KIO/UZP 5/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Dorota Witak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/UZP 349/08 KlO/UZP 1277/08
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 5/09
WYROK
z dnia 19 stycznia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Luiza Łamejko
Członkowie: Izabela Kuciak
Emil Kuriata
Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 stycznia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum firm: GUDREX s.c. Piotr Gunia, Arkadiusz Drejowicz,
Pilica, ul. Marii Sobieskiej 9 i Spółdzielnia Rzemieślnicza WIELOBRANśOWA,
Zawiercie, ul. Pogorzelska 5 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Pilica,
Pilica, ul. śarnowiecka 46a protestu z dnia 15 grudnia 2008 r.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania oraz dokonanie powtórnej oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Pilica, Pilica, ul. śarnowiecka 46a i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Konsorcjum firm: GUDREX s.c. Piotr Gunia,
Arkadiusz Drejowicz, Pilica, ul. Marii Sobieskiej 9 i Spółdzielnia Rzemieślnicza
WIELOBRANśOWA, Zawiercie, ul. Pogorzelska 5,
2) dokonać wpłaty kwoty 8 174 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sto siedemdziesiąt
cztery złote zero groszy) przez Gminę Pilica, Pilica, ul. śarnowiecka 46a na rzecz
Konsorcjum firm: GUDREX s.c. Piotr Gunia, Arkadiusz Drejowicz, Pilica,
ul. Marii Sobieskiej 9 i Spółdzielnia Rzemieślnicza WIELOBRANśOWA,
Zawiercie, ul. Pogorzelska 5, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wpisu od odwołania i kosztów udziału pełnomocnika,
3) dokonać zwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy czterysta dwadzieścia
sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz Konsorcjum firm: GUDREX s.c. Piotr Gunia, Arkadiusz
Drejowicz, Pilica, ul. Marii Sobieskiej 9 i Spółdzielnia Rzemieślnicza
WIELOBRANśOWA, Zawiercie, ul. Pogorzelska 5.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający tj. Gmina Pilica prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na budowę chodnika w ciągu DW nr 794
od km 31+821 do km 34+681. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie
Zamówień Publicznych w dniu 21 października 2008 r. pod numerem 276683.
W dniu 9 grudnia 2008 r. (pismem z dnia 8 grudnia 2008 r.) Zamawiający
poinformował Wykonawców o unieważnieni postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223,
poz. 1655 z późn. zm.) zwanej dalej ustawą Pzp tj. z uwagi na fakt, iż nie złożono żadnej
oferty nie podlegającej odrzuceniu.
Ofertę Konsorcjum firm: GUDREX s.c Piotr Gunia, Arkadiusz Drejowicz oraz
Spółdzielnia Rzemieślnicza WIELOBRANśOWA zwanego dalej Konsorcjum GUDREX
Zamawiający odrzucił na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp tj. z uwagi na
niezgodności oferty z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Zamawiający
stwierdził, iż przedstawiony przez Wykonawcę kosztorys ofertowy uproszczony jest
niezgodny z przedmiarem robót stanowiącym Załącznik nr 6 do Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia w ten sposób, że w pozycjach nr 13, 17, 18, 19, 20, 31, 44, 48, 49,
50, 51, 62, 78, 79, 80, 81, 92, 116, 129, 131, 139, 140 kosztorysu na przebudowę sieci
napowietrznej niskiego napięcia oraz w pozycjach nr 27 i 28 kosztorysu na przebudowę
przepustu, które w przedmiarze opisane były przez analogię, nie uwzględnił wymaganego
współczynnika do R, M, S zmieniając w ten sposób przedmiot zamówienia.
Wobec powyższej czynności Zamawiającego Konsorcjum GUDREX wniosło w dniu
15 grudnia 2008 r. protest zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
- art. 87 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Protestującego do złożenia
wyjaśnień,
- art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 4 ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie
ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2008 r. Nr 171,
poz.1058) oraz art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie poprawienia w ofercie
(kosztorysie ofertowym) omyłek polegających na niezgodności oferty ze Specyfikacją
Istotnych Warunków Zamówienia nie powodujących istotnych zmian w treści oferty,
- art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 4 ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie
ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw oraz art. 89 ust. 1 pkt. 2
ustawy Pzp przez zaniechanie poprawienia w ofercie (kosztorysie ofertowym) omyłek
pisarskich,
- art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp przez unieważnienie postępowania mimo, że oferta
Protestującego nie podlega odrzuceniu,
- art. 181 ust. 2, 2a i 3 ustawy Pzp przez brak wezwania do przedłużenia ważności wadium
albo wniesienia nowego wadium, brak zawiadomienia o zawieszeniu terminu związania
ofertą i przekazania kopii protestu z dnia 10 grudnia 2008 r. pozostałym wykonawcom,
- art. 7 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp przez nierówne traktowanie Protestującego z uwagi na brak
wezwania do złożenia wyjaśnień co do treści jego oferty, pobieżne sprawdzenie jego oferty,
uznanie braków oferty w pozycjach kosztorysu jako braków merytorycznych, a nie
formalnych (co do formy oferty) lub jako omyłek pisarskich, jak też nie poprawienie oferty w
jednej pozycji, zatem prowadzenie postępowania w sposób stronniczy, prowadzący do
upływu terminu związania ofertą i w związku z tym spowodowanie realnego
niebezpieczeństwa nie udzielenia zamówienia Wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami
ustawy.
Za nieuprawniony Protestujący uznał zarzut Zamawiającego, iż Protestujący zmienił
przedmiar robót i nie uwzględnił wymaganego współczynnika R,M,S. Stwierdził, iż w żadnej
ze wskazanych przez Zamawiającego pozycji w Specyfikacji (przedmiarze) nie było
współczynnika do materiałów (M), zatem Wykonawca nie był zobowiązany dokonać
przemnożenia przez ten współczynnik. Ponadto, współczynnik dotyczący robocizny (R)
zawierała Specyfikacja (przedmiar) na przebudowę sieci napowietrznej niskiego napięcia,
natomiast przedmiar na przebudowę przepustu zawierał współczynniki robocizny (R) i
współczynnik sprzętu (S). Oświadczył, iż kosztorys ofertowy, w szczególności ceny
jednostkowe w danych pozycjach uwzględniały ww. współczynniki. Przyznał jednak, że w
pozycjach tych nie wpisał rodzaju współczynnika (R lub S) oraz jego wartości w lewej
kolumnie (po stronie opisowej). Wyjaśnił, iż brak ujawnienia w części opisowej kosztorysu
ofertowego współczynnika R i S oraz ich wysokości spowodowane było rodzajem programu
komputerowego do kosztorysowania, który ten współczynnik automatycznie policzył, jednak
pominął go w części opisowej. Zdaniem Protestującego, dla prawidłowości wypełnienia
obowiązku policzenia ww. współczynników nie ma znaczenia czy składniki te będą ujęte
graficznie w oddzielnej kolumnie czy też zostaną określone w innym miejscu w kosztorysie.
Ważne jest, że zostały one policzone w poszczególnych pozycjach, zgodnie z przedmiarem
robót. W ocenie Protestującego, niezgodność treści oferty z treścią Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy oferowany przedmiot zamówienia nie
odpowiada wymaganiom merytorycznym określonym w Specyfikacji, nie dotyczy zaś formy,
w jakiej te wymagania zostały spełnione przez Wykonawców. Na tę okoliczność przywołał
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 kwietnia 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 349/08).
Podkreślił też, iż w obliczeniach jednostkowych pozycji kosztorysu uwzględnił współczynnik
R i S przedstawiony w przedmiarze robót.
Jednocześnie stwierdził, iż w jednej pozycji tj. pozycji nr 17 kosztorysu ofertowego na
przebudowę sieci napowietrznej niskiego napięcia nie policzył tego współczynnika. Wartość
tej pozycji bez współczynnika R=1, 5 wynosi 9,75 zł, natomiast ze współczynnikiem 14,65 zł.
Różnica pomyłki to 4,90 zł, co powoduje, iż cena podana w ofercie Protestującego po
uwzględnieniu ww. pomyłki wzrośnie o 4,90 zł. Zwrócił przy tym uwagę, iż cena za realizację
całego zamówienia to 4 700 000 zł.
Zdaniem Protestującego, brak w kosztorysach ofertowych w części opisowej
informacji o współczynniku R i S należy kwalifikować jako oczywistą omyłkę pisarską (art. 87
ust. 2 pkt. 1 ustawy Pzp). Wskazał również na uprawnienia Zamawiającego do poprawienia
błędów w ofercie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W ocenie Protestującego,
Zamawiający dokonując oceny czy dana omyłka ma charakter istotny, powinien zwrócić
uwagę na konsekwencje, jakie będzie za sobą pociągało jej poprawienie tj. ile wyniesie
wartość zmiany, a także ile pozycji będzie musiało zostać poprawionych. Przywołał wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 listopada 2008 r. (sygn. akt KlO/UZP 1277/08).
Stwierdził, iż omyłka, którą należy poprawić w przedmiotowym stanie faktycznym nie jest
omyłką istotną. Na takie stwierdzenie wpływ ma również ilość pozycji kosztorysu liczona w
setkach i zróżnicowany charakter robót, a także duża liczba podstaw wyceny.
Stwierdził również, iż Zamawiający, poza pozycją nr 17, mógł samodzielnie dokonać
przeliczenia, przez co doszedłby do wniosku, że współczynnik R lub S zostały policzone w
danej pozycji. Tymczasem Zamawiający zaniechał sprawdzenia kosztorysów ofertowych we
wskazanych pozycjach oraz ich poprawienia w myśli art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Zdaniem Protestującego, współczynnik dotyczący robocizny (R) był łatwo wyliczalny - ilość
wynikała z przedmiaru, norma z KNNR, a cena roboczogodziny jest jedna dla całego
kosztorysu i wynosiła 10 zł, zatem zwykłe działanie arytmetyczne wskazywałoby, że
współczynnik został uwzględniony przez Protestującego. Wyjaśnienie Wykonawcy, udzielone
zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, o które mógł zwrócić się Zamawiający, rozwiałoby
wszelkie wątpliwości.
Protestujący podkreślił, iż wykonawca zobowiązany jest do realizacji całego
przedmiotu zamówienia opisanego projektem budowlanym i wykonawczym, niezależnie od
tego, czy i w jakiej ilości roboty zostały uwzględnione w przedmiarach.
Podniósł ponadto, iż w dniu 10 grudnia 2008 r. złożył protest na zaniechanie
Zamawiającego w postaci nie wezwania na 7 dni przed upływem terminu związania ofertą do
przedłużenia ważności wadium. Zamawiający nie zawiadomił również pozostałych
Wykonawców o złożonym proteście, zawieszeniu biegu terminu związania ofertą, nie
przekazał także innym Wykonawcom kopii protestu. W ocenie Protestującego, działanie
Zamawiającego narusza art. 7 ustawy Pzp, bowiem prowadzi do unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co jest sprzeczne z celem
postępowania.
Protestujący wniósł o uwzględnienie protestu, uchylenie decyzji o odrzuceniu oferty
Protestującego, uchylenie decyzji o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz o przeprowadzenie ponownej oceny ofert.
Protest został złożony z zachowaniem terminu ustawowego z art. 180 ust. 2 ustawy
Pzp.
Zamawiający nie dokonał rozstrzygnięcia protestu, co zgodnie z art. 183 ust. 3 ustawy
Pzp uznaje się za jego oddalenie.
Wobec powyższego Konsorcjum GUDREX wniosło w dniu 30 grudnia 2008 r.
odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
- art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 4 ustawy o zmianie ustawy - Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez
zaniechanie poprawienia w ofercie (kosztorysie ofertowym) omyłek polegających na
niezgodności oferty ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia, nie powodujących
istotnych zmian w treści oferty oraz bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego,
- art. 87 ust. 2 pkt. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 4 ustawy o zmianie ustawy - Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw oraz art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp przez
zaniechanie poprawienia w ofercie (kosztorysie ofertowym) omyłek pisarskich oraz
bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego,
- art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp przez unieważnienie postępowania pomimo, że oferta
Odwołującego nie podlega odrzuceniu,
- art. 87 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Protestującego do złożenia
wyjaśnień,
- art. 7 ust. 1, 2, 3 ustawy Pzp przez nierówne traktowanie Wykonawcy z uwagi na brak
wezwania do złożenia wyjaśnień co do treści oferty, pobieżne sprawdzenie jego oferty,
uznanie braków oferty w wymienionych pozycjach kosztorysu jako braków merytorycznych,
zamiast braków formalnych (co do formy oferty) lub nie potraktowanie ich jako omyłek
pisarskich, jak też nie poprawienie oferty w jednej pozycji, a co za tym idzie prowadzenie
postępowania w sposób stronniczy, prowadzący do upływu terminu związania ofertą (gdyby
nie protest złożony w dniu 10 grudnia 2008 r.) i w związku z tym spowodowanie realnego
niebezpieczeństwa nie udzielenia zamówienia Wykonawcy (Odwołującemu) wybranemu
zgodnie z przepisami ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienia odwołania, unieważnienie czynności odrzucenia
oferty Odwołującego, unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz o nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownego
badania i oceny ofert. Odwołujący wniósł również o obciążenie Zamawiającego kosztami
postępowania odwoławczego.
Odwołanie zostało złożone z zachowaniem terminu i warunku jednoczesności
przekazania Zamawiającemu kopii odwołania, wynikających z art. 184 ust. 2 ustawy Pzp.
Na rozprawie Odwołujący podkreślił, iż Zamawiający żądał kosztorysu
uproszczonego i z tego powodu Odwołujący nie ujawnił w jego treści danych, których brak
zarzuca Zamawiający. Podnosił, iż w pozycjach 17, 18, 48, 49, 78, 79, 129, w których
należało uwzględnić współczynnik do R, Zamawiający z łatwością, dokonując stosowanych
obliczeń, mógł stwierdzić, iż współczynnik ten został w kosztorysie uwzględniony. Z kolei
w pozostałych pozycjach, Zamawiający nie był w stanie samodzielnie ustalić,
iż poszczególne współczynniki zostały w ofercie uwzględnione, zatem powinien był zwrócić
się do Odwołującego o wyjaśnienia. Odnosząc się do argumentów przedstawianych przez
Zamawiającego na rozprawie, Odwołujący podniósł ponadto, iż Zamawiający wskazał na
dodatkowe zarzuty wobec oferty Odwołującego, których nie podał w informacji o odrzuceniu
oferty.
Zamawiający z kolei wskazywał na niezgodności treści opisu poszczególnych pozycji
kosztorysu z opisem zawartym w przedmiarze robót i projektach technicznych. Odnosząc się
do twierdzenia Odwołującego, iż powyższe stanowi nowe zarzuty wobec treści oferty
Odwołującego, nie podnoszone w treści informacji z dnia 8 grudnia 2008 r., Zamawiający
stwierdził, iż sformułowanie, którego użył w ww. piśmie to sformułowanie fachowe, które
Odwołujący jako specjalista powinien zrozumieć.
Analizując dokumentację postępowania Izba dokonała następujących ustaleń:
Wartość zamówienia została oszacowana na 4 954 142,63 zł, co stanowi
równowartość 1 277 795,94 euro.
W przedmiotowym postępowaniu oferty złożyło trzech Wykonawców, dwóch z nich
zostało wykluczonych z udziału w postępowaniu, oferta trzeciego została odrzucona.
Kryteriami oceny ofert są w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego
Wykonawcy zaoferowali następujące ceny za realizację przedmiotu zamówienia:
- Konsorcjum firm: „DUET” Usługi Drogowo – Mostowe i Przedsiębiorstwo Usługowo –
Handlowe „MARAD” M. Zębalska sp. j. – 4 102 399,63 zł,
- GUDREX s.c. P. Gunia, A. Drejowicz i Spółdzielnia Rzemieślnicza WIELOBRANśOWA –
4 767 722,73 zł,
- Konsorcjum firm: Zakład Usługowo – Produkcyjno - Handlowy „MAKOL” M. Mazur
– S. Mazur s.j. i Przedsiębiorstwo Utrzymania Zieleni i Robót Drogowych „AGROBRUK”
Sp. z o.o. – 5 490 000,01 zł.
Wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu zamówienia ma charakter kosztorysowy
(§ 6 ust. 1 Załącznika nr 5 do Specyfikacji – Wzoru umowy).
W tym stanie faktycznym Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne i jako takie podlega uwzględnieniu.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes
prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający go do wniesienia środków
ochrony prawnej.
Analizując treść Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, a w szczególności
treść przedmiaru robót stanowiącego załącznik do Specyfikacji Izba stwierdziła, iż w części
pozycji istotnie wskazano współczynniki do R, M i S. Bezsporne jest między stronami,
iż w przypadku wskazania przez Zamawiającego ww. współczynników, powinny one zostać
uwzględnione przy dokonywanych przez Wykonawcę obliczeniach.
Jednocześnie zgodnie z Częścią 6 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
pkt 6.6 Wykonawcy do oferty zobowiązani byli załączyć m.in. kosztorys ofertowy
uproszczony. Wobec powyższego, Wykonawcy, zgodnie z uproszczoną metodą
sporządzania kosztorysu, zobowiązani byli obliczyć wartość kosztorysową robót objętych
przedmiarem jako sumę iloczynów jednostek przedmiarowych i ich cen jednostkowych.
W przeciwieństwie do metody szczegółowej sporządzania kosztorysu, Wykonawcy nie mieli
obowiązku podać cen poszczególnych pozycji w rozbiciu m.in. na ceny czynników produkcji
tj. robocizny, ceny materiałów, pracy sprzętu.
Wobec braku zobowiązania do wskazywania w kosztorysie uproszczonym ceny
w rozbiciu na podane wyżej składniki Izba uznała, iż Zamawiający w sytuacji, gdy powziął
wątpliwości w zakresie uwzględnienia w cenie zaoferowanej przez Odwołującego
wymaganego współczynnika do R, M czy S, powinien zwrócić się do Odwołującego
o wyjaśnienie w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, a następnie, po dokonaniu oceny złożonych
wyjaśnień, podjąć ostateczną decyzję co do prawidłowości dokonanych przez Odwołującego
obliczeń. Należy podkreślić, iż nie ma znaczenia w przedmiotowym stanie faktycznym fakt
nie wykazania współczynników w części opisowej kosztorysu. Znaczenie bowiem ma
wyłącznie okoliczność czy przedmiotowe współczynniki zostały przez Odwołującego
faktycznie uwzględnione przy obliczaniu ceny. Warto również wskazać, iż żądanie wyjaśnień,
o których mowa w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp nie jest obowiązkiem Zamawiającego, jednak
w sytuacji, gdy wątpliwości Zamawiającego rzutują na wynik postępowania, powinny one
zostać wyjaśnione.
Jednocześnie wobec przyznanego przez Odwołującego nie uwzględnienia
współczynnika w pozycji 17 kosztorysu ofertowego na przebudowę sieci napowietrznej
niskiego napięcia Izba stwierdziła, iż uchybienie to stanowi o niezgodności treści oferty
z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Jednakże z uwagi na datę
dokonywania przez Zamawiającego oceny ofert tj. dzień 8 grudnia 2008 r., Zamawiający
zobowiązany był zastosować art. 87 ust. 2 ustawy Pzp w treści znowelizowanej ustawą
z dnia 4 września 2008 r. o zmienia ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058). W ust. 2 art. 87 ustawy Pzp nałożono na
zamawiającego obowiązek poprawienia w ofercie oczywistych omyłek pisarskich,
oczywistych omyłek rachunkowych z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, nie powodujących istotnych zmian w treści
oferty. W ocenie Izby, z całą pewnością nie sposób stwierdzić, iż opisane powyżej
uchybienie Odwołującego stanowi oczywistą omyłkę pisarską bądź oczywistą omyłkę
rachunkową. Oczywistość danej omyłki powinna bowiem nasuwać się każdemu bez potrzeby
przeprowadzania jakichkolwiek ustaleń w tym zakresie. Izba dała wiarę oświadczeniu
Odwołującego, iż wartość ww. pozycji, a tym samym zaoferowanej ceny całkowitej wzrosłaby
po uwzględnieniu współczynnika R=1,5 o 4,90 zł, a Zamawiający był w stanie, wobec
współczynników do M=0 i S=0 samodzielnie, dokonując stosowanych obliczeń, dokonać
zmiany w kosztorysie. Biorąc pod uwagę fakt, iż z okoliczności przedmiotowego
postępowania wynika zamiar złożenia przez Odwołującego oferty zgodnej z wymogami
Zamawiającego w powyższym zakresie, a także okoliczność, iż Zamawiający posiada
wszystkie dane do dokonania poprawy kosztorysu w ww. pozycji 17, w związku z czym nie
będzie zmuszony w sposób istotny ingerować w treść oferty, Izba uznała, że powyższe
uchybienie stanowi omyłkę polegającą na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, nie powodującą istotnej zmiany w treści oferty i powinna zostać
przez Zamawiającego poprawiona zgodnie z dyspozycją art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Izba pod rozwagę poddała również treść pisma Zamawiającego z dnia 8 grudnia
2008 r., w którym Zamawiający oprócz informacji o unieważnieniu postępowania, podał
również powody odrzucenia oferty Odwołującego. Jak wskazano powyżej, Zamawiający
zarzucił Odwołującemu, iż w swojej ofercie w pozycjach 13, 17, 18, 19, 20, 31, 44, 48, 49,
50, 51, 62, 78, 79, 80, 81, 92, 116, 129, 131, 139, 140 kosztorysu na przebudowę sieci
napowietrznej niskiego napięcia oraz w pozycjach 27 i 28 kosztorysu na przebudowę
przepustu nie uwzględnił wymaganego współczynnika do R, M, S zmieniając w ten sposób
przedmiot zamówienia. Na rozprawie z kolei Zamawiający skupił się na wskazaniu
niezgodności części opisowej ww. pozycji z opisem prac w przedmiarze robót stwierdzając,
iż udzielając informacji o powodach odrzucenia oferty miał na myśli, oprócz nie
uwzględnienia współczynników do R, M, S, również niezgodność przedmiotu zamówienia
wynikającą z ww. opisów. W ocenie Izby, powyższa interpretacja stanowiska Zamawiającego
nie może się ostać. Czym innym jest bowiem brak uwzględnienia w kosztorysie ww.
współczynników, a czym innym zaoferowanie wykonania zamówienia w sposób niezgodny
z wymogami Zamawiającego lub z materiałów innych niż wymagał tego Zamawiający,
co wynika z opisów poszczególnych pozycji.
Należy podkreślić, iż zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający
zobowiązany jest podać w informacji o odrzuceniu oferty uzasadnienie faktyczne i prawne.
Niewątpliwie informacja o odrzuceniu oferty Odwołującego zawiera podstawę prawną.
Jednak w uzasadnieniu faktycznym Zamawiający zobowiązany jest do wyczerpującego
wyjaśnienia przesłanek dokonanego rozstrzygnięcia oraz jednoznacznego wskazania
wszystkich podstaw, na których oparł decyzję o odrzuceniu oferty. Powyższe jest niezwykle
istotne m.in. z uwagi na prawo do obrony przez wykonawcę oferty przez wniesienie środków
ochrony prawnej i podnoszenie argumentów na własną korzyść. Zdaniem Izby, z treści
informacji podanej w uzasadnieniu faktycznym nie wynika, iż powodem odrzucenia oferty
Odwołującego jest zaoferowanie niezgodnego z przedmiarem robót materiału lub
niezgodnego z przedmiarem sposobu wykonania zamówienia, na co wskazywał na
rozprawie Zamawiający np. w odniesieniu do pozycji 19 kosztorysu na przebudowę sieci
napowietrznej niskiego napięcia. Tak też ww. informację odczytał Odwołujący, wobec czego
zarówno w proteście, jak i w odwołaniu podnosił zarzuty wyłącznie w zakresie braku
wskazania ww. współczynników. Zgodnie z art. 191 ust. 3 ustawy Pzp Izba nie może orzekać
co do zarzutów nie podniesionych w proteście, zatem Izba pozostawiła bez rozpoznania
wskazywane przez Zamawiającego niezgodności opisów pozycji z przedmiarem robót oraz
podnoszone w związku z tym przez Odwołującego argumenty. Okoliczności te, jako
przyczyny odrzucenia oferty mogą zostać wskazane przez Zamawiającego w informacji
o wynikach ponownego badania i oceny ofert, wobec których Odwołującemu będą
przysługiwały środki ochrony prawnej.
Odnosząc się do zarzutu zaniechania poprawienia w kosztorysie ofertowym omyłek
pisarskich Izba stwierdziła, iż rozpatrywane przez Izbę uchybienia w treści kosztorysu nie
stanowią omyłek pisarskich, zatem nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 1
ustawy Pzp.
Jednocześnie Odwołujący nie wykazał, będąc zobowiązany na podstawie art. 6
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. kodeks cywilny (Dz. U. z 1964 Nr 16, poz. 93 z późn. zm.)
do wskazywania dowodów na poparcie swoich twierdzeń, naruszenia art. 7 ust. 2 ustawy
Pzp tj. wykonywania czynności związanych z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia przez osoby nie zapewniające
bezstronności i obiektywizmu.
Mając na uwadze, iż potwierdziły się zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 i 3, art. 87 ust.
1, art. 87 ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, na podstawie
art. 191 ust. 1, 1a oraz 2 ppkt 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 wyroku.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp. Na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007 r. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), kosztami postępowania odwoławczego Izba
obciążyła Zamawiającego.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Częstochowie.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
WYROK
z dnia 19 stycznia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Luiza Łamejko
Członkowie: Izabela Kuciak
Emil Kuriata
Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 stycznia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum firm: GUDREX s.c. Piotr Gunia, Arkadiusz Drejowicz,
Pilica, ul. Marii Sobieskiej 9 i Spółdzielnia Rzemieślnicza WIELOBRANśOWA,
Zawiercie, ul. Pogorzelska 5 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Pilica,
Pilica, ul. śarnowiecka 46a protestu z dnia 15 grudnia 2008 r.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania oraz dokonanie powtórnej oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Pilica, Pilica, ul. śarnowiecka 46a i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Konsorcjum firm: GUDREX s.c. Piotr Gunia,
Arkadiusz Drejowicz, Pilica, ul. Marii Sobieskiej 9 i Spółdzielnia Rzemieślnicza
WIELOBRANśOWA, Zawiercie, ul. Pogorzelska 5,
2) dokonać wpłaty kwoty 8 174 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sto siedemdziesiąt
cztery złote zero groszy) przez Gminę Pilica, Pilica, ul. śarnowiecka 46a na rzecz
Konsorcjum firm: GUDREX s.c. Piotr Gunia, Arkadiusz Drejowicz, Pilica,
ul. Marii Sobieskiej 9 i Spółdzielnia Rzemieślnicza WIELOBRANśOWA,
Zawiercie, ul. Pogorzelska 5, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wpisu od odwołania i kosztów udziału pełnomocnika,
3) dokonać zwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy czterysta dwadzieścia
sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz Konsorcjum firm: GUDREX s.c. Piotr Gunia, Arkadiusz
Drejowicz, Pilica, ul. Marii Sobieskiej 9 i Spółdzielnia Rzemieślnicza
WIELOBRANśOWA, Zawiercie, ul. Pogorzelska 5.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający tj. Gmina Pilica prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na budowę chodnika w ciągu DW nr 794
od km 31+821 do km 34+681. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie
Zamówień Publicznych w dniu 21 października 2008 r. pod numerem 276683.
W dniu 9 grudnia 2008 r. (pismem z dnia 8 grudnia 2008 r.) Zamawiający
poinformował Wykonawców o unieważnieni postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223,
poz. 1655 z późn. zm.) zwanej dalej ustawą Pzp tj. z uwagi na fakt, iż nie złożono żadnej
oferty nie podlegającej odrzuceniu.
Ofertę Konsorcjum firm: GUDREX s.c Piotr Gunia, Arkadiusz Drejowicz oraz
Spółdzielnia Rzemieślnicza WIELOBRANśOWA zwanego dalej Konsorcjum GUDREX
Zamawiający odrzucił na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp tj. z uwagi na
niezgodności oferty z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Zamawiający
stwierdził, iż przedstawiony przez Wykonawcę kosztorys ofertowy uproszczony jest
niezgodny z przedmiarem robót stanowiącym Załącznik nr 6 do Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia w ten sposób, że w pozycjach nr 13, 17, 18, 19, 20, 31, 44, 48, 49,
50, 51, 62, 78, 79, 80, 81, 92, 116, 129, 131, 139, 140 kosztorysu na przebudowę sieci
napowietrznej niskiego napięcia oraz w pozycjach nr 27 i 28 kosztorysu na przebudowę
przepustu, które w przedmiarze opisane były przez analogię, nie uwzględnił wymaganego
współczynnika do R, M, S zmieniając w ten sposób przedmiot zamówienia.
Wobec powyższej czynności Zamawiającego Konsorcjum GUDREX wniosło w dniu
15 grudnia 2008 r. protest zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
- art. 87 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Protestującego do złożenia
wyjaśnień,
- art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 4 ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie
ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2008 r. Nr 171,
poz.1058) oraz art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie poprawienia w ofercie
(kosztorysie ofertowym) omyłek polegających na niezgodności oferty ze Specyfikacją
Istotnych Warunków Zamówienia nie powodujących istotnych zmian w treści oferty,
- art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 4 ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie
ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw oraz art. 89 ust. 1 pkt. 2
ustawy Pzp przez zaniechanie poprawienia w ofercie (kosztorysie ofertowym) omyłek
pisarskich,
- art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp przez unieważnienie postępowania mimo, że oferta
Protestującego nie podlega odrzuceniu,
- art. 181 ust. 2, 2a i 3 ustawy Pzp przez brak wezwania do przedłużenia ważności wadium
albo wniesienia nowego wadium, brak zawiadomienia o zawieszeniu terminu związania
ofertą i przekazania kopii protestu z dnia 10 grudnia 2008 r. pozostałym wykonawcom,
- art. 7 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp przez nierówne traktowanie Protestującego z uwagi na brak
wezwania do złożenia wyjaśnień co do treści jego oferty, pobieżne sprawdzenie jego oferty,
uznanie braków oferty w pozycjach kosztorysu jako braków merytorycznych, a nie
formalnych (co do formy oferty) lub jako omyłek pisarskich, jak też nie poprawienie oferty w
jednej pozycji, zatem prowadzenie postępowania w sposób stronniczy, prowadzący do
upływu terminu związania ofertą i w związku z tym spowodowanie realnego
niebezpieczeństwa nie udzielenia zamówienia Wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami
ustawy.
Za nieuprawniony Protestujący uznał zarzut Zamawiającego, iż Protestujący zmienił
przedmiar robót i nie uwzględnił wymaganego współczynnika R,M,S. Stwierdził, iż w żadnej
ze wskazanych przez Zamawiającego pozycji w Specyfikacji (przedmiarze) nie było
współczynnika do materiałów (M), zatem Wykonawca nie był zobowiązany dokonać
przemnożenia przez ten współczynnik. Ponadto, współczynnik dotyczący robocizny (R)
zawierała Specyfikacja (przedmiar) na przebudowę sieci napowietrznej niskiego napięcia,
natomiast przedmiar na przebudowę przepustu zawierał współczynniki robocizny (R) i
współczynnik sprzętu (S). Oświadczył, iż kosztorys ofertowy, w szczególności ceny
jednostkowe w danych pozycjach uwzględniały ww. współczynniki. Przyznał jednak, że w
pozycjach tych nie wpisał rodzaju współczynnika (R lub S) oraz jego wartości w lewej
kolumnie (po stronie opisowej). Wyjaśnił, iż brak ujawnienia w części opisowej kosztorysu
ofertowego współczynnika R i S oraz ich wysokości spowodowane było rodzajem programu
komputerowego do kosztorysowania, który ten współczynnik automatycznie policzył, jednak
pominął go w części opisowej. Zdaniem Protestującego, dla prawidłowości wypełnienia
obowiązku policzenia ww. współczynników nie ma znaczenia czy składniki te będą ujęte
graficznie w oddzielnej kolumnie czy też zostaną określone w innym miejscu w kosztorysie.
Ważne jest, że zostały one policzone w poszczególnych pozycjach, zgodnie z przedmiarem
robót. W ocenie Protestującego, niezgodność treści oferty z treścią Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy oferowany przedmiot zamówienia nie
odpowiada wymaganiom merytorycznym określonym w Specyfikacji, nie dotyczy zaś formy,
w jakiej te wymagania zostały spełnione przez Wykonawców. Na tę okoliczność przywołał
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 kwietnia 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 349/08).
Podkreślił też, iż w obliczeniach jednostkowych pozycji kosztorysu uwzględnił współczynnik
R i S przedstawiony w przedmiarze robót.
Jednocześnie stwierdził, iż w jednej pozycji tj. pozycji nr 17 kosztorysu ofertowego na
przebudowę sieci napowietrznej niskiego napięcia nie policzył tego współczynnika. Wartość
tej pozycji bez współczynnika R=1, 5 wynosi 9,75 zł, natomiast ze współczynnikiem 14,65 zł.
Różnica pomyłki to 4,90 zł, co powoduje, iż cena podana w ofercie Protestującego po
uwzględnieniu ww. pomyłki wzrośnie o 4,90 zł. Zwrócił przy tym uwagę, iż cena za realizację
całego zamówienia to 4 700 000 zł.
Zdaniem Protestującego, brak w kosztorysach ofertowych w części opisowej
informacji o współczynniku R i S należy kwalifikować jako oczywistą omyłkę pisarską (art. 87
ust. 2 pkt. 1 ustawy Pzp). Wskazał również na uprawnienia Zamawiającego do poprawienia
błędów w ofercie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W ocenie Protestującego,
Zamawiający dokonując oceny czy dana omyłka ma charakter istotny, powinien zwrócić
uwagę na konsekwencje, jakie będzie za sobą pociągało jej poprawienie tj. ile wyniesie
wartość zmiany, a także ile pozycji będzie musiało zostać poprawionych. Przywołał wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 listopada 2008 r. (sygn. akt KlO/UZP 1277/08).
Stwierdził, iż omyłka, którą należy poprawić w przedmiotowym stanie faktycznym nie jest
omyłką istotną. Na takie stwierdzenie wpływ ma również ilość pozycji kosztorysu liczona w
setkach i zróżnicowany charakter robót, a także duża liczba podstaw wyceny.
Stwierdził również, iż Zamawiający, poza pozycją nr 17, mógł samodzielnie dokonać
przeliczenia, przez co doszedłby do wniosku, że współczynnik R lub S zostały policzone w
danej pozycji. Tymczasem Zamawiający zaniechał sprawdzenia kosztorysów ofertowych we
wskazanych pozycjach oraz ich poprawienia w myśli art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Zdaniem Protestującego, współczynnik dotyczący robocizny (R) był łatwo wyliczalny - ilość
wynikała z przedmiaru, norma z KNNR, a cena roboczogodziny jest jedna dla całego
kosztorysu i wynosiła 10 zł, zatem zwykłe działanie arytmetyczne wskazywałoby, że
współczynnik został uwzględniony przez Protestującego. Wyjaśnienie Wykonawcy, udzielone
zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, o które mógł zwrócić się Zamawiający, rozwiałoby
wszelkie wątpliwości.
Protestujący podkreślił, iż wykonawca zobowiązany jest do realizacji całego
przedmiotu zamówienia opisanego projektem budowlanym i wykonawczym, niezależnie od
tego, czy i w jakiej ilości roboty zostały uwzględnione w przedmiarach.
Podniósł ponadto, iż w dniu 10 grudnia 2008 r. złożył protest na zaniechanie
Zamawiającego w postaci nie wezwania na 7 dni przed upływem terminu związania ofertą do
przedłużenia ważności wadium. Zamawiający nie zawiadomił również pozostałych
Wykonawców o złożonym proteście, zawieszeniu biegu terminu związania ofertą, nie
przekazał także innym Wykonawcom kopii protestu. W ocenie Protestującego, działanie
Zamawiającego narusza art. 7 ustawy Pzp, bowiem prowadzi do unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co jest sprzeczne z celem
postępowania.
Protestujący wniósł o uwzględnienie protestu, uchylenie decyzji o odrzuceniu oferty
Protestującego, uchylenie decyzji o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz o przeprowadzenie ponownej oceny ofert.
Protest został złożony z zachowaniem terminu ustawowego z art. 180 ust. 2 ustawy
Pzp.
Zamawiający nie dokonał rozstrzygnięcia protestu, co zgodnie z art. 183 ust. 3 ustawy
Pzp uznaje się za jego oddalenie.
Wobec powyższego Konsorcjum GUDREX wniosło w dniu 30 grudnia 2008 r.
odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
- art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 4 ustawy o zmianie ustawy - Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez
zaniechanie poprawienia w ofercie (kosztorysie ofertowym) omyłek polegających na
niezgodności oferty ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia, nie powodujących
istotnych zmian w treści oferty oraz bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego,
- art. 87 ust. 2 pkt. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 4 ustawy o zmianie ustawy - Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw oraz art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp przez
zaniechanie poprawienia w ofercie (kosztorysie ofertowym) omyłek pisarskich oraz
bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego,
- art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp przez unieważnienie postępowania pomimo, że oferta
Odwołującego nie podlega odrzuceniu,
- art. 87 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Protestującego do złożenia
wyjaśnień,
- art. 7 ust. 1, 2, 3 ustawy Pzp przez nierówne traktowanie Wykonawcy z uwagi na brak
wezwania do złożenia wyjaśnień co do treści oferty, pobieżne sprawdzenie jego oferty,
uznanie braków oferty w wymienionych pozycjach kosztorysu jako braków merytorycznych,
zamiast braków formalnych (co do formy oferty) lub nie potraktowanie ich jako omyłek
pisarskich, jak też nie poprawienie oferty w jednej pozycji, a co za tym idzie prowadzenie
postępowania w sposób stronniczy, prowadzący do upływu terminu związania ofertą (gdyby
nie protest złożony w dniu 10 grudnia 2008 r.) i w związku z tym spowodowanie realnego
niebezpieczeństwa nie udzielenia zamówienia Wykonawcy (Odwołującemu) wybranemu
zgodnie z przepisami ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienia odwołania, unieważnienie czynności odrzucenia
oferty Odwołującego, unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz o nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownego
badania i oceny ofert. Odwołujący wniósł również o obciążenie Zamawiającego kosztami
postępowania odwoławczego.
Odwołanie zostało złożone z zachowaniem terminu i warunku jednoczesności
przekazania Zamawiającemu kopii odwołania, wynikających z art. 184 ust. 2 ustawy Pzp.
Na rozprawie Odwołujący podkreślił, iż Zamawiający żądał kosztorysu
uproszczonego i z tego powodu Odwołujący nie ujawnił w jego treści danych, których brak
zarzuca Zamawiający. Podnosił, iż w pozycjach 17, 18, 48, 49, 78, 79, 129, w których
należało uwzględnić współczynnik do R, Zamawiający z łatwością, dokonując stosowanych
obliczeń, mógł stwierdzić, iż współczynnik ten został w kosztorysie uwzględniony. Z kolei
w pozostałych pozycjach, Zamawiający nie był w stanie samodzielnie ustalić,
iż poszczególne współczynniki zostały w ofercie uwzględnione, zatem powinien był zwrócić
się do Odwołującego o wyjaśnienia. Odnosząc się do argumentów przedstawianych przez
Zamawiającego na rozprawie, Odwołujący podniósł ponadto, iż Zamawiający wskazał na
dodatkowe zarzuty wobec oferty Odwołującego, których nie podał w informacji o odrzuceniu
oferty.
Zamawiający z kolei wskazywał na niezgodności treści opisu poszczególnych pozycji
kosztorysu z opisem zawartym w przedmiarze robót i projektach technicznych. Odnosząc się
do twierdzenia Odwołującego, iż powyższe stanowi nowe zarzuty wobec treści oferty
Odwołującego, nie podnoszone w treści informacji z dnia 8 grudnia 2008 r., Zamawiający
stwierdził, iż sformułowanie, którego użył w ww. piśmie to sformułowanie fachowe, które
Odwołujący jako specjalista powinien zrozumieć.
Analizując dokumentację postępowania Izba dokonała następujących ustaleń:
Wartość zamówienia została oszacowana na 4 954 142,63 zł, co stanowi
równowartość 1 277 795,94 euro.
W przedmiotowym postępowaniu oferty złożyło trzech Wykonawców, dwóch z nich
zostało wykluczonych z udziału w postępowaniu, oferta trzeciego została odrzucona.
Kryteriami oceny ofert są w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego
Wykonawcy zaoferowali następujące ceny za realizację przedmiotu zamówienia:
- Konsorcjum firm: „DUET” Usługi Drogowo – Mostowe i Przedsiębiorstwo Usługowo –
Handlowe „MARAD” M. Zębalska sp. j. – 4 102 399,63 zł,
- GUDREX s.c. P. Gunia, A. Drejowicz i Spółdzielnia Rzemieślnicza WIELOBRANśOWA –
4 767 722,73 zł,
- Konsorcjum firm: Zakład Usługowo – Produkcyjno - Handlowy „MAKOL” M. Mazur
– S. Mazur s.j. i Przedsiębiorstwo Utrzymania Zieleni i Robót Drogowych „AGROBRUK”
Sp. z o.o. – 5 490 000,01 zł.
Wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu zamówienia ma charakter kosztorysowy
(§ 6 ust. 1 Załącznika nr 5 do Specyfikacji – Wzoru umowy).
W tym stanie faktycznym Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne i jako takie podlega uwzględnieniu.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes
prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający go do wniesienia środków
ochrony prawnej.
Analizując treść Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, a w szczególności
treść przedmiaru robót stanowiącego załącznik do Specyfikacji Izba stwierdziła, iż w części
pozycji istotnie wskazano współczynniki do R, M i S. Bezsporne jest między stronami,
iż w przypadku wskazania przez Zamawiającego ww. współczynników, powinny one zostać
uwzględnione przy dokonywanych przez Wykonawcę obliczeniach.
Jednocześnie zgodnie z Częścią 6 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
pkt 6.6 Wykonawcy do oferty zobowiązani byli załączyć m.in. kosztorys ofertowy
uproszczony. Wobec powyższego, Wykonawcy, zgodnie z uproszczoną metodą
sporządzania kosztorysu, zobowiązani byli obliczyć wartość kosztorysową robót objętych
przedmiarem jako sumę iloczynów jednostek przedmiarowych i ich cen jednostkowych.
W przeciwieństwie do metody szczegółowej sporządzania kosztorysu, Wykonawcy nie mieli
obowiązku podać cen poszczególnych pozycji w rozbiciu m.in. na ceny czynników produkcji
tj. robocizny, ceny materiałów, pracy sprzętu.
Wobec braku zobowiązania do wskazywania w kosztorysie uproszczonym ceny
w rozbiciu na podane wyżej składniki Izba uznała, iż Zamawiający w sytuacji, gdy powziął
wątpliwości w zakresie uwzględnienia w cenie zaoferowanej przez Odwołującego
wymaganego współczynnika do R, M czy S, powinien zwrócić się do Odwołującego
o wyjaśnienie w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, a następnie, po dokonaniu oceny złożonych
wyjaśnień, podjąć ostateczną decyzję co do prawidłowości dokonanych przez Odwołującego
obliczeń. Należy podkreślić, iż nie ma znaczenia w przedmiotowym stanie faktycznym fakt
nie wykazania współczynników w części opisowej kosztorysu. Znaczenie bowiem ma
wyłącznie okoliczność czy przedmiotowe współczynniki zostały przez Odwołującego
faktycznie uwzględnione przy obliczaniu ceny. Warto również wskazać, iż żądanie wyjaśnień,
o których mowa w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp nie jest obowiązkiem Zamawiającego, jednak
w sytuacji, gdy wątpliwości Zamawiającego rzutują na wynik postępowania, powinny one
zostać wyjaśnione.
Jednocześnie wobec przyznanego przez Odwołującego nie uwzględnienia
współczynnika w pozycji 17 kosztorysu ofertowego na przebudowę sieci napowietrznej
niskiego napięcia Izba stwierdziła, iż uchybienie to stanowi o niezgodności treści oferty
z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Jednakże z uwagi na datę
dokonywania przez Zamawiającego oceny ofert tj. dzień 8 grudnia 2008 r., Zamawiający
zobowiązany był zastosować art. 87 ust. 2 ustawy Pzp w treści znowelizowanej ustawą
z dnia 4 września 2008 r. o zmienia ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058). W ust. 2 art. 87 ustawy Pzp nałożono na
zamawiającego obowiązek poprawienia w ofercie oczywistych omyłek pisarskich,
oczywistych omyłek rachunkowych z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, nie powodujących istotnych zmian w treści
oferty. W ocenie Izby, z całą pewnością nie sposób stwierdzić, iż opisane powyżej
uchybienie Odwołującego stanowi oczywistą omyłkę pisarską bądź oczywistą omyłkę
rachunkową. Oczywistość danej omyłki powinna bowiem nasuwać się każdemu bez potrzeby
przeprowadzania jakichkolwiek ustaleń w tym zakresie. Izba dała wiarę oświadczeniu
Odwołującego, iż wartość ww. pozycji, a tym samym zaoferowanej ceny całkowitej wzrosłaby
po uwzględnieniu współczynnika R=1,5 o 4,90 zł, a Zamawiający był w stanie, wobec
współczynników do M=0 i S=0 samodzielnie, dokonując stosowanych obliczeń, dokonać
zmiany w kosztorysie. Biorąc pod uwagę fakt, iż z okoliczności przedmiotowego
postępowania wynika zamiar złożenia przez Odwołującego oferty zgodnej z wymogami
Zamawiającego w powyższym zakresie, a także okoliczność, iż Zamawiający posiada
wszystkie dane do dokonania poprawy kosztorysu w ww. pozycji 17, w związku z czym nie
będzie zmuszony w sposób istotny ingerować w treść oferty, Izba uznała, że powyższe
uchybienie stanowi omyłkę polegającą na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, nie powodującą istotnej zmiany w treści oferty i powinna zostać
przez Zamawiającego poprawiona zgodnie z dyspozycją art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Izba pod rozwagę poddała również treść pisma Zamawiającego z dnia 8 grudnia
2008 r., w którym Zamawiający oprócz informacji o unieważnieniu postępowania, podał
również powody odrzucenia oferty Odwołującego. Jak wskazano powyżej, Zamawiający
zarzucił Odwołującemu, iż w swojej ofercie w pozycjach 13, 17, 18, 19, 20, 31, 44, 48, 49,
50, 51, 62, 78, 79, 80, 81, 92, 116, 129, 131, 139, 140 kosztorysu na przebudowę sieci
napowietrznej niskiego napięcia oraz w pozycjach 27 i 28 kosztorysu na przebudowę
przepustu nie uwzględnił wymaganego współczynnika do R, M, S zmieniając w ten sposób
przedmiot zamówienia. Na rozprawie z kolei Zamawiający skupił się na wskazaniu
niezgodności części opisowej ww. pozycji z opisem prac w przedmiarze robót stwierdzając,
iż udzielając informacji o powodach odrzucenia oferty miał na myśli, oprócz nie
uwzględnienia współczynników do R, M, S, również niezgodność przedmiotu zamówienia
wynikającą z ww. opisów. W ocenie Izby, powyższa interpretacja stanowiska Zamawiającego
nie może się ostać. Czym innym jest bowiem brak uwzględnienia w kosztorysie ww.
współczynników, a czym innym zaoferowanie wykonania zamówienia w sposób niezgodny
z wymogami Zamawiającego lub z materiałów innych niż wymagał tego Zamawiający,
co wynika z opisów poszczególnych pozycji.
Należy podkreślić, iż zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający
zobowiązany jest podać w informacji o odrzuceniu oferty uzasadnienie faktyczne i prawne.
Niewątpliwie informacja o odrzuceniu oferty Odwołującego zawiera podstawę prawną.
Jednak w uzasadnieniu faktycznym Zamawiający zobowiązany jest do wyczerpującego
wyjaśnienia przesłanek dokonanego rozstrzygnięcia oraz jednoznacznego wskazania
wszystkich podstaw, na których oparł decyzję o odrzuceniu oferty. Powyższe jest niezwykle
istotne m.in. z uwagi na prawo do obrony przez wykonawcę oferty przez wniesienie środków
ochrony prawnej i podnoszenie argumentów na własną korzyść. Zdaniem Izby, z treści
informacji podanej w uzasadnieniu faktycznym nie wynika, iż powodem odrzucenia oferty
Odwołującego jest zaoferowanie niezgodnego z przedmiarem robót materiału lub
niezgodnego z przedmiarem sposobu wykonania zamówienia, na co wskazywał na
rozprawie Zamawiający np. w odniesieniu do pozycji 19 kosztorysu na przebudowę sieci
napowietrznej niskiego napięcia. Tak też ww. informację odczytał Odwołujący, wobec czego
zarówno w proteście, jak i w odwołaniu podnosił zarzuty wyłącznie w zakresie braku
wskazania ww. współczynników. Zgodnie z art. 191 ust. 3 ustawy Pzp Izba nie może orzekać
co do zarzutów nie podniesionych w proteście, zatem Izba pozostawiła bez rozpoznania
wskazywane przez Zamawiającego niezgodności opisów pozycji z przedmiarem robót oraz
podnoszone w związku z tym przez Odwołującego argumenty. Okoliczności te, jako
przyczyny odrzucenia oferty mogą zostać wskazane przez Zamawiającego w informacji
o wynikach ponownego badania i oceny ofert, wobec których Odwołującemu będą
przysługiwały środki ochrony prawnej.
Odnosząc się do zarzutu zaniechania poprawienia w kosztorysie ofertowym omyłek
pisarskich Izba stwierdziła, iż rozpatrywane przez Izbę uchybienia w treści kosztorysu nie
stanowią omyłek pisarskich, zatem nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 1
ustawy Pzp.
Jednocześnie Odwołujący nie wykazał, będąc zobowiązany na podstawie art. 6
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. kodeks cywilny (Dz. U. z 1964 Nr 16, poz. 93 z późn. zm.)
do wskazywania dowodów na poparcie swoich twierdzeń, naruszenia art. 7 ust. 2 ustawy
Pzp tj. wykonywania czynności związanych z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia przez osoby nie zapewniające
bezstronności i obiektywizmu.
Mając na uwadze, iż potwierdziły się zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 i 3, art. 87 ust.
1, art. 87 ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, na podstawie
art. 191 ust. 1, 1a oraz 2 ppkt 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 wyroku.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp. Na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007 r. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), kosztami postępowania odwoławczego Izba
obciążyła Zamawiającego.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Częstochowie.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..