KIO/UZP 1524/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Magdalena Pazura
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:V CSK 444/06 VI Ca 464/05
Pełny tekst orzeczenia
4Sygn. akt KIO/UZP 1524/08
WYROK
z dnia 15 stycznia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Członkowie: Lubomira Matczuk-Mazuś
Izabela Niedziałek
Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 stycznia 2009r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez B3 System S.A. ul. Taneczna 7, 02-829 Warszawa od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Agencja Rezerw Materiałowych ul. Nowy Świat 6/12 00 -400 Warszawa
protestu z dnia 15 grudnia 2008 r
przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego xxx po
stronie odwołującego się oraz xxx po stronie zamawiającego*,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża B3 System S.A. ul. Taneczna 7, 02-829 Warszawa
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote) z kwoty
wpisu uiszczonego przez B3 System S.A. ul. Taneczna 7, 02-829
Warszawa,
2) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx,
3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć zł) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz B3 System S.A. ul. Taneczna 7, 02-829 Warszawa.
Uzasadnienie
Zamawiający - Agencja Rezerw Materiałowych w Warszawie prowadzi postępowanie
na dostawę przełączników sieciowych dla Agencji Rezerw Materiałowych oraz zapewnienie
wsparcia technicznego producenta dla dostarczanych i posiadanego przez Zamawiającego
przełącznika przez okres min. 36 miesięcy. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 1/08 poz. 293273 w dniu 31 października 2008 r.
W dniu 9 grudnia 2008 r. zamawiający poinformował wykonawców, w tym
odwołującego o wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez AppNet Bednarz
i Wspólnicy s.j. z siedzibą w Białymstoku oraz o odrzuceniu m.in. oferty złożonej przez B3
System S.A. z siedzibą w Warszawie.
Wobec powyższych czynności wykonawca B3 System S.A. wniósł protest. Wykonawca
zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 90 ust. 1, 2 i 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt. 4
i art. 180 ust. 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. z 2007 r.
Dz. U. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej Pzp oraz wniósł o dokonanie ponownej oceny
ofert i unieważnienie czynności odrzucenia jego oferty. Argumentując stwierdził,
że odrzucenie oferty B3 System S.A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 stanowi rażące
naruszenie ustawy. Wykonawca podniósł, że na mocy art. 90 ust. 3 Pzp zamawiający
odrzuca ofertę jeżeli wykonawca nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień
wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia. śadna z tych dwóch przesłanek nie wystąpiła. W
złożonych przez protestującego wyjaśnieniach została wskazana przyczyna zaoferowania
określonej w ofercie ceny w wyniku specjalnych warunków dostępnych dla wykonawcy.
Powyższe wyklucza pierwszą przesłankę odrzucenia oferty. Wykonawca dodał, że
szczegółowe wyjaśnianie możliwości zaoferowania takiej ceny nie było możliwe z uwagi na
ochronę pewnych informacji posiadających wartość gospodarczą, stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa, powołując się przy tym na treść wyroku Sądu Najwyższego z dnia 28
lutego 2007 r. sygn. akt V CSK 444/06. Wykonawca podniósł także, iż postępowanie
obarczone jest wadą wynikającą z niezgodnego z prawem rozstrzygnięcia protestu
wniesionego wcześniej przez SeveNet S.A. z siedzibą w Gdańsku na wybór oferty B3
System S.A. Wykonawca SeveNet S.A. podnosił w proteście zarzuty jedynie do oferty
wybranej jako najkorzystniejsza, nie kwestionował natomiast pozostałych ofert złożonych w
postępowaniu. Protest winien zostać odrzucony, gdyż oferta tego wykonawcy uzyskała
czwartą pozycję, a w związku z tym wykonawca nie posiadał interesu prawnego do
wniesienia protestu.
Zamawiający oddalił protest jako nie zasługujący na uwzględnienie. W uzasadnieniu
stwierdził, że specyfikacja istotnych warunków zamówienia w pkt XIX stanowi, iż jedynym
kryterium oceny ofert jest cena. Zamawiający udzielił zamówienia wykonawcy, którego oferta
oceniona została jako najkorzystniejsza w oparciu o podane kryterium wyboru.
W wyniku uwzględnienia protestu firmy SeveNet S.A zamawiający powtórzył
oprotestowaną czynność i zwrócił się o złożenie wyjaśnień odnośnie treści oferty w zakresie
rażąco niskiej ceny do wykonawców: B3 System S.A., Poltel Paweł Rózga oraz AppNet
Bednarz i Wspólnicy s. j. Wyjaśnienia złożyła firma AppNet Bednarz i Wspólnicy s. j.
oraz firma B 3 System S.A.Zamawiający przyjął wyjaśnienia spółki AppNet Bednarz
i Wspólnicy s. j., z których wynikało, że spółka zaoferowała realną cenę za wykonanie
przedmiotu zamówienia. Natomiast B3 System S.A. nie wskazał w wyjaśnieniach, jakiego
rodzaju sprzyjające warunki miały wpływ na zaoferowaną cenę, stwierdził jedynie, iż „cena
zaoferowana, jest wynikiem wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia
dostępnych dla spółki B3 System S.A.". Zamawiający nie uznał tych wyjaśnień za
wystarczające oraz na podstawie art. 90 ust. 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, odrzucił
ofertę. Przywołał wyrok SO w Częstochowie z dnia 12 sierpnia 2005 r. sygn. akt VI Ca
464/05.
Odnosząc się do kwestii ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa zamawiający podkreślił,
że postępowanie o udzielenie zamówienia co do zasady jest jawne. Ograniczenie zasady
jawności dotyczyć może wyłącznie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później
niż w terminie składania ofert, zastrzegł, że nie mogą one być udostępniane. Wykonawca
zobowiązany był udzielić szczegółowych informacji. Składając wyjaśnienia mógł zastrzec
informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, przesyłając je w zamkniętej kopercie
z oznaczeniem „tajemnica przedsiębiorstwa".
W odpowiedzi na zarzut braku interesu prawnego SeveNet S.A. do wniesienia protestu
zauważył, że był zobowiązany do merytorycznego rozstrzygnięcia protestu. Do protestu
wniesionego przez SeveNet S.A. przyłączyła się firma Poltel Paweł Rózga, znajdująca się na
drugim miejscu wg. klasyfikacji punktowej.
Wykonawca B3 System S.A. wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia protestu do Prezesa
UZP. W odwołaniu podtrzymał w całości zarzuty i żądania zawarte w proteście
oraz przedstawioną w tym zakresie argumentację. Dodatkowo odwołujący zauważył,
że art. 90 Pzp upoważnia zamawiającego do żądania wszelkich wyjaśnień, w stosunku do
elementów oferty, w tym dokumentów i zestawień, które zdaniem zamawiającego mogą mieć
wpływ na wysokość ceny. Odwołujący uznał, iż złożone oświadczenie jest wystarczające,
ponieważ nie wezwano go do przedłożenia jakiegokolwiek dokumentu.
Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu analizy dokumentów, przedłożonych do
akt sprawy, oryginalnej dokumentacji postępowania udostępnionej przez zamawiającego
oraz wyjaśnień stron, złożonych na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że odwołujący posiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp
we wniesieniu odwołania. Kryterium oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu stanowi
cena z wagą 100 %. Oferta odwołującego zawiera najniższą cenę spośród złożonych ofert.
W tej sytuacji należało przyjąć, że interes prawny odwołującego w uzyskaniu zamówienia
mógłby doznać uszczerbku w przypadku potwierdzenia się domniemanych naruszeń przez
zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, podniesionych w odwołaniu
(i proteście). W przypadku uwzględnienia odwołania oferta odwołującego podlegałaby
uznaniu za najkorzystniejszą.
Stosownie do treści przepisu art. 184 ust. 1a Pzp w przedmiotowym postępowaniu,
którego wartość jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 Pzp (wartość zamówienia według szacunku zamawiającego wynosi 60 000,00
zł co stanowi równowartość 15475,48 euro), odwołanie nie przysługuje od rozstrzygnięcia
protestu dotyczącego wyboru oferty najkorzystniejszej. Izba nie rozpoznawała zatem
odwołania w tym zakresie. Rozpoznaniu podlegało odwołanie w części dotyczącej
odrzucenia oferty odwołującego.
W przedmiotowym postępowaniu oferty złożyło siedmiu wykonawców. Ceny
zaoferowane przez wykonawców za realizację przedmiotu zamówienia wynosiły odpowiednio
od najwyższej: 73 502,56 zł, 54 778,00 zł, 46 891,92 zł, 46 311,20 zł, 37 210,00 zł,
34 839,89 zł oraz 29 266,58 zł. Zamawiający wezwał trzech wykonawców do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, którzy zaoferowali cenę o około 50% i więcej, niższą
niż wartość zamówienia oszacowana przez zamawiającego po uwzględnieniu podatku VAT.
Czynność powyższa została podjęta przez zamawiającego w wyniku ostatecznego
rozstrzygnięcia protestu z dnia 28 listopada 2008 r., który został wniesiony przez SeveNet
S.A. Zamawiający uwzględnił zarzut protestu dotyczący zaniechania przez zamawiającego
czynności wynikających z art. 90 ust. 1-3 Pzp oraz postanowił dokonać zaniechanej
czynności i powtórzyć czynność badania i oceny ofert. Odwołujący był uczestnikiem
postępowania wszczętego protestem SeveNet S.A., na skutek przystąpienia do protestu
(pismo z dnia 1 grudnia 2008 r.). Zamawiający, pismem z dnia 4 grudnia 2008 r.,
poinformował odwołującego o powtórzeniu czynności badania i oceny ofert oraz wezwał do
udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
w terminie do dnia 8 grudnia 2008 r. Pismo zawierało pouczenie, że zgodnie z art. 90 ust. 3
Pzp zamawiający odrzuci ofertę wykonawcy, który nie złoży wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdzi, że oferta zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W odpowiedzi odwołujący złożył pismo z dnia 5 grudnia 2008 r., doręczone
zamawiającemu w dniu 8 grudnia 2008 r., w treści którego wykonawca stwierdził
„informujemy, iż cena zaoferowana jest wynikiem wyjątkowo sprzyjających warunków
wykonywania zamówienia dostępnych dla naszej spółki i nie stanowi rażąco niskiej ceny.”
Zamawiający odrzucając ofertę na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp uznał, że odwołujący
nie złożył wyjaśnień odnośnie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
a jedynie informację. Przyjął, iż wyjaśnienia odwołującego są niewystarczające.
Biorąc pod uwagę ustalony stan faktyczny Izba uznała, że zamawiający podjął
działanie zmierzające do wyjaśnienia kwestii wysokości ceny zaoferowanej przez
odwołującego w sposób całkowicie uzasadniony. Cena 29 266,58 zł. jest o ok. 60 % niższa
niż wartość zamówienia oszacowana przez zamawiającego (z VAT). Podkreślić należy,
że ceny czterech ofert złożonych w postępowaniu są zbieżne z wartością zamówienia lub też
nie odbiegają wysokością w sposób znaczny. Potwierdza to, zdaniem Izby, że wartość
zamówienia została oszacowana z należytą starannością i z uwzględnieniem warunków
rynkowych. Wysokość zaoferowanej przez odwołującego ceny mogła wzbudzić uzasadnione
wątpliwości zamawiającego co do jej rzetelności. Z powyższych względów zamawiający
prawidłowo zażądał od wykonawcy złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp.
Izba uznała również, że zamawiający zgodnie z wymogiem art. 90 ust. 2 Pzp dokonał
oceny treści pisma (wyjaśnień) złożonego przez odwołującego w dniu 8 grudnia 2008 r.
Oceniając wyjaśnienia wykonawcy, zamawiający, stosownie do brzmienia tego przepisu,
powinien wziąć pod uwagę zawarte w wyjaśnieniach okoliczności, w tym m.in. „wyjątkowo
sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy”. Oczywiste jest
zdaniem Izby, że aby ocenić takie szczególne warunki niezbędna jest wiedza na czym one
polegają. W swoim piśmie odwołujący nie wskazał w zasadzie żadnych okoliczności, które
mogłyby zostać merytorycznie ocenione przez zamawiającego. W tej sytuacji zrozumiale jest
stanowisko zamawiającego wyrażone w decyzji o odrzuceniu oferty, iż wykonawca
„nie złożył wyjaśnień”. Od strony formalnej należy uznać, że chociaż w ogólnej formie,
ale stanowisko wykonawcy zostało wyrażone, a zatem wyjaśnienia w sensie formalnym
(pismo) zostały złożone, natomiast pod względem treści z pewnością pismo nie zawierało
szczegółowych wyjaśnień. Wzywając do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp,
zamawiający nie ma obowiązku wskazywać wykonawcy jakie dokumenty lub inne dowody
należy złożyć - leży to po stronie i w interesie wykonawcy, który wezwany do złożenia
wyjaśnień powinien dążyć do przekonania zamawiającego, iż jego wątpliwości co do
wysokości zaoferowanej ceny nie są uzasadnione. Obowiązek przeprowadzenia dowodu
spoczywa w tym przypadku na wykonawcy, co wynika również z treści przepisu art. 90 ust. 3
Pzp, w którym jest mowa, iż zamawiający ocenia wyjaśnienia wraz z dostarczonymi
dowodami.
W powyższych okolicznościach decyzja zamawiającego o odrzuceniu oferty
odwołującego nie narusza przepisu art. 90 ust. 3 Pzp. Zgodnie z treścią tego przepisu
zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień, o których mowa w ust. 1
tj. dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco
nisko cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby, fakt złożenia lub nie
złożenia wyjaśnień należy oceniać od strony materialno – technicznej tj. jako dostarczenie do
zamawiającego przez wykonawcę w stosownym terminie pisma w odpowiedzi na wezwanie.
Następnie wyjaśnienia (treść pisma i/lub innych dokumentów), podlegają ocenie i jeżeli,
na podstawie dokonanej oceny, zamawiający przyjmie, że cena oferty nie może być uznana
za rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, jest zobowiązany poddać ofertę
dalszej ocenie merytorycznej.
W przypadku oferty odwołującego, w świetle złożonych wyjaśnień, zamawiający słusznie,
w ocenie Izby, nie znalazł podstaw do przyjęcia, że zaoferowana cena jest ceną wiarygodną,
która nie została skalkulowana w sposób nierzetelny, znacząco odbiegający od cen
rynkowych, wskazujący na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia
przedmiotu zamówienia, w tym przypadku dostawy, co groziłoby niewykonaniem
lub nienależytym wykonaniem zamówienia. Odwołujący nie wykazał, że zaoferowana cena
nie stanowi ceny rażąco niskiej w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Informacja,
że cena zaoferowana jest wynikiem wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania
zamówienia dostępnych dla odwołującego i nie stanowi rażąco niskiej ceny, wręcz nie mogła
być podstawą do stwierdzenia, że zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską. Ponad to
stwierdzenie, odwołujący nie przedstawił żadnych szczegółowych informacji ani też
dowodów w tym zakresie.
Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia argumentacji odwołującego,
iż szczegółowe informacje stanowiące uzasadnienie dla wyceny oferty nie zostały zawarte
w wyjaśnieniach z uwagi na konieczność ochrony informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503). Należy podkreślić, że przepisy
ustawy Prawo zamówień publicznych (art. 8 Pzp) dopuszczają możliwość zastrzeżenia
i ochrony informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, pod warunkiem, że informacje
te zostały zastrzeżone przez wykonawcę oraz, że rzeczywiście taką tajemnicę stanowią.
Jak wynika z akt sprawy i z wyjaśnień stron, odwołujący nie podjął w tym zakresie żadnych
czynności.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 180 ust. 7 Pzp
poprzez nie odrzucenie protestu SeveNet S.A. z dnia 28 listopada 2008 r. Izba stwierdziła,
że nie podlega on rozpoznaniu w ramach niniejszego postępowania odwoławczego. Protest
powyższy został ostatecznie rozstrzygnięty w dniu 4 grudnia 2008 r. na podstawie art. 182
ust. 2 pkt 1 w związku z art. 184 ust. 1a Pzp wraz z rozstrzygnięciem protestu przez
zamawiającego.
Zważywszy, że nie potwierdziły się zarzuty odwołującego uzasadniające naruszenie
wskazanych przepisów art. 90 ust. 1, 2 i 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp Krajowa Izba
Odwoławcza, w konsekwencji, nie znalazła podstaw do uznania, iż w toku postępowania
zamawiający naruszył zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców tj. przepisu art. 7 ust. 1 Pzp.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp stosownie do wyniku postępowania.
Zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca
2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r. Nr 128,
poz. 886 ze zmianami), wysokość wpisu od odwołania wniesionego w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy lub usługi, którego wartość jest niższa niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo
zamówień publicznych, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania Urzędowi
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich ogłoszeń o zamówieniach na dostawy
lub usługi, wynosi 7 500 zł. Zamówienie publiczne, w sprawie którego zostało wniesione
odwołanie, obejmuje dostawy, a jego wartość jest niższa niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W przedmiotowym postępowaniu odwołujący się wykonawca B3 System S.A. wniósł
wpis od odwołania w wysokości 20 000,00 zł, tj. w wysokości przewyższającej należną kwotę
wpisu. Z uwagi na powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza nakazała zwrot na rzecz
odwołującego kwoty 15 426,00 zł obejmującej kwotę 12 500,00 zł stanowiącą nadpłatę
ponad kwotę należnego wpisu.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 15 stycznia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Członkowie: Lubomira Matczuk-Mazuś
Izabela Niedziałek
Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 stycznia 2009r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez B3 System S.A. ul. Taneczna 7, 02-829 Warszawa od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Agencja Rezerw Materiałowych ul. Nowy Świat 6/12 00 -400 Warszawa
protestu z dnia 15 grudnia 2008 r
przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego xxx po
stronie odwołującego się oraz xxx po stronie zamawiającego*,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża B3 System S.A. ul. Taneczna 7, 02-829 Warszawa
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote) z kwoty
wpisu uiszczonego przez B3 System S.A. ul. Taneczna 7, 02-829
Warszawa,
2) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx,
3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć zł) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz B3 System S.A. ul. Taneczna 7, 02-829 Warszawa.
Uzasadnienie
Zamawiający - Agencja Rezerw Materiałowych w Warszawie prowadzi postępowanie
na dostawę przełączników sieciowych dla Agencji Rezerw Materiałowych oraz zapewnienie
wsparcia technicznego producenta dla dostarczanych i posiadanego przez Zamawiającego
przełącznika przez okres min. 36 miesięcy. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 1/08 poz. 293273 w dniu 31 października 2008 r.
W dniu 9 grudnia 2008 r. zamawiający poinformował wykonawców, w tym
odwołującego o wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez AppNet Bednarz
i Wspólnicy s.j. z siedzibą w Białymstoku oraz o odrzuceniu m.in. oferty złożonej przez B3
System S.A. z siedzibą w Warszawie.
Wobec powyższych czynności wykonawca B3 System S.A. wniósł protest. Wykonawca
zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 90 ust. 1, 2 i 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt. 4
i art. 180 ust. 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. z 2007 r.
Dz. U. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej Pzp oraz wniósł o dokonanie ponownej oceny
ofert i unieważnienie czynności odrzucenia jego oferty. Argumentując stwierdził,
że odrzucenie oferty B3 System S.A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 stanowi rażące
naruszenie ustawy. Wykonawca podniósł, że na mocy art. 90 ust. 3 Pzp zamawiający
odrzuca ofertę jeżeli wykonawca nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień
wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia. śadna z tych dwóch przesłanek nie wystąpiła. W
złożonych przez protestującego wyjaśnieniach została wskazana przyczyna zaoferowania
określonej w ofercie ceny w wyniku specjalnych warunków dostępnych dla wykonawcy.
Powyższe wyklucza pierwszą przesłankę odrzucenia oferty. Wykonawca dodał, że
szczegółowe wyjaśnianie możliwości zaoferowania takiej ceny nie było możliwe z uwagi na
ochronę pewnych informacji posiadających wartość gospodarczą, stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa, powołując się przy tym na treść wyroku Sądu Najwyższego z dnia 28
lutego 2007 r. sygn. akt V CSK 444/06. Wykonawca podniósł także, iż postępowanie
obarczone jest wadą wynikającą z niezgodnego z prawem rozstrzygnięcia protestu
wniesionego wcześniej przez SeveNet S.A. z siedzibą w Gdańsku na wybór oferty B3
System S.A. Wykonawca SeveNet S.A. podnosił w proteście zarzuty jedynie do oferty
wybranej jako najkorzystniejsza, nie kwestionował natomiast pozostałych ofert złożonych w
postępowaniu. Protest winien zostać odrzucony, gdyż oferta tego wykonawcy uzyskała
czwartą pozycję, a w związku z tym wykonawca nie posiadał interesu prawnego do
wniesienia protestu.
Zamawiający oddalił protest jako nie zasługujący na uwzględnienie. W uzasadnieniu
stwierdził, że specyfikacja istotnych warunków zamówienia w pkt XIX stanowi, iż jedynym
kryterium oceny ofert jest cena. Zamawiający udzielił zamówienia wykonawcy, którego oferta
oceniona została jako najkorzystniejsza w oparciu o podane kryterium wyboru.
W wyniku uwzględnienia protestu firmy SeveNet S.A zamawiający powtórzył
oprotestowaną czynność i zwrócił się o złożenie wyjaśnień odnośnie treści oferty w zakresie
rażąco niskiej ceny do wykonawców: B3 System S.A., Poltel Paweł Rózga oraz AppNet
Bednarz i Wspólnicy s. j. Wyjaśnienia złożyła firma AppNet Bednarz i Wspólnicy s. j.
oraz firma B 3 System S.A.Zamawiający przyjął wyjaśnienia spółki AppNet Bednarz
i Wspólnicy s. j., z których wynikało, że spółka zaoferowała realną cenę za wykonanie
przedmiotu zamówienia. Natomiast B3 System S.A. nie wskazał w wyjaśnieniach, jakiego
rodzaju sprzyjające warunki miały wpływ na zaoferowaną cenę, stwierdził jedynie, iż „cena
zaoferowana, jest wynikiem wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia
dostępnych dla spółki B3 System S.A.". Zamawiający nie uznał tych wyjaśnień za
wystarczające oraz na podstawie art. 90 ust. 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, odrzucił
ofertę. Przywołał wyrok SO w Częstochowie z dnia 12 sierpnia 2005 r. sygn. akt VI Ca
464/05.
Odnosząc się do kwestii ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa zamawiający podkreślił,
że postępowanie o udzielenie zamówienia co do zasady jest jawne. Ograniczenie zasady
jawności dotyczyć może wyłącznie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później
niż w terminie składania ofert, zastrzegł, że nie mogą one być udostępniane. Wykonawca
zobowiązany był udzielić szczegółowych informacji. Składając wyjaśnienia mógł zastrzec
informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, przesyłając je w zamkniętej kopercie
z oznaczeniem „tajemnica przedsiębiorstwa".
W odpowiedzi na zarzut braku interesu prawnego SeveNet S.A. do wniesienia protestu
zauważył, że był zobowiązany do merytorycznego rozstrzygnięcia protestu. Do protestu
wniesionego przez SeveNet S.A. przyłączyła się firma Poltel Paweł Rózga, znajdująca się na
drugim miejscu wg. klasyfikacji punktowej.
Wykonawca B3 System S.A. wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia protestu do Prezesa
UZP. W odwołaniu podtrzymał w całości zarzuty i żądania zawarte w proteście
oraz przedstawioną w tym zakresie argumentację. Dodatkowo odwołujący zauważył,
że art. 90 Pzp upoważnia zamawiającego do żądania wszelkich wyjaśnień, w stosunku do
elementów oferty, w tym dokumentów i zestawień, które zdaniem zamawiającego mogą mieć
wpływ na wysokość ceny. Odwołujący uznał, iż złożone oświadczenie jest wystarczające,
ponieważ nie wezwano go do przedłożenia jakiegokolwiek dokumentu.
Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu analizy dokumentów, przedłożonych do
akt sprawy, oryginalnej dokumentacji postępowania udostępnionej przez zamawiającego
oraz wyjaśnień stron, złożonych na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że odwołujący posiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp
we wniesieniu odwołania. Kryterium oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu stanowi
cena z wagą 100 %. Oferta odwołującego zawiera najniższą cenę spośród złożonych ofert.
W tej sytuacji należało przyjąć, że interes prawny odwołującego w uzyskaniu zamówienia
mógłby doznać uszczerbku w przypadku potwierdzenia się domniemanych naruszeń przez
zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, podniesionych w odwołaniu
(i proteście). W przypadku uwzględnienia odwołania oferta odwołującego podlegałaby
uznaniu za najkorzystniejszą.
Stosownie do treści przepisu art. 184 ust. 1a Pzp w przedmiotowym postępowaniu,
którego wartość jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 Pzp (wartość zamówienia według szacunku zamawiającego wynosi 60 000,00
zł co stanowi równowartość 15475,48 euro), odwołanie nie przysługuje od rozstrzygnięcia
protestu dotyczącego wyboru oferty najkorzystniejszej. Izba nie rozpoznawała zatem
odwołania w tym zakresie. Rozpoznaniu podlegało odwołanie w części dotyczącej
odrzucenia oferty odwołującego.
W przedmiotowym postępowaniu oferty złożyło siedmiu wykonawców. Ceny
zaoferowane przez wykonawców za realizację przedmiotu zamówienia wynosiły odpowiednio
od najwyższej: 73 502,56 zł, 54 778,00 zł, 46 891,92 zł, 46 311,20 zł, 37 210,00 zł,
34 839,89 zł oraz 29 266,58 zł. Zamawiający wezwał trzech wykonawców do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, którzy zaoferowali cenę o około 50% i więcej, niższą
niż wartość zamówienia oszacowana przez zamawiającego po uwzględnieniu podatku VAT.
Czynność powyższa została podjęta przez zamawiającego w wyniku ostatecznego
rozstrzygnięcia protestu z dnia 28 listopada 2008 r., który został wniesiony przez SeveNet
S.A. Zamawiający uwzględnił zarzut protestu dotyczący zaniechania przez zamawiającego
czynności wynikających z art. 90 ust. 1-3 Pzp oraz postanowił dokonać zaniechanej
czynności i powtórzyć czynność badania i oceny ofert. Odwołujący był uczestnikiem
postępowania wszczętego protestem SeveNet S.A., na skutek przystąpienia do protestu
(pismo z dnia 1 grudnia 2008 r.). Zamawiający, pismem z dnia 4 grudnia 2008 r.,
poinformował odwołującego o powtórzeniu czynności badania i oceny ofert oraz wezwał do
udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
w terminie do dnia 8 grudnia 2008 r. Pismo zawierało pouczenie, że zgodnie z art. 90 ust. 3
Pzp zamawiający odrzuci ofertę wykonawcy, który nie złoży wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdzi, że oferta zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W odpowiedzi odwołujący złożył pismo z dnia 5 grudnia 2008 r., doręczone
zamawiającemu w dniu 8 grudnia 2008 r., w treści którego wykonawca stwierdził
„informujemy, iż cena zaoferowana jest wynikiem wyjątkowo sprzyjających warunków
wykonywania zamówienia dostępnych dla naszej spółki i nie stanowi rażąco niskiej ceny.”
Zamawiający odrzucając ofertę na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp uznał, że odwołujący
nie złożył wyjaśnień odnośnie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
a jedynie informację. Przyjął, iż wyjaśnienia odwołującego są niewystarczające.
Biorąc pod uwagę ustalony stan faktyczny Izba uznała, że zamawiający podjął
działanie zmierzające do wyjaśnienia kwestii wysokości ceny zaoferowanej przez
odwołującego w sposób całkowicie uzasadniony. Cena 29 266,58 zł. jest o ok. 60 % niższa
niż wartość zamówienia oszacowana przez zamawiającego (z VAT). Podkreślić należy,
że ceny czterech ofert złożonych w postępowaniu są zbieżne z wartością zamówienia lub też
nie odbiegają wysokością w sposób znaczny. Potwierdza to, zdaniem Izby, że wartość
zamówienia została oszacowana z należytą starannością i z uwzględnieniem warunków
rynkowych. Wysokość zaoferowanej przez odwołującego ceny mogła wzbudzić uzasadnione
wątpliwości zamawiającego co do jej rzetelności. Z powyższych względów zamawiający
prawidłowo zażądał od wykonawcy złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp.
Izba uznała również, że zamawiający zgodnie z wymogiem art. 90 ust. 2 Pzp dokonał
oceny treści pisma (wyjaśnień) złożonego przez odwołującego w dniu 8 grudnia 2008 r.
Oceniając wyjaśnienia wykonawcy, zamawiający, stosownie do brzmienia tego przepisu,
powinien wziąć pod uwagę zawarte w wyjaśnieniach okoliczności, w tym m.in. „wyjątkowo
sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy”. Oczywiste jest
zdaniem Izby, że aby ocenić takie szczególne warunki niezbędna jest wiedza na czym one
polegają. W swoim piśmie odwołujący nie wskazał w zasadzie żadnych okoliczności, które
mogłyby zostać merytorycznie ocenione przez zamawiającego. W tej sytuacji zrozumiale jest
stanowisko zamawiającego wyrażone w decyzji o odrzuceniu oferty, iż wykonawca
„nie złożył wyjaśnień”. Od strony formalnej należy uznać, że chociaż w ogólnej formie,
ale stanowisko wykonawcy zostało wyrażone, a zatem wyjaśnienia w sensie formalnym
(pismo) zostały złożone, natomiast pod względem treści z pewnością pismo nie zawierało
szczegółowych wyjaśnień. Wzywając do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp,
zamawiający nie ma obowiązku wskazywać wykonawcy jakie dokumenty lub inne dowody
należy złożyć - leży to po stronie i w interesie wykonawcy, który wezwany do złożenia
wyjaśnień powinien dążyć do przekonania zamawiającego, iż jego wątpliwości co do
wysokości zaoferowanej ceny nie są uzasadnione. Obowiązek przeprowadzenia dowodu
spoczywa w tym przypadku na wykonawcy, co wynika również z treści przepisu art. 90 ust. 3
Pzp, w którym jest mowa, iż zamawiający ocenia wyjaśnienia wraz z dostarczonymi
dowodami.
W powyższych okolicznościach decyzja zamawiającego o odrzuceniu oferty
odwołującego nie narusza przepisu art. 90 ust. 3 Pzp. Zgodnie z treścią tego przepisu
zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień, o których mowa w ust. 1
tj. dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco
nisko cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby, fakt złożenia lub nie
złożenia wyjaśnień należy oceniać od strony materialno – technicznej tj. jako dostarczenie do
zamawiającego przez wykonawcę w stosownym terminie pisma w odpowiedzi na wezwanie.
Następnie wyjaśnienia (treść pisma i/lub innych dokumentów), podlegają ocenie i jeżeli,
na podstawie dokonanej oceny, zamawiający przyjmie, że cena oferty nie może być uznana
za rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, jest zobowiązany poddać ofertę
dalszej ocenie merytorycznej.
W przypadku oferty odwołującego, w świetle złożonych wyjaśnień, zamawiający słusznie,
w ocenie Izby, nie znalazł podstaw do przyjęcia, że zaoferowana cena jest ceną wiarygodną,
która nie została skalkulowana w sposób nierzetelny, znacząco odbiegający od cen
rynkowych, wskazujący na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia
przedmiotu zamówienia, w tym przypadku dostawy, co groziłoby niewykonaniem
lub nienależytym wykonaniem zamówienia. Odwołujący nie wykazał, że zaoferowana cena
nie stanowi ceny rażąco niskiej w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Informacja,
że cena zaoferowana jest wynikiem wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania
zamówienia dostępnych dla odwołującego i nie stanowi rażąco niskiej ceny, wręcz nie mogła
być podstawą do stwierdzenia, że zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską. Ponad to
stwierdzenie, odwołujący nie przedstawił żadnych szczegółowych informacji ani też
dowodów w tym zakresie.
Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia argumentacji odwołującego,
iż szczegółowe informacje stanowiące uzasadnienie dla wyceny oferty nie zostały zawarte
w wyjaśnieniach z uwagi na konieczność ochrony informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503). Należy podkreślić, że przepisy
ustawy Prawo zamówień publicznych (art. 8 Pzp) dopuszczają możliwość zastrzeżenia
i ochrony informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, pod warunkiem, że informacje
te zostały zastrzeżone przez wykonawcę oraz, że rzeczywiście taką tajemnicę stanowią.
Jak wynika z akt sprawy i z wyjaśnień stron, odwołujący nie podjął w tym zakresie żadnych
czynności.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 180 ust. 7 Pzp
poprzez nie odrzucenie protestu SeveNet S.A. z dnia 28 listopada 2008 r. Izba stwierdziła,
że nie podlega on rozpoznaniu w ramach niniejszego postępowania odwoławczego. Protest
powyższy został ostatecznie rozstrzygnięty w dniu 4 grudnia 2008 r. na podstawie art. 182
ust. 2 pkt 1 w związku z art. 184 ust. 1a Pzp wraz z rozstrzygnięciem protestu przez
zamawiającego.
Zważywszy, że nie potwierdziły się zarzuty odwołującego uzasadniające naruszenie
wskazanych przepisów art. 90 ust. 1, 2 i 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp Krajowa Izba
Odwoławcza, w konsekwencji, nie znalazła podstaw do uznania, iż w toku postępowania
zamawiający naruszył zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców tj. przepisu art. 7 ust. 1 Pzp.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp stosownie do wyniku postępowania.
Zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca
2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r. Nr 128,
poz. 886 ze zmianami), wysokość wpisu od odwołania wniesionego w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy lub usługi, którego wartość jest niższa niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo
zamówień publicznych, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania Urzędowi
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich ogłoszeń o zamówieniach na dostawy
lub usługi, wynosi 7 500 zł. Zamówienie publiczne, w sprawie którego zostało wniesione
odwołanie, obejmuje dostawy, a jego wartość jest niższa niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W przedmiotowym postępowaniu odwołujący się wykonawca B3 System S.A. wniósł
wpis od odwołania w wysokości 20 000,00 zł, tj. w wysokości przewyższającej należną kwotę
wpisu. Z uwagi na powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza nakazała zwrot na rzecz
odwołującego kwoty 15 426,00 zł obejmującej kwotę 12 500,00 zł stanowiącą nadpłatę
ponad kwotę należnego wpisu.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić