KIO/UZP 1429/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Jadwiga Ząbek
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 1429 /08
WYROK
z dnia 23 grudnia 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz
Członkowie: Agnieszka Trojanowska
Barbara Bettman
Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 grudnia 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Comparex Poland Sp. z o.o. ul. Jutrzenki 183,
02-231 Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Agencja Restrukturyzacji
i Modernizacji Rolnictwa Al. Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawa protestu z dnia
26 listopada 2008 r.
przy udziale CompFort Meridian Polska Sp. z o.o. Al. Jerozolimskie 65/79,
00-607 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu odrzucenie oferty
CompFort Meridian Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz nakazuje dokonanie
ponownej oceny ofert.
2. kosztami postępowania obciąża Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa
Al. Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Comparex Poland Sp. z o.o.
ul. Jutrzenki 183, 02-231 Warszawa;
2) dokonać wpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Agencję Restrukturyzacji
i Modernizacji Rolnictwa Al. Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawa na rzecz
Comparex Poland Sp. z o.o. ul. Jutrzenki 183, 02-231 Warszawa
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 10 936 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy
dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Comparex Poland
Sp. z o.o. ul. Jutrzenki 183, 02-231 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod nr 2008/S 190-251544 w dniu 01.10.2008r.
Zamawiającym jest Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa Al. Jana Pawła
II Nr 70, 00-175 Warszawa zwana dalej “Zamawiającym”.
Przedmiotem zamówienia jest "Zakup oprogramowania antywirusowego
z 12 miesięcznym supportem producenta" oznaczony u Zamawiającego jako sprawa
numer DPZP -2610-24/2008.
W dniu 8 grudnia 2008 r. Comparex Poland sp. z o.o. ul. Jutrzenki 183, 02-231
Warszawa zwany dalej „Odwołującym” wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia protestu
przez Zamawiającego, podtrzymując zarzuty i żądania zawarte w proteście, a nie
uwzględnione przez Zamawiającego.
Wnosząc odwołanie na podstawie art. 184 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.Dz.U.
2008r. Nr 171, poz.1058 ), zwanej dalej "ustawą" Odwołujący zarzucił jak w proteście
naruszenie następujących przepisów ustawy : art. 7, art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust.
2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 1, pkt 2, pkt 3 i pkt 4, pkt 5 i pkt 8, art. 90 ust. 3 ustawy oraz
inne przepisy wymienione w uzasadnieniu odwołania, poprzez nieuzasadniony wybór
oferty spółki CompFort Meridian Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie Al.
Jerozolimskie 65/79, 00-607 Warszawa zwanej dalej “CompFort Meridian” jako oferty
najkorzystniejszej, zaniechanie wykluczenia tego wykonawcy z postępowania i
odrzucenia jego oferty, a w konsekwencji nie wybranie oferty Odwołującego.
Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty, Odwołujący otrzymał w dniu
20 listopada 2008 r.
Tak jak w poprzedzającym odwołanie, proteście Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu :
1. unieważnienie czynności wyboru oferty CompFort Meridian jako najkorzystniejszej;
2. powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
3. wykluczenie z postępowania CompFort Meridian;
4. odrzucenie oferty CompFort Meridian;
5. dokonanie wyboru oferty Protestującego jako najkorzystniejszej i zawarcia z nim
umowy.
W uzasadnieniu odwołania, Odwołujący przedstawił następującą argumentację
formalno – prawną zbieżną z argumentacją zawartą w proteście z dnia 26 listopada
2008r.
I
Odwołujący podtrzymał również zarzut z protestu, pomimo jego
uwzględnienia przez Zamawiającego, w zakresie żądania wykluczenia CompFort
Meridian z postępowania. Pomimo, że Zamawiający, w rozstrzygnięciu protestu
uznał, że treść referencji nie pozwala na zweryfikowanie czy CompFort Meridian
spełnia postawiony warunek i Zamawiający wezwał CompFort Meridian do
uzupełnienia i wyjaśnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy. To jednak
Odwołujący kwestionuje tę czynność Zamawiającego, ponieważ oferta CompFort
Meridian w jego ocenie podlega odrzuceniu. Zatem wezwanie CompFort Meridian,
do uzupełnienia dokumentów, nie znajduje podstaw prawnych w art. 26 ustawy.
II
Następnie Odwołujący podnosi, że zgodnie z art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy
Zamawiający powinien odrzucić ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia zwanymi dalej “SIWZ”. W ocenie
Odwołującego zaoferowany przez CompFort Meridian przedmiot zamówienia tj.
oprogramowanie, którego producentem jest według oświadczenia CompFort
Meridian firma "Symantec" - nie spełnia wymagań postawionych przez
Zamawiającego.
Zarówno w odwołaniu, jak i w proteście Odwołujący wskazuje trzynaście
niezgodności technicznych w ofercie CompFort Meridian kolejno je wymieniając :
1. Zamawiający wskazał w SIWZ na jak najmniejszy pakiet instalacyjny (poniżej
20 MB), produkt oferowany przez CompFort Meridian jest niezgodny w tym zakresie
z SIWZ.
2. Zamawiający w SIWZ wskazał, iż produkt winien mieć możliwość wstrzymania
przez użytkowników ściągania nowych sygnatur (zdefiniowana ilość potencjalnych i
dozwolonych wstrzymań). Produkt oferowany przez CompFort Meridian nie spełnia
tego wymogu.
3. Zamawiający w SIWZ ustalił, iż produkt winien mieć możliwość wznowienia
ściągania od miejsca jego przerwania. Produkt oferowany przez CompFort Meridian
nie spełnia tego wymogu.
4. SIWZ wskazuje, iż produkt powinien skanować pliki Cookies komputera na
żądanie, produkt oferowany przez CompFort Meridian nie spełnia tego wymogu.
5. Produkt winien posiadać możliwość określania konfiguracji skanowania dla
różnych procesów (priorytetyzacja). Produkt oferowany przez CompFort Meridian nie
spełnia w tym zakresie SIWZ.
6. Produkt oferowany przez CompFort Meridian jest niezgodny w zakresie
możliwości określania utylizacji CPU dla zadań skanowania na żądanie wskazanym
w SIWZ.
7. Zamawiający wymagał, aby w zakresie oprogramowania antyspamowego
program posiadał dedykowane oprogramowanie antyspamowe na platformę MS
Exchange zarządzane poprzez oprogramowania zarządzające serwera
zarządzającego wymienionego w następnych punktach SIWZ, produkt oferowany
przez CompFort Meridian nie spełnia tego wymogu, gdyż zarządzania odbywa się z
innego serwera zarządzającego.
8. W zakresie oprogramowania zabezpieczającego stacje robocze, Zamawiający
wymagał, aby oprogramowanie umożliwiało tryb nauki niewidoczny dla użytkownika.
Oferowany produkt jest niezgodny z wymaganiami SIWZ.
9. W zakresie cech charakterystycznych dla oprogramowania serwera
zarządzającego, Zamawiający wymagał, aby istniał jeden serwer zarządzający dla
wszystkich produktów oraz zarządzanych nodów ze spójną polityką dla dowolnie i
elastycznie definiowanych grup komputerów. Produkt firmy Symantec jest w tym
zakresie niespójny z zarządzeniem oprogramowania dla serwera pocztowego a więc
jest niezgodny z SIWZ.
10. Zamawiający wymagał, aby interfejs systemu zarządzającego dostępny był
przez przeglądarkę internetową i protokół https. Produkt oferowany jest niezgodny z
wymaganiami SIWZ w zakresie protokołu oraz konsoli.
11. Produkt oferowany przez CompFort Meridian nie jest zgodny z SIWZ w
zakresie możliwości skonfigurowania automatycznego wyboru
najszybszego/najbliższego repozytorium do ściągnięcia nowych
szczepionek/produktów (po czasie odpowiedzi na polecenie ping, adresacji IP lub
stałej listy).
12. Zamawiający wymagał, aby produkt miał możliwość ukrycia obecności
systemu produktów ochronnych przed użytkownikiem (brak GUl, oraz wpisu w
"Dodaj/Usuń Programy w Panelu Sterowania Windows). Produkt oferowany jest
niezgodny w tym zakresie z SIWZ.
13. Zamawiający wymagał, aby system posiadał możliwość powiadamiania o
wszystkich zdarzeniach za pomocą poczty elektronicznej, wiadomości SNMP lub
wywołania komendy. Produkt oferowany przez CompFort Meridian jest niezgodny w
tym zakresie z SIWZ.
Podsumowując przedstawione powyżej zarzuty Odwołujący podnosił, że
Zamawiający rozstrzygając protest, nie ustosunkował się do nich. Dla Odwołującego
niezadowalająca była odpowiedź Zamawiającego o treści : "Wykonawca składając
ofertę oświadczył, iż zapoznał się z treścią specyfikacji (w tym ze wzorem umowy),
nie wnosi do niej zastrzeżeń oraz przyjmuje warunki w niej zawarte. (...) Zatem
należy stwierdzić, że CompFort Meridian złożył ofertę zgodną z oczekiwaniami i
wymaganiami postawionymi przez Zamawiającego, zatem jego oferta pozostaje w
pełnej zgodności z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. " Zdaniem
Odwołującego, takie uzasadnienie Zamawiającego jest niewystarczające. Bowiem z
oświadczenia tego nie wynika nawet, że Wykonawca zaoferował przedmiot
zamówienia, który jest zgodny z wymaganiami podanymi przez Zamawiającego w
SIWZ, a jedynie, iż "nie wnosi zastrzeżeń do SIWZ". Oświadczenia te nie są
tożsame. Według Odwołującego, Zamawiający nie może poprzestać na przyjęciu
oświadczenia zawartego w ofercie CompFort Meridian i w konsekwencji zaniechać
weryfikacji czy oferowany produkt jest zgodny z wymaganiami postawionymi w SIWZ.
Odwołujący składając protest oczekiwał ze strony Zamawiającego, weryfikacji treści
złożonych ofert po względem ich zgodności z SIWZ.
Na poparcie powyższego twierdzenia, Odwołujący przywołał opracowanie, dotyczące
orzecznictwa zapadłego na gruncie ustawy: "Zamawiający po otwarciu ofert nie może
ich oceniać w sposób dowolny, ale tylko w taki, jaki podany w specyfikacji. Nie
powinien również oceniać oferty w kategoriach zgodności lub niezgodności ze swoimi
intencjami - w tym przypadku bardzo blisko jest już do dowolności ocen, co narusza
art. 7 ustawy. Z całą stanowczością trzeba podkreślić, że postępowanie w sprawie o
udzielenie zamówienia publicznego jest postępowaniem o wysoce sformalizowanym
charakterze, wobec czego brak w nim miejsca na dowolność działań po stronie
zamawiającego" (A. Kurowska, M. Samowski, G. Wicik, P. Wiśniewski, "Analiza
Wyroków Sądów Okręgowych oraz Analiza Orzeczeń Zespołów Arbitrów wydanych
na podstawie przepisów ustawy Prawo Zamówień Publicznych", Urząd Zamówień
Publicznych 2006, str. 165).
Również przywołał stanowisko wyrażone w wyroku z dnia 24 lipca 2008 (KIO/UZP
710/08) "zgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia
nie polega bowiem na idealnym przepisaniu specyfikacji lub jej elementów do oferty,
lecz zaoferowanie wykonania zamówienia w sposób oczekiwany przez
Zamawiającego - a tym samym -niezgodnością treści oferty z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia jest zaoferowanie wykonania zamówienia w sposób
inny niż przez Zamawiającego wymagany. "
Dalej Odwołujący stwierdza, że brak ustosunkowania się przez Zamawiającego do
poszczególnych zarzutów Odwołującego, potwierdza ich słuszność i świadczy o
konieczności odrzucenia oferty CompFort Meridian na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy.
III
Kolejno Odwołujący podnosi, iż oferta CompFort Meridian jest sprzeczna z
treścią SIWZ, gdyż wykonawca ten wskazał w ofercie, iż zamierza wykonać całość
zamówienia bez pomocy podwykonawców. Tymczasem Zamawiający wymagał, aby
12 miesięczny support wykonywany był przez producenta. Ponieważ CompFort
Meridian nie jest producentem oferowanego oprogramowania to treść oferty i
oferowany sposób świadczenia tej usługi (tj. supportu) jest sprzeczny z treścią SIWZ.
Skoro bowiem 12 miesięczny support CompFort Meridian będzie wykonywał sam, nie
będzie to wymagany przez Zamawiającego support producenta. Jeżeli zaś support
będzie wykonywał producent, to Wykonawca nie uczynił zadość żądaniu
Zamawiającego i nie uwzględnił producenta jako podwykonawcy. W każdym z tych
wariantów treść oferty CompFort Meridian jest sprzeczna z treścią SIWZ.
Odwołujący wskazuje, że wymaganie to znalazło się w już w samym tytule
postępowania zawartym zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu jak również w SIWZ,
co oznacza, iż miało ono dla Zamawiającego priorytetowe znaczenie. Odstąpienie
przez Zamawiającego od wyegzekwowania spełnienia tego wymagania na etapie
badania i oceny ofert stanowi naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i
uczciwej konkurencji. Bowiem część wykonawców, po przeczytaniu ogłoszenia,
mogła zrezygnować ze złożenia oferty tylko dlatego, że nie byliby w stanie zapewnić
suportu producenta. Tymczasem Zamawiający dąży do wyboru oferty, która nie
spełnia tego wymagania.
Według Odwołującego, Zamawiający wymagał aby usługa supportu świadczona była
przez producenta. Gdyby ofertę złożył producent oferowanego oprogramowania,
byłby on jednocześnie "wykonawcą", o którym mowa w przywołanym przez
Zamawiającego fragmencie SIWZ. Skoro zaś ofertę złożył podmiot nie będący
producentem, to w świetle postanowień SIWZ miał on obowiązek zapewnić, aby
support wykonywany był przez producenta. W takich okolicznościach producent
pełnił będzie rolę "podwykonawcy". Według Odwołującego brak wskazania w ofercie
CompFort Meridian producenta oprogramowania jako podwykonawcy i jednocześnie
zaoferowanie przez tego wykonawcę własnego supportu oznacza, iż treść oferty jest
sprzeczna z treścią SIWZ.
IV
Odwołujący, tak jak w złożonym proteście podniósł, iż oferta CompFort
Meridian powinna być odrzucona, ponieważ zawiera rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia co jest zgodne z art. 89 ust.1 pkt 4 ustawy. Bowiem
CompFort Meridian, na wezwanie Zamawiającego, nie przedstawił wystarczających
wyjaśnień o których mowa w art. 90 ust. 1-3 ustawy. Cena zaoferowana przez
CompFort Meridian stanowi 32,14 % wartości szacunkowej zamówienia. Dwie
pozostałe oferty, w tym oferta Odwołującego zawierają ceny znacznie wyższe od
ceny oferty CompFort Meridian, a jednocześnie są to ceny zbliżone do szacunków
Zamawiającego. Według Odwołującego, skoro CompFort Meridian nie udzielił
wyjaśnień dotyczących ceny oferty, w trybie art.90 ust. 2, to oferta jego powinna być
odrzucona.
V
Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie ustosunkował się do zarzutu
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy, zawartego w proteście. Odwołujący
podtrzymuje zatem i ponawia argumenty zawarte w proteście.
W procedurach zamówieniowych czynem nieuczciwej konkurencji o szczególnym
znaczeniu jest utrudnianie innym wykonawcom dostępu do rynku przez sprzedaż
towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich
odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych wykonawców (dumping
-art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). Z kolei przepisy
ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przewidują między innymi zakaz
porozumień ograniczających konkurencję oraz zakaz nadużywania pozycji
dominującej (art. 6 -9). Skutkiem naruszenia zakazów jest wydanie przez Prezesa
Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów decyzji o uznaniu praktyki za
ograniczającą konkurencję i nakazującej zaniechanie jej stosowania.4 5.
Zamawiający ma kompetencję do samodzielnego ustalania, czy działania wykonawcy
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Przepisy Pzp regulują szczegółowo procedurę
weryfikowania dumpingu. Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, obowiązany jest zwrócić się
pisemnie do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Jak można sądzić również w
innych przypadkach zamawiający może dokonywać w tym zakresie samodzielnych
ustaleń. Skutkiem stwierdzenia popełnienia przez wykonawcę czynu nieuczciwej
konkurencji jest odrzucenie oferty tego wykonawcy (patrz komentarz do art. 89). (tak:
Tomasz Kwieciński w "Prawo zamówień publicznych. Komentarz ", pod red.
Tomasza Czajkowskiego, wyd. III Urząd Zamówień Publicznych 2007 r. Warszawa
2006r., str. 77, teza 5).
VI
Podsumowując Odwołujący stwierdził, iż prawidłowo udzielone wyjaśnienia
dotyczące rażąco niskiej ceny mają znaczenie nie tylko do oceny czy oferta nie
podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 lecz również, czy jej złożenie
nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji, a zatem czy oferta nie podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy. Według Odwołującego
wyjaśnienia udzielone przez CompFort Meridian nie zawierają informacji które,
umożliwiłyby Zamawiającemu ocenę czy oferta zawiera rażąco niską cenę i czy nie
stanowi czynu nieuczciwej konkurencji. W piśmie z dnia 14 listopada 2008 r.
wykonawca oświadczył bowiem, iż "ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa firmy
CompFort Meridian oraz firmy Symantec nie możemy ujawnić szczegółów wyceny
oprogramowania wchodzącego w zakres przedmiotu zamówienia. " Ponieważ,
Zamawiający może wezwać wykonawcę do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 90
ustawy tylko jeden raz, zatem oferta CompFort Meridian podlega odrzuceniu.
VII
Odwołujący podtrzymał również zarzut z protestu, iż oferta CompFort Meridian
jest niezgodna z ustawą, gdyż nie jest to ostateczne i jednoznaczne oświadczenie
woli i w konsekwencji wymaga doprecyzowania po terminie składania ofert - nie ma
zatem przedmiotu oferty w rozumieniu ustawy. Wykonawca w ofercie oświadczył
jedynie, iż "producentem oprogramowania jest Symantec" nie precyzując jakie to jest
oprogramowanie -brak tu nazwy programu, czyli nie jest wskazany przedmiot oferty.
Z powyższych względów, Odwołujący podtrzymuje i ponawia zarzuty zawarte w
proteście i wnosi o uwzględnienie odwołania w całości. W związku ze stwierdzeniem
w odwołaniu, że Odwołujący podtrzymuje i ponawia zarzuty zawarte w proteście,
należy przywołać argumentację, na okoliczność naruszenia przez Zamawiającego
art.89 ust.1 pkt 1 i pkt 8 ustawy, znajdującą się w proteście.
Według Odwołującego oferta złożona przez CompFort Meridian nie zawiera zatem
elementów przedmiotowo istotnych dla zawarcia umowy przez Zamawiającego z
danym Wykonawcą. Niezbędne bowiem dla jej zawarcia jest dookreślenie
przedmiotu umowy, czyli de facto konieczność modyfikacji treści oferty, co zarówno,
w świetle art. 87 jak i art. 140 ust.1 i art. 144 ust.1 ustawy jest niedopuszczalne.
Przepis art. 140 ust. 1 pzp stanowi, iż zakres świadczenia wykonawcy
wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. Skoro
w ofercie CompFort Meridian brak jest określenia zakresu świadczenia (brak jest
określenia przedmiotu oferty, co niewątpliwie wchodzi w zakres świadczenia) tym
samym Zamawiający nie może zawrzeć ważnej umowy z CompFort Meridian
Z tego samego powodu, według Odwołującego, oferta CompFort Meridian
podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy jako niezgoda z ustawą
ewentualnie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy jako nieważna na podstawie
innych przepisów.
Odwołujący w złożonym proteście i odwołaniu powołuje się na interes prawny do
wniesienia protestu i odwołania, gdyby bowiem Zamawiający prowadził
postępowanie zgodnie z przepisami ustawy, to oferta winna zostać uznana za
najkorzystniejszą, zatem to Odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienie.
W dniu.5 grudnia 2008 r. Zamawiający w odpowiedzi na złożony przez
Odwołującego protest postanowił po jego analizie uwzględnić protest w części
dotyczącej:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty CompFort Meridian jako
najkorzystniejszej;
2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
3. wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3
ustawy w razie ich nieuzupełnienia, wykluczenie CompFort Merldian z
postępowania.
oraz oddalić protest w części dotyczącej:
1. odrzucenia oferty CompFort Meridian;
2. dokonania wyboru oferty Protestującego jako najkorzystniejszej i zawarcia z
nim umowy.
W uzasadnieniu Zamawiający przedstawił następującą argumentację formalno -
prawną.
Zamawiający przychylił się do stanowiska Protestującego w zakresie dotyczącym
zarzutu zaniechania wystąpienia do Wykonawcy z żądaniem złożenia wyjaśnień
spełnienia warunku udziału w w/w postępowaniu, tj. wykazania przez wykonawców
posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia.
Zamawiający, po przeanalizowaniu złożonego protestu, stwierdza, iż dokument
złożony na potwierdzenie należytego wykonania zamówienia (tzw. referencje) może
budzić wątpliwości, czy swoim zakresem obejmuje dostawy wymienione przez
CompFort Meridian w wykazie zrealizowanych zamówień.
Natomiast co do żądania zgodnie z dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy odrzucenia
oferty, jeżeli jej treść nie odpowiada treści SIWZ. Powyższy przepis ma charakter
obligatoryjny, co oznacza, iż zaistnienie przesłanki w nim wymienionej musi
skutkować odrzuceniem oferty. Zgodnie z orzeczeniem Zespołu Arbitrów z dnia
24.01.2005 r. sygn. akt. UZP/ZO/0-82/05 oferta nieodpowiadająca treści specyfikacji
to taka, która jest sporządzona odmiennie, niż określają to postanowienia
specyfikacji.
Zamawiający w Rozdziale I Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w sposób
dokładny opisał przedmiot zamówienia, wobec czego wykonawca posiadał
możliwość uprzedniego zapoznania się z treścią Specyfikacji, a co za tym idzie z
treścią opisu przedmiotu oraz z wymaganiami dotyczącymi przedmiotu zamówienia
objętego prowadzonym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego.
CompFort Meridian składając ofertę oświadczył, iż zapoznał się z treścią specyfikacji
(w tym ze wzorem umowy), nie wnosi do niej zastrzeżeń oraz przyjmuje warunki w
niej zawarte. Oceniając charakter prawny oferty należy wskazać, iż posiada ona
walor oświadczenia woli w rozumieniu przepisów prawa cywilnego, które w
zestawieniu ze specyfiką prawa zamówień publicznych, jest skuteczne, jeśli oferta
spełnia wymogi nakładane przez Zamawiającego, a w szczególności zaś wtedy,
kiedy odpowiada SIWZ, wobec powyższego zdaniem Zamawiającego nie ma
przesłanek do kwestionowania zgodności zaoferowanego oprogramowania przez
CompFort Meridian z wymaganiami określonymi w SIWZ. Zatem według
Zamawiającego, CompFort Meridian złożył ofertę zgodną z oczekiwaniami i
wymaganiami postawionymi przez Zamawiającego, zatem jego oferta pozostaje w
pełnej zgodności z treścią SIWZ.
Tym samym Zamawiający nie zgodził się z zarzutem Odwołującego, że oferta
CompFort Meridian jest sprzeczna z treścią SIWZ, gdyż CompFort Meridian wskazał
w ofercie, że zamierza wykonać całość zamówienia bez pomocy podwykonawców.
Według Zamawiającego w treści SIWZ Zamawiający szczegółowo określił przedmiot
zamówienia. Zgodnie z rozdziałem I Opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający
żądał, aby Wykonawca zainstalował nośniki elektroniczne, na których utrwalone jest
Oprogramowanie wraz z Dokumentacją oraz Dokumentem licencyjnym
potwierdzającym prawo Zamawiającego do korzystania z Oprogramowania przez 12
363 Użytkowników opieki serwisowej oraz z aktualizacji oprogramowania. Opieka
serwisowa świadczona będzie przez Wykonawcę na rzecz Zamawiającego przez
okres 12 miesięcy od daty podpisania przez umocowanych przedstawicieli Stron bez
zastrzeżeń Protokołu Odbioru, o którym mowa w § 5 ust. 4 wzoru umowy, który
stanowi załącznik nr 4 do niniejszej Specyfikacji.
Mając na uwadze zapis § 3 ust. 1 pkt 2 projektu umowy stanowiący załącznik do
SIWZ, dotyczący oświadczenia wykonawcy, iż posiada dział wsparcia lub dział help -
desk przygotowany do świadczenia Opieki serwisowej dla Oprogramowania lub
Aktualizacji Oprogramowania w zakresie określonym w § 6 umowy, -do którego
Wykonawca nie wniósł zastrzeżeń, Zamawiający nie widzi podstaw do odrzucenia
w/w oferty.
śądanie Odwołującego, iż oferta CompFort Meridian winna być odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy - odrzucenie oferty która stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy zawiera rażąco niską ceną w
stosunku do przedmiotu zamówienia. Według Zamawiającego, podnoszone zarzuty
naruszenia ustawy są bezpodstawne, co skutkuje oddaleniem protestu w tym
zakresie.
W wyniku analizy i badania ofert Zamawiający powziął wątpliwość, czy oferta złożona
przez wykonawcę: Compfort Meridian zawiera rażąco niską cenę. Dochowując
należytej staranności, Zamawiający zgodnie z przepisem art. 90 ust. 1 oraz ust. 2
ustawy, pismem znak: DPZP-2610-24/MS/2008 z dnia 7.11.2008r. zwrócić się do
Wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny. W przedmiotowym piśmie Zamawiający,
za powołanym przepisem ustawy, dokładnie sprecyzował, czym będzie się kierował
przy ocenie dostarczonych wyjaśnień tj. oszczędnością metody wykonania
zamówienia, wybranymi rozwiązaniami technicznymi, wyjątkowo sprzyjającymi
warunkami wykonywania zamówienia dostępnymi dla wykonawcy, oryginalnością
projektu wykonawcy oraz wpływem pomocy publicznej udzielonej na podstawie
odrębnych przepis6w.
W dniu 14 listopada 2008 r. Wykonawca przedłożył pismo wyjaśniające, z którego
wynikało, iż CompFort Meridian jest platynowym partnerem firmy Symantec w
związku z powyższym CompFort Meridian ma najwyższy status partnerski i
najwyższe upusty handlowe. Ponadto z przedłożonych wyjaśnień wynikało, że ceny
kalkulowane są w oparciu o ceny bezpośredniego producenta, który zgodnie z
własną polityką cenową stosuje system specjalnych upustów w zależności od
wielkości zamówienia, charakteru klienta końcowego (jednostka budżetowa) oraz
warunków konkurencji na danym rynku; kalkulacja cenowa uwzględnia ceny
określone przez producenta koszty operacyjne związane z procesem sprzedaży oraz
kilkuprocentową marżę zysku CompFort Meridian. Jednocześnie Wykonawca
wyjaśnił, że dzięki nowoczesnej strukturze organizacyjnej i stosunkowo dużej ilości
pracowników merytorycznych do pracowników administracyjnych, może utrzymać
dosyć niskie koszty ogólne firmy.
Według Zamawiającego przedłożone wyjaśnienia wystarczyły i wyjaśniły w sposób
pełny wątpliwości, jakie pojawiły się w toku badania treści oferty. W związku z
powyższym Zamawiający nie znalazł podstawy do odrzucenia oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 3 i pkt. 4 ustawy.
Bowiem według Zamawiającego nie w każdym przypadku nawet znaczne różnice
cen pomiędzy poszczególnymi ofertami świadczą o złożeniu oferty zawierającej
rażąco niską cenę.
Według Zamawiającego, że złożone wyjaśnienia jednoznacznie wskazują na
obiektywne przyczyny, które decydują o konkurencyjności ceny oferty złożonej przez
CompFort Meridian oraz jednoznacznie wykluczają zaistnienie rażąco niskiej ceny.
Do postępowania odwoławczego, pismem z dnia 18.12.2008r. przystąpił po stronie
Zamawiającego, CompFort Meridian, wnosząc oddalenie odwołania w całości .
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.
Skład orzekający Izby, w wyniku przeprowadzonego postępowania odwoławczego,
po zapoznaniu się z dokumentacją przetargową, zgłoszonymi, przez uczestniczących
w postępowaniu, dowodami oraz po uwzględnieniu złożonych na rozprawie
oświadczeń i wyjaśnień uczestniczących w rozprawie stron, uwzględnia odwołanie i
nakazuje odrzucenie oferty Przystępującego do postępowania po stronie
zamawiającego CompFort Meridian Polska sp. z o.o..
Zarówno Odwołujący jak i Przystępujący do postępowania odwoławczego posiadają
interes prawny we wniesieniu środków ochrony prawnej.
W przedmiotowym postępowaniu, przy jedynym kryterium cena, złożone zostały
następujące oferty :
1. CompFort Meridian Polska sp. z o.o. (Przystępujący do postępowania
odwoławczego) - brutto 337.252,75zł. ,
2. Comparex Poland sp. z o. o. ( Odwołujący) - brutto 843 866,01 zł.,
3. Bazy i Systemy Bankowe sp. z o.o. - brutto 992. 452,19 zł.
Zamawiający w dniu 20 listopada 2008 powiadomił o wyborze jako najkorzystniejszej
oferty wykonawcy CompFort Meridian Polska sp. z o.o.
Wskutek wniesionego protestu przez Odwołującego (Comparex Poland sp. z o.o.),
Zamawiający unieważnił wybór najkorzystniejszej oferty.
W przypadku uwzględnienia odwołania, najkorzystniejszą ofertą będzie oferta
Comparex Poland sp. z o.o.
Izba w toku przeprowadzonego postępowania, na posiedzeniu, nie stwierdziła
przesłanek do odrzucenia odwołania Comparex Poland sp. z o.o. oraz postanowiła o
dopuszczeniu do udziału w postępowaniu Przystępującego CompFort Meridian
Polska sp. z o.o.
Rozpoznając zarzuty podniesione w proteście i w odwołaniu Izba ustaliła i zważyła co
następuje.
1. Co do zarzutu niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, czyli naruszenia
art.89 ust.1 pkt 2 ustawy, poprzez nie odrzucenie oferty Przystępującego jako
sprzecznej z treścią siwz.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, nie odrzucenie oferty Przystępującego do
postępowania odwoławczego, jako sprzecznej z treścią SIWZ.
W ocenie Odwołującego oferta Przystępującego nie odpowiada opisanemu
przedmiotowi zamówienia w Rozdziale SIWZ w następującym zakresie.
1. Zamawiający wskazał w SIWZ na jak najmniejszy pakiet instalacyjny
(poniżej 20 MB), produkt oferowany przez CompFort Meridian jest niezgodny
w tym zakresie z SIWZ.
2. Zamawiający w SIWZ wskazał, iż produkt winien mieć możliwość
wstrzymania przez użytkowników ściągania nowych sygnatur (zdefiniowana
ilość potencjalnych i dozwolonych wstrzymań). Produkt oferowany przez
CompFort Meridian nie spełnia tego wymogu.
3. Zamawiający w SIWZ ustalił, iż produkt winien mieć możliwość
wznowienia ściągania od miejsca jego przerwania. Produkt oferowany przez
CompFort Meridian nie spełnia tego wymogu.
4. SIWZ wskazuje, iż produkt powinien skanować pliki Cookies komputera
na żądanie, produkt oferowany przez CompFort Meridian nie spełnia tego
wymogu.
5. Produkt winien posiadać możliwość określania konfiguracji skanowania
dla różnych procesów (priorytetyzacja). Produkt oferowany przez CompFort
Meridian nie spełnia w tym zakresie SIWZ.
6. Produkt oferowany przez CompFort Meridian jest niezgodny w zakresie
możliwości określania utylizacji CPU dla zadań skanowania na żądanie
wskazanym w SIWZ.
7. Zamawiający wymagał, aby w zakresie oprogramowania
antyspamowego program posiadał dedykowane oprogramowanie
antyspamowe na platformę MS Exchange zarządzane poprzez
oprogramowania zarządzające serwera zarządzającego wymienionego w
następnych punktach SIWZ, produkt oferowany przez CompFort Meridian nie
spełnia tego wymogu, gdyż zarządzania odbywa się z innego serwera
zarządzającego.
8. W zakresie oprogramowania zabezpieczającego stacje robocze,
Zamawiający wymagał, aby oprogramowanie umożliwiało tryb nauki
niewidoczny dla użytkownika. Oferowany produkt jest niezgodny z
wymaganiami SIWZ.
9. W zakresie cech charakterystycznych dla oprogramowania serwera
zarządzającego, Zamawiający wymagał, aby istniał jeden serwer zarządzający
dla wszystkich produktów oraz zarządzanych nodów ze spójną polityką dla
dowolnie i elastycznie definiowanych grup komputerów. Produkt firmy
Symantec jest w tym zakresie niespójny z zarządzeniem oprogramowania dla
serwera pocztowego a więc jest niezgodny z SIWZ.
10. Zamawiający wymagał, aby interfejs systemu zarządzającego dostępny
był przez przeglądarkę internetową i protokół https. Produkt oferowany jest
niezgodny z wymaganiami SIWZ w zakresie protokołu oraz konsoli.
11. Produkt oferowany przez CompFort Meridian nie jest zgodny z SIWZ w
zakresie możliwości skonfigurowania automatycznego wyboru
najszybszego/najbliższego repozytorium do ściągnięcia nowych
szczepionek/produktów (po czasie odpowiedzi na polecenie ping, adresacji IP
lub stałej listy).
12. Zamawiający wymagał, aby produkt miał możliwość ukrycia obecności
systemu produktów ochronnych przed użytkownikiem (brak GUl, oraz wpisu w
"Dodaj/Usuń Programy w Panelu Sterowania Windows). Produkt oferowany
jest niezgodny w tym zakresie z SIWZ.
13. Zamawiający wymagał, aby system posiadał możliwość powiadamiania
o wszystkich zdarzeniach za pomocą poczty elektronicznej, wiadomości
SNMP lub wywołania komendy. Produkt oferowany przez CompFort Meridian
jest niezgodny w tym zakresie z SIWZ.
Zamawiający, rozpoznając wniesiony w powyższym zakresie zarzut, stwierdził, w
rozstrzygnięciu protestu, co następuje.
CompFort Meridian składając ofertę oświadczył, iż zapoznał się z treścią specyfikacji
(w tym ze wzorem umowy), nie wnosi do niej zastrzeżeń oraz przyjmuje warunki w
niej zawarte. Oceniając charakter prawny oferty należy wskazać, iż posiada ona
walor oświadczenia woli w rozumieniu przepisów prawa cywilnego, które w
zestawieniu ze specyfiką prawa zamówień publicznych, jest skuteczne, jeśli oferta
spełnia wymogi nakładane przez Zamawiającego, a w szczególności zaś wtedy,
kiedy odpowiada SIWZ, wobec powyższego zdaniem Zamawiającego nie ma
przesłanek do kwestionowania zgodności zaoferowanego oprogramowania przez
CompFort Meridian z wymaganiami określonymi w SIWZ. Zatem według
Zamawiającego, CompFort Meridian złożył ofertę zgodną z oczekiwaniami i
wymaganiami postawionymi przez Zamawiającego, zatem jego oferta pozostaje w
pełnej zgodności z treścią SIWZ.
Ponadto na rozprawie Zamawiający oświadczył, iż nie żądał w ofercie potwierdzenia,
iż każdy wymóg techniczny jest spełniony, na zasadzie tabelki i wpisania w
poszczególnych pozycjach “tak” lub”nie”. Nazwa produktu jest rzeczą wtórną nie
wymaganą w tym postępowaniu, bowiem weryfikacja zgodności treści oferty z treścią
SIWZ, nastąpi na etapie realizacji zamówienia, bowiem każdy z wykonawców
przystępuje potencjalnie do przygotowania programu pod SIWZ. W efekcie na tym
etapie nie jest możliwe sprawdzenie czy ofertowy produkt, odpowiada wymogom
SIWZ, bowiem musi on dopiero powstać.
Skład orzekający Izby dokonując weryfikacji zapisów SIWZ, pod kątem określenia w
ofercie przez wykonawców, oferowanego produktu stwierdził brak takiego zapisu w
SIWZ. Jedynie we wzorze formularza ofertowego znajduje się zapis, który oferent
powinien wypełnić o treści “ Producentem oprogramowania jest ...........................”
natomiast w tabeli znajdującej się w formularzu ofertowym zamieszczono w kolumnie
“przedmiot zamówienia”
“1.oprogramowanie antywirusowe zabezpieczające stacje robocze” oraz
“2.oprogramowanie antywirusowe zabezpieczające serwery” bez wskazania, że
należy podać nazwę oprogramowania.
Z kolei z trzech złożonych ofert tylko Odwołujący dopisał w tych kolumnach nazwy
oprogramowania.
W świetle tak sformułowanych tabeli pn. przedmiot zamówienia, Izba stwierdziła, że
brak podstaw do wymagania od oferentów wpisania nazw oprogramowania w ofercie,
skoro brak takiego wymogu w SIWZ.
Dyskwalifikowanie z tego powodu oferentów, którzy nie zamieścili nazw
oprogramowania byłoby nieuzasadnione wobec tak sformułowanej tabeli w
formularzu ofertowym, a także braku sformułowania wymogu podania nazw
oprogramowania w zapisach SIWZ.
Reasumując, podanie z własnej inicjatywy nazwy oprogramowania, przez jednego z
trzech oferentów, wobec braku takiego wymogu w SIWZ , nie może powodować
obowiązku podania nazw przez pozostałych oferentów, ze skutkiem uznania ich ofert
jako sprzecznych z treścią SIWZ.
W tym stanie rzeczy Izba oddaliła wniosek Odwołującego o powołanie biegłego
sądowego, celem ustalenia czy Przystępujący do postępowania odwoławczego,
dysponuje oprogramowaniem spełniającym wymagania techniczne SIWZ, skoro
oprogramowanie takie nie zostało podane w ofercie, a wymogu podania nazwy
oprogramowania Zamawiający nie sformułował w SIWZ. Tym bardziej Izba nie
uwzględniła dowodu z opinii Polskiego Towarzystwa Informatycznego sporządzonej
przez rzeczoznawcę Andrzeja Niemca.
Bowiem żądanie podania nazwy oprogramowania antywirusowego w formularzu
ofertowym stanowiłoby w przedmiotowym przypadku zmianę warunków SIWZ po
złożeniu ofert, co jest niedopuszczalne w myśl art. 38 ust.4 ustawy.
Reasumując zarzut niezgodności treści oferty z treścią SIWZ nie został
uwzględniony. W związku z powyżej podanymi okolicznościami faktycznymi również
Izba nie uwzględniła zarzutu niezgodności treści oferty z ustawą (art. 89 ust. 1 pkt 1) i
niweażnoąści oferty na podstawie odrębnych przepisów (art. 89 ust. 1 pkt 8).
2. co do zarzutu braku podania w ofercie nazwy podwykonawcy, co stanowi
naruszenie art.89 ust.1 pkt 2 ustawy i świadczy o sprzeczności treści oferty z treścią
SIWZ.
Odwołujący podniósł, iż oferta CompFort Meridian jest sprzeczna z treścią SIWZ,
gdyż wykonawca ten wskazał w ofercie, iż zamierza wykonać całość zamówienia bez
pomocy podwykonawców. Tymczasem Zamawiający wymagał, aby 12 miesięczny
support wykonywany był przez producenta. Ponieważ CompFort Meridian nie jest
producentem oferowanego oprogramowania to treść oferty i oferowany sposób
świadczenia tej usługi (tj. supportu) jest sprzeczny z treścią SIWZ.
Odwołujący wskazał, że wymaganie to znalazło się w już w samym tytule
postępowania zawartym zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu jak również w SIWZ,
co oznacza, iż miało ono dla Zamawiającego priorytetowe znaczenie. Odstąpienie
przez Zamawiającego od wyegzekwowania spełnienia tego wymagania na etapie
badania i oceny ofert stanowi naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i
uczciwej konkurencji. Bowiem część wykonawców, po przeczytaniu ogłoszenia,
mogła zrezygnować ze złożenia oferty tylko dlatego, że nie byliby w stanie zapewnić
suportu producenta.
W rozstrzygnięciu protestu z kolei Zamawiający przedstawił następujące stanowisko.
Zgodnie z rozdziałem I Opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający żądał, aby
Wykonawca zainstalował nośniki elektroniczne, na których utrwalone jest
Oprogramowanie wraz z Dokumentacją oraz Dokumentem licencyjnym
potwierdzającym prawo Zamawiającego do korzystania z Oprogramowania przez 12
363 Użytkowników opieki serwisowej oraz z aktualizacji oprogramowania. Opieka
serwisowa świadczona będzie przez Wykonawcę na rzecz Zamawiającego przez
okres 12 miesięcy od daty podpisania przez umocowanych przedstawicieli Stron bez
zastrzeżeń Protokołu Odbioru, o którym mowa w § 5 ust. 4 wzoru umowy, który
stanowi załącznik nr 4 do niniejszej Specyfikacji.
Mając na uwadze zapis § 3 ust. 1 pkt 2 projektu umowy stanowiący załącznik do
SIWZ, dotyczący oświadczenia wykonawcy, iż posiada dział wsparcia lub dział help -
desk przygotowany do świadczenia Opieki serwisowej dla Oprogramowania lub
Aktualizacji Oprogramowania w zakresie określonym w § 6 umowy, -do którego
Wykonawca nie wniósł zastrzeżeń, Zamawiający nie widzi podstaw do odrzucenia
w/w oferty.
W ocenie Izby, w kontekście zapisów SIWZ, nieupoważnione jest twierdzenie
Odwołującego o postawieniu przez Zamawiającego wymogu wsparcia serwisowego
(supportu) przez producenta oprogramowania antywirusowego, jeżeli wykonawca nie
jest producentem oprogramowania.
Fakt wymogu opieki serwisowej oraz aktualizacji oprogramowania przez okres 12
miesięcy wcale nie wskazuje na obowiązek wykonywania tych czynności przez
producenta oprogramowania, w przypadku gdy wykonawca nie jest producentem
oprogramowania, a co za tym idzie obowiązku wskazania w ofercie jako
podwykonawcy producenta oprogramowania.
Trafnie Zamawiający wskazał, że sposób wykonywania opieki serwisowej opisany
został w projekcie umowy i sprowadzony do posiadania przez wykonawcę działu
wsparcia lub działu help – desk, przygotowanego do świadczenia opieki serwisowej
dla oprogramowania lub aktualizacji oprogramowania, w zakresie uregulowanym w
art. 6 projektu umowy.
Przystępujący odnosząc się na rozprawie do zarzutów Odwołującego w zakresie
braku uprawnienia do modyfikacji oprogramowania, nie zaprzeczył, że takie prawo
ma tylko producent. Niemniej wyjaśniając zarzut oświadczył, że w przypadku
wprowadzania poprawek do oprogramowania przez producenta, Zamawiający ma do
nich prawo, przy czym w ramach supportu, Przystępujący dokonuje ich instalacji,
czyli zapewnia wdrożenie. Przystępujący oświadczył również, że w zakresie
podwykonawstwa przewidzianego w przedmiotowej SIWZ nie jest wymagany udział
producenta oprogramowania to jest firmy Symantec, ponieważ wszelkie obowiązki
wynikające ze wsparcia oprogramowania Przystępujący wykonywać będzie we
własnym zakresie.
Reasumując Izba nie podzieliła poglądu Odwołującego co do naruszenia art.98 ust.1
pkt 2 ustawy w związku z zaoferowaniem przez Przystępującego wykonywania
wsparcia serwisowego nie bezpośrednio przez producenta oprogramowania
antywirusowego.
Skład orzekający Izby również nie podzielił poglądu Odwołującego, że zawarcie w
tytule zamówienia “ zakup oprogramowania z supportem producenta” wskazuje na
konieczność bezpośredniego wparcia serwisowego przez producenta, a nie przez
inne jednostki do tego upoważnione przez producenta.
Tak samo tytuł nie mógł skłaniać do rezygnacji z zainteresowania zamówieniem
przez inne podmioty niż sami producenci, ponieważ każdy z potencjalnych
dostawców mógł zapoznać się z SIWZ na stronach internetowych Zamawiającego (
www.arimr.gov.pl), bądź w razie wątpliwości przez skierowanie pytania do
Zamawiającego w trybie art. 38 ustawy.
Tym samym zarzut naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji, zgodnie z art. 7 ust.1 ustawy, przez Zamawiającego nie został przez
Odwołującego wykazany.
3. co do zarzutu rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia i nie
odrzucenia oferty Przystępującego do postępowania odwoławczego, na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy pomimo, że złożone wyjaśnienia w trybie art.90 ustawy nie
usunęły wątpliwości Zamawiającego, co do zaoferowania rażąco niskiej ceny w
ofercie przystępującego do postępowania odwoławczego.
Skład orzekający Izby podzielił stanowisko Odwołującego, uznając zasadność
zarzutu rażąco niskiej ceny, odnoszącego się do oferty, złożonej przez
Przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Odwołujący w złożonym proteście i odwołaniu wskazał na rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia, zgodnie z art. 89 ust.1 pkt 4.
Szacunkowa wartość zamówienia powiększona o podatek VAT wyniosła 1 049
200,00 zł.
Taka kwota została odczytana przez Zamawiającego przed otwarciem ofert.
Zestawienie cenowe i procentowe złożonych ofert przedstawiało się następująco to
jest w stosunku do kwoty odczytanej przed otwarciem ofert :
Oferta CompFort Meridian : brutto 337.252,75 zł. 32,14 %
Oferta Comparex : brutto 843. 866,01zł. 80,43 %
Oferta Bazy i Systemy Bankowe : brutto 992 452,19 zł. 94,56 %
Zgodnie z art.90 ust. 3 ustawy Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie
złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi
dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Zamawiający zwrócił się do CompFort Meridian o złożenie wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oferty, w celu ustalenia czy
złożona oferta zawiera cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia.
CompFort Meridian w piśmie z dnia 14 listopada 2008 r. oświadczył ,iż "ze względu
na tajemnicę przedsiębiorstwa firmy CompFort Meridian oraz firmy Symantec nie
możemy ujawnić szczegółów wyceny oprogramowania wchodzącego w zakres
przedmiotu zamówienia." Stwierdzenie to, słusznie jak wskazał Odwołujący ,
powinno stanowi podstawę do odrzucenia oferty CompFort Meridian. Ponieważ takie
zachowanie CompFort Meridian należy zakwalifikować jako odmowę złożenia
wyjaśnień (art. 98 ust. 3 zd.1).
Bowiem wykonawca nie może zasłaniać się tajemnicą przedsiębiorstwa w celu
uniknięcia obowiązku wynikającego z art. 90 ust. 3 ustawy, ponieważ informacje
dotyczące ceny oferty powinny być przedstawione Zamawiającemu a co najwyżej
utajnione na wniosek wykonawcy.
W ocenie składu orzekającego Izby, Zamawiający nie miał podstaw do uznania
odpowiedzi CompFort Meridian za przedstawiająca wyjaśnienia. Wbrew
oświadczeniu Przystępującego na rozprawie, Zamawiający nie jest upoważniony do
kontaktów z Symantec, celem uzyskania informacji na temat przywilejów
wynikających z platynowego partnerstwa. Z konstrukcji przepisu art. 90 ust. 3 wynika,
że to wykonawca przedkłada dowody potwierdzające, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Czynności przewidziane w art.
90 ustawy są czynnościami obligatoryjnymi. Zamawiający skoro miał podejrzenie, że
oferta zawiera rażąco niską cenę, nie może po wezwaniu wykonawcy do złożenia
wyjaśnień, a następnie wobec udzielenia ogólnikowych wyjaśnień to jest na zasadzie
twierdzeń , a nie dowodów nie odrzucić oferty wezwanego do wyjaśnień wykonawcy.
Bowiem wykonawca, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, jest zobowiązany
do złożenia wyjaśnień jak również dowodów, które mają wykazać, że cena nie jest
rażąco niska.
Zgodnie z opinią doktryny " rażąco niska cena jest nie tylko pojęciem subiektywnym,
ale również relatywnym. Dla jej ustalenia konieczne jest znalezienie punktu
odniesienia. Przyjmuje się, że punktem odniesienia jest przedmiot zamówienia i jego
wartość. Za ofertę z rażąco niską ceną należy bowiem uznać także ofertę, której
cena jest nierealna w relacji do cen rynkowych podobnych zamówień, co oznacza, że
odbiega ona od cen przyjętych, wskazując na fakt wykonania zamówienia poniżej
kosztów wytworzenia W pierwszym rzędzie należy zatem skierować uwagę na
wysokość szacunkowej wartości zamówienia powiększoną o podatek od towarów i
usług. Natomiast nie wydaje się, by spotykany w orzecznictwie arbitrażowym pogląd,
że podstawą porównania może być wyłącznie szacunkowa wartość zamówienia,
można na było uznać za trafny. Istnieją również inne obiektywne kryteria, np. średnia
cena pozostałych ofert najbardziej zbliżonych do siebie pod wzglądem cenowych".
(A. Kurowska, M.Samowski, G. Wicik, P. Wiśniewski, Analiza wyroków sądów
okręgowych oraz analiza orzeczeń zespołów arbitrów wydanych na podstawie
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, Urząd Zamówień Publicznych 2006,
str. 169).
W przedmiotowym postępowaniu, cena zaoferowana przez CompFort Meridian
stanowi 32,14 % wartości szacunkowej zamówienia. Dwie pozostałe oferty, w tym
oferta Protestującego zawierają ceny znacznie wyższe od ceny oferty CompFort
Meridian, a jednocześnie są to ceny zbliżone do szacunków Zamawiającego co
przedstawiono powyżej. Wobec okoliczności iż CompFort Meridian de facto nie
udzielił wyjaśnień dotyczących ceny oferty wraz , że stosownymi dowodami,
stwierdzić należy, iż oferta zawiera rażąco niską cenę.
W ocenie składu orzekającego Izby słusznie Zamawiający powziął podejrzenie
rażąco niskiej ceny, przy jej porównaniu do wartości szacunkowej zamówienia,
wzywając Przystępującego do złożenia wyjaśnień i dowodów w trybie art. 90 ustawy.
Natomiast uzyskane w dniu 14.11.2008r. wyjaśnienia mają charakter twierdzeń bez
dostarczenia dowodów. Przy czym Przystępujący nie ma skutecznego prawa
zasłaniać się tajemnicą handlowa nie przedstawiając dowodów na poparcie swoich
twierdzeń. Bowiem wykonawcy przysługuje prawo do zastrzeżenia tajemnicy, którą w
takim przypadku Zamawiający jest związany, a w żadnym wypadku nie przysługuje
odmowa udzielenia wyjaśnień z uwagi na tajemnicę przedsiębiorstwa.
Słusznie podniósł Odwołujący, że do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, wzywa się
jeden raz i na podstawie udzielonych wyjaśnień Zamawiający podejmuje decyzję,
która w przedmiotowej sytuacji powinna dotyczyć odrzucenia oferty z uwagi na nie
przedstawienie dowodów tylko pozostaniu w sferze twierdzeń.
Reasumując Izba uznała za wykazany przez Odwołującego zarzut rażąco niskiej
ceny i nie odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust.1 pkt 4 w
związku z art. 90 ust. 3 ustawy.
W związku z powyższym oferta Przystępującego podlega odrzuceniu i Zamawiający
nie jest zobowiązany do wzywania Przystępującego do uzupełnienia dokumentów w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy.
4. Co do zarzutu nieuczciwej konkurencji, poprzez złożenie oferty z rażąco niską
ceną
W ocenie składu orzekającego Izby nie potwierdził się zarzut nieuczciwej
konkurencji w związku ze złożeniem oferty z rażąco niską ceną.
Bowiem nie każde utrudnianie dostępu do rynku to do przedmiotowego zamówienia
jest czynem nieuczciwej konkurencji. Jest nim tylko takie utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku, które może być uznane za sprzeczne z ustawą,
czyli nieuczciwe. W ocenie Izby wykazanie jednorazowego złożenia oferty z ceną
rażąco niską nie może świadczyć o nieuczciwości Przystępującego i umyślnym
działaniu na szkodę innych uczestników rynku. Tym bardziej, że do faktycznego
zbadania ceny Przystępującego nie doszło z uwagi na nieprzedstawienie jej
kalkulacji. Dlatego też nie można postawić Przystępującemu zarzutu dumpingu ceny,
co jest wymagane do spełnienia przesłanki zarzutu nieuczciwej konkurencji. .
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty
zastępstwa prawnego pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3 600,00 zł, na
podstawie faktury złożonej do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości
oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze
zmianami).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 23 grudnia 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz
Członkowie: Agnieszka Trojanowska
Barbara Bettman
Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 grudnia 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Comparex Poland Sp. z o.o. ul. Jutrzenki 183,
02-231 Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Agencja Restrukturyzacji
i Modernizacji Rolnictwa Al. Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawa protestu z dnia
26 listopada 2008 r.
przy udziale CompFort Meridian Polska Sp. z o.o. Al. Jerozolimskie 65/79,
00-607 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu odrzucenie oferty
CompFort Meridian Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz nakazuje dokonanie
ponownej oceny ofert.
2. kosztami postępowania obciąża Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa
Al. Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Comparex Poland Sp. z o.o.
ul. Jutrzenki 183, 02-231 Warszawa;
2) dokonać wpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Agencję Restrukturyzacji
i Modernizacji Rolnictwa Al. Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawa na rzecz
Comparex Poland Sp. z o.o. ul. Jutrzenki 183, 02-231 Warszawa
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 10 936 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy
dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Comparex Poland
Sp. z o.o. ul. Jutrzenki 183, 02-231 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod nr 2008/S 190-251544 w dniu 01.10.2008r.
Zamawiającym jest Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa Al. Jana Pawła
II Nr 70, 00-175 Warszawa zwana dalej “Zamawiającym”.
Przedmiotem zamówienia jest "Zakup oprogramowania antywirusowego
z 12 miesięcznym supportem producenta" oznaczony u Zamawiającego jako sprawa
numer DPZP -2610-24/2008.
W dniu 8 grudnia 2008 r. Comparex Poland sp. z o.o. ul. Jutrzenki 183, 02-231
Warszawa zwany dalej „Odwołującym” wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia protestu
przez Zamawiającego, podtrzymując zarzuty i żądania zawarte w proteście, a nie
uwzględnione przez Zamawiającego.
Wnosząc odwołanie na podstawie art. 184 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.Dz.U.
2008r. Nr 171, poz.1058 ), zwanej dalej "ustawą" Odwołujący zarzucił jak w proteście
naruszenie następujących przepisów ustawy : art. 7, art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust.
2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 1, pkt 2, pkt 3 i pkt 4, pkt 5 i pkt 8, art. 90 ust. 3 ustawy oraz
inne przepisy wymienione w uzasadnieniu odwołania, poprzez nieuzasadniony wybór
oferty spółki CompFort Meridian Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie Al.
Jerozolimskie 65/79, 00-607 Warszawa zwanej dalej “CompFort Meridian” jako oferty
najkorzystniejszej, zaniechanie wykluczenia tego wykonawcy z postępowania i
odrzucenia jego oferty, a w konsekwencji nie wybranie oferty Odwołującego.
Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty, Odwołujący otrzymał w dniu
20 listopada 2008 r.
Tak jak w poprzedzającym odwołanie, proteście Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu :
1. unieważnienie czynności wyboru oferty CompFort Meridian jako najkorzystniejszej;
2. powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
3. wykluczenie z postępowania CompFort Meridian;
4. odrzucenie oferty CompFort Meridian;
5. dokonanie wyboru oferty Protestującego jako najkorzystniejszej i zawarcia z nim
umowy.
W uzasadnieniu odwołania, Odwołujący przedstawił następującą argumentację
formalno – prawną zbieżną z argumentacją zawartą w proteście z dnia 26 listopada
2008r.
I
Odwołujący podtrzymał również zarzut z protestu, pomimo jego
uwzględnienia przez Zamawiającego, w zakresie żądania wykluczenia CompFort
Meridian z postępowania. Pomimo, że Zamawiający, w rozstrzygnięciu protestu
uznał, że treść referencji nie pozwala na zweryfikowanie czy CompFort Meridian
spełnia postawiony warunek i Zamawiający wezwał CompFort Meridian do
uzupełnienia i wyjaśnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy. To jednak
Odwołujący kwestionuje tę czynność Zamawiającego, ponieważ oferta CompFort
Meridian w jego ocenie podlega odrzuceniu. Zatem wezwanie CompFort Meridian,
do uzupełnienia dokumentów, nie znajduje podstaw prawnych w art. 26 ustawy.
II
Następnie Odwołujący podnosi, że zgodnie z art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy
Zamawiający powinien odrzucić ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia zwanymi dalej “SIWZ”. W ocenie
Odwołującego zaoferowany przez CompFort Meridian przedmiot zamówienia tj.
oprogramowanie, którego producentem jest według oświadczenia CompFort
Meridian firma "Symantec" - nie spełnia wymagań postawionych przez
Zamawiającego.
Zarówno w odwołaniu, jak i w proteście Odwołujący wskazuje trzynaście
niezgodności technicznych w ofercie CompFort Meridian kolejno je wymieniając :
1. Zamawiający wskazał w SIWZ na jak najmniejszy pakiet instalacyjny (poniżej
20 MB), produkt oferowany przez CompFort Meridian jest niezgodny w tym zakresie
z SIWZ.
2. Zamawiający w SIWZ wskazał, iż produkt winien mieć możliwość wstrzymania
przez użytkowników ściągania nowych sygnatur (zdefiniowana ilość potencjalnych i
dozwolonych wstrzymań). Produkt oferowany przez CompFort Meridian nie spełnia
tego wymogu.
3. Zamawiający w SIWZ ustalił, iż produkt winien mieć możliwość wznowienia
ściągania od miejsca jego przerwania. Produkt oferowany przez CompFort Meridian
nie spełnia tego wymogu.
4. SIWZ wskazuje, iż produkt powinien skanować pliki Cookies komputera na
żądanie, produkt oferowany przez CompFort Meridian nie spełnia tego wymogu.
5. Produkt winien posiadać możliwość określania konfiguracji skanowania dla
różnych procesów (priorytetyzacja). Produkt oferowany przez CompFort Meridian nie
spełnia w tym zakresie SIWZ.
6. Produkt oferowany przez CompFort Meridian jest niezgodny w zakresie
możliwości określania utylizacji CPU dla zadań skanowania na żądanie wskazanym
w SIWZ.
7. Zamawiający wymagał, aby w zakresie oprogramowania antyspamowego
program posiadał dedykowane oprogramowanie antyspamowe na platformę MS
Exchange zarządzane poprzez oprogramowania zarządzające serwera
zarządzającego wymienionego w następnych punktach SIWZ, produkt oferowany
przez CompFort Meridian nie spełnia tego wymogu, gdyż zarządzania odbywa się z
innego serwera zarządzającego.
8. W zakresie oprogramowania zabezpieczającego stacje robocze, Zamawiający
wymagał, aby oprogramowanie umożliwiało tryb nauki niewidoczny dla użytkownika.
Oferowany produkt jest niezgodny z wymaganiami SIWZ.
9. W zakresie cech charakterystycznych dla oprogramowania serwera
zarządzającego, Zamawiający wymagał, aby istniał jeden serwer zarządzający dla
wszystkich produktów oraz zarządzanych nodów ze spójną polityką dla dowolnie i
elastycznie definiowanych grup komputerów. Produkt firmy Symantec jest w tym
zakresie niespójny z zarządzeniem oprogramowania dla serwera pocztowego a więc
jest niezgodny z SIWZ.
10. Zamawiający wymagał, aby interfejs systemu zarządzającego dostępny był
przez przeglądarkę internetową i protokół https. Produkt oferowany jest niezgodny z
wymaganiami SIWZ w zakresie protokołu oraz konsoli.
11. Produkt oferowany przez CompFort Meridian nie jest zgodny z SIWZ w
zakresie możliwości skonfigurowania automatycznego wyboru
najszybszego/najbliższego repozytorium do ściągnięcia nowych
szczepionek/produktów (po czasie odpowiedzi na polecenie ping, adresacji IP lub
stałej listy).
12. Zamawiający wymagał, aby produkt miał możliwość ukrycia obecności
systemu produktów ochronnych przed użytkownikiem (brak GUl, oraz wpisu w
"Dodaj/Usuń Programy w Panelu Sterowania Windows). Produkt oferowany jest
niezgodny w tym zakresie z SIWZ.
13. Zamawiający wymagał, aby system posiadał możliwość powiadamiania o
wszystkich zdarzeniach za pomocą poczty elektronicznej, wiadomości SNMP lub
wywołania komendy. Produkt oferowany przez CompFort Meridian jest niezgodny w
tym zakresie z SIWZ.
Podsumowując przedstawione powyżej zarzuty Odwołujący podnosił, że
Zamawiający rozstrzygając protest, nie ustosunkował się do nich. Dla Odwołującego
niezadowalająca była odpowiedź Zamawiającego o treści : "Wykonawca składając
ofertę oświadczył, iż zapoznał się z treścią specyfikacji (w tym ze wzorem umowy),
nie wnosi do niej zastrzeżeń oraz przyjmuje warunki w niej zawarte. (...) Zatem
należy stwierdzić, że CompFort Meridian złożył ofertę zgodną z oczekiwaniami i
wymaganiami postawionymi przez Zamawiającego, zatem jego oferta pozostaje w
pełnej zgodności z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. " Zdaniem
Odwołującego, takie uzasadnienie Zamawiającego jest niewystarczające. Bowiem z
oświadczenia tego nie wynika nawet, że Wykonawca zaoferował przedmiot
zamówienia, który jest zgodny z wymaganiami podanymi przez Zamawiającego w
SIWZ, a jedynie, iż "nie wnosi zastrzeżeń do SIWZ". Oświadczenia te nie są
tożsame. Według Odwołującego, Zamawiający nie może poprzestać na przyjęciu
oświadczenia zawartego w ofercie CompFort Meridian i w konsekwencji zaniechać
weryfikacji czy oferowany produkt jest zgodny z wymaganiami postawionymi w SIWZ.
Odwołujący składając protest oczekiwał ze strony Zamawiającego, weryfikacji treści
złożonych ofert po względem ich zgodności z SIWZ.
Na poparcie powyższego twierdzenia, Odwołujący przywołał opracowanie, dotyczące
orzecznictwa zapadłego na gruncie ustawy: "Zamawiający po otwarciu ofert nie może
ich oceniać w sposób dowolny, ale tylko w taki, jaki podany w specyfikacji. Nie
powinien również oceniać oferty w kategoriach zgodności lub niezgodności ze swoimi
intencjami - w tym przypadku bardzo blisko jest już do dowolności ocen, co narusza
art. 7 ustawy. Z całą stanowczością trzeba podkreślić, że postępowanie w sprawie o
udzielenie zamówienia publicznego jest postępowaniem o wysoce sformalizowanym
charakterze, wobec czego brak w nim miejsca na dowolność działań po stronie
zamawiającego" (A. Kurowska, M. Samowski, G. Wicik, P. Wiśniewski, "Analiza
Wyroków Sądów Okręgowych oraz Analiza Orzeczeń Zespołów Arbitrów wydanych
na podstawie przepisów ustawy Prawo Zamówień Publicznych", Urząd Zamówień
Publicznych 2006, str. 165).
Również przywołał stanowisko wyrażone w wyroku z dnia 24 lipca 2008 (KIO/UZP
710/08) "zgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia
nie polega bowiem na idealnym przepisaniu specyfikacji lub jej elementów do oferty,
lecz zaoferowanie wykonania zamówienia w sposób oczekiwany przez
Zamawiającego - a tym samym -niezgodnością treści oferty z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia jest zaoferowanie wykonania zamówienia w sposób
inny niż przez Zamawiającego wymagany. "
Dalej Odwołujący stwierdza, że brak ustosunkowania się przez Zamawiającego do
poszczególnych zarzutów Odwołującego, potwierdza ich słuszność i świadczy o
konieczności odrzucenia oferty CompFort Meridian na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy.
III
Kolejno Odwołujący podnosi, iż oferta CompFort Meridian jest sprzeczna z
treścią SIWZ, gdyż wykonawca ten wskazał w ofercie, iż zamierza wykonać całość
zamówienia bez pomocy podwykonawców. Tymczasem Zamawiający wymagał, aby
12 miesięczny support wykonywany był przez producenta. Ponieważ CompFort
Meridian nie jest producentem oferowanego oprogramowania to treść oferty i
oferowany sposób świadczenia tej usługi (tj. supportu) jest sprzeczny z treścią SIWZ.
Skoro bowiem 12 miesięczny support CompFort Meridian będzie wykonywał sam, nie
będzie to wymagany przez Zamawiającego support producenta. Jeżeli zaś support
będzie wykonywał producent, to Wykonawca nie uczynił zadość żądaniu
Zamawiającego i nie uwzględnił producenta jako podwykonawcy. W każdym z tych
wariantów treść oferty CompFort Meridian jest sprzeczna z treścią SIWZ.
Odwołujący wskazuje, że wymaganie to znalazło się w już w samym tytule
postępowania zawartym zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu jak również w SIWZ,
co oznacza, iż miało ono dla Zamawiającego priorytetowe znaczenie. Odstąpienie
przez Zamawiającego od wyegzekwowania spełnienia tego wymagania na etapie
badania i oceny ofert stanowi naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i
uczciwej konkurencji. Bowiem część wykonawców, po przeczytaniu ogłoszenia,
mogła zrezygnować ze złożenia oferty tylko dlatego, że nie byliby w stanie zapewnić
suportu producenta. Tymczasem Zamawiający dąży do wyboru oferty, która nie
spełnia tego wymagania.
Według Odwołującego, Zamawiający wymagał aby usługa supportu świadczona była
przez producenta. Gdyby ofertę złożył producent oferowanego oprogramowania,
byłby on jednocześnie "wykonawcą", o którym mowa w przywołanym przez
Zamawiającego fragmencie SIWZ. Skoro zaś ofertę złożył podmiot nie będący
producentem, to w świetle postanowień SIWZ miał on obowiązek zapewnić, aby
support wykonywany był przez producenta. W takich okolicznościach producent
pełnił będzie rolę "podwykonawcy". Według Odwołującego brak wskazania w ofercie
CompFort Meridian producenta oprogramowania jako podwykonawcy i jednocześnie
zaoferowanie przez tego wykonawcę własnego supportu oznacza, iż treść oferty jest
sprzeczna z treścią SIWZ.
IV
Odwołujący, tak jak w złożonym proteście podniósł, iż oferta CompFort
Meridian powinna być odrzucona, ponieważ zawiera rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia co jest zgodne z art. 89 ust.1 pkt 4 ustawy. Bowiem
CompFort Meridian, na wezwanie Zamawiającego, nie przedstawił wystarczających
wyjaśnień o których mowa w art. 90 ust. 1-3 ustawy. Cena zaoferowana przez
CompFort Meridian stanowi 32,14 % wartości szacunkowej zamówienia. Dwie
pozostałe oferty, w tym oferta Odwołującego zawierają ceny znacznie wyższe od
ceny oferty CompFort Meridian, a jednocześnie są to ceny zbliżone do szacunków
Zamawiającego. Według Odwołującego, skoro CompFort Meridian nie udzielił
wyjaśnień dotyczących ceny oferty, w trybie art.90 ust. 2, to oferta jego powinna być
odrzucona.
V
Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie ustosunkował się do zarzutu
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy, zawartego w proteście. Odwołujący
podtrzymuje zatem i ponawia argumenty zawarte w proteście.
W procedurach zamówieniowych czynem nieuczciwej konkurencji o szczególnym
znaczeniu jest utrudnianie innym wykonawcom dostępu do rynku przez sprzedaż
towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich
odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych wykonawców (dumping
-art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). Z kolei przepisy
ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przewidują między innymi zakaz
porozumień ograniczających konkurencję oraz zakaz nadużywania pozycji
dominującej (art. 6 -9). Skutkiem naruszenia zakazów jest wydanie przez Prezesa
Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów decyzji o uznaniu praktyki za
ograniczającą konkurencję i nakazującej zaniechanie jej stosowania.4 5.
Zamawiający ma kompetencję do samodzielnego ustalania, czy działania wykonawcy
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Przepisy Pzp regulują szczegółowo procedurę
weryfikowania dumpingu. Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, obowiązany jest zwrócić się
pisemnie do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Jak można sądzić również w
innych przypadkach zamawiający może dokonywać w tym zakresie samodzielnych
ustaleń. Skutkiem stwierdzenia popełnienia przez wykonawcę czynu nieuczciwej
konkurencji jest odrzucenie oferty tego wykonawcy (patrz komentarz do art. 89). (tak:
Tomasz Kwieciński w "Prawo zamówień publicznych. Komentarz ", pod red.
Tomasza Czajkowskiego, wyd. III Urząd Zamówień Publicznych 2007 r. Warszawa
2006r., str. 77, teza 5).
VI
Podsumowując Odwołujący stwierdził, iż prawidłowo udzielone wyjaśnienia
dotyczące rażąco niskiej ceny mają znaczenie nie tylko do oceny czy oferta nie
podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 lecz również, czy jej złożenie
nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji, a zatem czy oferta nie podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy. Według Odwołującego
wyjaśnienia udzielone przez CompFort Meridian nie zawierają informacji które,
umożliwiłyby Zamawiającemu ocenę czy oferta zawiera rażąco niską cenę i czy nie
stanowi czynu nieuczciwej konkurencji. W piśmie z dnia 14 listopada 2008 r.
wykonawca oświadczył bowiem, iż "ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa firmy
CompFort Meridian oraz firmy Symantec nie możemy ujawnić szczegółów wyceny
oprogramowania wchodzącego w zakres przedmiotu zamówienia. " Ponieważ,
Zamawiający może wezwać wykonawcę do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 90
ustawy tylko jeden raz, zatem oferta CompFort Meridian podlega odrzuceniu.
VII
Odwołujący podtrzymał również zarzut z protestu, iż oferta CompFort Meridian
jest niezgodna z ustawą, gdyż nie jest to ostateczne i jednoznaczne oświadczenie
woli i w konsekwencji wymaga doprecyzowania po terminie składania ofert - nie ma
zatem przedmiotu oferty w rozumieniu ustawy. Wykonawca w ofercie oświadczył
jedynie, iż "producentem oprogramowania jest Symantec" nie precyzując jakie to jest
oprogramowanie -brak tu nazwy programu, czyli nie jest wskazany przedmiot oferty.
Z powyższych względów, Odwołujący podtrzymuje i ponawia zarzuty zawarte w
proteście i wnosi o uwzględnienie odwołania w całości. W związku ze stwierdzeniem
w odwołaniu, że Odwołujący podtrzymuje i ponawia zarzuty zawarte w proteście,
należy przywołać argumentację, na okoliczność naruszenia przez Zamawiającego
art.89 ust.1 pkt 1 i pkt 8 ustawy, znajdującą się w proteście.
Według Odwołującego oferta złożona przez CompFort Meridian nie zawiera zatem
elementów przedmiotowo istotnych dla zawarcia umowy przez Zamawiającego z
danym Wykonawcą. Niezbędne bowiem dla jej zawarcia jest dookreślenie
przedmiotu umowy, czyli de facto konieczność modyfikacji treści oferty, co zarówno,
w świetle art. 87 jak i art. 140 ust.1 i art. 144 ust.1 ustawy jest niedopuszczalne.
Przepis art. 140 ust. 1 pzp stanowi, iż zakres świadczenia wykonawcy
wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. Skoro
w ofercie CompFort Meridian brak jest określenia zakresu świadczenia (brak jest
określenia przedmiotu oferty, co niewątpliwie wchodzi w zakres świadczenia) tym
samym Zamawiający nie może zawrzeć ważnej umowy z CompFort Meridian
Z tego samego powodu, według Odwołującego, oferta CompFort Meridian
podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy jako niezgoda z ustawą
ewentualnie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy jako nieważna na podstawie
innych przepisów.
Odwołujący w złożonym proteście i odwołaniu powołuje się na interes prawny do
wniesienia protestu i odwołania, gdyby bowiem Zamawiający prowadził
postępowanie zgodnie z przepisami ustawy, to oferta winna zostać uznana za
najkorzystniejszą, zatem to Odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienie.
W dniu.5 grudnia 2008 r. Zamawiający w odpowiedzi na złożony przez
Odwołującego protest postanowił po jego analizie uwzględnić protest w części
dotyczącej:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty CompFort Meridian jako
najkorzystniejszej;
2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
3. wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3
ustawy w razie ich nieuzupełnienia, wykluczenie CompFort Merldian z
postępowania.
oraz oddalić protest w części dotyczącej:
1. odrzucenia oferty CompFort Meridian;
2. dokonania wyboru oferty Protestującego jako najkorzystniejszej i zawarcia z
nim umowy.
W uzasadnieniu Zamawiający przedstawił następującą argumentację formalno -
prawną.
Zamawiający przychylił się do stanowiska Protestującego w zakresie dotyczącym
zarzutu zaniechania wystąpienia do Wykonawcy z żądaniem złożenia wyjaśnień
spełnienia warunku udziału w w/w postępowaniu, tj. wykazania przez wykonawców
posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia.
Zamawiający, po przeanalizowaniu złożonego protestu, stwierdza, iż dokument
złożony na potwierdzenie należytego wykonania zamówienia (tzw. referencje) może
budzić wątpliwości, czy swoim zakresem obejmuje dostawy wymienione przez
CompFort Meridian w wykazie zrealizowanych zamówień.
Natomiast co do żądania zgodnie z dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy odrzucenia
oferty, jeżeli jej treść nie odpowiada treści SIWZ. Powyższy przepis ma charakter
obligatoryjny, co oznacza, iż zaistnienie przesłanki w nim wymienionej musi
skutkować odrzuceniem oferty. Zgodnie z orzeczeniem Zespołu Arbitrów z dnia
24.01.2005 r. sygn. akt. UZP/ZO/0-82/05 oferta nieodpowiadająca treści specyfikacji
to taka, która jest sporządzona odmiennie, niż określają to postanowienia
specyfikacji.
Zamawiający w Rozdziale I Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w sposób
dokładny opisał przedmiot zamówienia, wobec czego wykonawca posiadał
możliwość uprzedniego zapoznania się z treścią Specyfikacji, a co za tym idzie z
treścią opisu przedmiotu oraz z wymaganiami dotyczącymi przedmiotu zamówienia
objętego prowadzonym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego.
CompFort Meridian składając ofertę oświadczył, iż zapoznał się z treścią specyfikacji
(w tym ze wzorem umowy), nie wnosi do niej zastrzeżeń oraz przyjmuje warunki w
niej zawarte. Oceniając charakter prawny oferty należy wskazać, iż posiada ona
walor oświadczenia woli w rozumieniu przepisów prawa cywilnego, które w
zestawieniu ze specyfiką prawa zamówień publicznych, jest skuteczne, jeśli oferta
spełnia wymogi nakładane przez Zamawiającego, a w szczególności zaś wtedy,
kiedy odpowiada SIWZ, wobec powyższego zdaniem Zamawiającego nie ma
przesłanek do kwestionowania zgodności zaoferowanego oprogramowania przez
CompFort Meridian z wymaganiami określonymi w SIWZ. Zatem według
Zamawiającego, CompFort Meridian złożył ofertę zgodną z oczekiwaniami i
wymaganiami postawionymi przez Zamawiającego, zatem jego oferta pozostaje w
pełnej zgodności z treścią SIWZ.
Tym samym Zamawiający nie zgodził się z zarzutem Odwołującego, że oferta
CompFort Meridian jest sprzeczna z treścią SIWZ, gdyż CompFort Meridian wskazał
w ofercie, że zamierza wykonać całość zamówienia bez pomocy podwykonawców.
Według Zamawiającego w treści SIWZ Zamawiający szczegółowo określił przedmiot
zamówienia. Zgodnie z rozdziałem I Opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający
żądał, aby Wykonawca zainstalował nośniki elektroniczne, na których utrwalone jest
Oprogramowanie wraz z Dokumentacją oraz Dokumentem licencyjnym
potwierdzającym prawo Zamawiającego do korzystania z Oprogramowania przez 12
363 Użytkowników opieki serwisowej oraz z aktualizacji oprogramowania. Opieka
serwisowa świadczona będzie przez Wykonawcę na rzecz Zamawiającego przez
okres 12 miesięcy od daty podpisania przez umocowanych przedstawicieli Stron bez
zastrzeżeń Protokołu Odbioru, o którym mowa w § 5 ust. 4 wzoru umowy, który
stanowi załącznik nr 4 do niniejszej Specyfikacji.
Mając na uwadze zapis § 3 ust. 1 pkt 2 projektu umowy stanowiący załącznik do
SIWZ, dotyczący oświadczenia wykonawcy, iż posiada dział wsparcia lub dział help -
desk przygotowany do świadczenia Opieki serwisowej dla Oprogramowania lub
Aktualizacji Oprogramowania w zakresie określonym w § 6 umowy, -do którego
Wykonawca nie wniósł zastrzeżeń, Zamawiający nie widzi podstaw do odrzucenia
w/w oferty.
śądanie Odwołującego, iż oferta CompFort Meridian winna być odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy - odrzucenie oferty która stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy zawiera rażąco niską ceną w
stosunku do przedmiotu zamówienia. Według Zamawiającego, podnoszone zarzuty
naruszenia ustawy są bezpodstawne, co skutkuje oddaleniem protestu w tym
zakresie.
W wyniku analizy i badania ofert Zamawiający powziął wątpliwość, czy oferta złożona
przez wykonawcę: Compfort Meridian zawiera rażąco niską cenę. Dochowując
należytej staranności, Zamawiający zgodnie z przepisem art. 90 ust. 1 oraz ust. 2
ustawy, pismem znak: DPZP-2610-24/MS/2008 z dnia 7.11.2008r. zwrócić się do
Wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny. W przedmiotowym piśmie Zamawiający,
za powołanym przepisem ustawy, dokładnie sprecyzował, czym będzie się kierował
przy ocenie dostarczonych wyjaśnień tj. oszczędnością metody wykonania
zamówienia, wybranymi rozwiązaniami technicznymi, wyjątkowo sprzyjającymi
warunkami wykonywania zamówienia dostępnymi dla wykonawcy, oryginalnością
projektu wykonawcy oraz wpływem pomocy publicznej udzielonej na podstawie
odrębnych przepis6w.
W dniu 14 listopada 2008 r. Wykonawca przedłożył pismo wyjaśniające, z którego
wynikało, iż CompFort Meridian jest platynowym partnerem firmy Symantec w
związku z powyższym CompFort Meridian ma najwyższy status partnerski i
najwyższe upusty handlowe. Ponadto z przedłożonych wyjaśnień wynikało, że ceny
kalkulowane są w oparciu o ceny bezpośredniego producenta, który zgodnie z
własną polityką cenową stosuje system specjalnych upustów w zależności od
wielkości zamówienia, charakteru klienta końcowego (jednostka budżetowa) oraz
warunków konkurencji na danym rynku; kalkulacja cenowa uwzględnia ceny
określone przez producenta koszty operacyjne związane z procesem sprzedaży oraz
kilkuprocentową marżę zysku CompFort Meridian. Jednocześnie Wykonawca
wyjaśnił, że dzięki nowoczesnej strukturze organizacyjnej i stosunkowo dużej ilości
pracowników merytorycznych do pracowników administracyjnych, może utrzymać
dosyć niskie koszty ogólne firmy.
Według Zamawiającego przedłożone wyjaśnienia wystarczyły i wyjaśniły w sposób
pełny wątpliwości, jakie pojawiły się w toku badania treści oferty. W związku z
powyższym Zamawiający nie znalazł podstawy do odrzucenia oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 3 i pkt. 4 ustawy.
Bowiem według Zamawiającego nie w każdym przypadku nawet znaczne różnice
cen pomiędzy poszczególnymi ofertami świadczą o złożeniu oferty zawierającej
rażąco niską cenę.
Według Zamawiającego, że złożone wyjaśnienia jednoznacznie wskazują na
obiektywne przyczyny, które decydują o konkurencyjności ceny oferty złożonej przez
CompFort Meridian oraz jednoznacznie wykluczają zaistnienie rażąco niskiej ceny.
Do postępowania odwoławczego, pismem z dnia 18.12.2008r. przystąpił po stronie
Zamawiającego, CompFort Meridian, wnosząc oddalenie odwołania w całości .
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.
Skład orzekający Izby, w wyniku przeprowadzonego postępowania odwoławczego,
po zapoznaniu się z dokumentacją przetargową, zgłoszonymi, przez uczestniczących
w postępowaniu, dowodami oraz po uwzględnieniu złożonych na rozprawie
oświadczeń i wyjaśnień uczestniczących w rozprawie stron, uwzględnia odwołanie i
nakazuje odrzucenie oferty Przystępującego do postępowania po stronie
zamawiającego CompFort Meridian Polska sp. z o.o..
Zarówno Odwołujący jak i Przystępujący do postępowania odwoławczego posiadają
interes prawny we wniesieniu środków ochrony prawnej.
W przedmiotowym postępowaniu, przy jedynym kryterium cena, złożone zostały
następujące oferty :
1. CompFort Meridian Polska sp. z o.o. (Przystępujący do postępowania
odwoławczego) - brutto 337.252,75zł. ,
2. Comparex Poland sp. z o. o. ( Odwołujący) - brutto 843 866,01 zł.,
3. Bazy i Systemy Bankowe sp. z o.o. - brutto 992. 452,19 zł.
Zamawiający w dniu 20 listopada 2008 powiadomił o wyborze jako najkorzystniejszej
oferty wykonawcy CompFort Meridian Polska sp. z o.o.
Wskutek wniesionego protestu przez Odwołującego (Comparex Poland sp. z o.o.),
Zamawiający unieważnił wybór najkorzystniejszej oferty.
W przypadku uwzględnienia odwołania, najkorzystniejszą ofertą będzie oferta
Comparex Poland sp. z o.o.
Izba w toku przeprowadzonego postępowania, na posiedzeniu, nie stwierdziła
przesłanek do odrzucenia odwołania Comparex Poland sp. z o.o. oraz postanowiła o
dopuszczeniu do udziału w postępowaniu Przystępującego CompFort Meridian
Polska sp. z o.o.
Rozpoznając zarzuty podniesione w proteście i w odwołaniu Izba ustaliła i zważyła co
następuje.
1. Co do zarzutu niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, czyli naruszenia
art.89 ust.1 pkt 2 ustawy, poprzez nie odrzucenie oferty Przystępującego jako
sprzecznej z treścią siwz.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, nie odrzucenie oferty Przystępującego do
postępowania odwoławczego, jako sprzecznej z treścią SIWZ.
W ocenie Odwołującego oferta Przystępującego nie odpowiada opisanemu
przedmiotowi zamówienia w Rozdziale SIWZ w następującym zakresie.
1. Zamawiający wskazał w SIWZ na jak najmniejszy pakiet instalacyjny
(poniżej 20 MB), produkt oferowany przez CompFort Meridian jest niezgodny
w tym zakresie z SIWZ.
2. Zamawiający w SIWZ wskazał, iż produkt winien mieć możliwość
wstrzymania przez użytkowników ściągania nowych sygnatur (zdefiniowana
ilość potencjalnych i dozwolonych wstrzymań). Produkt oferowany przez
CompFort Meridian nie spełnia tego wymogu.
3. Zamawiający w SIWZ ustalił, iż produkt winien mieć możliwość
wznowienia ściągania od miejsca jego przerwania. Produkt oferowany przez
CompFort Meridian nie spełnia tego wymogu.
4. SIWZ wskazuje, iż produkt powinien skanować pliki Cookies komputera
na żądanie, produkt oferowany przez CompFort Meridian nie spełnia tego
wymogu.
5. Produkt winien posiadać możliwość określania konfiguracji skanowania
dla różnych procesów (priorytetyzacja). Produkt oferowany przez CompFort
Meridian nie spełnia w tym zakresie SIWZ.
6. Produkt oferowany przez CompFort Meridian jest niezgodny w zakresie
możliwości określania utylizacji CPU dla zadań skanowania na żądanie
wskazanym w SIWZ.
7. Zamawiający wymagał, aby w zakresie oprogramowania
antyspamowego program posiadał dedykowane oprogramowanie
antyspamowe na platformę MS Exchange zarządzane poprzez
oprogramowania zarządzające serwera zarządzającego wymienionego w
następnych punktach SIWZ, produkt oferowany przez CompFort Meridian nie
spełnia tego wymogu, gdyż zarządzania odbywa się z innego serwera
zarządzającego.
8. W zakresie oprogramowania zabezpieczającego stacje robocze,
Zamawiający wymagał, aby oprogramowanie umożliwiało tryb nauki
niewidoczny dla użytkownika. Oferowany produkt jest niezgodny z
wymaganiami SIWZ.
9. W zakresie cech charakterystycznych dla oprogramowania serwera
zarządzającego, Zamawiający wymagał, aby istniał jeden serwer zarządzający
dla wszystkich produktów oraz zarządzanych nodów ze spójną polityką dla
dowolnie i elastycznie definiowanych grup komputerów. Produkt firmy
Symantec jest w tym zakresie niespójny z zarządzeniem oprogramowania dla
serwera pocztowego a więc jest niezgodny z SIWZ.
10. Zamawiający wymagał, aby interfejs systemu zarządzającego dostępny
był przez przeglądarkę internetową i protokół https. Produkt oferowany jest
niezgodny z wymaganiami SIWZ w zakresie protokołu oraz konsoli.
11. Produkt oferowany przez CompFort Meridian nie jest zgodny z SIWZ w
zakresie możliwości skonfigurowania automatycznego wyboru
najszybszego/najbliższego repozytorium do ściągnięcia nowych
szczepionek/produktów (po czasie odpowiedzi na polecenie ping, adresacji IP
lub stałej listy).
12. Zamawiający wymagał, aby produkt miał możliwość ukrycia obecności
systemu produktów ochronnych przed użytkownikiem (brak GUl, oraz wpisu w
"Dodaj/Usuń Programy w Panelu Sterowania Windows). Produkt oferowany
jest niezgodny w tym zakresie z SIWZ.
13. Zamawiający wymagał, aby system posiadał możliwość powiadamiania
o wszystkich zdarzeniach za pomocą poczty elektronicznej, wiadomości
SNMP lub wywołania komendy. Produkt oferowany przez CompFort Meridian
jest niezgodny w tym zakresie z SIWZ.
Zamawiający, rozpoznając wniesiony w powyższym zakresie zarzut, stwierdził, w
rozstrzygnięciu protestu, co następuje.
CompFort Meridian składając ofertę oświadczył, iż zapoznał się z treścią specyfikacji
(w tym ze wzorem umowy), nie wnosi do niej zastrzeżeń oraz przyjmuje warunki w
niej zawarte. Oceniając charakter prawny oferty należy wskazać, iż posiada ona
walor oświadczenia woli w rozumieniu przepisów prawa cywilnego, które w
zestawieniu ze specyfiką prawa zamówień publicznych, jest skuteczne, jeśli oferta
spełnia wymogi nakładane przez Zamawiającego, a w szczególności zaś wtedy,
kiedy odpowiada SIWZ, wobec powyższego zdaniem Zamawiającego nie ma
przesłanek do kwestionowania zgodności zaoferowanego oprogramowania przez
CompFort Meridian z wymaganiami określonymi w SIWZ. Zatem według
Zamawiającego, CompFort Meridian złożył ofertę zgodną z oczekiwaniami i
wymaganiami postawionymi przez Zamawiającego, zatem jego oferta pozostaje w
pełnej zgodności z treścią SIWZ.
Ponadto na rozprawie Zamawiający oświadczył, iż nie żądał w ofercie potwierdzenia,
iż każdy wymóg techniczny jest spełniony, na zasadzie tabelki i wpisania w
poszczególnych pozycjach “tak” lub”nie”. Nazwa produktu jest rzeczą wtórną nie
wymaganą w tym postępowaniu, bowiem weryfikacja zgodności treści oferty z treścią
SIWZ, nastąpi na etapie realizacji zamówienia, bowiem każdy z wykonawców
przystępuje potencjalnie do przygotowania programu pod SIWZ. W efekcie na tym
etapie nie jest możliwe sprawdzenie czy ofertowy produkt, odpowiada wymogom
SIWZ, bowiem musi on dopiero powstać.
Skład orzekający Izby dokonując weryfikacji zapisów SIWZ, pod kątem określenia w
ofercie przez wykonawców, oferowanego produktu stwierdził brak takiego zapisu w
SIWZ. Jedynie we wzorze formularza ofertowego znajduje się zapis, który oferent
powinien wypełnić o treści “ Producentem oprogramowania jest ...........................”
natomiast w tabeli znajdującej się w formularzu ofertowym zamieszczono w kolumnie
“przedmiot zamówienia”
“1.oprogramowanie antywirusowe zabezpieczające stacje robocze” oraz
“2.oprogramowanie antywirusowe zabezpieczające serwery” bez wskazania, że
należy podać nazwę oprogramowania.
Z kolei z trzech złożonych ofert tylko Odwołujący dopisał w tych kolumnach nazwy
oprogramowania.
W świetle tak sformułowanych tabeli pn. przedmiot zamówienia, Izba stwierdziła, że
brak podstaw do wymagania od oferentów wpisania nazw oprogramowania w ofercie,
skoro brak takiego wymogu w SIWZ.
Dyskwalifikowanie z tego powodu oferentów, którzy nie zamieścili nazw
oprogramowania byłoby nieuzasadnione wobec tak sformułowanej tabeli w
formularzu ofertowym, a także braku sformułowania wymogu podania nazw
oprogramowania w zapisach SIWZ.
Reasumując, podanie z własnej inicjatywy nazwy oprogramowania, przez jednego z
trzech oferentów, wobec braku takiego wymogu w SIWZ , nie może powodować
obowiązku podania nazw przez pozostałych oferentów, ze skutkiem uznania ich ofert
jako sprzecznych z treścią SIWZ.
W tym stanie rzeczy Izba oddaliła wniosek Odwołującego o powołanie biegłego
sądowego, celem ustalenia czy Przystępujący do postępowania odwoławczego,
dysponuje oprogramowaniem spełniającym wymagania techniczne SIWZ, skoro
oprogramowanie takie nie zostało podane w ofercie, a wymogu podania nazwy
oprogramowania Zamawiający nie sformułował w SIWZ. Tym bardziej Izba nie
uwzględniła dowodu z opinii Polskiego Towarzystwa Informatycznego sporządzonej
przez rzeczoznawcę Andrzeja Niemca.
Bowiem żądanie podania nazwy oprogramowania antywirusowego w formularzu
ofertowym stanowiłoby w przedmiotowym przypadku zmianę warunków SIWZ po
złożeniu ofert, co jest niedopuszczalne w myśl art. 38 ust.4 ustawy.
Reasumując zarzut niezgodności treści oferty z treścią SIWZ nie został
uwzględniony. W związku z powyżej podanymi okolicznościami faktycznymi również
Izba nie uwzględniła zarzutu niezgodności treści oferty z ustawą (art. 89 ust. 1 pkt 1) i
niweażnoąści oferty na podstawie odrębnych przepisów (art. 89 ust. 1 pkt 8).
2. co do zarzutu braku podania w ofercie nazwy podwykonawcy, co stanowi
naruszenie art.89 ust.1 pkt 2 ustawy i świadczy o sprzeczności treści oferty z treścią
SIWZ.
Odwołujący podniósł, iż oferta CompFort Meridian jest sprzeczna z treścią SIWZ,
gdyż wykonawca ten wskazał w ofercie, iż zamierza wykonać całość zamówienia bez
pomocy podwykonawców. Tymczasem Zamawiający wymagał, aby 12 miesięczny
support wykonywany był przez producenta. Ponieważ CompFort Meridian nie jest
producentem oferowanego oprogramowania to treść oferty i oferowany sposób
świadczenia tej usługi (tj. supportu) jest sprzeczny z treścią SIWZ.
Odwołujący wskazał, że wymaganie to znalazło się w już w samym tytule
postępowania zawartym zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu jak również w SIWZ,
co oznacza, iż miało ono dla Zamawiającego priorytetowe znaczenie. Odstąpienie
przez Zamawiającego od wyegzekwowania spełnienia tego wymagania na etapie
badania i oceny ofert stanowi naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i
uczciwej konkurencji. Bowiem część wykonawców, po przeczytaniu ogłoszenia,
mogła zrezygnować ze złożenia oferty tylko dlatego, że nie byliby w stanie zapewnić
suportu producenta.
W rozstrzygnięciu protestu z kolei Zamawiający przedstawił następujące stanowisko.
Zgodnie z rozdziałem I Opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający żądał, aby
Wykonawca zainstalował nośniki elektroniczne, na których utrwalone jest
Oprogramowanie wraz z Dokumentacją oraz Dokumentem licencyjnym
potwierdzającym prawo Zamawiającego do korzystania z Oprogramowania przez 12
363 Użytkowników opieki serwisowej oraz z aktualizacji oprogramowania. Opieka
serwisowa świadczona będzie przez Wykonawcę na rzecz Zamawiającego przez
okres 12 miesięcy od daty podpisania przez umocowanych przedstawicieli Stron bez
zastrzeżeń Protokołu Odbioru, o którym mowa w § 5 ust. 4 wzoru umowy, który
stanowi załącznik nr 4 do niniejszej Specyfikacji.
Mając na uwadze zapis § 3 ust. 1 pkt 2 projektu umowy stanowiący załącznik do
SIWZ, dotyczący oświadczenia wykonawcy, iż posiada dział wsparcia lub dział help -
desk przygotowany do świadczenia Opieki serwisowej dla Oprogramowania lub
Aktualizacji Oprogramowania w zakresie określonym w § 6 umowy, -do którego
Wykonawca nie wniósł zastrzeżeń, Zamawiający nie widzi podstaw do odrzucenia
w/w oferty.
W ocenie Izby, w kontekście zapisów SIWZ, nieupoważnione jest twierdzenie
Odwołującego o postawieniu przez Zamawiającego wymogu wsparcia serwisowego
(supportu) przez producenta oprogramowania antywirusowego, jeżeli wykonawca nie
jest producentem oprogramowania.
Fakt wymogu opieki serwisowej oraz aktualizacji oprogramowania przez okres 12
miesięcy wcale nie wskazuje na obowiązek wykonywania tych czynności przez
producenta oprogramowania, w przypadku gdy wykonawca nie jest producentem
oprogramowania, a co za tym idzie obowiązku wskazania w ofercie jako
podwykonawcy producenta oprogramowania.
Trafnie Zamawiający wskazał, że sposób wykonywania opieki serwisowej opisany
został w projekcie umowy i sprowadzony do posiadania przez wykonawcę działu
wsparcia lub działu help – desk, przygotowanego do świadczenia opieki serwisowej
dla oprogramowania lub aktualizacji oprogramowania, w zakresie uregulowanym w
art. 6 projektu umowy.
Przystępujący odnosząc się na rozprawie do zarzutów Odwołującego w zakresie
braku uprawnienia do modyfikacji oprogramowania, nie zaprzeczył, że takie prawo
ma tylko producent. Niemniej wyjaśniając zarzut oświadczył, że w przypadku
wprowadzania poprawek do oprogramowania przez producenta, Zamawiający ma do
nich prawo, przy czym w ramach supportu, Przystępujący dokonuje ich instalacji,
czyli zapewnia wdrożenie. Przystępujący oświadczył również, że w zakresie
podwykonawstwa przewidzianego w przedmiotowej SIWZ nie jest wymagany udział
producenta oprogramowania to jest firmy Symantec, ponieważ wszelkie obowiązki
wynikające ze wsparcia oprogramowania Przystępujący wykonywać będzie we
własnym zakresie.
Reasumując Izba nie podzieliła poglądu Odwołującego co do naruszenia art.98 ust.1
pkt 2 ustawy w związku z zaoferowaniem przez Przystępującego wykonywania
wsparcia serwisowego nie bezpośrednio przez producenta oprogramowania
antywirusowego.
Skład orzekający Izby również nie podzielił poglądu Odwołującego, że zawarcie w
tytule zamówienia “ zakup oprogramowania z supportem producenta” wskazuje na
konieczność bezpośredniego wparcia serwisowego przez producenta, a nie przez
inne jednostki do tego upoważnione przez producenta.
Tak samo tytuł nie mógł skłaniać do rezygnacji z zainteresowania zamówieniem
przez inne podmioty niż sami producenci, ponieważ każdy z potencjalnych
dostawców mógł zapoznać się z SIWZ na stronach internetowych Zamawiającego (
www.arimr.gov.pl), bądź w razie wątpliwości przez skierowanie pytania do
Zamawiającego w trybie art. 38 ustawy.
Tym samym zarzut naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji, zgodnie z art. 7 ust.1 ustawy, przez Zamawiającego nie został przez
Odwołującego wykazany.
3. co do zarzutu rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia i nie
odrzucenia oferty Przystępującego do postępowania odwoławczego, na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy pomimo, że złożone wyjaśnienia w trybie art.90 ustawy nie
usunęły wątpliwości Zamawiającego, co do zaoferowania rażąco niskiej ceny w
ofercie przystępującego do postępowania odwoławczego.
Skład orzekający Izby podzielił stanowisko Odwołującego, uznając zasadność
zarzutu rażąco niskiej ceny, odnoszącego się do oferty, złożonej przez
Przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Odwołujący w złożonym proteście i odwołaniu wskazał na rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia, zgodnie z art. 89 ust.1 pkt 4.
Szacunkowa wartość zamówienia powiększona o podatek VAT wyniosła 1 049
200,00 zł.
Taka kwota została odczytana przez Zamawiającego przed otwarciem ofert.
Zestawienie cenowe i procentowe złożonych ofert przedstawiało się następująco to
jest w stosunku do kwoty odczytanej przed otwarciem ofert :
Oferta CompFort Meridian : brutto 337.252,75 zł. 32,14 %
Oferta Comparex : brutto 843. 866,01zł. 80,43 %
Oferta Bazy i Systemy Bankowe : brutto 992 452,19 zł. 94,56 %
Zgodnie z art.90 ust. 3 ustawy Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie
złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi
dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Zamawiający zwrócił się do CompFort Meridian o złożenie wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oferty, w celu ustalenia czy
złożona oferta zawiera cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia.
CompFort Meridian w piśmie z dnia 14 listopada 2008 r. oświadczył ,iż "ze względu
na tajemnicę przedsiębiorstwa firmy CompFort Meridian oraz firmy Symantec nie
możemy ujawnić szczegółów wyceny oprogramowania wchodzącego w zakres
przedmiotu zamówienia." Stwierdzenie to, słusznie jak wskazał Odwołujący ,
powinno stanowi podstawę do odrzucenia oferty CompFort Meridian. Ponieważ takie
zachowanie CompFort Meridian należy zakwalifikować jako odmowę złożenia
wyjaśnień (art. 98 ust. 3 zd.1).
Bowiem wykonawca nie może zasłaniać się tajemnicą przedsiębiorstwa w celu
uniknięcia obowiązku wynikającego z art. 90 ust. 3 ustawy, ponieważ informacje
dotyczące ceny oferty powinny być przedstawione Zamawiającemu a co najwyżej
utajnione na wniosek wykonawcy.
W ocenie składu orzekającego Izby, Zamawiający nie miał podstaw do uznania
odpowiedzi CompFort Meridian za przedstawiająca wyjaśnienia. Wbrew
oświadczeniu Przystępującego na rozprawie, Zamawiający nie jest upoważniony do
kontaktów z Symantec, celem uzyskania informacji na temat przywilejów
wynikających z platynowego partnerstwa. Z konstrukcji przepisu art. 90 ust. 3 wynika,
że to wykonawca przedkłada dowody potwierdzające, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Czynności przewidziane w art.
90 ustawy są czynnościami obligatoryjnymi. Zamawiający skoro miał podejrzenie, że
oferta zawiera rażąco niską cenę, nie może po wezwaniu wykonawcy do złożenia
wyjaśnień, a następnie wobec udzielenia ogólnikowych wyjaśnień to jest na zasadzie
twierdzeń , a nie dowodów nie odrzucić oferty wezwanego do wyjaśnień wykonawcy.
Bowiem wykonawca, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, jest zobowiązany
do złożenia wyjaśnień jak również dowodów, które mają wykazać, że cena nie jest
rażąco niska.
Zgodnie z opinią doktryny " rażąco niska cena jest nie tylko pojęciem subiektywnym,
ale również relatywnym. Dla jej ustalenia konieczne jest znalezienie punktu
odniesienia. Przyjmuje się, że punktem odniesienia jest przedmiot zamówienia i jego
wartość. Za ofertę z rażąco niską ceną należy bowiem uznać także ofertę, której
cena jest nierealna w relacji do cen rynkowych podobnych zamówień, co oznacza, że
odbiega ona od cen przyjętych, wskazując na fakt wykonania zamówienia poniżej
kosztów wytworzenia W pierwszym rzędzie należy zatem skierować uwagę na
wysokość szacunkowej wartości zamówienia powiększoną o podatek od towarów i
usług. Natomiast nie wydaje się, by spotykany w orzecznictwie arbitrażowym pogląd,
że podstawą porównania może być wyłącznie szacunkowa wartość zamówienia,
można na było uznać za trafny. Istnieją również inne obiektywne kryteria, np. średnia
cena pozostałych ofert najbardziej zbliżonych do siebie pod wzglądem cenowych".
(A. Kurowska, M.Samowski, G. Wicik, P. Wiśniewski, Analiza wyroków sądów
okręgowych oraz analiza orzeczeń zespołów arbitrów wydanych na podstawie
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, Urząd Zamówień Publicznych 2006,
str. 169).
W przedmiotowym postępowaniu, cena zaoferowana przez CompFort Meridian
stanowi 32,14 % wartości szacunkowej zamówienia. Dwie pozostałe oferty, w tym
oferta Protestującego zawierają ceny znacznie wyższe od ceny oferty CompFort
Meridian, a jednocześnie są to ceny zbliżone do szacunków Zamawiającego co
przedstawiono powyżej. Wobec okoliczności iż CompFort Meridian de facto nie
udzielił wyjaśnień dotyczących ceny oferty wraz , że stosownymi dowodami,
stwierdzić należy, iż oferta zawiera rażąco niską cenę.
W ocenie składu orzekającego Izby słusznie Zamawiający powziął podejrzenie
rażąco niskiej ceny, przy jej porównaniu do wartości szacunkowej zamówienia,
wzywając Przystępującego do złożenia wyjaśnień i dowodów w trybie art. 90 ustawy.
Natomiast uzyskane w dniu 14.11.2008r. wyjaśnienia mają charakter twierdzeń bez
dostarczenia dowodów. Przy czym Przystępujący nie ma skutecznego prawa
zasłaniać się tajemnicą handlowa nie przedstawiając dowodów na poparcie swoich
twierdzeń. Bowiem wykonawcy przysługuje prawo do zastrzeżenia tajemnicy, którą w
takim przypadku Zamawiający jest związany, a w żadnym wypadku nie przysługuje
odmowa udzielenia wyjaśnień z uwagi na tajemnicę przedsiębiorstwa.
Słusznie podniósł Odwołujący, że do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, wzywa się
jeden raz i na podstawie udzielonych wyjaśnień Zamawiający podejmuje decyzję,
która w przedmiotowej sytuacji powinna dotyczyć odrzucenia oferty z uwagi na nie
przedstawienie dowodów tylko pozostaniu w sferze twierdzeń.
Reasumując Izba uznała za wykazany przez Odwołującego zarzut rażąco niskiej
ceny i nie odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust.1 pkt 4 w
związku z art. 90 ust. 3 ustawy.
W związku z powyższym oferta Przystępującego podlega odrzuceniu i Zamawiający
nie jest zobowiązany do wzywania Przystępującego do uzupełnienia dokumentów w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy.
4. Co do zarzutu nieuczciwej konkurencji, poprzez złożenie oferty z rażąco niską
ceną
W ocenie składu orzekającego Izby nie potwierdził się zarzut nieuczciwej
konkurencji w związku ze złożeniem oferty z rażąco niską ceną.
Bowiem nie każde utrudnianie dostępu do rynku to do przedmiotowego zamówienia
jest czynem nieuczciwej konkurencji. Jest nim tylko takie utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku, które może być uznane za sprzeczne z ustawą,
czyli nieuczciwe. W ocenie Izby wykazanie jednorazowego złożenia oferty z ceną
rażąco niską nie może świadczyć o nieuczciwości Przystępującego i umyślnym
działaniu na szkodę innych uczestników rynku. Tym bardziej, że do faktycznego
zbadania ceny Przystępującego nie doszło z uwagi na nieprzedstawienie jej
kalkulacji. Dlatego też nie można postawić Przystępującemu zarzutu dumpingu ceny,
co jest wymagane do spełnienia przesłanki zarzutu nieuczciwej konkurencji. .
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty
zastępstwa prawnego pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3 600,00 zł, na
podstawie faktury złożonej do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości
oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze
zmianami).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………