Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/UZP 1363/08
KIO/UZP 1392/08
WYROK
z dnia 09 grudnia 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz

Członkowie: Barbara Bettman
Dagmara Gałczewska-Romek

Protokolant: Przemysław Śpiewak

po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie* w dniu/w dniach* 05.12.2008 r. w Warszawie
odwołań skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
01.12.2008 e. do łącznego rozpoznania,
wniesionych przez:
A. ComArch S.A. 31-864 Kraków, al. Jana Pawła II 39a (sygn. akt KIO/UZP 1363/08).
B. Konsorcjum: Betacom S.A., PKP Informatyka Sp. z o.o., 01-337 Warszawa, ul.
Połczyńska 31A (sygn. akt KIO/UZP 1392/08).

od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Fundacja FUNDUSZ WSPÓŁPRACY Jednostka
Finansująca-Kontraktująca, 00-444 Warszawa, ul. Górnośląska 4A protestów:

A. ComArch S.A. 31-864 Kraków, al. Jana Pawła II 39a z dnia 14.11.2008 r.
B. Konsorcjum: Betacom S.A., PKP Informatyka Sp. z o.o., 01-337 Warszawa, ul.
Połczyńska 31A z dnia 17.11.2008 r.

przy udziale wykonawcy Konsorcjum: Deloitte Business Consulting S.A., Pentacomp
Systemy Informatyczne S.A., 00-549 Warszawa, ul Piękna 18 zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
przy udziale wykonawcy ComArch S.A. 31-864 Kraków, al. Jana Pawła II 39a
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 1392/08,
przy udziale wykonawcy Konsorcjum: Betacom S.A., PKP Informatyka Sp. z o.o., 01-337
Warszawa, ul. Połczyńska 31A zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego się w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 1363/08.
orzeka:
1. Oddala oba odwołania.

2. Kosztami postępowania obciąża:
A. ComArch S.A. 31-864 Kraków, al. Jana Pawła II 39a
B. Konsorcjum: Betacom S.A., PKP Informatyka Sp. z o.o., 01-337 Warszawa, ul.
Połczyńska 31A
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A koszty w wysokości 2 032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote
zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez ComArch S.A. 31-864
Kraków, al. Jana Pawła II 39a,
B koszty w wysokości 2 032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote
zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Betacom S.A.,
PKP Informatyka Sp. z o.o., 01-337 Warszawa, ul. Połczyńska 31A,

2) dokonać wpłaty kwoty 7200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych
zero groszy) stanowiącej uzasadnione koszty strony , w tym:
A kwoty 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) przez
ComArch S.A. 31-864 Kraków, al. Jana Pawła II 39a na rzecz Fundacja
FUNDUSZ WSPÓŁPRACY Jednostka Finansująca-Kontraktująca, 00-444
Warszawa, ul. Górnośląska 4A stanowiącej uzasadnione koszty strony z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,

B kwoty 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) przez
Konsorcjum: Betacom S.A., PKP Informatyka Sp. z o.o., 01-337
Warszawa, ul. Połczyńska 31A na rzecz Fundacja FUNDUSZ
WSPÓŁPRACY Jednostka Finansująca-Kontraktująca, 00-444 Warszawa,
ul. Górnośląska 4A stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika,

3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP, w tym
A kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx
B kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx

4) dokonać zwrotu kwoty 30936 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A kwoty 17 968 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy dziewięćset
sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) na rzecz ComArch S.A. 31-864
Kraków, al. Jana Pawła II 39a
B kwoty 12 968 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy dziewięćset sześćdziesiąt
osiem złotych zero groszy) na rzecz Konsorcjum: Betacom S.A., PKP
Informatyka Sp. z o.o., 01-337 Warszawa, ul. Połczyńska 31A .


U z a s a d n i e n i e


Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Wspólnot Europejskich w dniu
12.09.2008r. pod poz. 2008/S 177 – 235969.

Przedmiotem postępowania w trybie przetargu nieograniczonego jest
"Zaprojektowanie, wykonanie i wdrożenie informatycznego Systemu
Wspomagającego Urząd Transportu Kolejowego(SWUTK)
wraz z przeprowadzeniem szkoleń w ramach projektu Transition Facility 2006/018
180.01.07 Wzmocnienie zdolności instytucjonalnych i organizacyjnych Urzędu
Transportu Kolejowego w zakresie monitorowania i nadzoru rynku kolejowego w
Polsce"

Zamawiającym jest Fundacja "Fundusz Współpracy", Jednostka Finansująco -
Kontraktująca ul. Górnośląska 4a, 00-444 Warszawa zwany dalej “Zamawiającym”, a
beneficjentem zamówienia jest Urząd Transportu Kolejowego.

W przedmiotowym postępowaniu rozpatrzono dwa odwołania :
1. ComArch S.A. Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków, któremu nadano
Sygn.akt KIO/UZP/1363/08
2. Konsorcjum firm: Betacom S.A. ul. Połczyńska 31A 01-337 Warszawa PKP
Informatyka spółka z o.o.. Aleje Jerozolimskie 140 02-305 Warszawa,
ktoremu nadano Sygn.akt KIO/UZP/1392/08.

Zarządzeniem Prezesa KIO z dnia 01.12.2008r.sprawy zostały skierowane do
łącznego rozpoznania.


Odwołanie Sygn.akt KIO/UZP/1363/08.


Dnia 24 listopada 2008 roku ComArch S.A. Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków
zwany dalej “ComArch” wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia protestu
z dnia 19.11.2008 r., wniesionego do Zamawiającego w dniu 14.11.2008 r.




Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo Zamówień Publicznych (t.j. Dz. U. 2007
Nr 223 poz.1655) zwana dalej "Ustawą'' wnosi niniejszym:



Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie Ustawy z dnia 29 stycznia 2004r.
Prawo Zamówień Publicznych (t.j. Dz. U. 2007 Nr 223, poz.1655 zm. Dz.U 2008r.
Nr 171, poz. 1058) zwana dalej "Ustawą'':

1. naruszenie przepisu art. 24 ust 2 pkt 1) Ustawy poprzez zaniechanie
wykluczenia konsorcjum firm: Deloitte Business Consulting S.A., z siedzibą
przy ul. Pięknej 18, 00- 549 Warszawa i Pentacomp Systemy Informatyczne
S.A., ul. Lektykarska 29, 01687 Warszawa zwany dalej "Konsorcjum Deloitte'',
pomimo że Deloitte Business Consulting S.A., członek i lider Konsorcjum
Deloitte wykonywało bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem
prowadzonego postępowania oraz posługiwało się w celu sporządzenia oferty
osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności;
2. naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3) Ustawy poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Konsorcjum Deloitte, pomimo że złożenie oferty przez
Konsorcjum Deloitte stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
3. naruszenie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 1) Ustawy poprzez zaniechanie
poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej w ofercie ComArch S.A.

W związku z powyższym Odwołujący wnosi o:
1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru jako oferty
najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Deloitte;
2. nakazanie Zamawiającemu dokonanie ponownej oceny ofert złożonych w
przedmiotowym postępowaniu;
3. nakazanie Zamawiającemu wykluczenie Konsorcjum Deloitte na podstawie
przepisu art. 24 ust. 2 pkt 1) Ustawy;
4. nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty Konsorcjum Deloitte na
podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3) Ustawy;
5. nakazanie Zamawiającemu dokonanie poprawienia w ofercie ComArch S.A.
oczywistej omyłki pisarskiej.


W uzasadnieniu odwołania podniesiono następującą argumentację formalno -prawną
W dniu 7 listopada 2008 r. ComArch S.A. otrzymał od Zamawiającego pismo, w
którym Zamawiający poinformował o wynikach oceny ofert złożonych w
przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zamawiający zawiadomił,
że dokonał wyboru jak najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Deloitte.

ComArch S.A. nie mógł zgodzić się z powyższą decyzją Zamawiającego dotyczącą
oceny złożonych ofert. ComArch S.A. stwierdził, że Zamawiający zaniechał
wykluczenia Konsorcjum Deloitte na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 1) Ustawy,
a także zaniechał odrzucenia oferty Konsorcjum Deloitte na podstawie przepisu art.
89 ust. 1 pkt L 3) Ustawy. Ponadto ComArch S.A. stwierdził, że Zamawiający
zaniechał poprawienia w ofercie ComArch S.A. oczywistej omyłki pisarskiej. Jeżeli ta
oczywista omyłka pisarska w ofercie ComArch S.A. zostałaby poprawiona to biorąc
pod uwagę kryteria oceny ofert, oferta ComArch S.A. powinna zostać wybrana jako
najkorzystniejsza nawet w przypadku zaniechania wykluczenia Konsorcjum Deloitte i
zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Deloitte.
W związku z powyższym w dniu 14 listopada 2008 roku Konsorcjum ComArch
wniosło protest na podstawie przepisów art. 179 ust. 1 oraz art. 180 ust. 1 i ust. 2
Ustawy.
W dniu 19 listopada 2008 roku Zamawiający poinformował Konsorcjum ComArch, że
oddala protest w całości. Zamawiający stwierdził, że żaden z podniesionych przez
ComArch S.A. zarzutów nie zasługuje na uwzględnienie. Rozstrzygniecie protestu
jest dla Konsorcjum ComArch zupełnie nieuzasadnione.
W niniejszym odwołaniu Konsorcjum ComArch podtrzymuje zarzuty podniesione w
proteście, które niniejszym powtarza, odnosząc się jednocześnie do rozstrzygnięcia
protestu przez Zamawiającego.

Co do naruszenie przepisu art. 24 ust 2 pkt 1) Ustawy

W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia ("SIWZ") do przedmiotowego
postępowania Zamawiający na stronie 31 w pkt. 1.4. wskazał "Programy związane z
niniejszym przedmiotem zamówienia" w tym między innymi program"Transition
Facility 2005/017-488.02.03 Rozszerzenie kompetencji administracyjnych w celu
wdrożenia unijnych regulacji rynku kolejowego, który obecnie realizowany jest w
UTK. Podstawowym celem projektu jest wzmocnienie i poszerzenie zdolności
administracyjnych oraz kompetencji polskich struktur administracyjnych w celu
wdrożenia niezbędnych środków prawnych, organizacyjnych i ekonomicznych

prowadzących do zreformowania krajowego rynku kolejowego, a w konsekwencji do
uregulowania tego rynku. W następnym zdaniu Zamawiający podkreśla: W ramach
projektu Transition Facility 2005/017-488.02.03 opracowane zostały szczegółowe
wymagania w odniesieniu do rejestru taboru kolejowego.
Z powyższego wynika, że przedmiotem umowy zawartej w wyniku postępowania
Transition Facility 2005/017- 488.02.03 jest opracowanie szczegółowych wymagań
dotyczących przedmiotowego postępowania.
Dodatkowo Zamawiający udzielając w dniu 21.10.2008 r. wyjaśnień na pytanie: W
specyfikacji wskazano, iż w trakcie realizacji zadań od 1 do 3 (wymienionych w
Przedmiocie Zamówienia) wykonawca uwzględni rezultaty poprzednich projektów
doradczych wykonywanych na rzecz beneficjenta. Rezultaty jakich projektów
doradczych wykonawca winien uwzględnić w trakcie realizacji zadań od 1 do 3 -
prosimy o udostępnienie informacji o przedmiotowych projektach doradczych, w
szczególności wskazując ich wykonawców, przedmiot i zakresu prac, czas i okres
realizacji oraz dostępną dokumentację ich wniosków,
udzielił następującej odpowiedzi: W trakcie realizacji zadań od 1 do 3, Wykonawca
uwzględni rezultaty projektu Transition Facility 2005/017-488.02.03 "Rozszerzenie
kompetencji administracyjnych w celu wdrożenia unijnych regulacji rynku
kolejowego" w zakresie działania związanego z
opracowaniem założeń dla systemu rejestracji taboru kolejowego.

Powyższym Zamawiający potwierdził, że w przedmiotem wykonywanej umowy
zawartej w wyniku postępowania Transition Facility 2005/017-488.02.03 było
opracowanie założeń dla systemu rejestracji taboru kolejowego.
W tym miejscu należy wyjaśnić, że postępowanie Transition Facility 2005/017-
488.02.03, którego beneficjentem był Urząd Transportu Kolejowego zostało
rozstrzygnięte 28 września 2007 r. przez Jednostkę Finansująco-Kotraktującą
Fundacja Fundusz Współpracy. Wykonawcy który wykonywał umowę w wyniku tego
rozstrzygnięcia, była spółka Deloitte Business Consulting S.A. z siedzibą na ul.
Pięknej 13 w Warszawie. Przedmiotem zawartej umowy było między innymi jak
czytamy w Opisie Przedmiotu zamówienia pkt. 2.1. 5) "Opracowanie szczegółowej
struktury funkcjonalnej, organizacyjnej i technicznej systemów rejestracji pojazdów
kolejowych oraz praw jazdy dla maszynistów, na potrzeby Urzędu Transportu
Kolejowego oraz przedstawienie sposobów jego wdrożenia i funkcjonowania."

Z powyższego wynika, że przedmiotem umowy Transition Facility 2005/017
488.02.03 było opracowanie szczegółowej struktury funkcjonalnej, organizacyjnej i
technicznej oraz przedstawienie sposobów wdrożenia i funkcjonowania systemów
rejestracji pojazdów kolejowych oraz praw jazdy dla maszynistów. Natomiast
przedmiotem zamówienia w przedmiotowym postępowaniu jest jak to zostało
określone w SIWZ Rozdz. II pkt. I "przedmiot zamówienia" Zaprojektowanie,
wykonanie i wdrożenie informatycznego Systemu Wspomagającego Urząd
Transportu Kolejowego w realizacji zadań, którymi są wg tego samego punktu SIWZ
licencjonowanie transportu kolejowego, regulacja rynku kolejowego, certyfikacji
bezpieczeństwa ruchu w transporcie kolejowym, interoperacyjność systemów
kolejowych oraz rejestracja taboru kolejowego, licencji dla maszynistów i świadectw
uzupełniających.
Wobec powyższych nie ulega wątpliwości, że Deloitte Business Consulting S.A. w
umowie Transition Facility 2005/017-488.02.03 zawartej pomiędzy Jednostką
Finansująco-Kotraktującą Fundusz Współpracy wykonywał prace mające na celu
przygotowanie szczegółowych wymagań dotyczących systemu informatycznego
będącego przedmiotem zamówienia w przedmiotowym postępowaniu.
W świetle powyższego należy stwierdzić, że Zamawiający naruszył przepis art. 24
ust 2 pkt 1) Ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Deloitte, pomimo
że Deloitte Business Consulting S.A., członek i lider Konsorcjum Deloitte wykonywało
bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania
oraz posługiwało się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w
dokonywaniu tych czynności.

W rozstrzygnięciu protestu Zamawiający stwierdził, że "... Wykonawca Deloitte
Business Consulting S.A. realizuje zamówienie w ramach projektu Transition Facility
2005/017-488.02.03 "Rozszerzenie kompetencji administracyjnych w celu wdrożenia
unijnych regulacji rynku kolejowego" zwane dalej "projektem TF 2005” Jednakże
założenia określone w ww. zamówieniu oraz w przedmiotowym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego o nr ref. 2006/018-180.01.07.01 realizowanego w
ramach projektu Transition FaciJity 2006-180.01.07 "Wzmocnienie zdolności
instytucjonalnych i organizacyjnych Urzędu Transportu Kolejowego w zakresie

monitorowania i nadzoru rynku kolejowego w Polsce zwanym dalej "projektem TF
2006, obejmowały działania niezależne od siebie"

Odnosząc się do powyższego należy stwierdzić, że nieprawdziwe jest
twierdzenie Zamawiającego jakoby "Projekt TF 2005" i "projekt TF 2006" obejmowały
działania niezależne od siebie, przede wszystkim dlatego, że Zamawiający przed
składaniem ofert w przedmiotowym postępowaniu wprost postanowił, że:
"W trakcie realizacji zadań od 1 do 3, Wykonawca uwzględni rezultaty projektu
Transition Facility 200S/017- 488.02.03 "Rozszerzenie kompetencji
administracyjnych w celu wdrożenia unijnych regulacji rynku kolejowego" w zakresie
działania związanego z opracowaniem założeń dla systemu rejestracji taboru
kolejowego." (odpowiedź Zamawiającego z dnia 21.10.2008 r. na zadane pytanie
dot. treści SIWZ).
Twierdzenie Zamawiającego jakoby projekt TF 2005 i projekt 2006 obejmowały dwa
niezależne od siebie działania są zaprzeczeniem zapisów, które Zamawiający sam
sporządził.
Ponadto w rozstrzygnięciu protestu Zamawiający napisał, że: "Projekt TF 2005 ma
inny charakter niż projekt TF 2006 i koncentruje się na działaniach analitycznych
dotyczących zgodności polskich przepisów prawnych i stosowanych rozwiązań w
Polsce z prawodawstwem unijnym, z uwzględnieniem i analizą analogicznych
rozwiązań stosowanych w wybranych państwach UE, oraz na przeprowadzeniu
szkoleń na rzecz Beneficjenta i podmiotów działających na rynku kolejowym w
Polsce. Z tego powodu realizacja w ramach projektu TF2005 zadanie "Stworzenie
założeń nowoczesnego systemu rejestracji pojazdów kolejowych -towarowych i
pasażerskich i rejestracji praw jazdy dla maszynistów przez UTK, w swoich
założeniach i planowanych do uzyskania wynikach miało stanowić analizę
istniejącego stanu w zakresie rejestracji taboru prowadzonego zgodnie z wymogami
prawa krajowego (rozporządzenie Ministra Transportu z dnia 31 maja 2006 roku w
sprawie rejestru i oznakowania pojazdów kolejowych -Dz. U. Nr 105. poz. 713).
W tym kontekście między innymi zadanie Wykonawcy Deloitte Business Consulting
S.A. miało polegać na zebraniu niezbędnych informacji w celu zbadania zgodności
stosowanej legislacji krajowej i stosowanych rozwiązań z wymogami określonymi w
decyzji Komisji Europejskiej z dnia 9 listopad 2007r. (2007/758/EC).
Analiza uzyskanych wyników badania została wykorzystana do

przygotowania założeń, które umożliwiają realizację niezależnego posiadanego
(innego niż przedmiotowe postępowanie na wykonanie i wdrożenie Informatycznego
Systemu Wspomagającego Urząd Transportu Kolejowego SWUTK) na wykonanie
całkowicie autonomicznego dziedzinowego systemu informatycznego, który w
założeniach i funkcjonalności musi być zgodny z wytycznymi w zakresie prowadzenia
krajowych rejestrów taboru kolejowego (IVR-National Vehicle Register), określonymi
w decyzji Komisji Europejskiej z dnia 9 listopada 2007 r. (2007j758EC)

Odnosząc się do powyższego znów należy zauważyć, że twierdzenia
Zamawiającego są niezgodne z rzeczywistością. Przedmiot umowy dotyczącej
postępowania na "projekt TF 2005", podpisanej pomiędzy Zamawiającym a Deloitte
Business Consulting S.A., do której ComArch S.A. miał wgląd w dniu 21.11.2008,
brzmi:
"Artykuł 2 Przedmiot umowy:
2.1 Przedmiot umowy:
Przedmiotem Umowy obejmuje zagadnienia z obszaru regulacji rynku kolejowego,
bezpieczeństwa transportu kolejowego i interoperacyjności, z uwzględnieniem
realizacji następujących zadań:
1. dokonanie oceny schematu organizacyjnego, procedur i środków oraz
podziału kompetencji pomiędzy instytucjami odpowiedzialnymi za regulacje
rynku kolejowego i zarządzanie tym rynkiem w warunkach polskich w oparciu
o przejrzyste i konkurencyjne zasady, wraz z zaproponowaniem gotowych do
wdrożenia rozwiązań w przedmiotowym zakresie ukierunkowanych na
zwiększenie przejrzystości i efektywności systemu,
2. Dokonanie przeglądu i oceny krajowych przepisów dotyczących
bezpieczeństwa transportu kolejowego i interoperacyjności oraz wybranych
przepisów wewnętrznych z zakresu bezpieczeństwa opracowanych przez
przewoźników kolejowych i zarządców infrastruktury kolejowej pod względem
ich zgodności z odpowiednimi przepisami i standardowymi Unii Europejskiej
wraz z opracowaniem propozycji gotowych do wdrożeń zmian i uzupełnień w
przedmiotowym zakresie,
3. Opracowanie metody oceny kolejnych inwestycji infrastrukturalnych pod
względem ich zgodności z zasadami bezpieczeństwa i interoperacyjności,
gotowej do zastosowania w warunkach polskich, wraz z przeprowadzeniem

przykładowej oceny wybranej przez Beneficjenta, krajowej inwestycji
infrastrukturalnej,
4. Opracowanie szczegółowego wielowariantowego planu wdrożenia zasad
interoperacyjności w Polsce do końca 2013r. wraz ze wskazaniem
niezbędnych działań legislacyjnych organizacyjnych i inwestycyjnych
uwzględniających krajowe uwarunkowania,
5. Opracowanie szczegółowej struktury funkcjonalnej, organizacyjnej i
technicznej systemów rejestracji pojazdów kolejowych oraz praw jazdy dla
maszynistów na potrzeby Urzędu Transportu Kolejowego oraz przedstawienie
sposobów jego wdrożenia i funkcjonowania,
6. Przeprowadzanie szkoleń w formie seminariów, warsztatów oraz wizyt
studyjnych w oparciu o zaakceptowane przez beneficjenta programy
szkoleniowe z uwzględnieniem tak zwanych "szkoleń dla przyszłych trenerćw",
zapewniających ciągłość efektów projektu. -"Usługa'~ zgodnie z ofertą"

W zacytowanym ww. punkcie 5 wprost wspomniane zostało, że podczas projektu
zostanie opracowana "szczegółowa struktura funkcjonalnej, organizacyjnej i
technicznej systemów rejestracji pojazdów kolejowych oraz praw jazdy dla
maszynistów na potrzeby Urzędu Transportu Kolejowego". Tymczasem właśnie
przedmiotem zamówienia w przedmiotowym postępowaniu (TF 2006) jest właśnie
budowa jednego z ww. systemów, o czym świadczy choćby tytuł zamówienia na TF
2006: "Zaprojektowanie, wykonanie wdrożenie informatycznego Systemu
Wspomagającego Urząd Transportu Kolejowego (SWUTK) wraz z
przeprowadzeniem szkoleń, w ramach projektu Transition Facility 2006/018-
180.01.07 Wzmocnienie zdolności instytucjonalnych i organizacyjnych Urzędu
Transportu Kolejowego w zakresie monitorowania i nadzoru rynku kolejowego w
Polsce"
Nie ma żadnych wątpliwości, że prace wykonywane przez Konsorcjum Deloitte
dotyczą bezpośrednio opracowania wymagań dotyczących jednego z zadań w
przedmiotowym zamówieniu (TF2006). Na str. 4 przedmiotowego SIWZ Zamawiający
postanowił, że:
Zadanie 1:

Przegląd i identyfikacja procesów biznesowych oraz metod zbierania, rejestrowania i
przetwarzania danych, stosowanych obecnie przez Urząd Transportu Kolejowego w
zakresie realizacji ustawowych zadań w obszarze: licencjonowania transportu
kolejowego, regulacji rynku kolejowego, certyfikacji bezpieczeństwa ruchu w
transporcie kolejowym, interoperacyjności systemów kolejowych oraz rejestracji
taboru kolejowego, licencji dla maszynistów i świadectw uzupełniających.
Opracowanie szczegółowego zakresu koniecznych zmian dostosowujących
obowiązujące procesy i metody do aktualnych wymagań prawa wspólnotowego oraz
umożliwiających wdrożenie systemu informatycznego SWUTK wspomagającego
realizację tych zadań.

Niezrozumiałe jest dlaczego Zamawiający doszedł do wniosku, że
wspomniane projekty są od siebie niezależne, skoro nawet w rozstrzygnięciu
protestu podkreślił, że (..) Założenie przygotowane w ramach projektu TF 2005 nie
stanowią wytycznych do koncepcji i założeń dla projektu TF 2006, a mogą być
jedynie wykorzystane w trakcie realizacji zamówienia na etapie analizy projektu TF
2006 jako materiał pomocniczy i poznawczy a nie jako podstawa do stworzenia
nowego systemu SWUTK.

Niniejszym podnosimy, że dostępność materiału pomocniczego przed
przystąpieniem do przedmiotowego postępowania (TF 2006) daje konkurencyjnemu
wykonawcy olbrzymią przewagę w obliczaniu takich determinantów cenowych jak:
1. kalkulacja ryzyka wykonania projektu,
2. skala projektu w tym: zasoby ludzkie, materialne i niematerialne potrzebne na
wykonanie projektu,
3. przewaga cenowa związana z odpowiednio wcześniej zabezpieczonymi
upustami na licencje na oprogramowanie standardowe pod warunkiem, że wie
się ile ich będzie potrzeba i jakie do wykonania danego projektu.

W rozstrzygnięciu protestu Zamawiający stwierdził, że: "W założeniach
przyjętych do realizacji projektu TF 2005 nie został zawarty żaden warunek oraz
wymaganie dotyczące wykonywania założeń do realizacji projektu TF 2006. z tego
powodu w trakcie przygotowania koncepcji i założeń oraz dokumentacji związanej z
realizacja projektu TF 2006 nie uczestniczyli w żadnym stopniu przedstawiciele i

pracownicy Deloitte Busines Consulting S.A. W zakresie opracowania koncepcji,
założeń i dokumentacji związanej z realizacja projektu TF 2006 uczestniczyli
wyłącznie informatycy Urzędu Transportu Kolejowego i zatrudniony niezależny
ekspert z zakresu projektowania systemów informatycznych oraz pracownicy Urzędu
Transportu Kolejowego odpowiedzialni za prowadzenie projektu pod względem
formalno-organizacyjnym."

Odnosząc się do powyższego ComArch S.A. pragnie podkreślić, że osoba
która łączy oba projekty tj. TF 2005 i TF 2006 od strony Deloitte Busines Consulting
S.A. jest Pan Krzysztof J. występujący w projekcie TF2005 w roli Eksperta z zakresu
projektowania systemów informatycznych (str. 50 umowy zawartej pomiędzy
Zamawiającym a Deloitte Busines Consulting S.A.), ponadto Pan Krzysztof J. jest
osobą wymienioną w przedmiotowej ofercie. Pan Krzysztof J. jest również w
postępowaniu dotyczącym przedmiotowego zamówienia (TF2006) pełnomocnikiem
konsorcjum Deloitte Busines Consulting S.A i Pentacomp.

W związku z powyższym spełnione zostały wszystkie przesłanki określone
wart. 24 ust. 2 pkt 1) Ustawy. Konsorcjum Deloitte powinno zostać wykluczone,
ponieważ członek i lider Konsorcjum Deloitte wykonywało bezpośrednio czynności
związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania oraz posługiwało się w
celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności.
Zachodzi bezpośredni związek pomiędzy rezultatem pracy członka Konsorcjum
Deloitte w postępowaniu przygotowawczym, a jego wykorzystaniem przez
Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Zamawiający nie może twierdzić, że udział Konsorcjum Deloitte nie
utrudnia uczciwej konkurencji. Wiedza tego wykonawcy nabyta w trakcie realizacji
projektu TF 2005 stawia tego wykonawcę w lepszej sytuacji w stosunku do
pozostałych wykonawców, ponieważ rezultaty pracy członka Konsorcjum Deloitte
mają bezpośredni wpływ na wymagania dotyczące przedmiotowego postępowania,
wycenę i treść oferty, a w efekcie na wynik przedmiotowego postępowania.



2.

Naruszenie przepisu art. 24 ust 2 pkt 1) Ustawy oraz naruszenie przepisu art. 89 ust.
1 pkt 3) Ustawy

Niezależnie od wyżej przytoczonych okoliczności związanych z naruszeniem przez
Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 2 pkt 1) Ustawy, podnieść należy naruszenie
przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3) Ustawy poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Konsorcjum Deloitte, pomimo że złożenie oferty przez Konsorcjum
Deloitte stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
definiują pojęcie czynu nieuczciwej konkurencji. Czynem nieuczciwej konkurencji jest
działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża ono lub
narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta (art. 3 ust. 1 ustawy z 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jednolity: Dz. U. 2003 r. Nr 153
poz. 1503). Oferta Konsorcjum Deloitte stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Wykorzystując informacje wynikające z realizacji poprzedniej umowy z
Zamawiającym, Konsorcjum Deloitte utrudnia innym przedsiębiorcom swobodne i
wolnorynkowe konkurowanie o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Takie
działanie prowadzi do naruszenia zasad uczciwego postępowania.

W SIWZ dot. niniejszego postępowania tj. o numerze: 2006/018-180.01.07.01
pt. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zaprojektowanie,
wykonanie i wdrożenie informatycznego Systemu Wspomagającego Urząd
Transportu Kolejowego (SWUTK) wraz z przeprowadzeniem szkoleń w ramach
projektu Transition Facility 2006/018-180.01.07 " Wzmocnienie zdolności
instytucjonalnych i organizacyjnych Urzędu Transportu Kolejowego w zakresie
monitorowania i nadzoru rynku kolejowego w Polsce.", w załączniku nr 3 do SIWZ,
pt. "Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia :", w rozdziale 1. WPROWADZENIE,
na stronie 31. znajduje się następujący zapis: "Programy związane z niniejszym
przedmiotem zamówienia

-PHARE 2002/000-196.01.02 Wdrożenie prawodawstwa UE w zakresie lotnictwa
cywilnego i w sektorze kolejowym. Celem projektu było
przygotowanie ram organizacyjnych dla UTK jako urzędu właściwego do spraw
regulacji i bezpieczeństwa rynku kolejowego oraz interoperacyjności

transportu kolejowego.

-Transition Facility 2005/017-488.02.03 Rozszerzenie kompetencji administracyjnych
w celu wdrożenia unijnych regulacji rynku kolejowego, który obecnie realizowany jest
w UTK. Podstawowym celem projektu jest: Wzmocnienie i poszerzenie zdolności
administracyjnych oraz kompetencji polskich struktur administracyjnych w celu
wdrożenia niezbędnych środków prawnych, organizacyjnych i ekonomicznych,
prowadzących do zreformowania krajowego rynku kolejowego, a w konsekwencji do
uregulowania tego rynku. W ramach projektu Transition Facility 2005/017-488.02.03
opracowane zostały szczegółowe wymagania w odniesieniu do rejestru taboru
kolejowego. "


W dniu 21.10.2008 Zamawiający udzielił odpowiedzi na zadane do SIWZ pytania:

Pytanie nr 2

W specyfikacji wskazano, iż w trakcie realizacji zadań od 1 do 3 (wymienionych w
Przedmiocie Zamówienia) wykonawca uwzględni rezultaty poprzednich projektów
doradczych wykonywanych na rzecz beneficjenta.
Rezultaty jakich projektów doradczych wykonawca winien uwzględnić w trakcie
realizacji zadań od 1 do 3-prosimy o udostępnienie informacji o przedmiotowych
projektach doradczych, w szczególności wskazując ich wykonawców, przedmiot i
zakresu prac, czas i okres realizacji oraz dostępną dokumentację ich wyników.

Odpowiedź nr 2

W trakcie realizacji zadań od 1 do 3, Wykonawca uwzględni rezultaty projektu
Transition Facility 2005/017-488.02.03 "Rozszerzenie kompetencji administracyjnych
w celu wdrożenia unijnych regulacji rynku kolejowego" w zakresie działania
związanego z opracowaniem założeń dla systemu rejestracji taboru kolejowego.
Wyniki prac przeprowadzonych w ramach wyżej wymienionego działania
udostępnione zostaną Wykonawcy przez Beneficjenta na etapie prowadzenia analizy
w ramach przedmiotowego zamówienia.

Beneficjent udostępni również Wykonawcy, na etapie prowadzenia analizy w ramach
realizacji przedmiotowego zamówienia, wyniki prac przeprowadzonych w ramach
pozostałych działań w projekcie TF 2005, przy czym zapoznanie się przez
Wykonawcę z wynikami wymienionych prac będzie miało charakter wyłącznie
poznawczy i ukierunkowane będzie na zaznajomienie się z uregulowaniami
prawnymi oraz strukturą nadzoru nad rynkiem kolejowym w Polsce. Informacje na
temat wykonawców oraz terminów realizacji ww. projektu nie są istotne z punktu
widzenia przedmiotowego zamówienia. "


Z treści "INFORMACJI O WYKONAWCACH WYKLUCZONYCH Z
POSTĘPOWANIA, OFERTACH ODRZUCONYCH ORAZ O WYBORZE OFERTY
NAJKORZYSTNIEJSZEJ", w ramach postępowania o numerze: 2005/017-
488.02.03.02 pt. Realizacja usługi doradczo-szkoleniowej w ramach projektu
Transition Facility 2005/017-488.02.03
"Rozszerzenie kompetencji administracyjnych w celu wdrożenia unijnych regulacji
rynku kolejowego", opublikowanej na stronie Fundacji Funduszu Współpracy: wynika,
że do realizacji projektu na realizację usługi doradczo -szkoleniowej w ramach
projektu Transition Facility 2005/017-488.02.03 została wybrana "oferta nr 2, złożona
przez firmę Deloitte Business Consulting S.A., ul. Piękna 18, 00-549 Warszawa.
Cena oferty wynosi 3.980.860,00 złotych brutto."

Należy podkreślić, że jest to projekt będący częścią programu związanego z
przedmiotowym zamówieniem. Spółka Deloitte Business Consulting S.A., ul. Piękna
18, 00-549 Warszawa, która wykonywała zamówienie w ramach projektu: 2005/017-
488.02.03.02 pt. Realizacja usługi doradczo-szkoleniowej w ramach projektu
Transition Facility 2005/017-488.02.03 "Rozszerzenie kompetencji administracyjnych
w celu wdrożenia unijnych regulacji rynku kolejowego" to ta sama spółka, która jest
członkiem Konsorcjum firm, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w
ramach niniejszego postępowania objętego przedmiotowym protestem tj. na
"zaprojektowanie, wykonanie i wdrożenie informatycznego Systemu
Wspomagającego Urząd Transportu Kolejowego (SWUTK) wraz z
przeprowadzeniem szkoleń w ramach projektu Transition Facility 2006/018-
180.01.07 "Wzmocnienie zdolności instytucjonalnych i organizacyjnych Urzędu

Transportu Kolejowego w zakresie monitorowania i nadzoru rynku kolejowego w
Polsce."

Konsorcjum Deloitte w przeciwieństwie do Wykonawcy zadającego pytanie nr 2:
W specyfikacji wskazano, iż w trakcie realizacji zadań od 1 do 3 (wymienionych w
Przedmiocie Zamówienia) wykonawca uwzględni rezultaty poprzednich projektów
doradczych wykonywanych na rzecz beneficjenta. Rezultaty jakich projektów
doradczych wykonawca winien uwzględnić w trakcie realizacji zadań od 1 do 3-
prosimy o udostępnienie informacji o przedmiotowych projektach doradczych, w
szczególności wskazując ich wykonawców, przedmiot i zakresu prac, czas i okres
realizacji oraz dostępną dokumentację ich wyników." jest w posiadaniu "rezultatów
poprzednich projektów doradczych wykonywanych na rzecz beneficjenta" jako, że
wykonywało bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem prowadzonego
postępowania oraz posługiwało się w celu sporządzenia oferty osobami
uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności.

Ponadto Konsorcjum Deloitte miało dostęp do informacji mających wpływ na
obliczenie ceny końcowej i pozostałych parametrów inni zaś wykonawcy mieli
utrudniony do nich dostęp w związku z odpowiedzią Zamawiającego na wspomniane
pytanie nr 2.
Zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Deloitte z przedmiotowego postępowania jest
naruszeniem art. 24 ust 2 pkt 1) Ustawy, ponieważ Deloitte Business
Consulting S.A., członek i lider Konsorcjum Deloitte wykonywało bezpośrednio
czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania oraz
posługiwało się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu
tych czynności.

3.

Naruszenie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 1) Ustawy ComArch S.A. w formularzu
ofertowym jako okres gwarancji wpisał 12 miesięcy.

Tymczasem wolą ComArch S.A. było wpisanie okresu 22 miesięcy jako okresu
gwarancji. Wpisanie liczby ,,12" zamiast liczby ,,22" jest oczywistą omyłką pisarska,

"czeskim błędem". Na okoliczność, iż nie byłoby racjonalne wpisanie liczby ,,12"
miesięcy i musi to być oczywista omyłka pisarska wskazuje zapis SIWZ, który
stanowi, iż "zaoferowanie 12 miesięcznego okresu gwarancji nie podlega ocenie w
przedmiotowym kryterium". Przy takim zapisie SIWZ żaden racjonalnie działający
wykonawca nie wpisałby okresu 12 miesięcy - gdyż w sposób automatyczny
pozbawiałby się szansy uznania jego oferty za najkorzystniejszą.
ComArch S.A. ma interes prawny we wniesieniu niniejszego odwołania, ponieważ -
gdyby Zamawiający nie naruszył wyżej wskazanych przepisów Ustawy oferta
ComArch S.A. zostałaby wybrana w przedmiotowym postępowaniu jako
najkorzystniejsza.
Naruszenia przepisów Ustawy miały istotny wpływ na wynik przedmiotowego
postępowania, ponieważ uniemożliwiły wybór oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu.

Z uwagi na powyższe, niniejsze odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Do powyższego postępowania odwoławczego przystąpił Konsorcjum firm: Betacom
S.A. ul. Połczyńska 31A 01-337 Warszawa PKP Informatyka spółka z o.o.. Aleje
Jerozolimskie 140, 02-305 Warszawa,
Przystępujący przystępuje do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego
w zakresie działania lub zaniechania Zamawiającego polegającego na:
4. ocenie i wyborze przez Zamawiającego jako najkorzystniejszej oferty
Konsorcjum Deloitte Business Consulting S.A. oraz Pentacomp Systemy
Informatyczne S.A.,
5. zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Deloitte na podstawie art. 24 ust.2 pkt l
Ustawy,
6. zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Deloitte na podstawie art.89 ust. 1
pkt 3 Ustawy,

W przystąpieniu przedstawiono następującą argumentację formalno - prawną.
Przystępujący w pełni zgadza się z argumentacją Odwołującego ComArch w
zakresie zarzutów dotyczących oferty Konsorcjum Deloitte. Konsorcjum Deloitte
winno zostać wykluczone z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 PZP, a ich

oferta odrzucona, gdyż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji na
podstawie art. 89 ust.1 pkt 3 PZP.
Na podkreślenie tego faktu należy jeszcze wskazać okoliczność, iż Konsorcjum
Deloitte stosuje nieuczciwe praktyki rynkowe. Spółka Deloitte Business Consulting
S.A. po uzyskaniu zamówienia w ramach projektu Transition Facility 2005/017-
488.02.03, wystosowywała liczne kwestionariusze do PKP Informatyka spółka z o.o.
mające na celu zbadanie rynku, uzyskanie informacji w zakresie rejestrów pojazdów
kolejowych oraz praw jazdy dla maszynistów, a więc w zakresie niniejszego
postępowania. W złożonej ofercie zostały wykorzystane informacje, w posiadanie
których Spółka Deloitte weszła na podstawie kwestionariuszy ( kwestionariusze w
załączeniu-z uwagi na fakt, iż w kwestionariuszu znajdują się informacje stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa wnoszę o nie udostępnianie tych informacji innym
podmiotom), które zostały wypełnione i przesłane do Deloitte działającego na rzecz
Urzędu Transportu Kolejowego. Spółka PKP Informatyka spółka z o.o. nie miała
żadnych informacji na temat faktu, iż w tym zakresie za chwilę zostanie rozpisany
przetarg, a jako że PKP Informatyka spółka z o.o.. i UTK znajdują się w licznych
kontaktach gospodarczych nie miała podstaw nawet przypuszczać, iż zostanie to
wykorzystane do przygotowania konkurencyjnej oferty. Działanie takie jest sprzeczne
z prawem, oferta tego wykonawcy winna zostać odrzucona na podstawie art. 89. ust
1 pkt 3 gdyż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Co więcej, na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1) PZP Konsorcjum Deloitte winno zostać
wykluczone z postępowania, gdyż jeden z konsorcjantów, mianowicie Spółka Deloitte
Business Consulting S.A. wykonywała bezpośrednio czynności związane z
przygotowaniem niniejszego postępowania oraz posługiwała się w celu sporządzenia
oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności. Na potwierdzenie
tych okoliczności załączamy pismo skierowane do PKP Informatyka spółka z o.o. z
dnia 21 grudnia 2007 roku, podpisane przez pana Krzysztofa J., będącego w
niniejszym postępowaniu pełnomocnikiem konsorcjum Deloitte, umocowanym do
składania oświadczeń woli w imieniu Konsorcjum Deloitte. W treści pisma czytamy "
Deloitte na zlecenie Fundacji Fundusz Współpracy w Warszawie i w porozumieniu z
Urzędem Transportu Kolejowego prowadzi projekt realizacji usługi doradczo -
szkoleniowej w ramach projektu Transition Facility 2005/017-488.02.03 Rozszerzenie
kompetencji administracyjnych w celu wdrożenia unijnych regulacji rynku kolejowego,
którego celem jest wszczęcie procedury zamówienia publicznego na zbudowanie

systemu rejestracji dla pojazdów kolejowych. zgodnie z aktualnymi wymaganiami
prawa krajowego i prawa Unii Europejskiej (...), a także przedstawienie propozycji dla
systemu rejestracji praw jazdy .dla maszynistów." Z powyższego wyraźnie wynika, że
Deloitte prowadził usługę doradczą, której celem było przygotowanie niniejszego
postępowania, co więcej osoby uczestniczące w przygotowaniu założeń dla
niniejszego postępowania przygotowywały ofertę złożoną przez Konsorcjum Deloitte
- Pan Krzysztof J.


Przystępujący do postępowania odwoławczego posiada interes prawny w
przystąpieniu do niniejszego postępowania z uwagi na fakt, iż nienaruszenie przez
Zamawiającego wskazanych przepisów skutkować będzie wykluczeniem z
postępowania Konsorcjum Deloitte, a poprzez pozytywne rozpatrzenie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum Betacom, Przystępujący ma możliwość uzyskania
przedmiotowego zamówienia.



Odwołanie Sygn.akt KIO/UZP/1392/08.




Dnia 27 listopada 2008 roku Konsorcjum firm: Betacom S.A. Ul. Połczyńska 31A 01-
337 Warszawa PKP Informatyka spółka z o.o.. Aleje Jerozolimskie 140
02-305 Warszawa zwane dalej Konsorcjum Betacom S.A ( Odwołujący) składa
odwołanie na czynności i zaniechania Zamawiającego.
Czynności i zaniechania objęte niniejszym odwołaniem:
zaniechanie odrzucenia oferty ComArch S.A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP i
art. 90 ust. 3 PZP

Odwołujący Konsorcjum Betacom S.A zarzuca Zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów:

4. art. 7 PZP poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców,
5. art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP poprzez nieodrzucenie oferty spółki ComArch, gdyż jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
6. art. 89 ust.1 pkt 4 PZP poprzez nieodrzucenie oferty spółki ComArch S.A. z
uwagi na rażąco niską cenę,
7. art. 90 ust. 3 PZP poprzez nieodrzucenie oferty spółki ComArch S.A. z uwagi
na złożenie niewystarczających wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny
oraz nieprzedstawienie dowodów uzasadniających dokonanie kalkulacji
kosztów na tak niskim poziomie.

Odwołujący się wnosi o:
6. nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej weryfikacji złożonych
wyjaśnień przez Spółkę ComArch,
7. nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty ComArch S.A. na podstawie
art.89 ust. 1 pkt 3 i pkt 4 PZP oraz na podstawie art. 90 ust.3 PZP

W uzasadnieniu podano następującą argumentację formalno - prawną.

W dniu 29 października 2008 roku złożone zostały cztery oferty.
W dniu 7 listopada 2008 roku Zamawiający przesłał via fax rozstrzygnięcie
postępowania, w którym poinformował wykonawców, że tylko jedna oferta została
odrzucona w przedmiotowym postępowaniu oferta Konsorcjum T4B i Infovide ze
względu na zastosowanie błędnej stawki VAT, a błąd ten nie może zostać uznany
jako omyłka pisarska i poprawiony przez Zamawiającego.
W dniu 17 listopada 2008 roku Konsorcjum złożyło protest, który w dniu 19 listopada
2008 roku został przez Zamawiającego oddalony w całości. Odwołujący się nie
zgadza się z argumentacją Zamawiającego przedstawioną w rozstrzygnięciu
protestu.

Naruszenie art. 89 ust 1 pkt 4 PZP i art. 90 ust. 3 PZP

Zamawiający na sfinansowanie przedmiotowego postępowania przeznaczył kwotę
6.163.248,00 zł. brutto. Zgodnie z art. 32 ust. 1 PZP Zamawiający ustala wartość
zamówienia z należytą starannością. Wykonawcy natomiast złożyli swoje oferty
opiewające na następujące kwoty:

1. Konsorcjum Betacom i PKP Informatyka 5.558.990 zł. brutto

2. Konsorcjum T4B I Infovide 5.027.832 zł. brutto

3. Konsorcjum Deloitte Consulting i Pentacomp 4.212.916 zł. brutto

4. ComArch S.A. 2.880.749 zł. brutto


Jak widać z powyższego, oferta spółki ComArch w sposób znaczący odbiega od cen
zaproponowanych przez innych oferentów. Co więcej, Zamawiający oszacował
wartość zamówienia na kwotę 6.163.248,00 zł, a cena zaproponowana przez spółkę
ComArch stanowi 46,7 % tej kwoty. Jak zostało stwierdzone w orzeczeniu nr
UZP/ZOIO-209/07 z dnia 8 marca 2007 roku, podstawowym kryterium oceny czy
oferta zawiera rażąco niską cenę jest stosunek oferty do wartości przedmiotu
zamówienia. Wartość przedmiotu zamówienia, powiększona o należny podatek VAT
stanowi kwota, jaką Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. W
opisanej sytuacji Zamawiający powinien mieć uzasadnione wątpliwości czy cena
oferty nie jest rażąco niska, podjąć procedurę określoną w art.90 PZP, a jeżeli
złożone wyjaśnienia nie dają podstaw do zweryfikowania dlaczego cena jest tak
niska, Zamawiający zobowiązany jest odrzucić taką ofertę.
Co prawda Zamawiający skorzystał z procedury określonej w art. 90 PZP, jednak na
podstawie art. 90 ust. 3 zobowiązany jest on do odrzucenia oferty wykonawcy,
którego oferta zawiera rażąco niską cenę, jeżeli ocena wyjaśnień wraz z
dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę. Spółka
ComArch S.A. co prawda złożyła pismo, które rzekomo miało przedstawiać
wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny, jednak w żaden sposób nie wyjaśnia,
dlaczego złożona oferta zawiera cenę, która w tak drastyczny sposób odbiega od cen
zaproponowanych przez innych wykonawców oraz od oszacowanej przez

Zamawiającego wartości zamówienia. Również do wyjaśnień nie zostały dołączone
żadne dowody potwierdzające dokonanie kalkulacji kosztów na tak niskim poziomie.

Należy stwierdzić, że w piśmie skierowanym do ComArch S.A. Zamawiający żądał,
by wykonawca przedstawił wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających wpływ
na wysokość ceny. W odpowiedzi na żądanie Zamawiającego ComArch w żaden
sposób nie odniósł się do elementów oferty, a jedynie ogólnie przedstawił podstawy
kalkulacji cen, które w niektórych pozycjach nie mają zastosowania do
przedmiotowego postępowania ( pkt 4d) złożonych wyjaśnień: Wybrane rozwiązania
techniczne, gdzie Spółka ComArch wskazuje na dostawców sprzętu, a przedmiotem,
jak też elementem niniejszego postępowania nie jest dostawa sprzętu).
Przedstawione w wyjaśnieniach podstawy nie wyjaśniają w dostateczny sposób, na
jakiej podstawie Spółka ComArch S.A. zaproponowała tak niską cenę.
W swoich wyjaśnieniach ComArch S.A. wskazuje na podstawę do zaproponowania
tak niskiej ceny dokonanie kalkulacji kosztów przez zespół ekspertów. Czy w takim
razie oferty innych wykonawców, w tym kalkulacje kosztów, nie były przygotowywane
przez ekspertów? Wątpliwe. W punkcie e) oryginalność projektu wykonawcy
Wyjaśnień ComArch wskazuję, że na tak niska cenę miały wpływ spadki kursów
dolara i euro w stosunku do złotego, które w trakcie przygotowywania oferty pozwoliły
ComArch na zabezpieczenie dla siebie tańszego kupna sprzętu oraz
oprogramowania pochodzenia zagranicznego do realizacji niniejszego zamówienia.
Oferty zostały złożone w 28 października 2008 roku, w tym dniu kurs dolara wynosił
2.84 zł., podczas gdy na początku miesiąca kurs ten wynosił 2.38. Podobna sytuacja
miała miejsce z euro. Nieprawdziwe jest więc twierdzenie ComArch, że kurs dolara i
euro w czasie przygotowywani oferty znacznie spadł. Było wręcz przeciwnie-kursy
dolara i euro z dnia na dzień szły do góry, był to początek tzn. kryzysu finansowego.
Na potwierdzenie tego załączał tabele kursów dolara i euro Narodowego Banku
Polskiego.

Jako kolejną podstawę zaproponowania tak niskiej ceny ComArch S.A. podał fakt, iż
siedziba spółki znajduje się na terytorium Specjalnej Strefy Ekonomicznej "Krakowski
Park Technologiczny", dzięki czemu Spółka posiada zwolnienia podatkowego co
upoważnia do korzystania z pakietu pomocy publicznej, w tym w szczególności do
określonych zwolnień z płacenia podatku. Jednak zarówno w wyjaśnieniach, jak i

przystąpieniu do postępowania po stronie Zamawiającego Spółka ComArch nie
podała jakie są to zwolnienia i w jakiej wysokości, co uzasadniałoby zastosowanie
tak niskiej ceny. Wskazał jedynie, że są to " specjalne przepisy przejściowe
dotyczące takich inwestorów". 2 października 2003 roku, a więc przed wejściem
Polski do Unii Europejskiej, wydana została ustawa o zmianie ustawy
o specjalnych strefach ekonomicznych i niektórych ustaw ( dz. U. z 2003 r. nr 188,
poz. 1840), w której właśnie uregulowane są zasady przyznawania pomocy
publicznej przedsiębiorcom prowadzącym działalność na terenie strefy i o tych
przepisach przejściowych wspominał Przystępujący do postępowania
protestacyjnego. Na podstawie art. 5 ust. 2 pkt 1 wskazanej ustawy dochody
przedsiębiorcy, który uzyskał zezwolenie na prowadzenie działalności w specjalnej
strefie ekonomicznej przed 1 stycznia 2001 roku ( spółka ComArch
S.A. uzyskała takie zezwolenie w dniu 22 marca 1999 roku) są zwolnione z podatku
dochodowego, z tym że maksymalna wysokość zwolnienia wynosi 75% kosztów
inwestycji poniesionych od dnia uzyskania zezwolenia do dnia 31 grudnia 2006 roku.
Co więcej, zwolniony jest tylko dochód uzyskany z działalności gospodarczej
prowadzonej na terenie strefy w ramach zezwolenia. Z uwagi na fakt, iż ComArch
S.A. posiada aż 10 oddziałów, w których także jest prowadzona działalność
gospodarcza, nie jest zwolniony z podatku dochodowego cały zysk ( zgodnie ze
sprawozdaniem finansowym za rok 2007 zysk netto27,5 mln. zł.), lecz tylko część
przypadająca na siedzibę w SSE. Oddziały natomiast prowadzą działalność
gospodarczą na zasadach ogólnych.
Należy stwierdzić, że działalność w specjalnej strefie ekonomicznej nie
usprawiedliwia ComArch S.A. do stosowania cen, które stanowią prawie 50%
oszacowanej przez Zamawiającego wartości zamówienia.
W złożonych wyjaśnieniach Spółka ComArch wskazuje na inne postępowania, w
których ich oferta była najkorzystniejsza, a gdzie podstawą wyboru było kryterium
100 % cena. Jednak, czym innym jest zastosowanie ceny, która w nieznaczny
sposób różni się od pozostałych, a czym innym jest cena, która w rażący sposób
odbiega od innych złożonych ofert i od szacunków Zamawiającego. Jednak, pomimo
tego, że ComArch, jak wskazuje w wyjaśnieniach, posiada wyjątkowo sprzyjające
warunki wykonaniu przedmiotu zamówienia, gdzie wskazuje pozycje firmy,
doświadczenie w realizacji projektów czy też pomoc publiczną udzieloną na
podstawie odrębnych przepisów, w innych postępowaniach, nota bene

prowadzonych przez tego samego Zamawiającego-Fundację Fundusz Współpracy,
oferty spółki ComArch były znacznie mniej korzystne niż oferty innych wykonawców (
kryterium 100% cena). Oferty ComArch znajdowały się odpowiednio na pozycjach 3 i
6. Postępowania te prowadzone były w podobnych zagadnieniach i tematykach jak
też w nieodległym czasie ostatni rok. Zastanawiające jest zatem, dlaczego pomimo
faktu, iż ComArch posiada sprzyjające warunki do wykonania przedmiotu
zamówienia, ich oferty w innych postępowaniach są na pozycjach dalekich od
pierwszej, a w tym postępowaniu cena jest tak niska-rażąco niska. Na potwierdzenie
załączam informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w innych postępowaniach,
gdzie brała udział spółka ComArch.

Reasumując należy stwierdzić, że pomimo faktu iż Spółka Comarch złożyła
wyjaśnienia
trybie art. 90 PZP, są one przedstawione w sposób ogólny, nie wyjaśniają w
dostateczny sposób podstaw do zastosowania tak niskiej ceny oraz brak jest
jakichkolwiek dowodów, które uzasadniałyby dokonanie kalkulacji kosztów na tak
niskim poziomie. Dlatego też Zamawiający winien był na podstawie art. 90 ust. 3 PZP
odrzucić ofertę spółki ComArch, czego nie uczynił, w związku z tym niniejsze
odwołanie jest w pełni uzasadnione i winno być uwzględnione w całości.
Naruszenie art. 7 i art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP
Na podkreślenie zasługuje fakt, iż przedstawioną w ofercie rażąco niską cenę należy
traktować na równi z czynem nieuczciwej konkurencji polegającym na utrudnianiu
dostępu do rynku innym przedsiębiorcom, w szczególności przez sprzedaż towaru
lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu, mając w ten sposób
na celu eliminację innych przedsiębiorców ( art. 15 ust.1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji). Dlatego też złożona oferta na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3
PZP winna zostać odrzucona gdyż stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący się powziął wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę do
wniesienia odwołania w dniu 19.11.2008, poprzez otrzymanie pisma od
Zamawiającego o rozstrzygnięciu protestu. Na podstawie art. 4 ust. 2 Ustawy z dnia
4 września 2008 roku o zmianie ustawy-Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw niniejsze odwołanie jest wniesione w terminie określonym w
art. 180 ust.2 PZP.

Odwołujący się posiada interes prawny we wniesieniu niniejszego odwołania z uwagi
na fakt, iż oferta Konsorcjum Betacom poprzez naruszenie przepisów ustawy PZP
została uznana za mniej korzystną niż oferta ComArch S.A., a wraz z wniesieniem
przystąpienia do postępowania protestacyjnego wszczętego przez ComArch S.A. na
skutek wniesienia przez nich protestu w dniu 14 listopada 2008 roku oraz odwołania
w dniu 24 listopada 2008 roku ma możliwość uzyskać przedmiotowe zamówienie.





Zamawiający oddalił wniesiony protest w dniu 17 listopada 2008 roku przez
Konsorcjum Wykonawców: Betacom.
W ocenie Zamawiającego, zarzuty podniesione przez Konsorcjum Betacom, nie
zasługują na uwzględnienie.
Na wstępie, należy podkreślić, iż Zamawiający dokonał badania, oceny ofert i wyboru
oferty najkorzystniejszej z należytą starannością oraz zgodnie z fundamentalnymi z
punktu widzenia zamówień publicznych, zasadami równego traktowania i uczciwej
konkurencji zawartymi wart. 7 ustawy.
Zamawiający korzystając z dyspozycji przepisu art. 90 ust. 1 ustawy, pismem z dnia
31 pażdziemika 2008 roku (znak: JFKlPPt-OIAGKl411-35/08/3809) zwrócił się do
Wykonawcy ComArch S.A. o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień,
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w celu ustalenia,
czy oferta złożona w przedmiotowym postępowaniu zawiera rażąco niska cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia. Po uzyskaniu odpowiedzi od ww. firmy (pismo
z dnia 04 listopada 2008 roku), Zamawiający dokonał wnikliwej analizy
przedstawionych wyjaśnień.
W tym momencie nie sposób zgodzić się z twierdzeniem Protestującego, iż: " (...)
Spółka Comarch S.A. co prawda złożyła pismo, które rzekomo miało przedstawiać
wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny, jednak w żaden sposób nie wyjaśnia,
dlaczego złożona oferta zawiera cenę, która w tak drastyczny sposób odbiega od cen
zaproponowanych przez innych wykonawców oraz od szacowanej przez
Zamawiającego wartości zamówienia".

Należy wyraźnie wskazać, iż Wykonawca ComArch S.A. z należytą starannością i w
sposób wiarygodny przedstawił szczegółową kalkulację ceny wykonania wszystkich
produktów i usług stanowiących przedmiot zamówienia. Ponadto firma Comarch S.A.
szczegółowo opisała warunki sprzyjające wykonaniu przedmiotu zamówienia
dostępne Wykonawcy.
Z uwagi na przekonującą argumentację zawartą w wyjaśnieniach ComArch SA,
Zamawiający nie znalazł żadnych podstaw do tego, aby ponownie zwrócić się do ww.
firmy o dodatkowe wyjaśnienia. Należy podnieść, iż nie każda oferta z ceną niższą
od wartości zamówienia zawiera rażąco niską cenę. Ponadto, dokonana ocena
wyjaśnień Wykonawcy ComArch S.A. nie potwierdziła, że oferta zawiera rażąco
niska cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Tym samym Zamawiający nie mógł skorzystać z dyspozycji przepisu art. 90 ust. 3
ustawy i odrzucić ofertę firmy ComArch S.A.

Na poparcie słuszności poglądów prezentowanych przez Zamawiającego, warto
przywołać orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej i Zespołów Arbitrów, które w
omawianej sprawie w pełni znajduje zastosowanie:
Jak wynika z uzasadnienia wyroku z dnia 9 stycznia 2008 roku (sygn. akt KIO/UZP
1441/07) :
" (...) Punktem odniesienia dla oceny, czy cena jest rażąco niska, jest przedmiot
zamówienia i jego wartość. Nie oznacza to jednak. że każda oferta z ceną niższą od
wartości zamówienia. powiększonej o podatek VAT. zawiera rażąco niską cenę (...)W
orzecznictwie nie wykształcił sie jednolity pogląd co do wysokości różnicy ceny oferty
w porównaniu do wartości przedmiotu zamówienia (wraz z podatkiem VAT) lub
średniej cen zbliżonych cenowo ofert. która powinna powodować wszczęcie
procedury wyjaśniającej określonej w art. 90Ust. 1 p.z.p.".
Natomiast w wyroku z dnia 8 stycznia 2008 roku (KIO/UZP36/07) skład orzekający
zważył m.in.:
" (...) Odwołujący się i Wykonawca działa łają w warunkach konkurencyjnego rynku.
tego samego segmentu dostaw, zatem podejmowanie działań służących obniżaniu
ceny jest naturalne (...) Należy podkreślić, że zgodnie z treścią art. 188 ust. 1 p.z.p.
strony zobowiązane są wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Odwołujący się tymczasem takich dowodów nie powołuje.

opiera się na swoim subiektywnym odczuciu i jego zdaniem "zasadach logicznego
rozumowania".
Ponadto w wyroku z dnia 21 pażdziemika 2004 roku (sygn. UZP/ZO/0-1737/04)
orzeczono:
" (...) Zdaniem Zespołu Arbitrów, odwołujący w sposób wystarczający nie wykazał, iż
zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania
uczestników postępowania. (...) Zespół Arbitrów uważa. iż interpretacja odwołującego
co do obowiązku podjęcia ww. procedury w każdym przypadku, jest za daleko idąca.
Skoro zamawiający analizując ofertę stwierdził, że zaproponowana cena odpowiada
cenom rynkowym, nie jest niewiarygodna, jest realistvczna w porównaniu do cen
rynkowych podobnych zamówień. decyzja o podjęciu procedury wyjaśnień należy
wyłącznie do zamawiającego. W rozstrzygnięciu protestu oraz w toku wyjaśnień
składanych na rozprawie zamawiający wykazał, że jego dotychczasowe
doświadczenie wskazuje na fakt, iż bardzo często ceny ofertowe odbiegają w
znacznym stopniu od wartości zamówienia ustalonego przez zamawiającego, co nie
świadczy o tym, iż zamówienia nie zostały zrealizowane rzetelnie, terminowo,
wzamian za cenę dużo niższą".
Zamawiający pragnie również zwrócić uwagę, iż uzasadnienie protestu jest
lakoniczne, niespójne i wzajemnie sprzeczne. Samo stwierdzenie Konsorcjum
Betacom: ,,(...) Z informacji przedstawionych w wyjaśnieniach przez Spółkę Comarch
SA wynika, że jest ona dużym przedsiębiorcą (...) i na tej podstawie należy stwierdzić
że pomoc publiczna w tym zakresie nie przysługuje mu", należy uznać za daleko
idące przypuszczenia, a wręcz spekulacje. Protestujący w żaden sposób nie
udowodnił swoich twierdzeń.
Warto w tym momencie przywołać treść wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z
dnia 07 sierpnia 2007 r.(sygn. akt VCa 1400/07), w którym czytamy:
,,(...) brak zarzutów ze strony wnoszącego odwołanie odnośnie czynności
zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania powinno skutkować
oddaleniem odwołania, ponieważ poza samym zakwestionowaniem czynności
unieważnienia postępowania wnoszący odwołanie nie przedstawia żadnych
argumentów na uzasadnienie swego stanowiska przeciwko słuszności decyzji
zamawiającego, przynajmniej wynikającej z jednej z dwóch podanych przez niego
podstaw, tj. podstawy opartej na przesłankach wskazanych w art 93ust 1pkt6 pzp
(...)".

Na marginesie, należy zauważyć, iż Protestujący, pomimo wymogu wynikającego z
art. 179 ust. 1 ustawy, nie wykazał interesu prawnego w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, który miałby doznać uszczerbku w wyniku dokonania przez
Zamawiającego podważanych w proteście czynności. Nie istnieje bowiem związek
przyczynowy pomiędzy dokonaniem przez Zamawiającego kwestionowanej
czynności, a możliwością uzyskania przedmiotowego zamówienia przez
Protestującego. W przypadku, gdyby Zamawiający uznał podniesione zarzuty za
zasadne i dokonał czynności zgodnie z żądaniem Konsorcjum Betacom, tj. odrzucił
ofertę spółki ComArch S.A., sytuacja taka w żaden sposób nie skutkowałaby
uznaniem oferty Protestującego za najkorzystniejszą.
Na potwierdzenie ww. poglądu, warto przywołać orzecznictwo Zespołu Arbitrów,
które ma swoje zastosowanie. W wyroku z dnia 18 stycznia 2005 roku (sygn. akt
UZP/ZO/0-2/05) czytamy m.in.:
, (...) W świetle powyższego skoro nie potwierdziły się zarzuty w zakresie wyboru
najkorzystniejszej oferty PUH "Wodkan" i naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 i art. 87
ust. 1 ustawy -Prawo zamówień publicznych Zespół Arbitrów stwierdza, że
Odwołujący nie ma interesu prawnego w kwestii zarzutów podnoszonych wobec
oferty przedsiębiorstwa Inżynieryjnego "AKWABUD". Oferta Odwołującego
sklasyfikowana została, bowiem na 3 miejscu. Interes prawny Odwołującego może
doznać uszczerbku w postępowaniu, w którym on uczestniczy i polega na tym, że
traci on możliwość uznania jego oferty za najkorzystniejszą. W zaistniałym stanie
faktycznym skoro oferta uznana za najkorzystniejszą wybrana została prawidłowo
Odwołujący i tak nie uzyskałby zamówienia nawet gdyby zarzuty wobec oferty
Przedsiębiorstwa Inżynieryjnego "AKWABUD" okazały sie zasadne. Nie stwarzałoby
to bowiem Odwołującemu możliwości ubiegania się o zamówienie. Z tych względów
Zespół Arbitrów odstąpił od badania zarzutów wobec oferty ww. firmy".

Natomiast w wyroku Zespołu Arbitrów z dnia 18 kwietnia 2005 roku (sygn. akt
UZP/ZO/0-705/05), orzeczono:
, (...) Powyższy zarzut nie może zostać przez Zespół Arbitrów uwzględniony ze
względu na brak interesu prawnego Odwołującego. W zadaniu nr 8 złożono cztery
oferty. zaś oferta Odwołującego po ocenie ofert zajęła trzecie miejsce. Z uwagi na
fakt, że zarzut dotyczący drugiej oferty nie został przez Arbitrów uwzględniony.

zgodnie z linią orzecznictwa o interesie prawnym można mówić wyłącznie w sytuacji,
gdy wykonawca może uzyskać zamówienie (zadanie).".
Z uwagi na powyższe, zarzuty naruszenia art. 7 ustawy poprzez naruszenie zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców, art. 89 ust 1 pkt 4 ustawy
poprzez nieodrzucenie oferty Wykonawcy ComArch S.A. z uwagi narażąco niską
cenę, art. 90 ust 3 ustawy poprzez nieodrzucenie oferty Wykonawcy ComArch S.A. z
uwagi na złożenie niewystarczających wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny,
należy uznać za bezzasadne.
Reasumując, z uwagi na przedstawioną argumentację Zamawiający oddala protest
jak w petitum.

Do postępowania odwoławczego przystąpił Com Arch po stronie Zamawiającego
wnosząc o oddalenie odwołania.


Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje

Obydwa odwołania nie zasługują na uwzględnienie.

Co do odwołania ComArch.


Co do zarzutu:
1. naruszenie przepisu art. 24 ust 2 pkt 1) Ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia
konsorcjum firm: Deloitte Business Consulting S.A., z siedzibą przy ul. Pięknej 18,
00- 549 Warszawa i Pentacomp Systemy Informatyczne S.A., ul. Lektykarska 29,
01687 Warszawa zwany dalej "Konsorcjum Deloitte'', pomimo że Deloitte
Business Consulting S.A., członek i lider Konsorcjum Deloitte wykonywało
bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem prowadzonego
postępowania oraz posługiwało się w celu sporządzenia oferty osobami
uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności;

Skład orzekający ustalił.

Przedmiotem postępowania w trybie przetargu nieograniczonego jest
"Zaprojektowanie, wykonanie i wdrożenie informatycznego Systemu
Wspomagającego Urząd Transportu Kolejowego(SWUTK) wraz z przeprowadzeniem
szkoleń w ramach projektu Transition Facility 2006/018 180.01.07 Wzmocnienie
zdolności instytucjonalnych i organizacyjnych Urzędu Transportu Kolejowego w
zakresie monitorowania i nadzoru rynku kolejowego w Polsce"

Na str. 4 przedmiotowego SIWZ Zamawiający postanowił, że:
Zadanie 1:

Przegląd i identyfikacja procesów biznesowych oraz metod zbierania,
rejestrowania i przetwarzania danych, stosowanych obecnie przez Urząd
Transportu Kolejowego w zakresie realizacji ustawowych zadań w obszarze:
licencjonowania transportu kolejowego, regulacji rynku kolejowego, certyfikacji
bezpieczeństwa ruchu w transporcie kolejowym, interoperacyjności systemów
kolejowych oraz rejestracji taboru kolejowego, licencji dla maszynistów i
świadectw uzupełniających. Opracowanie szczegółowego zakresu
koniecznych zmian dostosowujących obowiązujące procesy i metody do
aktualnych wymagań prawa wspólnotowego oraz umożliwiających wdrożenie
systemu informatycznego SWUTK wspomagającego realizację tych zadań.

Zadanie Nr 2


zaprojektowanie, wykonanie i wdrożenie informatycznego Systemu
Wspomagającego Urząd Transportu Kolejowego w realizacji jego ustawowych
zadań, w tym w szczególności w prowadzeniu rejestrów, z uwzględnieniem
prawa krajowego i wspólnotowego w tym zakresie oraz opracowanie
szczegółowej specyfikacji technicznej sprzętu służącego do eksploatacji
produkcyjnej systemu informatycznego SWUTK oraz specyfikacji technicznej
oprogramowania standardowego dla systemu SWUTK.

Zadanie Nr 3

Przeprowadzenie szkoleń specjalistycznych w zakresie wymogów prawa
europejskiego i krajowego odnośnie prowadzenia rejestrów dotyczących
transportu kolejowego oraz funkcjonowania i eksploatacji opracowanego
informatycznego systemu SWUTK z uwzględnieniem szkoleń dla instruktorów.


W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia ("SIWZ") do przedmiotowego
postępowania Zamawiający na stronie 31 w pkt. 1.4. wskazał

"Programy związane z niniejszym przedmiotem zamówienia"

1. PHARE 2002/000-196.01.02 Wdrożenie prawodawstwa UE w zakresie
lotnictwa cywilnego i w sektorze kolejowym. Celem projektu było
przygotowanie ram organizacyjnych dla UTK jako urzędu właściwego do
spraw regulacji bezpieczeństwa rynku kolejowego oraz interoperacyjności
transportu kolejowego.
2. program"Transition Facility 2005/017-488.02.03 Rozszerzenie kompetencji
administracyjnych w celu wdrożenia unijnych regulacji rynku kolejowego, który
obecnie realizowany jest w UTK. Podstawowym celem projektu jest
wzmocnienie i poszerzenie zdolności administracyjnych oraz kompetencji
polskich struktur administracyjnych w celu wdrożenia niezbędnych środków
prawnych, organizacyjnych i ekonomicznych prowadzących do zreformowania
krajowego rynku kolejowego, a w konsekwencji do uregulowania tego rynku.

W następnym zdaniu Zamawiający podkreśla: W ramach projektu Transition Facility
2005/017-488.02.03 opracowane zostały szczegółowe wymagania w odniesieniu do
rejestru taboru kolejowego.

Z kolei na str. 34 SIWZ zawarł zapis:

Beneficjent wymaga, aby podczas realizacji zadań w ramach niniejszego
zamówienia, Wykonawca wykorzystał w szczególności wyniki dotychczasowych prac
w zakresie rejestracji taboru kolejowego zrealizowanych w ramach projektu

Transition Facility 2005/017 – 488.02.03 oraz ewentualne rozwiązania wdrożone w
tym zakresie przez Beneficjenta.


W dniu 21.10.2008 Zamawiający udzielił odpowiedzi na zadane do SIWZ pytania:

Pytanie nr 2

W specyfikacji wskazano, iż w trakcie realizacji zadań od 1 do 3 (wymienionych w
Przedmiocie Zamówienia) wykonawca uwzględni rezultaty poprzednich projektów
doradczych wykonywanych na rzecz beneficjenta.
Rezultaty jakich projektów doradczych wykonawca winien uwzględnić w trakcie
realizacji zadań od 1 do 3-prosimy o udostępnienie informacji o przedmiotowych
projektach doradczych, w szczególności wskazując ich wykonawców, przedmiot i
zakresu prac, czas i okres realizacji oraz dostępną dokumentację ich wyników.

Odpowiedź nr 2

W trakcie realizacji zadań od 1 do 3, Wykonawca uwzględni rezultaty projektu
Transition Facility 2005/017-488.02.03 "Rozszerzenie kompetencji administracyjnych
w celu wdrożenia unijnych regulacji rynku kolejowego" w zakresie działania
związanego z opracowaniem założeń dla systemu rejestracji taboru kolejowego.
Wyniki prac przeprowadzonych w ramach wyżej wymienionego działania
udostępnione zostaną Wykonawcy przez Beneficjenta na etapie prowadzenia analizy
w ramach przedmiotowego zamówienia.
Beneficjent udostępni również Wykonawcy, na etapie prowadzenia analizy w ramach
realizacji przedmiotowego zamówienia, wyniki prac przeprowadzonych w ramach
pozostałych działań w projekcie TF 2005, przy czym zapoznanie się przez
Wykonawcę z wynikami wymienionych prac będzie miało charakter wyłącznie
poznawczy i ukierunkowane będzie na zaznajomienie się z uregulowaniami
prawnymi oraz strukturą nadzoru nad rynkiem kolejowym w Polsce. Informacje na
temat wykonawców oraz terminów realizacji ww. projektu nie są istotne z punktu
widzenia przedmiotowego zamówienia. "

W odwołaniu ComArch wskazał :
Z treści "INFORMACJI O WYKONAWCACH WYKLUCZONYCH Z
POSTĘPOWANIA, OFERTACH ODRZUCONYCH ORAZ O WYBORZE OFERTY
NAJKORZYSTNIEJSZEJ", w ramach postępowania o numerze: 2005/017-
488.02.03.02 pt. Realizacja usługi doradczo-szkoleniowej w ramach projektu
Transition Facility 2005/017-488.02.03
"Rozszerzenie kompetencji administracyjnych w celu wdrożenia unijnych regulacji
rynku kolejowego", opublikowanej na stronie Fundacji Funduszu Współpracy: wynika,
że do realizacji projektu na realizację usługi doradczo -szkoleniowej w ramach
projektu Transition Facility 2005/017-488.02.03 została wybrana "oferta nr 2, złożona
przez firmę Deloitte Business Consulting S.A., ul. Piękna 18, 00-549 Warszawa.
Cena oferty wynosi 3.980.860,00 złotych brutto."

Należy podkreślić, że jest to projekt będący częścią programu związanego z
przedmiotowym zamówieniem. Spółka Deloitte Business Consulting S.A., ul. Piękna
18, 00-549 Warszawa, która wykonywała zamówienie w ramach projektu: 2005/017-
488.02.03.02 pt. Realizacja usługi doradczo-szkoleniowej w ramach projektu
Transition Facility 2005/017-488.02.03 "Rozszerzenie kompetencji administracyjnych
w celu wdrożenia unijnych regulacji rynku kolejowego" to ta sama spółka, która jest
członkiem Konsorcjum firm, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w
ramach niniejszego postępowania objętego przedmiotowym protestem tj. na
"zaprojektowanie, wykonanie i wdrożenie informatycznego Systemu
Wspomagającego Urząd Transportu Kolejowego (SWUTK) wraz z
przeprowadzeniem szkoleń w ramach projektu Transition Facility 2006/018-
180.01.07 "Wzmocnienie zdolności instytucjonalnych i organizacyjnych Urzędu
Transportu Kolejowego w zakresie monitorowania i nadzoru rynku kolejowego w
Polsce."

Przedmiot umowy dotyczącej postępowania na "projekt TF 2005", podpisanej
pomiędzy Zamawiającym a Deloitte Business Consulting S.A., do której ComArch
S.A. miał wgląd w dniu 21.11.2008, brzmi:
"Artykuł 2 Przedmiot umowy:
2.1 Przedmiot umowy:

Przedmiotem Umowy obejmuje zagadnienia z obszaru regulacji rynku kolejowego,
bezpieczeństwa transportu kolejowego i interoperacyjności, z uwzględnieniem
realizacji następujących zadań:
1. dokonanie oceny schematu organizacyjnego, procedur i środków oraz
podziału kompetencji pomiędzy instytucjami odpowiedzialnymi za regulacje
rynku kolejowego i zarządzanie tym rynkiem w warunkach polskich w
oparciu o przejrzyste i konkurencyjne zasady, wraz z zaproponowaniem
gotowych do wdrożenia rozwiązań w przedmiotowym zakresie
ukierunkowanych na zwiększenie przejrzystości i efektywności systemu,
2. Dokonanie przeglądu i oceny krajowych przepisów dotyczących
bezpieczeństwa transportu kolejowego i interoperacyjności oraz wybranych
przepisów wewnętrznych z zakresu bezpieczeństwa opracowanych przez
przewoźników kolejowych i zarządców infrastruktury kolejowej pod
względem ich zgodności z odpowiednimi przepisami i standardowymi Unii
Europejskiej wraz z opracowaniem propozycji gotowych do wdrożeń zmian i
uzupełnień w przedmiotowym zakresie,
3. Opracowanie metody oceny kolejnych inwestycji infrastrukturalnych pod
względem ich zgodności z zasadami bezpieczeństwa i interoperacyjności,
gotowej do zastosowania w warunkach polskich, wraz z przeprowadzeniem
przykładowej oceny wybranej przez Beneficjenta, krajowej inwestycji
infrastrukturalnej,
4. Opracowanie szczegółowego wielowariantowego planu wdrożenia zasad
interoperacyjności w Polsce do końca 2013r. wraz ze wskazaniem
niezbędnych działań legislacyjnych organizacyjnych i inwestycyjnych
uwzględniających krajowe uwarunkowania,
5. Opracowanie szczegółowej struktury funkcjonalnej, organizacyjnej i
technicznej systemów rejestracji pojazdów kolejowych oraz praw jazdy dla
maszynistów na potrzeby Urzędu Transportu Kolejowego oraz
przedstawienie sposobów jego wdrożenia i funkcjonowania,
6. Przeprowadzanie szkoleń w formie seminariów, warsztatów oraz wizyt
studyjnych w oparciu o zaakceptowane przez beneficjenta programy
szkoleniowe z uwzględnieniem tak zwanych "szkoleń dla przyszłych
trenerćw", zapewniających ciągłość efektów projektu. -"Usługa'~ zgodnie z
ofertą"

W zacytowanym ww. punkcie 5 wprost wspomniane zostało, że podczas projektu
zostanie opracowana "szczegółowa struktura funkcjonalnej, organizacyjnej i
technicznej systemów rejestracji pojazdów kolejowych oraz praw jazdy dla
maszynistów na potrzeby Urzędu Transportu Kolejowego". Tymczasem właśnie
przedmiotem zamówienia w przedmiotowym postępowaniu (TF 2006) jest właśnie
budowa jednego z ww. systemów, o czym świadczy choćby tytuł zamówienia na TF
2006: "Zaprojektowanie, wykonanie wdrożenie informatycznego Systemu
Wspomagającego Urząd Transportu Kolejowego (SWUTK) wraz z
przeprowadzeniem szkoleń, w ramach projektu Transition Facility 2006/018-
180.01.07 Wzmocnienie zdolności instytucjonalnych i organizacyjnych Urzędu
Transportu Kolejowego w zakresie monitorowania i nadzoru rynku kolejowego w
Polsce" .

Skład orzekający zważył

Zgodnie z art.24 ust.2 pkt 1 Ustawy z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawców, którzy wykonywali bezpośrednio czynności związane z
przygotowaniem prowadzonego postępowania lub posługiwali się w celu
sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności, chyba
że udział tych wykonawców w postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji.
Z brzmienia przepisu wynika wprost, ze wykluczeniu podlegają ci wykonawcy, którzy
wykonywali bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem postępowania.
Przygotowanie postępowania jest regulowane w artykułach od 29 do 36 ustawy i
obejmuje opis przedmiotu zamówienia, oszacowanie wartości zamówienia oraz
sporządzenie specyfikacji istotnych warunków zamówienia.. Z oświadczenia
Zamawiającego zawartego w rozstrzygnięciu protestu oraz oświadczeń
pełnomocników Zamawiającego ( przedstawicieli Beneficjenta – Urzędu Transportu
Kolejowego) złożonych na rozprawie wynika, że SIWZ sporządzano z udziałem
pracowników Urzędu Transportu Kolejowego i jednego eksperta, którym nie był
Krzysztof J.
Powyższemu oświadczeniu nie zaprzeczył, w toku postępowania odwoławczego,
Odwołujący ComArch.

Natomiast Odwołujący ComArch upatrywał udział bezpośredniego uczestniczenia w
przygotowaniu postępowania poprzez realizację zadania o nazwie usługi doradczo-
szkoleniowe w ramach projektu Transition Facility 2005/017-488.02.03
"Rozszerzenie kompetencji administracyjnych w celu wdrożenia unijnych regulacji
rynku kolejowego"
Bezspornym jest, że udział Konsorcjum Deloitte dotyczył odrębnego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, gdzie jednym z sześciu zadań było
“Opracowanie szczegółowej struktury funkcjonalnej, organizacyjnej i technicznej
systemów rejestracji pojazdów kolejowych oraz praw jazdy dla maszynistów na
potrzeby Urzędu Transportu Kolejowego oraz przedstawienie sposobów jego
wdrożenia i funkcjonowania”.
Z tytułu tego zadania wynika, że jego przedmiotem było opracowanie struktury czyli
układu systemu rejestracji pojazdów kolejowych oraz systemu rejestracji praw jazdy
dla maszynistów.
Z kolei w przedmiotowym postępowaniu zadanie nr 1 obejmuje : Przegląd i
identyfikację procesów biznesowych oraz metod zbierania, rejestrowania i
przetwarzania danych, stosowanych obecnie przez Urząd Transportu Kolejowego w
zakresie realizacji ustawowych zadań w obszarze między innymi : rejestracji taboru
kolejowego, licencji dla maszynistów i świadectw uzupełniających. Opracowanie
szczegółowego zakresu koniecznych zmian dostosowujących obowiązujące procesy
i metody do aktualnych wymagań prawa wspólnotowego oraz umożliwiających
wdrożenie systemu informatycznego SWUTK wspomagającego realizację tych
zadań. Z dosłownego brzmienia treści zadania wynika, że wykonawca będzie musiał
po pierwsze opisać zbieranie, rejestrowanie, przetwarzanie danych dotyczących
rejestracji taboru kolejowego i licencji dla maszynistów, według staniu aktualnego, a
po drugie opracować zakres koniecznych zmian dostosowujących procesy i metody
do wymogów prawa wspólnotowego oraz umożliwiających wdrożenie systemu
informatycznego SWTUK.. Natomiast zadanie nr 2 obejmuje zaprojektowanie,
wykonanie i wdrożenie informatycznego Systemu Wspomagającego Urząd
Transportu Kolejowego w realizacji jego ustawowych zadań, w tym w szczególności
w prowadzeniu rejestrów.
Z ogólnej nazwy zamówienia wynika, że jego przedmiotem jest “Zaprojektowanie,
wykonanie i wdrożenie informatycznego Systemu Wspomagającego Urząd
Transportu Kolejowego(SWUTK) wraz z przeprowadzeniem szkoleń w ramach

projektu Transition Facility 2006/018 180.01.07 Wzmocnienie zdolności
instytucjonalnych i organizacyjnych Urzędu Transportu Kolejowego w zakresie
monitorowania i nadzoru rynku kolejowego w Polsce" czyli zaprojektowanie,
wykonanie i wdrożenie systemu informatycznego, wspomagającego Urząd
Transportu Kolejowego.
Z kolei z ogólnej nazwy zamówienia poprzedniego postępowania wynika, że jego
przedmiotem było “Realizacja usługi doradczo-szkoleniowej”.
Z powyższych porównań wynika, że różny jest charakter zadań w każdym z
postępowań, w pierwszym chodzi o usługi doradcze, a w drugim chodzi o
zaprojektowanie, wykonanie i wdrożenie informatycznego Systemu
Wspomagającego UTK, w zakresie rejestracji taboru kolejowego i licencji dla
maszynistów i świadectw uzupełniających.
Natomiast w ocenie Izby zbyt daleko idące są wnioski Odwołującego co do tego, że
można zastosować art.24 ust. 2 pkt 1 Ustawy do wykonawcy, który wykonywał
zadania zbieżne tematycznie ( rejestr taboru kolejowego i prawa jazdy maszynistów),
ale na podstawie innego zamówienia publicznego, tak więc o innym przedmiocie
zamówienia ; w ramach projektu Transition Facility 2005/017-488.02.03
"Rozszerzenie kompetencji administracyjnych w celu wdrożenia unijnych regulacji
rynku kolejowego" usługi doradczo – szkoleniowe, w ramach Transition Facility
2006/018 180.01.07 Wzmocnienie zdolności instytucjonalnych i organizacyjnych
Urzędu Transportu Kolejowego w zakresie monitorowania i nadzoru rynku
kolejowego w Polsce" usługi zaprojektowania, wykonania i wdrożenia systemu
informatycznego, wspomagającego Urząd Transportu Kolejowego. Bowiem
przywołany przez Odwołującego przepis wyraźnie reguluje zagadnienie wykluczenia
do czynności związanych z przygotowaniem poszczególnego zamówienia (
Transition Facility 2006/018 180.01.07), a nie z udziałem w innych postępowaniach.
(Transition Facility 2005/017-488.02.03 ), nawet w przypadku, znalezienia elementów
wspólnych to jest tematyki rejestru taboru kolejowego i praw jazdy maszynistów.
Tak więc zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 1 Ustawy skład orzekający nie
uwzględnia, ponieważ Odwołujący nie wykazał wystąpienia pierwszej przesłanki do
wykluczenia konsorcjum Deloitte z postępowania, a mianowicie wykonawca lub
osoby przy pomocy, których sporządzał ofertę bezpośrednio wykonywali czynności
związane z przygotowaniem postępowania ( ( Transition Facility 2006/018
180.01.07)), przez które to czynności rozumie się czynności o których mowa w art.

29 -36 ustawy. Drugą przesłanką do wykluczenia jest rozpatrzenie zagadnienia, czy
udział w czynnościach przygotowania postępowania narusza zasady uczciwej
konkurencji, ale pod warunkiem wystąpienia pierwszej przesłanki, która w
przedmiotowym postępowaniu nie wystąpiła.
Tak więc skoro pierwsza z przesłanek wykluczenia konsorcjum Deloitte na podstawie
art.24 ust.2 pkt 1 ustawy nie wystąpiła, skład orzekający Izby nie uwzględnil w tym
zakresie zarzutu Odwołującego.


Co do zarzutu naruszenia art. 89 ust.1 pkt 3 Ustawy poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Konsorcjum Deloitte, pomimo że złożenie oferty przez Konsorcjum
Deloitte stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji

Skład orzekający Izby ustalił.

Przedmiotem postępowania w trybie przetargu nieograniczonego jest
"Zaprojektowanie, wykonanie i wdrożenie informatycznego Systemu
Wspomagającego Urząd Transportu Kolejowego(SWUTK) wraz z przeprowadzeniem
szkoleń w ramach projektu Transition Facility 2006/018 180.01.07 Wzmocnienie
zdolności instytucjonalnych i organizacyjnych Urzędu Transportu Kolejowego w
zakresie monitorowania i nadzoru rynku kolejowego w Polsce"
Na str. 4 przedmiotowego SIWZ Zamawiający postanowił, że:
Zadanie 1:

Przegląd i identyfikacja procesów biznesowych oraz metod zbierania,
rejestrowania i przetwarzania danych, stosowanych obecnie przez Urząd
Transportu Kolejowego w zakresie realizacji ustawowych zadań w obszarze:
licencjonowania transportu kolejowego, regulacji rynku kolejowego, certyfikacji
bezpieczeństwa ruchu w transporcie kolejowym, interoperacyjności systemów
kolejowych oraz rejestracji taboru kolejowego, licencji dla maszynistów i
świadectw uzupełniających. Opracowanie szczegółowego zakresu
koniecznych zmian dostosowujących obowiązujące procesy i metody do

aktualnych wymagań prawa wspólnotowego oraz umożliwiających wdrożenie
systemu informatycznego SWUTK wspomagającego realizację tych zadań.

Zadanie Nr 2


zaprojektowanie, wykonanie i wdrożenie informatycznego Systemu
Wspomagającego Urząd Transportu Kolejowego w realizacji jego ustawowych
zadań, w tym w szczególności w prowadzeniu rejestrów, z uwzględnieniem
prawa krajowego i wspólnotowego w tym zakresie oraz opracowanie
szczegółowej specyfikacji technicznej sprzętu służącego do eksploatacji
produkcyjnej systemu informatycznego SWUTK oraz specyfikacji technicznej
oprogramowania standardowego dla systemu SWUTK.

Zadanie Nr 3

Przeprowadzenie szkoleń specjalistycznych w zakresie wymogów prawa
europejskiego i krajowego odnośnie prowadzenia rejestrów dotyczących
transportu kolejowego oraz funkcjonowania i eksploatacji opracowanego
informatycznego systemu SWUTK z uwzględnieniem szkoleń dla instruktorów.


W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia ("SIWZ") do przedmiotowego
postępowania Zamawiający na stronie 31 w pkt. 1.4. wskazał

"Programy związane z niniejszym przedmiotem zamówienia"

3. PHARE 2002/000-196.01.02 Wdrożenie prawodawstwa UE w zakresie
lotnictwa cywilnego i w sektorze kolejowym. Celem projektu było
przygotowanie ram organizacyjnych dla UTK jako urzędu właściwego do
spraw regulacji bezpieczeństwa rynku kolejowego oraz interoperacyjności
transportu kolejowego.
4. program"Transition Facility 2005/017-488.02.03 Rozszerzenie kompetencji
administracyjnych w celu wdrożenia unijnych regulacji rynku kolejowego, który

obecnie realizowany jest w UTK. Podstawowym celem projektu jest
wzmocnienie i poszerzenie zdolności administracyjnych oraz kompetencji
polskich struktur administracyjnych w celu wdrożenia niezbędnych środków
prawnych, organizacyjnych i ekonomicznych prowadzących do zreformowania
krajowego rynku kolejowego, a w konsekwencji do uregulowania tego rynku.

W następnym zdaniu Zamawiający podkreśla: W ramach projektu Transition Facility
2005/017-488.02.03 opracowane zostały szczegółowe wymagania w odniesieniu do
rejestru taboru kolejowego.

Z kolei na str. 34 SIWZ zawarł zapis:

Beneficjent wymaga, aby podczas realizacji zadań w ramach niniejszego
zamówienia, Wykonawca wykorzystał w szczególności wyniki dotychczasowych prac
w zakresie rejestracji taboru kolejowego zrealizowanych w ramach projektu
Transition Facility 2005/017 – 488.02.03 oraz ewentualne rozwiązania wdrożone w
tym zakresie przez Beneficjenta.


W dniu 21.10.2008 Zamawiający udzielił odpowiedzi na zadane do SIWZ pytania:

Pytanie nr 2

W specyfikacji wskazano, iż w trakcie realizacji zadań od 1 do 3 (wymienionych w
Przedmiocie Zamówienia) wykonawca uwzględni rezultaty poprzednich projektów
doradczych wykonywanych na rzecz beneficjenta.
Rezultaty jakich projektów doradczych wykonawca winien uwzględnić w trakcie
realizacji zadań od 1 do 3-prosimy o udostępnienie informacji o przedmiotowych
projektach doradczych, w szczególności wskazując ich wykonawców, przedmiot i
zakresu prac, czas i okres realizacji oraz dostępną dokumentację ich wyników.

Odpowiedź nr 2

W trakcie realizacji zadań od 1 do 3, Wykonawca uwzględni rezultaty projektu
Transition Facility 2005/017-488.02.03 "Rozszerzenie kompetencji administracyjnych
w celu wdrożenia unijnych regulacji rynku kolejowego" w zakresie działania
związanego z opracowaniem założeń dla systemu rejestracji taboru kolejowego.
Wyniki prac przeprowadzonych w ramach wyżej wymienionego działania
udostępnione zostaną Wykonawcy przez Beneficjenta na etapie prowadzenia analizy
w ramach przedmiotowego zamówienia.
Beneficjent udostępni również Wykonawcy, na etapie prowadzenia analizy w ramach
realizacji przedmiotowego zamówienia, wyniki prac przeprowadzonych w ramach
pozostałych działań w projekcie TF 2005, przy czym zapoznanie się przez
Wykonawcę z wynikami wymienionych prac będzie miało charakter wyłącznie
poznawczy i ukierunkowane będzie na zaznajomienie się z uregulowaniami
prawnymi oraz strukturą nadzoru nad rynkiem kolejowym w Polsce. Informacje na
temat wykonawców oraz terminów realizacji ww. projektu nie są istotne z punktu
widzenia przedmiotowego zamówienia. "

Spółka Deloitte Business Consulting S.A., ul. Piękna 18, 00-549 Warszawa, która
wykonywała zamówienie w ramach projektu: 2005/017488.02.03.02 pt. Realizacja
usługi doradczo-szkoleniowej w ramach projektu Transition Facility 2005/017-
488.02.03 "Rozszerzenie kompetencji administracyjnych w celu wdrożenia unijnych
regulacji rynku kolejowego" to ta sama spółka, która jest członkiem Konsorcjum firm,
którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w ramach niniejszego
postępowania objętego przedmiotowym protestem tj. na "zaprojektowanie,
wykonanie i wdrożenie informatycznego Systemu Wspomagającego Urząd
Transportu Kolejowego (SWUTK) wraz z przeprowadzeniem szkoleń w ramach
projektu Transition Facility 2006/018-180.01.07 "Wzmocnienie zdolności
instytucjonalnych i organizacyjnych Urzędu Transportu Kolejowego w zakresie
monitorowania i nadzoru rynku kolejowego w Polsce."

Przedmiotem Umowy obejmuje zagadnienia z obszaru regulacji rynku kolejowego,
bezpieczeństwa transportu kolejowego i interoperacyjności, z uwzględnieniem
między innymi realizacji zadania:

5 Opracowanie szczegółowej struktury funkcjonalnej, organizacyjnej i technicznej
systemów rejestracji pojazdów kolejowych oraz praw jazdy dla maszynistów na
potrzeby Urzędu Transportu Kolejowego oraz przedstawienie sposobów jego
wdrożenia i funkcjonowania.

Przystępujący do postępowania odwoławczego BETACOM stwierdził, że należy
jeszcze wskazać okoliczność, iż Konsorcjum Deloitte stosuje nieuczciwe praktyki
rynkowe. Spółka Deloitte Business Consulting S.A. po uzyskaniu zamówienia w
ramach projektu Transition Facility 2005/017-488.02.03, wystosowywała liczne
kwestionariusze do PKP Informatyka spółka z o.o. mające na celu zbadanie rynku,
uzyskanie informacji w zakresie rejestrów pojazdów kolejowych oraz praw jazdy dla
maszynistów, a więc w zakresie niniejszego postępowania. W złożonej ofercie
zostały wykorzystane informacje, w posiadanie których Spółka Deloitte weszła na
podstawie kwestionariuszy ( kwestionariusze w załączeniu-z uwagi na fakt, iż w
kwestionariuszu znajdują się informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa
wnoszę o nie udostępnianie tych informacji innym podmiotom), które zostały
wypełnione i przesłane do Deloitte działającego na rzecz Urzędu Transportu
Kolejowego. Spółka PKP Informatyka spółka z o.o. nie miała żadnych informacji na
temat faktu, iż w tym zakresie za chwilę zostanie rozpisany przetarg, a jako że PKP
Informatyka spółka z o.o.. i UTK znajdują się w licznych kontaktach gospodarczych
nie miała podstaw nawet przypuszczać, iż zostanie to wykorzystane do
przygotowania konkurencyjnej oferty. Działanie takie jest sprzeczne z prawem, oferta
tego wykonawcy winna zostać odrzucona na podstawie art. 89. ust 1 pkt 3 gdyż jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Co więcej, na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1) PZP Konsorcjum Deloitte winno zostać
wykluczone z postępowania, gdyż jeden z konsorcjantów, mianowicie Spółka Deloitte
Business Consulting S.A. wykonywała bezpośrednio czynności związane z
przygotowaniem niniejszego postępowania oraz posługiwała się w celu sporządzenia
oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności. Na potwierdzenie
tych okoliczności załączamy pismo skierowane do PKP Informatyka spółka z o.o. z
dnia 21 grudnia 2007 roku, podpisane przez pana Krzysztofa J., będącego w
niniejszym postępowaniu pełnomocnikiem konsorcjum Deloitte, umocowanym do
składania oświadczeń woli w imieniu Konsorcjum Deloitte. W treści pisma czytamy "
Deloitte na zlecenie Fundacji Fundusz Współpracy w Warszawie i w porozumieniu z

Urzędem Transportu Kolejowego prowadzi projekt realizacji usługi doradczo -
szkoleniowej w ramach projektu Transition Facility 2005/017-488.02.03 Rozszerzenie
kompetencji administracyjnych w celu wdrożenia unijnych regulacji rynku kolejowego,
którego celem jest wszczęcie procedury zamówienia publicznego na zbudowanie
systemu rejestracji dla pojazdów kolejowych. zgodnie z aktualnymi wymaganiami
prawa krajowego i prawa Unii Europejskiej (...), a także przedstawienie propozycji dla
systemu rejestracji praw jazdy .dla maszynistów." Z powyższego wyraźnie wynika, że
Deloitte prowadził usługę doradczą, której celem było przygotowanie niniejszego
postępowania, co więcej osoby uczestniczące w przygotowaniu założeń dla
niniejszego postępowania przygotowywały ofertę złożoną przez Konsorcjum Deloitte
- Pan Krzysztof Jakubowski.


Skład orzekający zważył co następuje .

Zgodnie z art.89 ust.1 pkt 3 Ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.

Za komentatorem Jerzym Pierogiem ( Prawo zamówień publicznych 8 wydanie
Komentarze Becka str. 295) “Ustawa nie definiuje czynu nieuczciwej konkurencji,
lecz odsyła w tym zakresie do ustawy z 16.4.1993r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji ( tj. Dz.U. z 2003r. Nr 153 , poz.1503 ze zm.) . Ustawa ta wśród wielu
czynów nieuczciwej konkurencji wymienia w art. 15 ust. 1 czyn polegający na
utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku m.in. przez sprzedaż
towarów lub usług poniżej ich kosztów wytworzenia lub świadczenia albo ich
odsprzedaż poniżej kosztów zakupu, w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Jak
dotąd ten przepis był wykorzystywany przy kwestionowaniu prawidłowości
złożonej oferty. Należy jednak przy posługiwaniu się tą ustawą mieć na względzie
fakt iż przewiduje on drogę sądową dochodzenia roszczeń z tytułu naruszenia
uczciwej konkurencji. Wątpliwa jest zatem możliwość jednoznacznego
stwierdzenia przez zamawiającego popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji i
podejmowania na tej podstawie decyzji o odrzuceniu oferty.”

Odwołujący ComArch podniósł, że dostępność materiału pomocniczego przed
przystąpieniem do przedmiotowego postępowania (TF 2006) daje
konkurencyjnemu wykonawcy olbrzymią przewagę w obliczaniu takich
determinantów cenowych jak:
1. kalkulacja ryzyka wykonania projektu,
2. skala projektu w tym: zasoby ludzkie, materialne i niematerialne potrzebne na
wykonanie projektu,
3. przewaga cenowa związana z odpowiednio wcześniej zabezpieczonymi
upustami na licencje na oprogramowanie standardowe pod warunkiem, że wie
się ile ich będzie potrzeba i jakie do wykonania danego projektu.

W rozstrzygnięciu protestu Zamawiający stwierdził, że: "W założeniach
przyjętych do realizacji projektu TF 2005 nie został zawarty żaden warunek oraz
wymaganie dotyczące wykonywania założeń do realizacji projektu TF 2006. z tego
powodu w trakcie przygotowania koncepcji i założeń oraz dokumentacji związanej
z realizacja projektu TF 2006 nie uczestniczyli w żadnym stopniu przedstawiciele i
pracownicy Deloitte Busines Consulting S.A. W zakresie opracowania koncepcji,
założeń i dokumentacji związanej z realizacja projektu TF 2006 uczestniczyli
wyłącznie informatycy Urzędu Transportu Kolejowego i zatrudniony niezależny
ekspert z zakresu projektowania systemów informatycznych oraz pracownicy
Urzędu Transportu Kolejowego odpowiedzialni za prowadzenie projektu pod
względem formalno-organizacyjnym."

W ocenie składu orzekającego Izby, Odwołujący postawił tylko tezy wskazujące na
czyn nieuczciwej konkurencji nie wykazując ich stosownymi dowodami zgodnie z
art. 6 kc. w związku z art. 14 Ustawy, a powinien swoje twierdzenia udowodnić
wywodząc skutki prawne w postaci żądania odrzucenia oferty konsorcjum Deloitte
z postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Ustawy.
Poza tym Odwołujący Com Arch podnosi, że brak wiedzy o materiałach
pomocniczych ma wpływ na szereg determinantów cenowych przy
przygotowywaniu oferty. Tak postawiony zarzut nie może być uwzględniony w
sytuacji gdy konsorcjum Betacom stawia zarzut rażąco niskiej ceny Com Arch,
ponieważ jego oferta jest poniżej 50 % wartości szacunkowej zadania.

Bezspornym jest, że wykonawcy otrzymali w dniu 21.10.2008r. odpowiedź, w
której Zamawiający wyjaśnił, że związane z przedmiotowym postępowaniem TF
2005 materiały mają charakter poznawczy, a wykorzystanie wyników
postępowania TF 2005, ma nastąpić w trakcie realizacji zadania, a nie w trakcie
przygotowywania oferty i tym samym odmówił ich dostarczenia. Na rozprawie, co
potwierdza przedłożona przez Com Arch jako dowód w sprawie umowa z dnia
22.11.2007r. ( Preambuła umowy : okres realizacji projektu upływa w dniu 15
grudnia 2008r.), przedstawiciele Beneficjenta Urząd Transportu Kolejowego
oświadczyli, że umowa ta nie była zrealizowana w dniu udzielania odpowiedzi (
21.10.2008r.).
W ocenie składu orzekającego Izby zarzut nieuczciwej konkurencji wobec
Konsorcjum Deloitte nie zasługuje na uwzględnienie z uwagi na to, że Odwołujący
otrzymując odpowiedź w dniu 21.10.2008r., że nie otrzyma dokumentacji
wykonawczej TF 2005 nie oprotestował tej czynności i zwlekał z postawieniem z
tego tytułu zarzutu do wyboru najkorzystniejszej oferty. Dlatego Izba z tego
powodu zarzut uznała za spóźniony.
Bezpodstawnym jest też zarzut nieuczciwej konkurencji postawiony przez
Przystępującego do postępowania odwoławczego konsorcjum Betacom, który jako
dysponent informacji udzielał ich konsorcjum Deloitte. Należy w tym miejscu
stwierdzić, że gdyby uznać taki zarzut za wykazany to można byłoby go bardziej
odnieść do Betacom, a nie Deloitte, który od Betacom uzyskał informacje.
Reasumując Izba nie stwierdziła naruszenia zasad uczciwej konkurencji przez
złożenie oferty w przedmiotowym postępowaniu przez konsorcjum Deloitte.


Co do zarzutu naruszenie przepisu art. 87 ust. 2 pkt1 Ustawy poprzez zaniechanie
poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej w ofercie ComArch S.A.




Skład orzekający Izby ustalił

W ofercie Com Arch podano gwarancję na 12 miesięcy. Zgodnie z SIWZ jednym
z kryteriów oceny ofert był okres na jaki udzielono gwarancji. Przy czym w
przypadku podania okresu gwarancji na okres 12 miesięcy przyznaje się w skali
ocen zero punktu.
ComArch podnosił, że pomylil się, ponieważ jego zamiarem było wpisanie 22
miesięcy , a nie 12 miesięcy okresu gwarancji.


Skład orzekający Izby zważył.

Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 1 Ustawy Zamawiający poprawia w ofercie oczywiste
omyłki pisarskie.

Za komentarzem Prawo zamówień publicznych Wydanie trzecie pod redakcją
Tomasza Czajkowskiego Wydanie Urzędu Zamówień Publicznych str. 299, “Przez
oczywistą omyłkę pisarską należy rozumieć widocznie mylną pisownię wyrazu,
ewidentny błąd gramatyczny, niezamierzone opuszczenie wyrazu lub jego części
iitp.”
W pkt 7 oferty Com Arch znajduje się następujący zapis “7.ZOBOWIĄZUJEMY
SIĘ do udzielenia gwarancji jakości na okres 12 miesięcy”

W ocenie Izby w powyżej zacytowanym fragmencie oferty Com Arch nie znajduje
się żadna mylna pisownia, ewidentny błąd gramatyczny, niezamierzone
opuszczenie wyrazu lub jego części czy inna omyłka wskazująca na podnoszony
zamiar wpisania 22 miesięcy zamiast wpisanych 12 miesięcy.

Reasumując zarzut nie dokonania przez Zamawiającego poprawienia omyłki
pisarskiej Izba nie uwzględniła.



Co do odwołania konsorcjum Betacom.

Izba oddala odwołanie z uwagi na brak interesu prawnego w domaganiu się
odrzucenia oferty Com Arch z powodu rażąco niskiej ceny, ponieważ wobec nie
uwzględniania odwołania ComArch co do odrzucenia oferty konsorcjum Deloitte,
pozycja Betacom w rankingu ofert znajduje się nadal na trzeciej pozycji.

W przedmiotowym postępowaniu Wykonawcy złożyli oferty, ktore podlegały ocenie
na następujące kwoty:

1. Konsorcjum Betacom i PKP Informatyka 5.558.990 zł. brutto
2. Konsorcjum Deloitte Consulting i Pentacomp 4.212.916 zł. brutto
3. ComArch S.A. 2.880.749 zł. brutto.

Izba w tym zakresie podzieliła następujący pogląd Zamawiającego, przedstawiony w
rozstrzygnięciu protestu.
“Na marginesie, należy zauważyć, iż Protestujący, pomimo wymogu wynikającego z
art. 179 ust. 1 ustawy, nie wykazał interesu prawnego w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, który miałby doznać uszczerbku w wyniku dokonania przez
Zamawiającego podważanych w proteście czynności. Nie istnieje bowiem związek
przyczynowy pomiędzy dokonaniem przez Zamawiającego kwestionowanej
czynności, a możliwością uzyskania przedmiotowego zamówienia przez
Protestującego. W przypadku, gdyby Zamawiający uznał podniesione zarzuty za
zasadne i dokonał czynności zgodnie z żądaniem Konsorcjum Betacom, tj. odrzucił
ofertę spółki ComArch S.A., sytuacja taka w żaden sposób nie skutkowałaby
uznaniem oferty Protestującego za najkorzystniejszą.
Na potwierdzenie ww. poglądu, warto przywołać orzecznictwo Zespołu Arbitrów,
które ma swoje zastosowanie. W wyroku z dnia 18 stycznia 2005 roku (sygn. akt
UZP/ZO/0-2/05) czytamy m.in.:
, (...) W świetle powyższego skoro nie potwierdziły się zarzuty w zakresie wyboru
najkorzystniejszej oferty PUH "Wodkan" i naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 i art. 87
ust. 1 ustawy -Prawo zamówień publicznych Zespół Arbitrów stwierdza, że
Odwołujący nie ma interesu prawnego w kwestii zarzutów podnoszonych wobec
oferty przedsiębiorstwa Inżynieryjnego "AKWABUD". Oferta Odwołującego
sklasyfikowana została, bowiem na 3 miejscu. Interes prawny Odwołującego może
doznać uszczerbku w postępowaniu, w którym on uczestniczy i polega na tym, że

traci on możliwość uznania jego oferty za najkorzystniejszą. W zaistniałym stanie
faktycznym skoro oferta uznana za najkorzystniejszą wybrana została prawidłowo
Odwołujący i tak nie uzyskałby zamówienia nawet gdyby zarzuty wobec oferty
Przedsiębiorstwa Inżynieryjnego "AKWABUD" okazały sie zasadne. Nie stwarzałoby
to bowiem Odwołującemu możliwości ubiegania się o zamówienie. Z tych względów
Zespół Arbitrów odstąpił od badania zarzutów wobec oferty ww. firmy".

Natomiast w wyroku Zespołu Arbitrów z dnia 18 kwietnia 2005 roku (sygn. akt
UZP/ZO/0-705/05), orzeczono:
, (...) Powyższy zarzut nie może zostać przez Zespół Arbitrów uwzględniony ze
względu na brak interesu prawnego Odwołującego. W zadaniu nr 8 złożono cztery
oferty. zaś oferta Odwołującego po ocenie ofert zajęła trzecie miejsce. Z uwagi na
fakt, że zarzut dotyczący drugiej oferty nie został przez Arbitrów uwzględniony.
zgodnie z linią orzecznictwa o interesie prawnym można mówić wyłącznie w sytuacji,
gdy wykonawca może uzyskać zamówienie (zadanie).".
Z uwagi na powyższe, zarzuty naruszenia art. 7 ustawy poprzez naruszenie zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców, art. 89 ust 1 pkt 4 ustawy
poprzez nieodrzucenie oferty Wykonawcy ComArch S.A. z uwagi narażąco niską
cenę, art. 90 ust 3 ustawy poprzez nieodrzucenie oferty Wykonawcy ComArch S.A. z
uwagi na złożenie niewystarczających wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny,
należy uznać za bezzasadne.
Reasumując, z uwagi na przedstawioną argumentację Zamawiający oddala protest
jak w petitum. “

Reasumując Izba oddala odwołanie konsorcjum Betacom z uwagi na brak interesu
prawnego do jego wniesienia.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Pzp. zasądzając koszty pełnomocnika Zamawiającego zgodnie z
przedłożonym rachunkiem.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący:
.................................

Członkowie:
……………………….

………………………..







_____
*
niepotrzebne skreślić