Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/UZP 32/09

WYROK
z dnia 22 stycznia 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Luiza Łamejko
Członkowie: Barbara Bettman
Jolanta Markowska
Protokolant: Dorota Witak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 stycznia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Wielozakładowe Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych
i Remontowych ENERGOPOL-WSK S.A., Koziegłowy, ul. Zielona 1 od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Kompanię Węglową S.A., Katowice, ul. Powstańców 30 protestu
z dnia 19 grudnia 2008 r.

orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Wielozakładowe Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych i Remontowych ENERGOPOL-WSK S.A., Koziegłowy, ul. Zielona 1
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Wielozakładowe Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych i Remontowych ENERGOPOL-WSK S.A., Koziegłowy,
ul. Zielona 1,
2) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Wielozakładowe Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych i Remontowych ENERGOPOL-WSK S.A., Koziegłowy,
ul. Zielona 1.

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający tj. Kompania Węglowa S.A. prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na obsługę zwału
sprzętem ciężkim do wykonania robót związanych z formowaniem i utrzymaniem zwałowiska
węgla oraz obsługą punktów drobnej sprzedaży KWK „Jankowice” w okresie 12 miesięcy.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 24 września 2008 r. pod numerem 2008/S 185-245548.
W dniu 12 grudnia 2008 r. (pismem z dnia 10 grudnia 2008 r.) Zamawiający
poinformował Wykonawców o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy
Largo - Trade Sp. z o.o.
Na powyższą czynność Zamawiającego protest wniósł w dniu 19 grudnia 2008 r.
Wykonawca Wielozakładowe Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych i Remontowych
ENERGOPOL-WSK S.A. zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655
z późn. zm.) zwanej dalej ustawą Pzp
Protestujący stwierdził, że oferta wybrana jako najkorzystniejsza powinna zostać
odrzucona jako niezgodna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Podniósł,
iż Largo - Trade Sp. z o.o. w Załączniku nr 5 do swojej oferty wskazała, iż w jej dyspozycji
jest spycharka typu T-130 (rok produkcji 1984) o mocy 130kW, co według obliczeń
Protestującego powinno odpowiadać 176,8KM, podczas gdy w rzeczywistości spycharka ta
posiada niższą moc niż wymagana w Specyfikacji, tj. 160KM. Na potwierdzenie powyższego
Protestujący załączył do protestu oświadczenie bezpośredniego importera maszyn
gąsienicowych typu T-130 rosyjskiej fabryki CAZ w Czelabińsku - Przedsiębiorstwa
Remontowo-Handlowego ,,RENOX" s.j. Mirosław Wielechowski z dnia 16 listopada 2005 r.
Protestujący podniósł zarzut niezgodności oferty Largo – Trade Sp. z o.o.
z treścią Specyfikacji także w zakresie spycharki o mocy co najmniej 150kW. Wskazał,
iż Wykonawca ten w Załączniku nr 5 oświadczył, że w jego dyspozycji jest spycharka typu
TD-15C (rok produkcji 1990) o mocy 150kW, co zgodnie z wyliczeniami Protestującego
odpowiada 204KM. Zdaniem Protestującego, w rzeczywistości spycharka ta posiada moc
zaledwie 153KM, co nie jest zgodne z wymogiem Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia. Na dowód powyższego Protestujący załączył pismo producenta spycharek typu
TD 15C - Biura Serwisu Huty Stalowa Wola z dnia 21 lutego 2008 r. (znak HS/510/2008).
Zarzut niezgodności treści oferty Largo - Trade Sp. z o.o. z treścią Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia dotyczy również pozycji IV w Załączniku nr 5 do

Specyfikacji, gdzie ww. Wykonawca oświadczył, iż w jego dyspozycji jest koparka typu
„Ostrówek" (rok produkcji 1992) o mocy 52KM. Zdaniem Protestującego, w rzeczywistości
koparka ta posiada łyżkę podsiębierną, co w istotny sposób zmienia charakterystykę pracy
maszyny, prowadząc do zdecydowanie niższej, niż oczekiwana przez Zamawiającego,
wydajności. Jako dowód na potwierdzenie powyższego Protestujący wskazał
na specyfikację techniczną koparki, będącą w dyspozycji Largo - Trade Sp. z o.o.
Zdaniem Protestującego, „niezgodność merytoryczna, będąca efektem podania
nieprawdziwych danych, jest oczywistą przesłanką skutkującą odrzuceniem oferty”.
Na poparcie powyższego twierdzenia Protestujący przywołał wyroki Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 24 kwietnia 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 339/08) oraz z dnia 28 kwietnia
2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 349/08).
Ponadto Protestujący wskazał, iż w świetle utrwalonego orzecznictwa niezgodność
treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia ma miejsce w sytuacji,
gdy oferta nie odpowiada opisanemu w specyfikacji przedmiotowi zamówienia co do
zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania
przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy zamawiającego.
Na potwierdzenie powyższego wskazał na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
26 marca 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 218/08).
Protestujący wniósł o unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie
oferty Largo - Trade Sp. z o.o. oraz dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
Protest został złożony z zachowaniem terminu ustawowego z art. 180 ust. 2 ustawy
Pzp.
Zamawiający rozstrzygnął protest w dniu 29 grudnia 2008 r. W ocenie
Zamawiającego, żądanie odrzucenia oferty Wykonawcy Largo – Trade Sp. z o.o. na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jest nadmierne i niezgodne ze stanem faktycznym,
wobec czego oddalił protest jako bezzasadny. Jednocześnie Zamawiający uznał,
iż postawione w proteście zarzuty mogą budzić wątpliwości co do spełniania przez
ww. Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Stwierdził, iż postawione zarzuty
powinny dotyczyć naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i skutkować wezwaniem
Wykonawcy do wyjaśnienia bądź uzupełnienia złożonych dokumentów. Zamawiający
zobowiązał się do powtórzenia czynności badania i oceny oferty Largo – Trade Sp. z o.o.
Na poparcie swojego stanowiska Zamawiający przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 11 marca 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 169/08) i wyrok Zespołu Arbitrów z dnia
10 stycznia 2007 r. (sygn. akt UZP/ZO/3052/06).
Wobec powyższej decyzji Zamawiającego Wielozakładowe Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych i Remontowych ENERGOPOL-WSK S.A. wniosło w dniu 8 stycznia 2008 r.

odwołanie zarzucając Zamawiającemu jak w proteście, naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp. Odwołujący podtrzymał zarzuty i argumentację zawartą w proteście stwierdzając
jednocześnie, iż Largo – Trade Sp. z o.o. oferując przedmiot zamówienia niezgodny z treścią
Specyfikacji złożyła tym samym nieprawdziwe oświadczenia. Odwołujący wniósł
o dopuszczenie dowodu z dokumentów załączonych do protestu oraz opinii biegłego
sądowego w zakresie konstrukcji maszyn drogowych.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Largo – Trade
Sp. z o.o. oraz dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołanie zostało złożone z zachowaniem terminu i warunku jednoczesności
przekazania Zamawiającemu kopii odwołania, wynikających z art. 184 ust. 2 ustawy Pzp.

Na rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.
Odwołujący, wobec złożenia przez Zamawiającego oświadczenia, iż Zamawiający nie
kwestionuje faktu, że urządzenia, co do których toczy się spór, powinny mieć parametry
i funkcjonalność określone w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, wycofał wniosek
o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego.

Analizując dokumentację postępowania Izba dokonała następujących ustaleń:
Wartość zamówienia została oszacowana na kwotę 3 860 000,00 zł, co stanowi
równowartość 995 589,48 euro.
Jednym z warunków udziału w postępowaniu było dysponowanie odpowiednim
sprzętem. W pkt X ppkt 3 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia Zamawiający
wymagał wykazania się przez Wykonawców dysponowaniem m.in.:
- spycharką o lemieszach półwklęsłych o mocy co najmniej 130kW i szerokości lemiesza nie
mniejszej niż 3m,
- spycharką o lemieszach półwklęsłych o mocy co najmniej 150kW i szerokości lemiesza nie
mniejszej niż 3m,
- koparką o pojemności łyżki przedsiębiernej co najmniej 0,5m³.
W celu potwierdzenia spełniania ww. warunku Zamawiający wymagał złożenia
wykazu niezbędnych do wykonania zamówienia maszyn, jakimi dysponuje Wykonawca
(posiada Podwykonawca), zgodnie z Załącznikiem nr 5 do Specyfikacji (pkt XII ppkt 3
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia).
Wykonawca Largo – Trade Sp. z o.o. wypełnił i załączył do oferty Wykaz spełniania
istotnych dla Zamawiającego wymagań i parametrów technicznych (Załącznik nr 2a),

w którym oświadczył, iż dysponuje spycharką o mocy co najmniej 130kW z lemieszem
półwklęsłym o szerokości co najmniej 3m, spycharką o mocy co najmniej 150kW
z lemieszem półwklęsłym o szerokości co najmniej 3m oraz koparką o pojemności łyżki
przedsiębiernej co najmniej 0,5m³. Wykonawca ten złożył również Załącznik nr 5 Wykaz
sprzętu jakim dysponuje Wykonawca, gdzie złożył następujące oświadczenia:
- w zakresie spycharki o mocy co najmniej 130kW i szerokości lemiesza nie mniejszej
niż 3m: typ T-130, rok produkcji 1984, moc – 130kW,
- w zakresie spycharki o mocy co najmniej 150kW i szerokości lemiesza nie mniejszej
niż 3m: typ T-15C, rok produkcji 1990, moc – 150kW,
- w zakresie koparki kołowej o pojemności łyżki przedsiębiernej co najmniej 0,5m³:
typ Ostrówek, rok produkcji 1992, moc 52KM.
W przedmiotowym postępowaniu oferty złożyło trzech Wykonawców, jeden z nich
został wykluczony z udziału w postępowaniu, jedna z ofert została odrzucona.
Jedynym kryterium oceny oferty w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego jest cena.
Ranking ważnych ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu kształtuje się
następująco:
- Largo – Trade Sp. z o.o. – 3 220 800,00 zł,
- Wielozakładowe Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych i Remontowych ENERGOPOL –
WSK S.A. – 4 556 700,00 zł.

W tym stanie faktycznym Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie jest zasadne i jako takie podlega oddaleniu.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes
prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający go do wniesienia środków
ochrony prawnej.
W pierwszej kolejności Izba rozpoznała zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp. Regulacja ta odnosi się do merytorycznej zgodności oferty z treścią Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia. Tymczasem, jak wskazano powyżej, wymagania
w zakresie sprzętu, jakim powinni dysponować wykonawcy ubiegający się o udzielenie
zamówienia stanowiły warunki udziału w postępowaniu. Nie wykazanie przez danego
wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu skutkuje wykluczeniem
wykonawcy z udziału w postępowaniu, podczas gdy na skutek niezgodności oferty z treścią
Specyfikacji oferta podlega odrzuceniu. Odwołujący zdaje się nie widzieć powyższej różnicy.

Tymczasem obie instytucje służą realizacji innych celów. Warunki udziału w postępowaniu
służą zweryfikowaniu zdolności wykonawcy do realizacji danego zamówienia, natomiast
Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia określa przedmiot zamówienia. Wobec
powyższego, zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Izba
uznała za chybiony.
Jednocześnie Izba stwierdziła, iż Odwołujący nie przedstawił wiarygodnych dowodów
na poparcie swoich twierdzeń. Złożone wraz z protestem pisma Przedsiębiorstwa
Remontowo-Handlowego ,,RENOX" s.j. Mirosław Wielechowski z dnia 16 listopada 2005 r.
oraz Biura Serwisu Huty Stalowa Wola z dnia 21 lutego 2008 r. nie mogą stanowić dowodu
w przedmiotowej sprawie, nie odnoszą się one bowiem bezpośrednio do sprzętu
zaoferowanego przez Largo – Trade Sp. z o.o. Izba przychyliła się do stanowiska
Zamawiającego, który stwierdził, iż zaoferowane przez ww. Wykonawcę spycharki mogły
zostać zmodernizowane, a co za tym idzie, mogą na dzień składania ofert posiadać inne
funkcjonalności niż stwierdzone w ww. pismach. Ponadto Izba stwierdziła, iż pismo z dnia
16 listopada 2005 r. odnosi się do spycharek produkowanych w latach 1985 – 1995, podczas
gdy spycharka typu T-130, dysponowanie którą wykazywała w ofercie Largo – Trade
Sp. z o.o. została wyprodukowana, zgodnie z oświadczeniem Wykonawcy, w roku 1984.
Należy również podkreślić, iż Odwołujący nie przeprowadził dowodu na potwierdzenie faktu
posiadania przez wskazaną w ofercie Largo – Trade Sp. z o.o. koparkę łyżki podsiębiernej
zamiast przedsiębiernej, a zgodnie z art. 6 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. kodeks cywilny
(Dz. U. z 1964 r. Nr 16, poz. 93 z późn. zm.), to Odwołujący jest zobowiązany
do wskazywania dowodów na poparcie faktów, z których wywodzi skutki prawne.
Izba stoi na stanowisku, iż w sytuacji, gdy podniesione przez Odwołującego
argumenty wzbudziły wątpliwości Zamawiającego co do rzeczywistych funkcjonalności
sprzętu wykazanego w ofercie Largo – Trade Sp. z o.o., ma on prawo do powtórzenia
czynności. Dokumenty, w których ww. Wykonawca złożył oświadczenie w zakresie
dysponowania sprzętem stanowią dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, mogą podlegać
uzupełnieniu, zgodnie z dyspozycją art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, bądź wyjaśnieniu w myśl
art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.

Mając na uwadze, iż nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp, na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 wyroku.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy Pzp na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.


Przewodniczący:
.................................

Członkowie:
……………………….
………………………..