającego w załączniku nr 6 SIWZ. Ponadto Zamawiający
stwierdził, iż działając na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp wezwał Wykonawcę Sodexho
Pass Polska Sp. z o. o. do złożenia wyjaśnień treści oferty w tym pomyłek w adresach lub
nazw placówek. Wykonawca udzielił w wyznaczonym terminie stosownych wyjaśnień.
Zarzut niespełniania wymogów określonych w treści SIWZ przez wzory bonów
żywieniowych zamieszczone na str. 60 oferty Wykonawcy Sodexho, a w szczególności brak
wzoru bonu o wartości nominalnej 10,36 zł, Zamawiający również uznał jako bezzasadny.
Zamawiający w dniu 20. 08. 2008 r. na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał
Wykonawcę do uzupełnienia oferty w zakresie wzorów kuponów żywieniowych. W dniu
25.08.2008 r. firma Sodexho uzupełniła powyższe dokumenty. Dołączone wzory zawierają
nazwę kupon żywieniowy - jednakże Zamawiający uznał, że z uwagi na to, iż wyrazy bon,
kupon, talon są synonimami, dla istoty przedmiotowego postępowania, sposobu realizacji
zamówienia, jak również pozostawania w zgodności z Rozporządzeniem Rady Ministrów
z dnia 28.05.1996 r. w sprawie profilaktycznych posiłków i napojów, istotne jest tutaj
rozszerzenie "żywieniowy" oraz to, by znak legitymacyjny, tu nazywany bonem (kuponem)
żywieniowym, umożliwił pracownikowi nabycie gorących posiłków profilaktycznych lub
produktów do jego samodzielnego przygotowania i jednoznacznie uniemożliwiał zakup
produktów o innym charakterze jak ma to miejsce w przypadku bonów, talonów towarowych.
Podkreślić również należy, iż w ogłoszeniu oraz w SIWZ Zamawiający posłużył się kodem
CPV 22867000-5 - Talony na posiłki.
Zarzut Protestującego, że w ofercie Wykonawcy Sodexho brak jest oświadczenia, że
zapoznał się z SIWZ oraz akceptuje warunki realizacji określone przez Zamawiającego
w SIWZ jest bezzasadny. Wykonawca Sodexho Pass Polska Sp. z o. o. w formularzu

ofertowym w złożonej ofercie na str. 3 w pkt 6) lit. a) i b) oświadczył, że zapoznał się z SIWZ
oraz akceptuje warunki realizacji określone przez Zamawiającego w SIWZ bez zastrzeżeń,
a także że przyjmuje bez zastrzeżeń istotne postanowienia umowy określone w załączniku nr
4 SIWZ, które wprowadzone zostaną do umowy.

Ad. 3) Odnośnie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1 i 2 oraz art. 89 ust. 1
pkt 1, 5 i 8 oraz art. 58 § 1 i 2 KC, a także złożenia przez Sodexho oferty naruszającej
przepisy art. 3 UZNK.
Zamawiający stwierdził, iż zarzut dotyczący sprzeczności przyjętego w SIWZ sposobu
realizacji zamówienia (dostawa bonów żywieniowych) w aspekcie przepisów
Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 28 maja 1996 r. w sprawie profilaktycznych posiłków
i napojów, zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 7 został złożony z uchybieniem terminu do jego
wniesienia, bowiem odnosi się do zapisów SIWZ, której publikacja miała miejsce 12 lipca
2008 r. Termin ten minął więc w dniu 26 lipca 2008 r. Wobec powyższego zarzut ten podlega
odrzuceniu przez Zamawiającego. Ponadto, wg Zamawiającego niniejszy zarzut jest
jednocześnie bezzasadny, bowiem, zdaniem Zamawiającego ww. rozporządzenie
dopuszcza zastąpienie posiłków w naturze przyrządzaniem ich przez pracownika we
własnym zakresie z zakupionych produktów. Specyfika pracy w górnictwie węgla
kamiennego uniemożliwia natomiast ze względów organizacyjnych, technicznych,
bezpieczeństwa i higieny pracy spożycie gorącego posiłku w czasie pracy.
Odnośnie zarzutu dotyczącego naruszenia przez Sodexho art. 3 UZNK –
Zamawiający zauważa, iż zgodnie z przepisem, na który powołuje się Protestujący czynem
nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ustawa Pzp statuuje
natomiast zasadę równego traktowania ubiegających się o zamówienie, oraz prowadzenia
postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji, co w opinii Zamawiającego oznacza, że
status podmiotu ubiegającego się o zamówienie powinien pozostawać bez wpływu na
dokonany wybór.
Zarzut pozostawania wybranej przez Zamawiającego oferty w sprzeczności
z przedmiotem działalności ujawnionym w rejestrze przedsiębiorców Sodexho pod nr
0000033826, w opinii Zamawiającego, nie znajduje oparcia w obowiązujących przepisach
ustawy Pzp i nie może stanowić podstawy odrzucenia oferty w/w Wykonawcy, czy też jego
wykluczenia. Również zarzut dotyczący złożenia przez Wykonawcę Sodexho w aktach
rejestru przedsiębiorców dokumentów określonych w przepisach ustawy o rachunkowości
tylko za okres od 01. 09. 1999 r. do 31. 08. 2000 r. Zamawiający uznał za bezzasadny,
ponieważ w prowadzonym postępowaniu, wg Zamawiającego, nie miał on obowiązku
sprawdzania, czy Wykonawca złożył do akt rejestrowych dokumenty określone w przepisach

ww. ustawy. Na poparcie swoich twierdzeń, Zamawiający przytoczył stanowisko UZP,
zgodnie z którym „wymaganie od Wykonawców, aby przedmiot ich działalności ujawniony we
właściwym rejestrze odpowiadał przedmiotowi działalności określonemu zgodnie z Polską
Klasyfikacją Działalności (PKD) w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oznaczałoby
w istocie stawianie wykonawcom wymagań, które nie wynikają z przepisów ustawy Pzp ani
z żadnych innych przepisów, w związku z powyższym wykluczanie wykonawców
z postępowań przetargowych (...) pozbawione jest podstawy prawnej" (vide: Prawo
zamówień publicznych komentarz pod redakcją T. Czajkowskiego. Wydanie 3 Warszawa
2001 str. 126). Jednocześnie Zamawiający wskazał na podobne jednolite stanowisko
orzecznictwa: wyroki ZA z dnia 2 sierpnia 2006 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-1937/0S), z dnia
6 lipca 2006 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-2136/06), z dnia 7 czerwca 2005 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-
1202105). Wynika z nich, iż Zamawiający zgodnie z przepisami ustawy Pzp nie może
dyskryminować podmiotu uczestniczącego w postępowaniu ze względu na jego status
prawny czy strukturę. Zamawiający przywołał również wyrok Sądu Najwyższego z dnia
13 grudnia 1999 r. (sygn. akt IIICKN 478/98), w którym Sąd Najwyższy postawił tezę, iż
z reguł równości i uczciwej konkurencji wynika, że o zamówienie publiczne może ubiegać się
każdy, nawet osoba nieprowadząca działalności gospodarczej, jeśli tylko spełnia ustawowe
lub indywidualnie wyznaczone przez Zamawiającego warunki.
Ponadto Zamawiający stwierdził, iż w działaniu firmy Sodexho, brak jest jego zdaniem
oznak naruszenia przepisu art. 3 UZNK. Bowiem wykazanie się w ofercie przez Wykonawcę
placówkami, w których realizowane będą dostarczone bony jest zgodne ze stanem
faktycznym i zawartymi umowami z przedsiębiorcami, którzy są właścicielami tychże
placówek. Natomiast normalną praktyką handlową pomiędzy stronami jest fakt pobierania
prowizji z tytułu świadczonych wzajemnie usług. Twierdzenia, iż pomiędzy stronami, czyli
Agentem (Sodexho) a Klientem (PSS Społem "Górnik") brak jest ustaleń, co do zasad
współpracy są błędne, o czym świadczy dołączona do protestu kopia umowy, z której
wynika, że strony zawarły umowę na czas nieokreślony. Co więcej gdyby w rzeczywistości
taka sytuacja jak opisana powyżej zagrażała lub naruszała interes Protestującego zgodnie
z § 13 ust. 2 mógł on wypowiedzieć w/w umowę, czego nic uczynił. Jednocześnie
Zamawiający podkreślił, iż wzajemne rozliczenia i sposób współpracy nie jest przedmiotem
niniejszego sporu i nie wchodzi w zakres opisu przedmiotu zamówienia. Za błędne również
uznał stanowisko Protestującego, odnoszące się do niepokrywania przez Zamawiającego
kosztów emisji, dystrybucji, czy rozliczeń związanych z realizacją bonów. Zgodnie z zapisami
SIWZ oraz złożonymi przez Wykonawców ofertami cena ofertowa miała bowiem zawierać
wszystkie koszty poniesione w celu należytego wykonania zamówienia, w tym koszty
dostarczenia bonów do Zamawiającego (vide str. 15 SIWZ pkt 2).

Od rozstrzygnięcia protestu, w dniu 07. 10. 2008 r. Odwołujący wniósł do Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych odwołanie, w którym podtrzymał w całości zarzuty stawiane
w proteście. Jednocześnie Odwołujący ponownie wniósł o: uwzględnienie odwołania
i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Sodexho Pass Polska
Sp. z o. o. jako najkorzystniejszej, przeprowadzenie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem
uwag zawartych w proteście i niniejszym odwołaniu oraz dokonanie czynności wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Zdaniem Odwołującego posiada on interes prawny, w tym interes majątkowy
w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, jako że został bezprawnie pozbawiony realizacji
zamówienia, a gdyby uwzględniono jego ofertę miałby możliwość realizacji zamówienia
i przysporzenia majątkowego w kwocie wyższej niż we współpracy z Sodexho, co najmniej
o wartość prowizji, którą potrącać będzie Sodexho.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podtrzymał argumentację zawartą
w proteście. Ponadto Odwołujący zaznaczył, iż jego zdaniem Zamawiający w uzasadnieniu
oddalenia protestu nie ustosunkował się jasno, precyzyjnie i w pełni, do sformułowanych
zarzutów protestu, podając wbrew ich literalnemu brzmieniu, jakoby protest był skierowany
przeciwko treści SIWZ, przez co Odwołujący uchybił terminowi do jego złożenia. Odwołujący
nie zgadza się z tym twierdzeniem, bowiem zarzut nieprzedstawienia przez Sodexho
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu nie mógł
zostać sformułowany wcześniej niż po otwarciu ofert, co miało miejsce w dniu 05.08.2008r.,
gdyż dopiero wtedy Odwołujący uzyskał możliwość zapoznania się z ofertą i innymi
dokumentami złożonymi przez Sodexho.
Odwołujący podniósł również, iż chybione jest stanowisko Zamawiającego, zgodnie
z którym za przedwczesne należy uznać żądanie od Sodexho uchwały wspólników
upoważniającej pełnomocnika spółki do dokonania czynności prawnej w postaci złożenia
oferty i pozostałych czynności czy też umowy spółki zawierającej postanowienia, o których
mowa w art. 230 KSH. Jak podkreśla Odwołujący treść oferty to jednostronne zobowiązanie
Wykonawcy do wykonania oznaczonego świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz
Zamawiającego, o ile oferta złożona przez Wykonawcę uznana zostanie za najkorzystniejszą
w postępowaniu i zawarta zostanie umowa w sprawie zamówienia publicznego. Dlatego
żądanie, o jakim wyżej mowa, było jak najbardziej zasadne, a nie przedwczesne, zważywszy
że jest to zobowiązanie Sodexho do zorganizowania całego systemu emisji i sprzedaży
bonów o wartości 15. 981 280,00 zł oraz zarządzania ich obrotem i realizacją.
Stanowisko Zamawiającego, iż uchwała wspólników, o której mowa w art. 230 KSH
jest niezbędna dopiero na etapie zawierania umowy, zdaniem Odwołującego jest nie do
zaakceptowania. Bowiem przepis art. 230 KSH ma na celu ochronę majątku spółki przed
nadmiernie ryzykownymi działaniami członków zarządu spółki, przez co zmierza nie tylko do

ochrony spółki, ale i jej wspólników, którzy wnosząc pewien kapitał jako udziałowcy
podejmują ryzyko ekonomiczne. Konsekwencje działania zarządu spółki wbrew art. 230
KSH, zdaniem Odwołującego mogą uderzyć także w kontrahentów spółki, a nie można mieć
100% pewności, że w każdym przypadku wyboru oferty najkorzystniejszej, wspólnicy
Sodexho (czy innej spółki) podejmą uchwałę zezwalającą na dokonanie czynności (zawarcie
umowy) do wartości świadczenia 2-krotnie przewyższającego wysokość kapitału
zakładowego.
Odwołujący podniósł również, iż Zamawiający zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu
(w Sekcji III.2.l) jak i w SIWZ (pkt. XI ppkt.2/zdanie 2-gie), zażądał celem oceny spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, jako bezwzględnie wymaganych oświadczeń
i dokumentów potwierdzających, że Wykonawca posiada uprawnienia do wykonywania
określonej działalności lub czynności oraz nie podlega wykluczeniu z postępowania na
podstawie art. 24 ustawy. Tym samym, zdaniem Odwołującego Zamawiający nie wzywając
Sodexho do złożenia oświadczenia i dokumentów, które były niezbędne do przeprowadzenia
postępowania, naruszył przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, a to uniemożliwiło mu weryfikację
spełnienia przez Sodexho warunków udziału w postępowaniu. Również w sytuacji
niezłożenia przez Sodexho w aktach rejestru przedsiębiorców kompletnych dokumentów
określonych w przepisach ustawy o rachunkowości, w opinii Odwołującego Zamawiający
powinien był wykorzystać tryb wezwania z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W związku z czym nie
może się ostać twierdzenie Zamawiającego, że nie był uprawniony do żądania oświadczenia
o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu oraz dokumentów, których sam zażądał
w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ. Bowiem w przypadku zamówień sektorowych
Zamawiający uprawniony jest na podstawie art. 138c ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp do żądania
przedstawienia także innych dokumentów niż określone w Rozporządzeniu Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr
87, poz. 605).
Mając powyższe okoliczności na uwadze, Odwołujący podnosi dodatkowy argument,
iż Sodexho oświadczając, zgodnie z art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, że jako podmiot składający
ofertę nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ustawy, złożyło w tym
zakresie, nieprawdziwą informację, naruszając art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, co w oparciu
o przepis art. 24 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp uzasadnia wykluczenie Sodexho z postępowania
jako wykonawcę przedmiotu zamówienia. Wskazując jednocześnie na orzeczenie Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 10 marca 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 163/08), w którym skład
orzekający KIO stwierdził, iż nawet brak żądania takich dokumentów przez Zamawiającego
nie zmienia faktu, że zgodnie z art. 22 ust. 1 ustawy Wykonawcy muszą posiadać
uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli ustawy nakładają

obowiązek posiadania takich uprawnień, a złożenie fałszywego oświadczenia w tym zakresie
jest podstawą wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Odnosząc się natomiast od nieuwzględnienia zarzutu nieuczciwej konkurencji,
w rozumieniu art. 3 ZNKU, Odwołujący podniósł, że argument iż ustawa Pzp statuuje zasadę
równego traktowania podmiotów ubiegających się o zamówienie oraz zasadę prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej
konkurencji nie oznacza, że Zamawiający przeprowadzając niniejsze postępowanie zapewnił
zachowanie uczciwej konkurencji. Wybór oferty Sodexho uszczupla bowiem dochody
Odwołującego, co szczegółowo zostało przedstawione w proteście, m. in. poprzez
utrudnienie Odwołującemu dostępu do rynku bonów żywieniowych, co spowoduje
uszczerbek w dochodach Odwołującego poprzez zapłatę Sodexho prowizji oraz przez
podjęcie czynności zmierzających do jej podwyższenia. Takie działanie Sodexho, zdaniem
Odwołującego wypełnia przesłanki wymienione w art. 3 ZNKU, tym bardziej że Sodexho
realizuje zamówienie Zamawiającego, który nie spełnia warunków uznania go za średniego
przedsiębiorcę w rozumieniu art. 105 ustawy z dnia 02. 07. 2004 r. o swobodzie działalności
gospodarczej.

Skład orzekający Izby, uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego oraz wyjaśnienia i oświadczenia stron postępowania
odwoławczego, złożone w trakcie rozprawy ustalił i zważył, co następuje.

1) Orzekając co do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 2 i 3
ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy „Sodexho” ,
którego oferta - zdaniem Odwołującego – „nie jest rzetelna i uczciwa a spółka ta nie złożyła
wymaganych przez Zamawiającego dokumentów potwierdzających uprawnienie do
wykonywania określonej działalności i czynności oraz nie złożyła oświadczenia o spełnieniu
warunków udziału w postępowaniu oraz wszystkich dokumentów potwierdzających
spełnienie tych warunków” skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Przesłanką wykluczenia wykonawcy z postępowania stanowi m.in. okoliczność
złożenia przez wykonawcę nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
postępowania, zgodnie z 24 ust. 2 pkt 2 Pzp. Wykonawca podlega wykluczeniu
z postępowania o udzielenie zamówienia także wówczas, gdy nie złożył oświadczenia
o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub dokumentów potwierdzających
spełnianie tych warunków lub złożone dokumenty zawierają błędy, z zastrzeżeniem art. 26
ust. 3.
Badanie wiarygodności wykonawców może się jedynie odbywać na podstawie art. 22
ust. 1 Pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie

rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605), wydanego na podstawie art. 25
ust. 2 Pzp. Rozporządzenie to zawiera zamknięty katalog dokumentów, których zamawiający
może żądać na potwierdzenie spełniania przez wykonawcę warunków określonych w art. 22
ust. 1 Pzp. Jednocześnie, w art. 25 ust. 1 zd. pierwsze ustawodawca wskazał, iż w
postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie
oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania.
Zamawiający sektorowy może żądać przedstawienia także innych dokumentów niż
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 25 ust. 2 Pzp, potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu, jeżeli jest to niezbędne do oceny spełniania
przez wykonawców tych warunków.
W ocenie składu orzekającego Izby twierdzenie Odwołującego, iż żądanie takich
dokumentów potwierdzać ma, że wykonawca legitymuje się uprawnieniami do prowadzenie
działalności nie zasługuje na uwzględnienie. Dokumenty te bowiem nie są dokumentami
takimi jak zezwolenie, koncesja, licencja, uprawniające do prowadzenia określonej
działalności, o czym stanowi art. 22 ust. 1 pkt 1 Pzp. Toteż wymaganie takiego dokumentu
nie miało w cytowanym w ogłoszeniu art. 22 ust. 1 pkt 1 Pzp, toteż żądanie takiego
dokumentu na potwierdzenie wskazanego warunku jest bezcelowe.
Wskazując na uregulowania prawne w tym zakresie, skład orzekający Izby ustalił, że
sekcji III ogłoszenia o zamówieniu (zostało ono opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE
z dnia 12 lipca 2008 r., nr 2008/S 134-180209) Zamawiający zawarł warunki udziału
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia sektorowego oraz określił, jakie
dokumenty wykonawca obowiązany jest załączyć do oferty w celu potwierdzenia spełniania
tych warunków. Postanowienia, o takiej samej treści Zamawiający powtórzył w SIWZ. Skład
orzekający stwierdził, że Zamawiający nie żądał w celu potwierdzenia, że wykonawca
posiada uprawnienie do wykonywania określonej działalności oraz nie podlega wykluczeniu
na podstawie art. 24 ustawy Pzp, przedłożenia uchwały wspólników upoważniającej
pełnomocnika spółki do dokonania czynności prawnej w postaci złożenia oferty i pozostałych
czynności, ani też umowy spółki zawierającej postanowienia w tym zakresie. Zamawiający
nie zawarł wymogu załączenia do oferty uchwały wspólników lub umowy spółki, o których
mowa w art. 230 Kodeksu spółek handlowych.
Skład orzekający Izby uznał, że pomimo iż cena w ofercie spółki Sodexho przekracza
dwukrotność wysokości kapitału zakładowego i wykonawca ten nie załączył do oferty
uchwały lub umowy, o których mowa w art. 230 KSH, fakt ten pozostaje bez wpływu na
ważność czynności złożenia oferty i nie może skutkować wykluczeniem tego wykonawcy
z udziału w postępowaniu o zamówienie. Jak słusznie Odwołujący podkreślił na rozprawie,
oferta jest oświadczeniem woli, a więc czynnością jednostronną. Złożenie oferty

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie stanowi zaciągnięcia
zobowiązania, wobec czego na tym etapie postępowania uchwała wspólników nie jest
wymagana. Uchwała wspólników zawierająca zgodę na rozporządzenie prawem lub
zaciągnięcie zobowiązania do świadczenia o wartości dwukrotnie przewyższającej wysokość
kapitału zakładowego jest niezbędna dopiero na etapie zaciągnięcia zobowiązania.
Zaciągnięciem zobowiązania na gruncie obowiązujących przepisów prawa jest zawarcie
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Jak słusznie wskazał Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu sankcja wynikająca
z art. 17 § 1 KSH nie odnosi się do oferty składanej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego
Zarzut dotyczący złożenia przez Wykonawcę Sodexho w aktach rejestru
przedsiębiorców dokumentów określonych w przepisach ustawy o rachunkowości tylko za
okres od 01. 09. 1999 r. do 31. 08. 2000 r. skład orzekający Izby uznał za bezzasadny,
ponieważ Zamawiający w prowadzonym postępowaniu, nie miał on obowiązku sprawdzania,
czy Wykonawca złożył do akt rejestrowych dokumenty określone w przepisach ww. ustawy.
Wystarczającym dla stwierdzenia spełniania warunku w zakresie sytuacji finansowej
wykonawcy było złożenie przez Sodexho dokumentów żądanych w SIWZ, a dokumentem
tym nie był i nie mógł być odpowiedni wpis w KRS.
Wobec powyższego skład orzekający Izby nie znalazł podstaw do przypisania
Zamawiającemu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, a w konsekwencji także
art. 22 ust. 2 pkt 2 Pzp.

2) Nie potwierdziły się zarzuty dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty złożonej przez Sodexho Pass Polska
Sp. z o. o.
W szczególności, skład orzekający ustalił, iż oferta Wykonawcy Sodexho zawierała
błąd pisarski polegający na wpisaniu błędnej nazwy miejscowości: „Przesieszyn" zamiast
„Przecieszyn”.
Zamawiający w dniu 20.08.2008 r. działając na podstawie art. 87 ust. 2 Pzp
poinformował Sodexho, iż dokonał poprawienia tej oczywistej omyłki pisarskiej. Zgodzić się
należy z Zamawiającym, iż podany przez Wykonawcę kod pocztowy w/w miejscowości, jak
i przynależność do gminy Brzeszcze w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości
wskazują, iż Wykonawca popełnił oczywistą omyłkę pisarską.
Poprawienie w/w/ omyłki było on obowiązkiem Zamawiającego o czym wprost stanowi
art. 87 ust. 2 Pzp. Uchybienie Zamawiającego polegające na niedoinformowaniu pozostałych
wykonawców o tym fakcie nie może obciążać wykonawcę Sodexho, jednak samo to
uchybienie nie miało wpływu na wynik postępowania oraz prawa Odwołującego do obrony

swoich interesów, a tym samym również nie stanowi podstawy do unieważnienia
postępowania.

Zamieszczony na s. 48 oferty Wykonawcy Sodexho Wykaz wykonanych,
a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych dostaw lub
realizacji bonów żywieniowych lub bonów na posiłki profilaktyczne w okresie ostatnich 3 lat
przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia zawiera wszystkie
niezbędne, wymagane przez Zamawiającego w SIWZ informacje. Podnoszony w odwołaniu
zarzut w tym zakresie dotyczy w istocie niezgodności formy złożonego Wykazu
z formularzem określonym przez Zamawiającego. Odmienny od wymaganego co do formy
sposób prezentacji żądanych informacji nie może stanowić o niezgodności treści oferty
z treścią SIWZ.

Również zarzut dotyczący niekompletności dat wykonania przedmiotu zamówienia
w przedmiotowym wykazie jest bezzasadny - daty wykonania przedmiotu zamówienia
zostały bowiem uzupełnione przez Sodexho Pass Polska Sp. z o. o. na podstawie art. 26 ust.
3 ustawy Pzp.

Oferta Sodexho zawierająca w załączniku nr 7 do SIWZ (str. 56 oferty) „Wykaz części
zamówienia, których wykonanie zostanie powierzone podwykonawcy”: „NIE DOTYCZY” nie
jest z tego powodu sprzeczna z treścią SIWZ i nie może podlegać odrzuceniu. Zapis ten
oznacza tyle tylko, że przedmiot zamówienia polegający w tym przypadku na dostawie
bonów żywnościowych Sodexho wykona samodzielnie.

Zarzut, iż Zamawiający bezpodstawnie zaniechał odrzucenia oferty Sodexho, mimo iż
oferta w Wykazie punktów (placówek) handlowych i gastronomicznych nie zawierała pełnej
nazwy i dokładnego adresu (s. 58 oferty) nie jest zasadny.
Przedstawiony w ofercie tego Wykonawcy wykaz punktów (placówek) handlowych
i gastronomicznych zawiera niezbędne informacje, wymagane przez Zamawiającego
w załączniku nr 6 SIWZ. Ponadto, Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy
Pzp wezwał Wykonawcę Sodexho Pass Polska Sp. z o. o. do złożenia wyjaśnień treści oferty
w tym pomyłek w adresach lub nazw placówek i Wykonawca udzielił w wyznaczonym
terminie stosownych wyjaśnień.

Niezasadnym okazał się zarzut zaniechania odrzucenia oferty Sodexho z powodu
niespełniania wymogów określonych w treści SIWZ przez wzory bonów żywieniowych
zamieszczone na str. 60 oferty Wykonawcy Sodexho oraz brak wzoru bonu o wartości

nominalnej 10,36 zł. Zamawiający w dniu 20.08.2008 r. na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp wezwał Sodexho do uzupełnienia oferty w zakresie wzorów kuponów żywieniowych,
a Wykonawca ten, w dniu 25.08.2008 r., uzupełnił powyższe dokumenty, w sposób
spełniający wymagania Zamawiającego. Należy zważyć, iż wyrazy: „bon”, „kupon”, „talon” są
synonimami, dlatego użycie we wzorach określenia „kupon” nie dyskwalifikuje oferty.

Chybiony jest zarzut, że w ofercie Wykonawcy Sodexho brak jest oświadczenia, że
zapoznał się z SIWZ oraz akceptuje warunki realizacji określone przez Zamawiającego
w SIWZ. Wykonawca Sodexho Pass Polska Sp. z o. o. w formularzu ofertowym w złożonej
ofercie na str. 3 w pkt 6) lit. a) i b) oświadczył, że zapoznał się z SIWZ oraz akceptuje
warunki realizacji określone przez Zamawiającego w SIWZ bez zastrzeżeń, a także że
przyjmuje bez zastrzeżeń istotne postanowienia umowy określone w załączniku nr 4 SIWZ,
które wprowadzone zostaną do umowy.

3) Odnośnie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1 i 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 1,
5 i 8 oraz art. 58 § 1 i 2 KC, a także złożenia przez Sodexho oferty naruszającej przepisy art.
3 UZNK, skład orzekający ustalił i zważył.

Zarzut dotyczący sprzeczności określonego w SIWZ sposobu realizacji zamówienia
z przepisami Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 28 maja 1996 r. w sprawie
profilaktycznych posiłków i napojów, jest spóźniony i jako takiego zarzutu tego Izba nie
rozpatrywała, w myśl art. 187 ust. 4 pkt 4 Pzp. Protest na podniesiony zarzut na
postanowienia SIWZ zamieszczonej na stronie internetowej Zamawiającego w dniu
12.07.2008 r. mógł być wniesiony w terminie 14 dni od dnia zamieszczenia SIWZ na stronie
internetowej, zgodnie z art. 180 ust. 3 pkt 2 Pzp, w brzmieniu sprzed nowelizacji
wprowadzonej ustawą z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058).

Odwołujący nie wykazał naruszenia przez Sodexho art. 3 UZNK, którym jest działanie
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta. Ustawa Pzp statuuje natomiast zasadę równego traktowania
ubiegających się o zamówienie, oraz prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej
konkurencji.
W szczególności, nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji wskazanie przez
Sodexho w złożonej ofercie Odwołującego jako podmiotu, w którego placówkach
handlowych i gastronomicznych pracownicy Zamawiającego mieliby realizować bony
(kupony), w sytuacji, gdy Odwołujący również złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu

o zamówienie.
Wykonawców tych wiąże bowiem umowa w z dnia 08.11.2001 r. (aneksowana),
w której Odwołujący zobowiązał się do akceptowania kuponów emitowanych przez Sodexho.
Odwołujący podpisując umowę handlową, na mocy której Sodexho może oferować bony
z realizacją w placówkach Odwołującego musiał być świadomy i godzić się, że podmioty te
spotkają się na rynku nie tylko jako podmioty współpracujące, ale i konkurujące. Umowa ta
wraz z aneksami nie zawiera postanowień świadczących o zakazie konkurencji w tym
zakresie pomiędzy tymi podmiotami. Słusznie też zaznaczył, Zamawiający, że Odwołujący
mógł o ile umowa ta rzeczywiście narusz jego interes wypowiedzieć ją Sodexho.
W świetle powyższego, bezpodstawny okazał się zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.

Odnosząc się do zarzutu związanego z brakiem określenia w KRS Sodexho
w rodzaju prowadzonej działalności, działalności będącej przedmiotem zamówienia
stwierdzić należy, że powyższe nie jest wymagane w związku z zasadą swobody działalności
gospodarczej. Obowiązujące przepisy Pzp również nie ustalają w tym zakresie szczególnych
wymogów.

Skład orzekający Izby, uwzględniając przedstawioną argumentację i ustalenie
prawidłowości działania Zamawiającego, nie znalazł też podstaw do unieważnienia
postępowania w trybie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.

W świetle braku potwierdzenia się przywoływanych zarzutów Izba nie dopatrzyła się
również naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………















_________

*
niepotrzebne skreślić