1477/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Zalewska
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt 1477/08
WYROK
z dnia 6 stycznia 2009r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz
Członkowie: Małgorzata Stręciwilk
Barbara Bettman
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 stycznia 2009r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Przedsiębiorstwo Instalacji Budowlanych UNIMAX S.A., ul. Okrzei 35, 25 – 526
Kielce od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych
Oddział w Wałbrzychu, pl. Grunwaldzki 1, 58 – 390 Wałbrzych protestu z dnia
03.12.2008r.
przy udziale wykonawcy Konsorcjum PRE - FABRYKAT Sp. z o.o. w Miłkowie,
PUHP MAX I- STAR Konstruktor , Zakład Pracy Chronionej Tomasz Kaczmarek,
ul. Brzezie Karkonoskie 2, 58-540 Karpacz
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
oraz XXX po stronie XXX
orzeka:
1 oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Instalacji Budowlanych UNIMAX
S.A., ul. Okrzei 35, 25 – 526 Kielce
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4.574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Instalacji
Budowlanych UNIMAX S.A., ul. Okrzei 35, 25 – 526 Kielce
2) dokonać wpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie XXX przez XXX na rzecz XXX,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX
3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Przedsiębiorstwa Instalacji
Budowlanych UNIMAX S.A., ul. Okrzei 35, 25 – 526 Kielce.
U z a s a d n i e n i e
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 16.08.2008r. pod poz. 2008/S 158-213516 .
Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego dotyczy budowy obiektu dla
potrzeb Oddziału ZUS w Wałbrzychu pod numerem referencyjnym 430000/TZ/370/l9/07.
Zamawiającym jest Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Wałbrzychu, 58-390
Wałbrzych, Pl. Grunwaldzki 1 zwany dalej “Zamawiającym”.
W dniu 17 grudnia 2008r. odwołanie złożyło Przedsiębiorstwo Instalacji Budowlanych
UNIMAX S.A. ul. Okrzei 35, 25-526 Kielce zwany dalej “Odwołującym”.
Odwołanie zostało złożone od oddalenia protestu z dnia 03.12.2008r., przez Zamawiającego
w dniu 10.12.2008 roku.
Odwołujący w złożonym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu:
1. Zaniechanie polegające na nie wykluczeniu z przetargu i nie odrzuceniu oferty
konsorcjum wykonawców: PRE-FABRYKAT Sp. z o.o. Miłków, ul. Brzezie
Karkonoskie 2, 58-540 Karpacz (Lider Konsorcjum), PUHP MAXI-STAR Konstruktor ,
Zakład Pracy Chronionej, Tomasz Kaczmarek,Uścikowiec 4, 64 – 600 Oborniki
Śląskie ( członek konsorcjum – zwany dalej “MAXISTAR”) zwanych dalej
“Wykonawcą wybranym” lub “Przystępującym do postępowania odwoławczego”
pomimo nie złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w
postępowaniu, tj. warunku określonego w Rozdziale III, poz. l Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia zwanej dalej “SIWZ” nakazującego złożenie dokumentów
potwierdzających wykonanie co najmniej 1 budynku o powierzchni netto min. 3.000
m2 określonego w klasach 122,123,124,126 Polskiej Klasyfikacji Obiektów
Budowlanych ( PKOB),
2. Zaniechanie, pomimo sprzeczności treści oferty z treścią SIWZ odrzucenia oferty
Wykonawcy wybranego, poprzez dokonanie przez Zamawiającego czynności
poprawienia istotnych błędów i braków oferty Wykonawcy wybranego, jako
oczywistych omyłek pisarskich i rachunkowych,
3. Ogłoszenie o wyniku postępowania, zawierające wybór oferty Wykonawcy wybranego
jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art.7, art.24 ust.2 pkt 2 i 3, art.24 ust.1 pkt
10, art.87ust.2 i art. 89 ust.1 pkt 2 i 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r.
( Dz.U. 2007r. Nr 223, poz.1655 zm.Dz.U. 2008r. Nr 171, poz.1058) zwanej dalej “ustawą”.
Odwołujący wskazał na interes prawny we wniesieniu odwołania, ponieważ jego oferta
została sklasyfikowana na drugiej pozycji, według jedynego kryterium oceny ofert, to jest
ceny.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienie wyniku przetargu i wykluczenia z przetargu oraz i odrzucenia oferty
Wykonawcy wybranego,
2. dokonania ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty, poprzez wybór jako
najkorzystniejszej jego oferty.
Odwołujący w uzasadnieniu odwołania przedstawił następującą argumentację formalno -
prawną.
Przywołał rozstrzygnięcie protestu, w którym Zamawiający, uznał zarzuty dotyczące realizacji
basenu krytego w Gnieźnie, jako obiektu nie spełniającego warunku postawionego w SIWZ i
stwierdził, że jest to okoliczność aktualnie bezsporna w sprawie.
Natomiast podtrzymał zarzuty, nie uwzględnione przez Zamawiającego, dotyczące nie
spełniania warunku określonego w Rozdziale III, poz.1 SIWZ w zakresie budowy obiektu
handlowo-usługowego o powierzchni powyżej 3.500 m2 dla inwestora Konig Stahl Sp. z
o.o., położonego w Poznaniu przy ul. Ostrowskiej 504 oraz oczywistych omyłek pisarskich,
rachunkowych oraz innych w kosztorysie ofertowym Wykonawcy wybranego.
Co budowy budynku to Zamawiający wymagał wykonania 1 budynku w klasach 122, 123,
124, 126 PKOB. W ocenie Odwołującego, budynek wykonany przez konsorcjanta
Wykonawcy wybranego – MAXISTAR nie spełnia żadnej z tych klas. Ponieważ zgodnie z
rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1999 r. - w sprawie Polskiej Klasyfikacji
Obiektów Budowlanych (PKOB) (Dz.U. 1999r. Nr 112, poz. 1316 zm.Dz.U. 2002r. Nr 18,
poz. 170) “Główne użytkowanie budynku (klasa wg PKOB) powinno być określane
następująco:
1. należy określić jaki procent całkowitej powierzchni użytkowej przeznaczony jest na
różne cele, zgodnie z grupowaniami klasyfikacji - na najbardziej szczegółowym
poziomie,
2. następnie obiekt budowlany klasyfikowany jest zgodnie z metodą "góra-dół"
(Kryterium zaklasyfikowania jest przewaga całkowitej powierzchni użytkowej):
najpierw określa się sekcję -1 cyfra (budynek lub obiekt inżynierii lądowej i wodnej),
następnie dział na poziomie 2 znaków (budynek mieszkalny, budynek niemieszkalny,
infrastruktura transportu itp.) najbardziej znaczący w ramach sekcji, następnie grupę
(3 cyfry) najważniejszą w ramach działu, klasę (4 cyfry) mającą największy udział w
powierzchni użytkowej w ramach grupy."
W ocenie Odwołującego przedmiotowy budynek nie może być zaliczony do klasy 123,
ponieważ w przeważającej (większej niż 50 %) części pełni funkcję obiektu magazynowego
wobec czego powinien być zaliczony do klasy 125, czyli budynki przemysłowe i
magazynowe, a tej klasy SIWZ w przedmiotowym postępowaniu nie przewiduje. Biuro
handlowe zgodnie z załącznikiem nr 2 do protestu zajmuje niewielką część powierzchni
przedmiotowego budynku.
Dodatkowo Odwołujący podniósł, że budynek realizowany był w dwóch etapach przez
różnych wykonawców. W 2005 roku na zlecenie firmy Koniq Stahl była prowadzona budowa
przedmiotowej hali, której generalnym wykonawcą był Pekabex Bet Sp. z o. z.o. z Poznania,
a podwykonawcą dostarczającym konstrukcje stalowe był konsorcjant Wykonawcy
wybranego MAXISTAR. W tym etapie wykonano halę o powierzchni 1.600 m2 . Jako
potwierdzenie Odwołujący załączył wykaz referencji firmy MAXISTAR ogólnie dostępny na
stronie www.maxistar.pl.
W latach 2007-2008 zrealizowany był kolejny etap rozbudowy istniejącej hali magazynowej i
części biurowej. Hala magazynowa po tym etapie rozbudowy uzyskała łączną powierzchnię
3.500 m2. Jako fakt rozbudowy obiektu magazynowego w latach 2007-2008 przez firmę
MAXISTAR Odwołujący dołączył list referencyjny jednego z podwykonawców firmy Jedynka
Poznań Sp. z o.o -uczestniczącego w tej realizacji.
W obu tych dokumentach przedmiotowy obiekt określony jest jako hala magazynowa (czyli
klasa 125 PKOB), a zatem w ocenie Odwołującego nie może on być zaliczony do klasy 123
PKOB, określającej budynki handlowo-usługowe.
Na potwierdzenie swoich wywodów Odwołujący załączył opinię z dnia 16 grudnia 2008 roku
Kancelarii Rzeczoznawców Majątkowych Lis, Mizera i Wspólnicy sp. z o.o. z siedzibą w
Poznaniu, z której wynika, iż przedmiotowy obiekt budowlany posiada oznaczenie PKOB -
125.
W zakresie dokonanych przez Zamawiającego poprawek w ofercie tzw. oczywistych omyłek
pisarskich, rachunkowych oraz innych, Odwołujący podtrzymał zarzuty zawarte w proteście.
Odwołujący przywołał szereg pism (z dnia 17.09.2008r., z dnia 19.09.2008r., z dnia
24.09.2008r., z dnia 26.09.2008r.) Zamawiającego na okoliczność, że przed złożeniem oferty
Zamawiający nie dopuszczał zmian obmiarów oraz dodatkowych pozycji w kosztorysach pod
rygorem odrzucenia oferty, jako niezgodnej z SIWZ.
Pomimo tych zastrzeżeń, Zamawiający pismem z dnia 04.11.2008r. skierowanym do
Wykonawcy wybranego, dokonał szeregu poprawek w kosztorysie ofertowym dotyczących
obmiarów oraz zmian całkowitych lub częściowych treści pozycji w kosztorysie.
W ocenie Odwołującego poprawki dokonane przez Zamawiającego naruszają przepis art. 87
ust. 2 ustawy w brzmieniu dokonanym ostatnią nowelizacją, albowiem zostały dokonane z
przekroczeniem określonych w tym przepisie możliwości przewidzianych dla
Zamawiającego. Nie dotyczą one bowiem oczywistych omyłek pisarskich czy rachunkowych,
w przypadku natomiast tzw. innych omyłek, poprawki te powodują istotne zmiany w treści
oferty.
Przykładowo w poz. 955, 964, 975, 976 kosztorysu ofertowego dopisanie słów "dostawa i
montaż" poprawka ta powoduje zmianę zakresu rzeczowego robót objętych tą pozycją
kosztorysu zwiększając go o wartość dostawy pompy. W konsekwencji winna również
zmienić się cena za wykonanie tej pozycji, ponieważ wg pozycji KNR 7-07 0102-01 nakłady
nie zawierają wartości dostawy pomp. Jest to więc istotna zmiana oferty, ponieważ ma
wpływ na cenę oferty. Powyższe uwagi odnoszą się również do poprawek dokonanych w
pozycji 966, gdzie również zmiana opisu poprzez dopisanie słów "bez kosztu M" powoduje
zmianę zakresu rzeczowego robót i winna skutkować zmianą ceny oraz pozycji 953, 977, w
której dopisanie słów "dostawa i montaż" powoduje istotną zmianę oferty. W pozycji 1075
zmiana treści opisu robót powoduje ujemną wartość tej pozycji, co w sposób oczywisty winno
zmniejszyć cenę oferty. W pozycjach oferty nr 1132 i 1133 zmiany opisu powodują zmianę
zakresu rzeczowego robót i przy rzetelnej kalkulacji winny spowodować zmianę ceny.
Natomiast zmiana ceny nie może być uznana za zmianę nieistotną, gdyż to cena
właśnie stanowiła główne kryterium oceny ofert. Ponadto o braku możliwości
dowolnego korygowania przez komisje przetargową ofert wykonawców świadczy
jednoznaczny zapis art. 89 ust.1 pkt 6 ustawy, który stanowi, że ofertę
zawierającą błędy w obliczeniu ceny odrzuca się. Taka korekta nie była
poprawieniem omyłki, skoro wpłynęła na zmianę ceny oferenta.
W konsekwencji oferta Wykonawcy wybranego, zgodnie z treścią art. 89 ust.1ustawy winna
ulec odrzuceniu.
Zamawiający pismem z dnia 09.12.2008r. oddalił protest w całości.
Odnosząc sie do zarzutów Odwołującego wyjaśnił między innymi, że przed złożeniem ofert,
zawarte sformułowania w wyjaśnieniach udzielanych na zadane pytania wykonawców, o
zakazie zmiany obmiarów oraz zakazie wprowadzania dodatkowych pozycji w kosztorysie
ofertowym, wynikały z brzmienia przepisów ustawy przed wejściem w życie jej nowelizacji z
dnia 04.09.2008r.
Ponadto Zamawiający stwierdził, że Wykonawca wybrany złożył wymagane oświadczenie,
w którym wykazał, że wybudowany w Poznaniu budynek handlowo -usługowy znajduje się w
grupie 123 PKOB, a do Wykazu dołączono referencję potwierdzającą należyte jego
wykonanie.
Co do dokonanych poprawek w kosztorysie ofertowym, to stwierdził, że nie spowodowały
one istotnych zamian w ofercie oraz nie zmieniła się kolejność wykonawców w zakresie
punktacji ofert. Ponadto dokonane korekty zostały zaakceptowane przez wykonawców,
których oferty zostały poprawione.
Do postępowania odwoławczego przystąpił Wykonawca wybrany po stronie Zamawiającego.
W przystąpieniu stwierdził, że zarzucane naruszenia nie miały miejsca.
Przystępujący oświadczył, że o spełnieniu warunków podmiotowych decyduje jego
oświadczenie złożone w trybie art.22 ust.1 pkt 2 ustawy, a nie referencja o należytym
wykonaniu umowy. W jego ocenie, Odwołujący nie jest uprawniony do dokonywania
klasyfikacji statystycznych. W jego ocenie organem uprawnionym są organy nadzoru
budowlanego, które prowadzą ewidencję obiektów budowlanych.
Również w jego ocenie chybiony jest zarzut skutków dokonanych poprawek w kosztorysie
ofertowym, które w jego ocenie nie mają istotnego wpływu na treść oferty.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje :
Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes prawny we wniesieniu odwołania, ponieważ
jego oferta została sklasyfikowana na drugiej pozycji w rankingu ofert.
Izba również stwierdziła, że odwołanie jest wniesione w granicach zarzutów zawartych w
proteście.
Zamawiający potwierdził na rozprawie, że na etapie badania i oceny ofert nie uznał
doświadczenia Przystępującego w zakresie budowy basenu w Gnieźnie, więc zarzut ten, w
ocenie Izby, jest bezprzedmiotowy dla rozpoznania sprawy.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ żaden z zarzutów Odwołującego nie
potwierdził się.
Co do zarzutu nie spełnienia warunku podmiotowego w zakresie nie wykazania co najmniej 1
budynku o wymaganej powierzchni minimum 3.000 m2 według klasyfikacji PKOB w klasach
: 122,123,124,126.
Zamawiający na okoliczność tak sformułowanego warunku przywołał obowiązujące
Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1999 r. - w sprawie Polskiej Klasyfikacji
Obiektów Budowlanych (PKOB) (Dz.U. 1999r. Nr 112, poz. 1316 zm.Dz.U. 2002r. Nr 18,
poz. 170). W myśl rozporządzenia Polska Klasyfikacja Obiektów Budowlanych ma służyć
potrzebom statystyki działalności budowlanej, sporządzania sprawozdań budowlanych,
spisów budowli i mieszkań , statystyki cen obiektów budowlanych oraz rachunkom
narodowym. PKOB ułatwia wymianę informacji między uczestnikami procesu inwestycyjnego
między różnymi poziomami inwestycyjnymi np: między inwestorem, biurem projektów,
wykonawcą.
Powszechnie wiadomym jest, że odpowiedzialność za właściwe zaklasyfikowanie inwestycji
budowlanej ponosi inwestor.
W przedmiotowej sprawie inwestorem i użytkownikiem spornego obiektu jest spółka Konig
Stahl Sp. z o.o. Jej przedstawiciel Wiesław G. ( Konig Stahl Sp. z o.o. , 61-324 Poznań, ul.
Ostrowska 504 ), w referencji z dnia 12.08.2008 r. wystawionej na rzecz Przystępującego do
postępowania odwoławczego jednoznacznie stwierdził, że w latach 2007 -2008 wykonał
obiekt handlowo –usługowy o powierzchni powyżej 3.500 m2. Na tej podstawie
Przystępujący do postępowania odwoławczego był uprawniony do wypełnienia w Wykazie
klasy 123 PKOB, bowiem zgodnie z wyżej przywołanym Rozporządzeniem Rady Ministrów,
w tejże klasie mieszczą się budynki handlowo -usługowe.
W takim przypadku nie mają znaczenia podnoszone argumenty przez Odwołującego co do
stosunku powierzchni biurowej do pozostałej powierzchni w tym magazynowej. Cytowane
przez Odwołującego fragmenty Objaśnień wstępnych pkt 5 pod nazwą Wskazówki dotyczące
klasyfikowania obiektów budowlanych Rozporządzenia mają zastosowanie w sytuacjach
gdy obiekt budowlany użytkowany lub przeznaczony jest do wielu celów ( np: budynek
mieszkalny będący jednocześnie hotelem i biurem) wówczas klasyfikuje się je w jednej
pozycji, zgodnie z ich głównym użytkowaniem.
Jako przykład w Rozporządzeniu podano budynek, w którym się mieszczą: 3 mieszkania (
klasa 1122 budynki o trzech i więcej mieszkaniach – grupa 112 budynki o dwóch
mieszkaniach i wielomieszkaniowe), biuro instytucji kredytowej ( klasa 1220 budynki
biurowe – grupa 122 budynki biurowe), sklepy i apteka ( klasa 1230 budynki handlowo -
usługowe – grupa 123 budynki handlowo -usługowe), biblioteka ( klasa 1262 budynki
muzeów i bibliotek -grupa 126 ogólnodostępne obiekty kulturalne, budynki o charakterze
edukacyjnym, budynki szpitali i zakładów opieki medycznej oraz budynki kultury fizycznej),
gabinet lekarski ( klasa 1264 budynki szpitali i zakładów opieki medycznej – grupa 126
ogólnodostępne obiekty kulturalne, budynki o charakterze edukacyjnym, budynki szpitali i
zakładów opieki medycznej oraz budynki kultury fizycznej).
Z powyżej wziętego przykładu z Rozporządzenia Rady Ministrów wynika, że większościowy
udział w powierzchni do zaklasyfikowania ma zastosowanie gdy w jednym budynku realizuje
sie wiele niespójnych ze sobą celów to jest mieszkania, biuro kredytowe, sklep i apteka,
biblioteka, gabinet lekarski.
Natomiast w spornym przykładzie chodzi o wyjaśnienie, czy w obiekcie przy ul.Ostrowskiej
504 mieści się magazyn, czy mieści się obiekt handlowo -usługowy. Bez znaczenia w tym
wypadku ma proporcja powierzchni biurowej do pozostałej, ponieważ zarówno w budynkach
handlowo -usługowych (123) , jak i w budynkach przemysłowych i magazynowych (125)
znajdują się powierzchnie biurowe.
Dla rozstrzygnięcia spornej kwestii ma znaczenie czy obiekt przy ul. Ostrowskiej 504 w
Poznaniu przeznaczony jest na magazyny, czy przeznaczony jest na handel i usługi.
W przedmiotowym zakresie zgromadzono następujące dowody:
1. wykaz do oferty Przystępującego, który podaje symbol PKOB 123 czyli budynek handlowo -
usługowy,
2. referencja z 12.08.2008r. dla Przystępującego wystawiona przez właściciela obiektu, który
podaje, że jest to budynek handlowo -usługowy o pow. powyżej 3.500m2 wybudowany w
latach 2007 - 2008.
3. referencja z 22.07.2008r.dla wykonawcy robót drogowych Jedynka Poznań wystawiona
przez właściciela obiektu, który wskazuje na rozbudowę istniejącej hali magazynowej o
kolejną nawę, bez wskazania daty realizacji inwestycji,
4. wydruk z internetu, bez daty, mówiący o tym, że Oddział Zachód Konig Stahl ( Poznań)
powstał w czerwcu 1997r., a zadaniem biura handlowego i magazynu zajmujących 3.353 m
2 jest obsługa klientów z województwa wielkopolskiego, zachodniopomorskiego,,
lubuskiego i dolnośląskiego,
5. wydruk ze strony internetowej konsorcjanta Przystępującego ( MAXISTAR) z referencjami,
z której wynika, że w marcu 2005r. “ wykonanie, dostawa, montaż konstrukcji stalowej –
rozbudowa magazynu -”Konig Stahl” Poznań,
6. opinia z dnia16.12.2008r. Kancelaria Lis,Mizera i Wspólnicy sp. z o.o. w Poznaniu
opracowana przez mgr inż. Macieja Mizerę gdzie stwierdza się “Powyższy budynek
według nas posiada oznaczenie w klasyfikacji PKOB – 125 (budynki przemysłowe i
magazynowe) oraz stwierdza się “. Nieruchomości te są zabudowane – według kartoteki
budynków- obiektem murowanym, o powierzchni zabudowy 6.971 m2 i przemysłowym
charakterze. Budynek wybudowany został w 1999r.i sklada się z dwóch kondygnacji ,
jednej nadziemnej i jednej podziemnej” Dalej w opinii stwierdza się “Na podstawie wizji
lokalnej można stwierdzić, iż budynek ten stanowi halę ( produkcyjną lub magazynową)”
7. Oświadczenie na rozprawie Józefa W. Dyrektora MAXISTAR (konsorcjanta)
Przystępującego, że budynek, który firma wykonywała ma charakter hurtowni stali, gdzie
również dokonuje się usług w zakresie konfekcjonowania stali. Zaprzeczył, iż jest to obiekt
o charakterze magazynowym, bowiem dokonuje się tam sprzedaży stali, ale oczywiście nie
dla klienta detalicznego, tylko klienta hurtowego. Niemniej wystawia się tam faktury czyli
ma charakter to sklepu. Nadmienił również, że jest długoletnim współpracownikiem Konig
Stahl Sp. z o. o., również firma zakupuje stal do prowadzonych budów, dla robót
wykonywanych na rzecz fabryki urządzeń górnictwa odkrywkowego, którą zakupuje
MAXISTAR jako właściciel fabryki urządzeń górnictwa odkrywkowego.
8. Pełnomocnik Przystępującego radca prawny oświadczył, że obiekt ten ma charakter
handlowo – usługowy i jako taki jest reklamowany w Internecie, Panoramie firm, w
informacji przydrożnej, w gazetach.
9. Na zadane pytanie Dyrektorowi Józefowi W. czy podtrzymuje daty wykonania inwestycji
podanej w ofercie, oświadczył, że inwestycja była faktycznie realizowana w latach 2007 i
2008, a poprzednio wykonywano konstrukcje stalowe dla Konig Stahl.
Skład orzekający Izby dokonując oceny zgromadzonego materiału w sprawie uznał, że
Odwołujący nie przedstawił dowodów na poparcie stawianego zarzutu, że w obiekcie przy
ul. Ostrowskiej 504 w Poznaniu nie jest prowadzona działalność handlowo-usługowa, a
tym samym, że Wykaz w pozycji nr 2 Przystępującego i referencja wystawiona w dniu
12.08.2008r. nie są wiarygodne.
Bowiem z doświadczenia życiowego wynika, że prowadząc działalność handlowo -
usługową można posiadać w jej kompleksie również magazyny zwłaszcza gdy prowadzi
się handel hurtowy. Natomiast z dowodu przedstawionego, przez samego Odwołującego
( wydruk ze strony internetowej KonigStahl) wynika, że zadaniem biura handlowego i
magazynu Oddziału Zachód Konig Stahl ( Poznań) jest obsługa klientów, czyli sprzedaż
(handel), a nie magazynowanie. Z kolei dalsze dowody przedstawione przez
Odwołującego, które mają świadczyć o tym, że przy ul.Ostrowskiej 504 są tylko
magazyny dotyczą roku 2005 (wydruk strony internetowej MAXISTAR), albo nie wskazują
daty realizacji inwestycji (referencja z dnia 22.07.2008r.).
Natomiast opinia przedstawiona przez Odwołującego jest niejednoznaczna, a wręcz
zawiera sprzeczne ustalenia, ponieważ powołując się na dokonanie wizji lokalnej nie
ustala, czy prowadzona jest działalność produkcyjna ,czy jest to magazyn, zawiera
stwierdzenie – hala produkcyjna lub magazynowa. Tym bardziej niejednoznaczny brzmi
wniosek końcowy opinii “według nas PKOB - 125” co wskazuje na brak obiektywnego,
jednoznacznego - stwierdzenia co do rodzaju obiektu.
Reasumując Odwołujący nie przedstawił dowodów wskazujących na poparcie swoich
twierdzeń.
Nie dopuszczenie dowodu z ewidencji nadzoru budowlanego podyktowane było również
brakiem wykazania przeszkód przez Odwołującego w uzyskaniu informacji z nadzoru
budowlanego, skoro Odwołujący posługiwał się profesjonalną Kancelarią z terenu
Poznania, a przeszkody w uzyskaniu danych w jakikolwiek sposób nie uprawdopodobnił
Odwołujący oraz nie wykazał podstawy prawnej dysponowania danymi PKOB przez
nadzór budowlany dla przedmiotowego obiektu.
Odmowa przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego sądowego z zakresu budownictwa
lądowego podyktowana była, stwierdzeniem przez Izbę, iż do określenia klasyfikacji
obiektu nie są wymagane wiadomości specjalne.
Co do zarzutu nie odrzucenia oferty z powodu sprzeczności jej treści z treścią SIWZ oraz
zawartymi błędami w obliczeniu ceny.
Zamawiający pismem z dnia 04.11.2008r. zawiadomił Przystępującego do postępowania
odwoławczego (Wykonawcę wybranego) o dokonaniu poprawek w kosztorysie ofertowym
na podstawie art.87 ust.2 pkt 3 ustawy.
W wyniku dokonanych poprawek cena oferty uległa zmianie w stosunku do ceny zawartej
w ofercie w następujący sposób:
1. cena ofertowa wynosiła 28.684.090,13zł
2. po korekcie Zamawiającego cena wyniosła 28.682.690,71 zl.
Tak więc cena uległa obniżeniu o niespełna 1.400zł.
Na dokonane korekty w kosztorysie ofertowym, Przystępujący wyraził zgodę.
W ocenie Odwołującego dokonane korekty są niedopuszczalne w świetle znowelizowanej
w tym zakresie ustawy, ponieważ powodują istotne zmiany w ofercie Przystępującego.
W szczególności Odwołujący podniósł, że dokonane poprawki dotyczą zmiany zakresu
rzeczowego robót np. poprzez dopisanie w poszczególnych pozycjach kosztorysu w ich
opisie słów “dostawa i montaż”, a co dotyczyło dostawy pompy obiegowej gorącej wody.
Zamawiający, na rozprawie nie zgodził się z taką interpretacją, ponieważ w jego ocenie,
przedmiar robót był jednym z elementów, który powinien być uwzględniony przy opisie
przedmiotu zamówienia, bowiem opis przedmiotu zamówienia również jest zawarty w
dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót.
Zamawiający dokonując poprawek w opisie poszczególnych pozycji, doprowadził do
zgodności kosztorysu z przedmiarem robót. Dla przykładu, iż ceny podane w
poszczególnych pozycjach, mimo dokonanych poprawek obejmowały dostawę,
Zamawiający przywołał pozycję 964 kosztorysu, dotyczącą pomp obiegowych wody
gorącej, gdzie u innych wykonawców ceny były następujące : u Odwołującego 19. 064 zł.,
u innych wykonawców już od 8. 763 zł., a u Przystępującego 15. 884 zł., co w ocenie
Zamawiającego mogło wskazywać na to, iż pozycja ta obejmowała również dostawę.
W pozostałym zakresie, dokonanych zmian w pozycjach opisowych kosztorysu, również
Zamawiający uważa, że doprowadził tylko do zgodności oferty z SIWZ, a nie miało to
istotnego wpływu na treść oferty.
Natomiast Odwołujący na rozprawie podtrzymał w tym zakresie swoje stanowisko,
dodając, że będzie miało to znaczenie w rozliczeniach, z uwzględnieniem okoliczności iż
wynagrodzenie jest kosztorysowe.
W ocenie Izby nie można zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, ponieważ
doprowadzenie do zgodności kosztorysu ofertowego z przedmiarem robót, właśnie
zabezpieczy Zamawiającego przed jakimikolwiek dodatkowymi kosztami przy rozliczeniu,
co mogło by wystąpić gdyby kosztorysu nie uzupełniono o brakujące zapisy o dostawie
urządzeń.
Co do zmian dokonanych w zakresie ilościowym to jest w obmiarze robót, to zmiany
dotyczyły dwóch pozycji kosztorysowych, w wyniku których wynagrodzenie uległo
obniżeniu o kwotę ok.1400zł przy cenie ofertowej 28.684.090,13zł., co jest w ocenie Izby
nieistotną zmianą treści oferty.
Izba oceniając dokonane poprawki w kosztorysie ofertowym, nie stwierdziła ich istotnego
wpływu na treść oferty, w szczególności biorąc pod uwagę, że w formularzu ofertowym
przystępujący oświadczył, że oferuje wykonanie zamówienia zgodnie z SIWZ. Z kolei
zgodnie z SIWZ załączniki w postaci projektu wykonawczego, specyfikacji technicznej
wykonania i odbioru robót budowlanych (STWiOR) stanowią jej integralną część. W
formularzu ofertowym zawarty jest zapis, że Przystępujący akceptuje postanowienia SIWZ
w tym – wzór umowy, a w przypadku wyboru jego oferty, zobowiązuje się do zawarcia
umowy na wyżej wymienionych warunkach. Wzór umowy w § 1 przewiduje, że szczegóły
dotyczące przedmiotu umowy określają : dokumentacja projektowa, STWiOR , kosztorys
ofertowy sporządzony na podstawie przedmiaru robót, stanowiące integralną część
umowy.
W tym stanie rzeczy, w ocenie Izby, Zamawiający był zobowiązany w myśl art.87 ust.2 pkt
3 ustawy, do poprawienia w ofercie niezgodności kosztorysu z przedmiarem robót.
Natomiast zgoda Przystępującego na dokonane poprawki w kosztorysie ofertowym
świadczy o wiarygodności jego oświadczenia w formularzu ofertowym, że zamierza
wykonać zamówienie zgodnie z SIWZ. W przypadku odmowy, Zamawiający byłby
zobowiązany odrzucić ofertę zgodnie z art.89 ust.1 pkt 7 ustawy. Tak więc nowelizacja
ustawy nakłada na Zamawiającego w każdym przypadku stwierdzenia omyłki w ofercie
obowiązek poprawienia omyłek, po rozważeniu czy te poprawki nie spowodują istotnych
zmian w treści oferty.
Z uwagi na to, że bezspornym w sprawie jest, co strony również potwierdziły na rozprawie,
że wynagrodzenie ma charakter kosztorysowy, a rozliczenie będzie następowało na
podstawie kosztorysów powykonawczych z uwzględnieniem ilości wykonanych robót oraz
cen jednostkowych (wzór umowy), przy czym ceny jednostkowe wskutek dokonanych
poprawek w poszczególnych pozycjach w kosztorysie, nie uległy zmianom, a usunięcie
pomyłek w opisie pozycji kosztorysowych było niezbędne celem doprowadzenia do
zgodności kosztorysu z przedmiarem, celem możliwości realizacji umowy zgodnie z SIWZ,
do czego zobowiązał się Przystępujący w złożonym formularzu ofertowym .
Tym samym również w kontekście przyszłych rozliczeń dokonane zmiany można uznać za
nie powodujące istotnych zmian w treści oferty.
Reasumując dokonane zmiany doprowadziły do zgodności treści oferty z treścią SIWZ nie
powodując istotnych zmian w treści oferty.
Izba również nie uznała zarzutu Odwołującego, że stwierdzone omyłki w kosztorysie są
błędami w obliczeniu ceny, bowiem zakwalifikowała je do innych omyłek nie powodujących
istotnych zmian w treści oferty.
Podsumowując Izba oddaliła odwołanie nie stwierdzając naruszenia przez Zamawiającego
art.7, art.24 ust.2 pkt 2 i 3, art.24 ust.1 pkt 10, art.87ust.2 i art. 89 ust.1 pkt 2 i 6 ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono zgodnie z wynikiem sprawy, na podstawie art.191
ust. 6 i 7 ustawy.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Świdnicy.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 6 stycznia 2009r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz
Członkowie: Małgorzata Stręciwilk
Barbara Bettman
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 stycznia 2009r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Przedsiębiorstwo Instalacji Budowlanych UNIMAX S.A., ul. Okrzei 35, 25 – 526
Kielce od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych
Oddział w Wałbrzychu, pl. Grunwaldzki 1, 58 – 390 Wałbrzych protestu z dnia
03.12.2008r.
przy udziale wykonawcy Konsorcjum PRE - FABRYKAT Sp. z o.o. w Miłkowie,
PUHP MAX I- STAR Konstruktor , Zakład Pracy Chronionej Tomasz Kaczmarek,
ul. Brzezie Karkonoskie 2, 58-540 Karpacz
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
oraz XXX po stronie XXX
orzeka:
1 oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Instalacji Budowlanych UNIMAX
S.A., ul. Okrzei 35, 25 – 526 Kielce
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4.574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Instalacji
Budowlanych UNIMAX S.A., ul. Okrzei 35, 25 – 526 Kielce
2) dokonać wpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie XXX przez XXX na rzecz XXX,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX
3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Przedsiębiorstwa Instalacji
Budowlanych UNIMAX S.A., ul. Okrzei 35, 25 – 526 Kielce.
U z a s a d n i e n i e
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 16.08.2008r. pod poz. 2008/S 158-213516 .
Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego dotyczy budowy obiektu dla
potrzeb Oddziału ZUS w Wałbrzychu pod numerem referencyjnym 430000/TZ/370/l9/07.
Zamawiającym jest Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Wałbrzychu, 58-390
Wałbrzych, Pl. Grunwaldzki 1 zwany dalej “Zamawiającym”.
W dniu 17 grudnia 2008r. odwołanie złożyło Przedsiębiorstwo Instalacji Budowlanych
UNIMAX S.A. ul. Okrzei 35, 25-526 Kielce zwany dalej “Odwołującym”.
Odwołanie zostało złożone od oddalenia protestu z dnia 03.12.2008r., przez Zamawiającego
w dniu 10.12.2008 roku.
Odwołujący w złożonym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu:
1. Zaniechanie polegające na nie wykluczeniu z przetargu i nie odrzuceniu oferty
konsorcjum wykonawców: PRE-FABRYKAT Sp. z o.o. Miłków, ul. Brzezie
Karkonoskie 2, 58-540 Karpacz (Lider Konsorcjum), PUHP MAXI-STAR Konstruktor ,
Zakład Pracy Chronionej, Tomasz Kaczmarek,Uścikowiec 4, 64 – 600 Oborniki
Śląskie ( członek konsorcjum – zwany dalej “MAXISTAR”) zwanych dalej
“Wykonawcą wybranym” lub “Przystępującym do postępowania odwoławczego”
pomimo nie złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w
postępowaniu, tj. warunku określonego w Rozdziale III, poz. l Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia zwanej dalej “SIWZ” nakazującego złożenie dokumentów
potwierdzających wykonanie co najmniej 1 budynku o powierzchni netto min. 3.000
m2 określonego w klasach 122,123,124,126 Polskiej Klasyfikacji Obiektów
Budowlanych ( PKOB),
2. Zaniechanie, pomimo sprzeczności treści oferty z treścią SIWZ odrzucenia oferty
Wykonawcy wybranego, poprzez dokonanie przez Zamawiającego czynności
poprawienia istotnych błędów i braków oferty Wykonawcy wybranego, jako
oczywistych omyłek pisarskich i rachunkowych,
3. Ogłoszenie o wyniku postępowania, zawierające wybór oferty Wykonawcy wybranego
jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art.7, art.24 ust.2 pkt 2 i 3, art.24 ust.1 pkt
10, art.87ust.2 i art. 89 ust.1 pkt 2 i 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r.
( Dz.U. 2007r. Nr 223, poz.1655 zm.Dz.U. 2008r. Nr 171, poz.1058) zwanej dalej “ustawą”.
Odwołujący wskazał na interes prawny we wniesieniu odwołania, ponieważ jego oferta
została sklasyfikowana na drugiej pozycji, według jedynego kryterium oceny ofert, to jest
ceny.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienie wyniku przetargu i wykluczenia z przetargu oraz i odrzucenia oferty
Wykonawcy wybranego,
2. dokonania ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty, poprzez wybór jako
najkorzystniejszej jego oferty.
Odwołujący w uzasadnieniu odwołania przedstawił następującą argumentację formalno -
prawną.
Przywołał rozstrzygnięcie protestu, w którym Zamawiający, uznał zarzuty dotyczące realizacji
basenu krytego w Gnieźnie, jako obiektu nie spełniającego warunku postawionego w SIWZ i
stwierdził, że jest to okoliczność aktualnie bezsporna w sprawie.
Natomiast podtrzymał zarzuty, nie uwzględnione przez Zamawiającego, dotyczące nie
spełniania warunku określonego w Rozdziale III, poz.1 SIWZ w zakresie budowy obiektu
handlowo-usługowego o powierzchni powyżej 3.500 m2 dla inwestora Konig Stahl Sp. z
o.o., położonego w Poznaniu przy ul. Ostrowskiej 504 oraz oczywistych omyłek pisarskich,
rachunkowych oraz innych w kosztorysie ofertowym Wykonawcy wybranego.
Co budowy budynku to Zamawiający wymagał wykonania 1 budynku w klasach 122, 123,
124, 126 PKOB. W ocenie Odwołującego, budynek wykonany przez konsorcjanta
Wykonawcy wybranego – MAXISTAR nie spełnia żadnej z tych klas. Ponieważ zgodnie z
rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1999 r. - w sprawie Polskiej Klasyfikacji
Obiektów Budowlanych (PKOB) (Dz.U. 1999r. Nr 112, poz. 1316 zm.Dz.U. 2002r. Nr 18,
poz. 170) “Główne użytkowanie budynku (klasa wg PKOB) powinno być określane
następująco:
1. należy określić jaki procent całkowitej powierzchni użytkowej przeznaczony jest na
różne cele, zgodnie z grupowaniami klasyfikacji - na najbardziej szczegółowym
poziomie,
2. następnie obiekt budowlany klasyfikowany jest zgodnie z metodą "góra-dół"
(Kryterium zaklasyfikowania jest przewaga całkowitej powierzchni użytkowej):
najpierw określa się sekcję -1 cyfra (budynek lub obiekt inżynierii lądowej i wodnej),
następnie dział na poziomie 2 znaków (budynek mieszkalny, budynek niemieszkalny,
infrastruktura transportu itp.) najbardziej znaczący w ramach sekcji, następnie grupę
(3 cyfry) najważniejszą w ramach działu, klasę (4 cyfry) mającą największy udział w
powierzchni użytkowej w ramach grupy."
W ocenie Odwołującego przedmiotowy budynek nie może być zaliczony do klasy 123,
ponieważ w przeważającej (większej niż 50 %) części pełni funkcję obiektu magazynowego
wobec czego powinien być zaliczony do klasy 125, czyli budynki przemysłowe i
magazynowe, a tej klasy SIWZ w przedmiotowym postępowaniu nie przewiduje. Biuro
handlowe zgodnie z załącznikiem nr 2 do protestu zajmuje niewielką część powierzchni
przedmiotowego budynku.
Dodatkowo Odwołujący podniósł, że budynek realizowany był w dwóch etapach przez
różnych wykonawców. W 2005 roku na zlecenie firmy Koniq Stahl była prowadzona budowa
przedmiotowej hali, której generalnym wykonawcą był Pekabex Bet Sp. z o. z.o. z Poznania,
a podwykonawcą dostarczającym konstrukcje stalowe był konsorcjant Wykonawcy
wybranego MAXISTAR. W tym etapie wykonano halę o powierzchni 1.600 m2 . Jako
potwierdzenie Odwołujący załączył wykaz referencji firmy MAXISTAR ogólnie dostępny na
stronie www.maxistar.pl.
W latach 2007-2008 zrealizowany był kolejny etap rozbudowy istniejącej hali magazynowej i
części biurowej. Hala magazynowa po tym etapie rozbudowy uzyskała łączną powierzchnię
3.500 m2. Jako fakt rozbudowy obiektu magazynowego w latach 2007-2008 przez firmę
MAXISTAR Odwołujący dołączył list referencyjny jednego z podwykonawców firmy Jedynka
Poznań Sp. z o.o -uczestniczącego w tej realizacji.
W obu tych dokumentach przedmiotowy obiekt określony jest jako hala magazynowa (czyli
klasa 125 PKOB), a zatem w ocenie Odwołującego nie może on być zaliczony do klasy 123
PKOB, określającej budynki handlowo-usługowe.
Na potwierdzenie swoich wywodów Odwołujący załączył opinię z dnia 16 grudnia 2008 roku
Kancelarii Rzeczoznawców Majątkowych Lis, Mizera i Wspólnicy sp. z o.o. z siedzibą w
Poznaniu, z której wynika, iż przedmiotowy obiekt budowlany posiada oznaczenie PKOB -
125.
W zakresie dokonanych przez Zamawiającego poprawek w ofercie tzw. oczywistych omyłek
pisarskich, rachunkowych oraz innych, Odwołujący podtrzymał zarzuty zawarte w proteście.
Odwołujący przywołał szereg pism (z dnia 17.09.2008r., z dnia 19.09.2008r., z dnia
24.09.2008r., z dnia 26.09.2008r.) Zamawiającego na okoliczność, że przed złożeniem oferty
Zamawiający nie dopuszczał zmian obmiarów oraz dodatkowych pozycji w kosztorysach pod
rygorem odrzucenia oferty, jako niezgodnej z SIWZ.
Pomimo tych zastrzeżeń, Zamawiający pismem z dnia 04.11.2008r. skierowanym do
Wykonawcy wybranego, dokonał szeregu poprawek w kosztorysie ofertowym dotyczących
obmiarów oraz zmian całkowitych lub częściowych treści pozycji w kosztorysie.
W ocenie Odwołującego poprawki dokonane przez Zamawiającego naruszają przepis art. 87
ust. 2 ustawy w brzmieniu dokonanym ostatnią nowelizacją, albowiem zostały dokonane z
przekroczeniem określonych w tym przepisie możliwości przewidzianych dla
Zamawiającego. Nie dotyczą one bowiem oczywistych omyłek pisarskich czy rachunkowych,
w przypadku natomiast tzw. innych omyłek, poprawki te powodują istotne zmiany w treści
oferty.
Przykładowo w poz. 955, 964, 975, 976 kosztorysu ofertowego dopisanie słów "dostawa i
montaż" poprawka ta powoduje zmianę zakresu rzeczowego robót objętych tą pozycją
kosztorysu zwiększając go o wartość dostawy pompy. W konsekwencji winna również
zmienić się cena za wykonanie tej pozycji, ponieważ wg pozycji KNR 7-07 0102-01 nakłady
nie zawierają wartości dostawy pomp. Jest to więc istotna zmiana oferty, ponieważ ma
wpływ na cenę oferty. Powyższe uwagi odnoszą się również do poprawek dokonanych w
pozycji 966, gdzie również zmiana opisu poprzez dopisanie słów "bez kosztu M" powoduje
zmianę zakresu rzeczowego robót i winna skutkować zmianą ceny oraz pozycji 953, 977, w
której dopisanie słów "dostawa i montaż" powoduje istotną zmianę oferty. W pozycji 1075
zmiana treści opisu robót powoduje ujemną wartość tej pozycji, co w sposób oczywisty winno
zmniejszyć cenę oferty. W pozycjach oferty nr 1132 i 1133 zmiany opisu powodują zmianę
zakresu rzeczowego robót i przy rzetelnej kalkulacji winny spowodować zmianę ceny.
Natomiast zmiana ceny nie może być uznana za zmianę nieistotną, gdyż to cena
właśnie stanowiła główne kryterium oceny ofert. Ponadto o braku możliwości
dowolnego korygowania przez komisje przetargową ofert wykonawców świadczy
jednoznaczny zapis art. 89 ust.1 pkt 6 ustawy, który stanowi, że ofertę
zawierającą błędy w obliczeniu ceny odrzuca się. Taka korekta nie była
poprawieniem omyłki, skoro wpłynęła na zmianę ceny oferenta.
W konsekwencji oferta Wykonawcy wybranego, zgodnie z treścią art. 89 ust.1ustawy winna
ulec odrzuceniu.
Zamawiający pismem z dnia 09.12.2008r. oddalił protest w całości.
Odnosząc sie do zarzutów Odwołującego wyjaśnił między innymi, że przed złożeniem ofert,
zawarte sformułowania w wyjaśnieniach udzielanych na zadane pytania wykonawców, o
zakazie zmiany obmiarów oraz zakazie wprowadzania dodatkowych pozycji w kosztorysie
ofertowym, wynikały z brzmienia przepisów ustawy przed wejściem w życie jej nowelizacji z
dnia 04.09.2008r.
Ponadto Zamawiający stwierdził, że Wykonawca wybrany złożył wymagane oświadczenie,
w którym wykazał, że wybudowany w Poznaniu budynek handlowo -usługowy znajduje się w
grupie 123 PKOB, a do Wykazu dołączono referencję potwierdzającą należyte jego
wykonanie.
Co do dokonanych poprawek w kosztorysie ofertowym, to stwierdził, że nie spowodowały
one istotnych zamian w ofercie oraz nie zmieniła się kolejność wykonawców w zakresie
punktacji ofert. Ponadto dokonane korekty zostały zaakceptowane przez wykonawców,
których oferty zostały poprawione.
Do postępowania odwoławczego przystąpił Wykonawca wybrany po stronie Zamawiającego.
W przystąpieniu stwierdził, że zarzucane naruszenia nie miały miejsca.
Przystępujący oświadczył, że o spełnieniu warunków podmiotowych decyduje jego
oświadczenie złożone w trybie art.22 ust.1 pkt 2 ustawy, a nie referencja o należytym
wykonaniu umowy. W jego ocenie, Odwołujący nie jest uprawniony do dokonywania
klasyfikacji statystycznych. W jego ocenie organem uprawnionym są organy nadzoru
budowlanego, które prowadzą ewidencję obiektów budowlanych.
Również w jego ocenie chybiony jest zarzut skutków dokonanych poprawek w kosztorysie
ofertowym, które w jego ocenie nie mają istotnego wpływu na treść oferty.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje :
Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes prawny we wniesieniu odwołania, ponieważ
jego oferta została sklasyfikowana na drugiej pozycji w rankingu ofert.
Izba również stwierdziła, że odwołanie jest wniesione w granicach zarzutów zawartych w
proteście.
Zamawiający potwierdził na rozprawie, że na etapie badania i oceny ofert nie uznał
doświadczenia Przystępującego w zakresie budowy basenu w Gnieźnie, więc zarzut ten, w
ocenie Izby, jest bezprzedmiotowy dla rozpoznania sprawy.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ żaden z zarzutów Odwołującego nie
potwierdził się.
Co do zarzutu nie spełnienia warunku podmiotowego w zakresie nie wykazania co najmniej 1
budynku o wymaganej powierzchni minimum 3.000 m2 według klasyfikacji PKOB w klasach
: 122,123,124,126.
Zamawiający na okoliczność tak sformułowanego warunku przywołał obowiązujące
Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1999 r. - w sprawie Polskiej Klasyfikacji
Obiektów Budowlanych (PKOB) (Dz.U. 1999r. Nr 112, poz. 1316 zm.Dz.U. 2002r. Nr 18,
poz. 170). W myśl rozporządzenia Polska Klasyfikacja Obiektów Budowlanych ma służyć
potrzebom statystyki działalności budowlanej, sporządzania sprawozdań budowlanych,
spisów budowli i mieszkań , statystyki cen obiektów budowlanych oraz rachunkom
narodowym. PKOB ułatwia wymianę informacji między uczestnikami procesu inwestycyjnego
między różnymi poziomami inwestycyjnymi np: między inwestorem, biurem projektów,
wykonawcą.
Powszechnie wiadomym jest, że odpowiedzialność za właściwe zaklasyfikowanie inwestycji
budowlanej ponosi inwestor.
W przedmiotowej sprawie inwestorem i użytkownikiem spornego obiektu jest spółka Konig
Stahl Sp. z o.o. Jej przedstawiciel Wiesław G. ( Konig Stahl Sp. z o.o. , 61-324 Poznań, ul.
Ostrowska 504 ), w referencji z dnia 12.08.2008 r. wystawionej na rzecz Przystępującego do
postępowania odwoławczego jednoznacznie stwierdził, że w latach 2007 -2008 wykonał
obiekt handlowo –usługowy o powierzchni powyżej 3.500 m2. Na tej podstawie
Przystępujący do postępowania odwoławczego był uprawniony do wypełnienia w Wykazie
klasy 123 PKOB, bowiem zgodnie z wyżej przywołanym Rozporządzeniem Rady Ministrów,
w tejże klasie mieszczą się budynki handlowo -usługowe.
W takim przypadku nie mają znaczenia podnoszone argumenty przez Odwołującego co do
stosunku powierzchni biurowej do pozostałej powierzchni w tym magazynowej. Cytowane
przez Odwołującego fragmenty Objaśnień wstępnych pkt 5 pod nazwą Wskazówki dotyczące
klasyfikowania obiektów budowlanych Rozporządzenia mają zastosowanie w sytuacjach
gdy obiekt budowlany użytkowany lub przeznaczony jest do wielu celów ( np: budynek
mieszkalny będący jednocześnie hotelem i biurem) wówczas klasyfikuje się je w jednej
pozycji, zgodnie z ich głównym użytkowaniem.
Jako przykład w Rozporządzeniu podano budynek, w którym się mieszczą: 3 mieszkania (
klasa 1122 budynki o trzech i więcej mieszkaniach – grupa 112 budynki o dwóch
mieszkaniach i wielomieszkaniowe), biuro instytucji kredytowej ( klasa 1220 budynki
biurowe – grupa 122 budynki biurowe), sklepy i apteka ( klasa 1230 budynki handlowo -
usługowe – grupa 123 budynki handlowo -usługowe), biblioteka ( klasa 1262 budynki
muzeów i bibliotek -grupa 126 ogólnodostępne obiekty kulturalne, budynki o charakterze
edukacyjnym, budynki szpitali i zakładów opieki medycznej oraz budynki kultury fizycznej),
gabinet lekarski ( klasa 1264 budynki szpitali i zakładów opieki medycznej – grupa 126
ogólnodostępne obiekty kulturalne, budynki o charakterze edukacyjnym, budynki szpitali i
zakładów opieki medycznej oraz budynki kultury fizycznej).
Z powyżej wziętego przykładu z Rozporządzenia Rady Ministrów wynika, że większościowy
udział w powierzchni do zaklasyfikowania ma zastosowanie gdy w jednym budynku realizuje
sie wiele niespójnych ze sobą celów to jest mieszkania, biuro kredytowe, sklep i apteka,
biblioteka, gabinet lekarski.
Natomiast w spornym przykładzie chodzi o wyjaśnienie, czy w obiekcie przy ul.Ostrowskiej
504 mieści się magazyn, czy mieści się obiekt handlowo -usługowy. Bez znaczenia w tym
wypadku ma proporcja powierzchni biurowej do pozostałej, ponieważ zarówno w budynkach
handlowo -usługowych (123) , jak i w budynkach przemysłowych i magazynowych (125)
znajdują się powierzchnie biurowe.
Dla rozstrzygnięcia spornej kwestii ma znaczenie czy obiekt przy ul. Ostrowskiej 504 w
Poznaniu przeznaczony jest na magazyny, czy przeznaczony jest na handel i usługi.
W przedmiotowym zakresie zgromadzono następujące dowody:
1. wykaz do oferty Przystępującego, który podaje symbol PKOB 123 czyli budynek handlowo -
usługowy,
2. referencja z 12.08.2008r. dla Przystępującego wystawiona przez właściciela obiektu, który
podaje, że jest to budynek handlowo -usługowy o pow. powyżej 3.500m2 wybudowany w
latach 2007 - 2008.
3. referencja z 22.07.2008r.dla wykonawcy robót drogowych Jedynka Poznań wystawiona
przez właściciela obiektu, który wskazuje na rozbudowę istniejącej hali magazynowej o
kolejną nawę, bez wskazania daty realizacji inwestycji,
4. wydruk z internetu, bez daty, mówiący o tym, że Oddział Zachód Konig Stahl ( Poznań)
powstał w czerwcu 1997r., a zadaniem biura handlowego i magazynu zajmujących 3.353 m
2 jest obsługa klientów z województwa wielkopolskiego, zachodniopomorskiego,,
lubuskiego i dolnośląskiego,
5. wydruk ze strony internetowej konsorcjanta Przystępującego ( MAXISTAR) z referencjami,
z której wynika, że w marcu 2005r. “ wykonanie, dostawa, montaż konstrukcji stalowej –
rozbudowa magazynu -”Konig Stahl” Poznań,
6. opinia z dnia16.12.2008r. Kancelaria Lis,Mizera i Wspólnicy sp. z o.o. w Poznaniu
opracowana przez mgr inż. Macieja Mizerę gdzie stwierdza się “Powyższy budynek
według nas posiada oznaczenie w klasyfikacji PKOB – 125 (budynki przemysłowe i
magazynowe) oraz stwierdza się “. Nieruchomości te są zabudowane – według kartoteki
budynków- obiektem murowanym, o powierzchni zabudowy 6.971 m2 i przemysłowym
charakterze. Budynek wybudowany został w 1999r.i sklada się z dwóch kondygnacji ,
jednej nadziemnej i jednej podziemnej” Dalej w opinii stwierdza się “Na podstawie wizji
lokalnej można stwierdzić, iż budynek ten stanowi halę ( produkcyjną lub magazynową)”
7. Oświadczenie na rozprawie Józefa W. Dyrektora MAXISTAR (konsorcjanta)
Przystępującego, że budynek, który firma wykonywała ma charakter hurtowni stali, gdzie
również dokonuje się usług w zakresie konfekcjonowania stali. Zaprzeczył, iż jest to obiekt
o charakterze magazynowym, bowiem dokonuje się tam sprzedaży stali, ale oczywiście nie
dla klienta detalicznego, tylko klienta hurtowego. Niemniej wystawia się tam faktury czyli
ma charakter to sklepu. Nadmienił również, że jest długoletnim współpracownikiem Konig
Stahl Sp. z o. o., również firma zakupuje stal do prowadzonych budów, dla robót
wykonywanych na rzecz fabryki urządzeń górnictwa odkrywkowego, którą zakupuje
MAXISTAR jako właściciel fabryki urządzeń górnictwa odkrywkowego.
8. Pełnomocnik Przystępującego radca prawny oświadczył, że obiekt ten ma charakter
handlowo – usługowy i jako taki jest reklamowany w Internecie, Panoramie firm, w
informacji przydrożnej, w gazetach.
9. Na zadane pytanie Dyrektorowi Józefowi W. czy podtrzymuje daty wykonania inwestycji
podanej w ofercie, oświadczył, że inwestycja była faktycznie realizowana w latach 2007 i
2008, a poprzednio wykonywano konstrukcje stalowe dla Konig Stahl.
Skład orzekający Izby dokonując oceny zgromadzonego materiału w sprawie uznał, że
Odwołujący nie przedstawił dowodów na poparcie stawianego zarzutu, że w obiekcie przy
ul. Ostrowskiej 504 w Poznaniu nie jest prowadzona działalność handlowo-usługowa, a
tym samym, że Wykaz w pozycji nr 2 Przystępującego i referencja wystawiona w dniu
12.08.2008r. nie są wiarygodne.
Bowiem z doświadczenia życiowego wynika, że prowadząc działalność handlowo -
usługową można posiadać w jej kompleksie również magazyny zwłaszcza gdy prowadzi
się handel hurtowy. Natomiast z dowodu przedstawionego, przez samego Odwołującego
( wydruk ze strony internetowej KonigStahl) wynika, że zadaniem biura handlowego i
magazynu Oddziału Zachód Konig Stahl ( Poznań) jest obsługa klientów, czyli sprzedaż
(handel), a nie magazynowanie. Z kolei dalsze dowody przedstawione przez
Odwołującego, które mają świadczyć o tym, że przy ul.Ostrowskiej 504 są tylko
magazyny dotyczą roku 2005 (wydruk strony internetowej MAXISTAR), albo nie wskazują
daty realizacji inwestycji (referencja z dnia 22.07.2008r.).
Natomiast opinia przedstawiona przez Odwołującego jest niejednoznaczna, a wręcz
zawiera sprzeczne ustalenia, ponieważ powołując się na dokonanie wizji lokalnej nie
ustala, czy prowadzona jest działalność produkcyjna ,czy jest to magazyn, zawiera
stwierdzenie – hala produkcyjna lub magazynowa. Tym bardziej niejednoznaczny brzmi
wniosek końcowy opinii “według nas PKOB - 125” co wskazuje na brak obiektywnego,
jednoznacznego - stwierdzenia co do rodzaju obiektu.
Reasumując Odwołujący nie przedstawił dowodów wskazujących na poparcie swoich
twierdzeń.
Nie dopuszczenie dowodu z ewidencji nadzoru budowlanego podyktowane było również
brakiem wykazania przeszkód przez Odwołującego w uzyskaniu informacji z nadzoru
budowlanego, skoro Odwołujący posługiwał się profesjonalną Kancelarią z terenu
Poznania, a przeszkody w uzyskaniu danych w jakikolwiek sposób nie uprawdopodobnił
Odwołujący oraz nie wykazał podstawy prawnej dysponowania danymi PKOB przez
nadzór budowlany dla przedmiotowego obiektu.
Odmowa przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego sądowego z zakresu budownictwa
lądowego podyktowana była, stwierdzeniem przez Izbę, iż do określenia klasyfikacji
obiektu nie są wymagane wiadomości specjalne.
Co do zarzutu nie odrzucenia oferty z powodu sprzeczności jej treści z treścią SIWZ oraz
zawartymi błędami w obliczeniu ceny.
Zamawiający pismem z dnia 04.11.2008r. zawiadomił Przystępującego do postępowania
odwoławczego (Wykonawcę wybranego) o dokonaniu poprawek w kosztorysie ofertowym
na podstawie art.87 ust.2 pkt 3 ustawy.
W wyniku dokonanych poprawek cena oferty uległa zmianie w stosunku do ceny zawartej
w ofercie w następujący sposób:
1. cena ofertowa wynosiła 28.684.090,13zł
2. po korekcie Zamawiającego cena wyniosła 28.682.690,71 zl.
Tak więc cena uległa obniżeniu o niespełna 1.400zł.
Na dokonane korekty w kosztorysie ofertowym, Przystępujący wyraził zgodę.
W ocenie Odwołującego dokonane korekty są niedopuszczalne w świetle znowelizowanej
w tym zakresie ustawy, ponieważ powodują istotne zmiany w ofercie Przystępującego.
W szczególności Odwołujący podniósł, że dokonane poprawki dotyczą zmiany zakresu
rzeczowego robót np. poprzez dopisanie w poszczególnych pozycjach kosztorysu w ich
opisie słów “dostawa i montaż”, a co dotyczyło dostawy pompy obiegowej gorącej wody.
Zamawiający, na rozprawie nie zgodził się z taką interpretacją, ponieważ w jego ocenie,
przedmiar robót był jednym z elementów, który powinien być uwzględniony przy opisie
przedmiotu zamówienia, bowiem opis przedmiotu zamówienia również jest zawarty w
dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót.
Zamawiający dokonując poprawek w opisie poszczególnych pozycji, doprowadził do
zgodności kosztorysu z przedmiarem robót. Dla przykładu, iż ceny podane w
poszczególnych pozycjach, mimo dokonanych poprawek obejmowały dostawę,
Zamawiający przywołał pozycję 964 kosztorysu, dotyczącą pomp obiegowych wody
gorącej, gdzie u innych wykonawców ceny były następujące : u Odwołującego 19. 064 zł.,
u innych wykonawców już od 8. 763 zł., a u Przystępującego 15. 884 zł., co w ocenie
Zamawiającego mogło wskazywać na to, iż pozycja ta obejmowała również dostawę.
W pozostałym zakresie, dokonanych zmian w pozycjach opisowych kosztorysu, również
Zamawiający uważa, że doprowadził tylko do zgodności oferty z SIWZ, a nie miało to
istotnego wpływu na treść oferty.
Natomiast Odwołujący na rozprawie podtrzymał w tym zakresie swoje stanowisko,
dodając, że będzie miało to znaczenie w rozliczeniach, z uwzględnieniem okoliczności iż
wynagrodzenie jest kosztorysowe.
W ocenie Izby nie można zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, ponieważ
doprowadzenie do zgodności kosztorysu ofertowego z przedmiarem robót, właśnie
zabezpieczy Zamawiającego przed jakimikolwiek dodatkowymi kosztami przy rozliczeniu,
co mogło by wystąpić gdyby kosztorysu nie uzupełniono o brakujące zapisy o dostawie
urządzeń.
Co do zmian dokonanych w zakresie ilościowym to jest w obmiarze robót, to zmiany
dotyczyły dwóch pozycji kosztorysowych, w wyniku których wynagrodzenie uległo
obniżeniu o kwotę ok.1400zł przy cenie ofertowej 28.684.090,13zł., co jest w ocenie Izby
nieistotną zmianą treści oferty.
Izba oceniając dokonane poprawki w kosztorysie ofertowym, nie stwierdziła ich istotnego
wpływu na treść oferty, w szczególności biorąc pod uwagę, że w formularzu ofertowym
przystępujący oświadczył, że oferuje wykonanie zamówienia zgodnie z SIWZ. Z kolei
zgodnie z SIWZ załączniki w postaci projektu wykonawczego, specyfikacji technicznej
wykonania i odbioru robót budowlanych (STWiOR) stanowią jej integralną część. W
formularzu ofertowym zawarty jest zapis, że Przystępujący akceptuje postanowienia SIWZ
w tym – wzór umowy, a w przypadku wyboru jego oferty, zobowiązuje się do zawarcia
umowy na wyżej wymienionych warunkach. Wzór umowy w § 1 przewiduje, że szczegóły
dotyczące przedmiotu umowy określają : dokumentacja projektowa, STWiOR , kosztorys
ofertowy sporządzony na podstawie przedmiaru robót, stanowiące integralną część
umowy.
W tym stanie rzeczy, w ocenie Izby, Zamawiający był zobowiązany w myśl art.87 ust.2 pkt
3 ustawy, do poprawienia w ofercie niezgodności kosztorysu z przedmiarem robót.
Natomiast zgoda Przystępującego na dokonane poprawki w kosztorysie ofertowym
świadczy o wiarygodności jego oświadczenia w formularzu ofertowym, że zamierza
wykonać zamówienie zgodnie z SIWZ. W przypadku odmowy, Zamawiający byłby
zobowiązany odrzucić ofertę zgodnie z art.89 ust.1 pkt 7 ustawy. Tak więc nowelizacja
ustawy nakłada na Zamawiającego w każdym przypadku stwierdzenia omyłki w ofercie
obowiązek poprawienia omyłek, po rozważeniu czy te poprawki nie spowodują istotnych
zmian w treści oferty.
Z uwagi na to, że bezspornym w sprawie jest, co strony również potwierdziły na rozprawie,
że wynagrodzenie ma charakter kosztorysowy, a rozliczenie będzie następowało na
podstawie kosztorysów powykonawczych z uwzględnieniem ilości wykonanych robót oraz
cen jednostkowych (wzór umowy), przy czym ceny jednostkowe wskutek dokonanych
poprawek w poszczególnych pozycjach w kosztorysie, nie uległy zmianom, a usunięcie
pomyłek w opisie pozycji kosztorysowych było niezbędne celem doprowadzenia do
zgodności kosztorysu z przedmiarem, celem możliwości realizacji umowy zgodnie z SIWZ,
do czego zobowiązał się Przystępujący w złożonym formularzu ofertowym .
Tym samym również w kontekście przyszłych rozliczeń dokonane zmiany można uznać za
nie powodujące istotnych zmian w treści oferty.
Reasumując dokonane zmiany doprowadziły do zgodności treści oferty z treścią SIWZ nie
powodując istotnych zmian w treści oferty.
Izba również nie uznała zarzutu Odwołującego, że stwierdzone omyłki w kosztorysie są
błędami w obliczeniu ceny, bowiem zakwalifikowała je do innych omyłek nie powodujących
istotnych zmian w treści oferty.
Podsumowując Izba oddaliła odwołanie nie stwierdzając naruszenia przez Zamawiającego
art.7, art.24 ust.2 pkt 2 i 3, art.24 ust.1 pkt 10, art.87ust.2 i art. 89 ust.1 pkt 2 i 6 ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono zgodnie z wynikiem sprawy, na podstawie art.191
ust. 6 i 7 ustawy.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Świdnicy.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić