KIO/UZP 33/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Zalewska
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 33/09
WYROK
z dnia 23 stycznia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek
Członkowie: Marek Koleśnikow
Andrzej Niwicki
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22.01.2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez „IMPEL SECURITY POLSKA” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 53-111
Wrocław, ul. Ślężna 118 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Centrum Szkolenia Na
Potrzeby Sił Pokojowych, ul. Wojska Polskiego 300, 25-205 Kielce protestu z dnia 19
grudnia 2008 r.
przy udziale xxx zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie xxx
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża „IMPEL SECURITY POLSKA” Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, 53-111 Wrocław, ul. Ślężna 118 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez „IMPEL SECURITY POLSKA”
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 53-111 Wrocław, ul. Ślężna
118;
2) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz „IMPEL SECURITY POLSKA”
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 53-111 Wrocław, ul. Ślężna
118;
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na ochronę osób i mienia realizowaną przez
specjalistyczne uzbrojone formacje obronne, zwane dalej SUFO (numer referencyjny
ZP/13/5.ochr./2008). Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku
Urzędowym Wspólnot Europejskich w dniu 11 września 2008r. 2008/S 176-234460.
W dniu 10 grudnia 2008 roku zamawiający przekazał informację o rozstrzygnięciu
postępowania i wyborze oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia ARGOS-1 Sp. z o.o. i Agencja Ochrony HERKULES s.c., zwanych
dalej konsorcjum Argos. Na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 18 grudnia
2008 roku protest wniosło konsorcjum Konsalnet Południe Sp. z o.o. i Konsalnet Inowopol
Sp. z o.o., do którego w dniu 23 grudnia 2008 roku przystąpił Impel Security Polska Sp. z
o.o. i który także wniósł własny protest w dniu 19 grudnia 2008 roku. W dniu 31 grudnia
2008 roku zamawiający przekazał uczestnikom postępowania rozstrzygnięcie obu protestów,
w którym w części uwzględnił zarzuty dotyczące oferty konsorcjum Argos, a w części je
oddalił. Jednocześnie zamawiający postanowił uchylić czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej i wezwać konsorcjum Argos do uzupełnienia dokumentów na podstawie
art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, a następnie dokonać ponownej oceny
ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej. Z takim rozstrzygnięciem protestu nie zgodził się
wykonawca Impel Security Polska Sp. z o.o. i wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych w dniu 9 stycznia 2009 roku (data nadania przesyłki u operatora
publicznego), przekazując jego kopię zamawiającemu w tym samym dniu.
W odwołaniu, wykonawca podtrzymał nieuwzględnione przez zamawiającego zarzuty
i wnioski zawarte w proteście dotyczące oferty konsorcjum Argos, która powinna podlegać
odrzuceniu, a wykonawca wykluczeniu, gdyż wykonawca nie spełnił warunków udziału w
postępowaniu. Rozstrzygnięciu zamawiającego wykonawca zarzucił naruszenie art. 7 ust. 1 i
3 w zw. z art. 22 ust. 1 i art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 2 pkt 2 i art. 24 ust. 4, art. 26 ust. 3
oraz art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający, w ocenie
odwołującego nie jest uprawniony do wzywania konsorcjum Argos do uzupełnienia
oświadczeń i dokumentów, które podlegały już raz uzupełnieniu, w zakresie których
zamawiający uwzględnił zarzuty podniesione w proteście. Ponadto, zamawiający uwzględnił
zarzut, iż z treści formularza oferty nie wynika od kogo pochodzi, a tym samym uznał, iż nie
została złożona ważna oferta, który to dokument nie może być uzupełniony. Zamawiający nie
odniósł się do zarzutu, iż oświadczenia i dokumenty złożone w trybie uzupełnienia przez
jednego z członków konsorcjum (Herkules s.c.) nie zostały podpisane ani poświadczone za
zgodność z oryginałem przez lidera konsorcjum, a polisa ubezpieczeniowa w ogóle nie
została poświadczona za zgodność. Okoliczności te powinny skutkować odrzuceniem oferty
konsorcjum Argos na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp.
W szczególności odniósł się do zrzutów nie uwzględnionych przez zamawiającego i
dotyczących:
1) wykazu wykonanych w okresie ostatnich 3 lat co najmniej dwóch podobnych
zleceń, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, odpowiadających swoim rodzajem i wartością jak w
przedmiotowym zamówieniu z podaniem ich wartości, daty i miejsca
wykonywania oraz załączeniem dokumentów potwierdzających należyte
wykonanie zamówienia. Na potwierdzenie spełniania warunku konsorcjum
Argos złożyło wykaz wykonanych zleceń, z których żadne nie było
wykonywane na rzecz jednostki resortu obrony narodowej podlegającej
obowiązkowej ochronie, zaś tylko jedno było świadczone na obiekcie
podlegającym obligatoryjnej ochronie realizowanej tak jak w
przedmiotowym zamówieniu przez specjalistyczne uzbrojone formacje
ochronne SUFO. Drugi z konsorcjantów – Agencja Ochrony Herkules s.c.
nie wykazała żadnej usługi realizowanej na obiekcie podlegającym
obowiązkowej ochronie przez specjalistyczne uzbrojone formacje ochronne
SUFO. Ponadto wartości zamówień realizowanych przez ostatnie 3 lata nie
odpowiadają wartości przedmiotowego zamówienia, które ma być
realizowane przez okres 12 miesięcy;
2) oświadczenia o posiadaniu broni i niezbędnej ilości amunicji wymaganej do
ochrony w/w obiektów, zgodnie z instrukcją o ochronie obiektów
wojskowych Sztabu Generalnego: dowódcy zmiany – pistolet maszynowy
lub karabinek; posterunki patrolowe – pistolety maszynowe lub karabinki;
biuro przepustek – pistolet. Złożone w ofercie oświadczenia obu
konsorcjantów swoją treścią nie odpowiadają siwz i nie zostały
potwierdzone załączonymi dokumentami. Ilości broni, do której posiadania
ARGOS-1 Sp. z .o.o. jest uprawniona na podstawie decyzji
Świętokrzyskiego Komendanta Wojewódzkiego Policji w Kielcach z 13
listopada 2007 roku jest niewystarczająca, gdyż wykonawca ten nadal
świadczy usługę na innym obiekcie podlegającym ochronie. Oświadczenie,
iż uzupełni on broń i amunicję po wygranym przetargu jest niezgodne z
treścią siwz. Konsorcjum Argos było już raz wzywane do uzupełnienia
oświadczenia współkonsorcjanta – Herkules s.c., zatem powtórne
uzupełnienie dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 pzp nie jest możliwe w
stosunku do tego wykonawcy;
3) oświadczenia o posiadaniu pełnomocnika ds. ochrony informacji niejawnych
przeszkolonego w zakresie ochrony informacji niejawnych przez służby
ochrony państwa. W ofercie konsorcjum Argos nie wykazało, że
pełnomocnicy ds. ochrony informacji niejawnych posiadają odpowiednią,
wymaganą klauzulę tajności („poufne”), o której wspomina „Instrukcja
bezpieczeństwa” – załącznik do wzoru umowy. Tym samym nie został
spełniony warunek dotyczący pełnomocników ds. ochrony informacji
niejawnych;
4) polisy ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności gospodarczej na kwotę 2.000.000 złotych. Polisa Agros-1 Sp.
z o.o. z dnia 19.09.2008 r. jest nieważna, gdyż nie została podpisana przez
osoby upoważnione do składania oświadczeń w imieniu spółki (zgodnie z
aktualnym odpisem z KRS). Polisa OC Agencji Ochrony Herkules s.c.
została uzupełniona w trybie art. 26 ust. 3 pzp. w dniu 4.12.2008 r., a tym
samym dokumenty potwierdzające spełnianie warunku przez konsorcjum
Argos nie mogą zostać już uzupełnione w tym trybie po raz kolejny.
Zamawiający uwzględnił zarzuty dotyczące oferty konsorcjum Argos dotyczące:
- oświadczenia o posiadaniu broni i niezbędnej ilości amunicji,
- zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej wspólnika Agencji
Ochrony Herkules s.c.,
- braku Decyzji nr 3 do koncesji NR L-0238/00 dla Agencji Ochrony Herkules s. c.,
- braku podpisu na polisie z dnia 19.09.2008 r. w imieniu ubezpieczającego Argos-1
Sp. z o.o. przez osobę upoważnioną do składania oświadczeń w imieniu spółki zgodnie z
odpisem z KRS,
- braku podpisu pełnomocnika konsorcjum Argos na złożonym w trybie uzupełnienia
dokumentach i oświadczeniach przez jednego z partnerów Agencję Ochrony Herkules s. c.,
- braku wskazania partnerów konsorcjum Argos na formularzu ofertowym podpisanym
przez Argos-1 Sp. z o.o.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów dotyczących wykazu wykonanych zleceń, gdyż
nie wymagał, aby zlecenia realizowane były na rzecz jednostek resortu obrony narodowej
podlegającym obowiązkowej ochronie. Zamawiający nie żądał w cz. VI pkt 2 lit. a siwz
wykazu obiektów podlegających obligatoryjnej ochronie realizowanej przez specjalistyczne
formacje ochronne SUFO. Załączony do oferty konsorcjum wykaz obejmuje co najmniej dwa
podobne zlecenia ze wskazaniem wartości za całość realizowanych usług w tym okresie,
odpowiadających wartości, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację
zamówienia.
Zamawiający nie uwzględnił również zarzutu, jakoby w cz. VI pkt 2 lit. d siwz,
wymagał przedstawienia poświadczenia bezpieczeństwa potwierdzającego odpowiednią
klauzulę tajności dla pełnomocnika ds. ochrony informacji niejawnych.
W zakresie polisy ubezpieczenia OC na kwotę co najmniej 2.000.000 zł. zamawiający
nie żądał w cz. VI pkt 3 siwz, aby obejmowała ona ważnością cały okres realizacji
zamówienia. Zapis „posiadamy ważne ubezpieczenie przez cały okres realizacji zamówienia”
dotyczy zakresu oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu i jest
jednoznaczne ze zobowiązaniem wykonawcy do wywiązania się z powyższego zapisu.
Zamawiający oddalił zarzut dotyczący oświadczenia o posiadaniu broni i niezbędnej
ilości amunicji, którego niezgodność z siwz miały potwierdzać dodatkowe załączone przez
konsorcjum Argos dokumenty, gdyż nie były one wymagane specyfikacją i nie podlegały
rozpatrywaniu.
Na skutek rozstrzygnięcia protestu zamawiający postanowił uchylić wybór oferty
najkorzystniejszej i zapowiedział, iż wezwie konsorcjum Argos do uzupełnienia dokumentów
na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy pzp. i dokona ponownej oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Na podstawie oryginału dokumentacji postępowania, a także stanowisk stron, skład
orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.
W toku postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający w związku z
uwzględnieniem protestu konsorcjum Argos z dnia 6 listopada 2008 roku, wezwał
konsorcjum Argos do uzupełnienia, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 roku, Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.),
zwanej dalej ustawą pzp., brakujących oświadczeń oraz dokumentów dotyczących członka
konsorcjum - Agencja Ochrony HERKULES s.c., w tym oświadczeń „o posiadaniu
pełnomocnika ds. ochrony informacji niejawnych…” oraz „o posiadaniu broni oraz niezbędnej
ilości amunicji …”, a także brakujących dokumentów tj. poświadczeń, zaświadczeń i licencji
dotyczących osób wskazanych na wykazie, zgodnie z pkt VI.2 lit b siwz. oraz polisy
ubezpieczenia. We wskazanym terminie wykonawca uzupełnił brakujące oświadczenia i
dokumenty, do których złożenia został wezwany, a jego oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza.
Przedmiotowe odwołanie, a także poprzedzający je protest wskazuje na nowe zarzuty
zgłaszane względem oferty konsorcjum Argos. Zamawiający w części uwzględnił zarzuty
wskazując jednocześnie, iż wezwie konsorcjum Argos do uzupełnienia dokumentów na
podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy pzp. Odwołujący stwierdził, iż nie jest możliwe ponowne
wezwanie konsorcjum Argos do uzupełnienia dokumentów, jeżeli już raz konsorcjum na
wezwanie zamawiającego uzupełniło te dokumenty.
W okolicznościach faktycznych sprawy, skład orzekający Izby ustalił, iż ponowne
wezwanie do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
pzp, dotyczyłoby drugiego członka konsorcjum, tj. ARGOS-1 Sp. z o.o. W ocenie składu
orzekającego wezwanie do uzupełnienia dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1
ustawy, dotyczących innego członka konsorcjum niż ten, którego dotyczyło wcześniejsze
wezwanie, nie narusza art. 26 ust. 3 oraz art. 7 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp., nawet jeżeli
wezwany jest on do uzupełnienia tego samego rodzaju oświadczeń lub dokumentów.
Podnoszone w doktrynie i orzecznictwie twierdzenie, iż wielokrotne wzywanie wykonawcy do
uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 prowadzić może
do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, nie znajduje uzasadnienia w
okolicznościach faktycznych rozpatrywanej sprawy. Skład orzekający uznał, iż zamawiający
może ponownie wzywać wykonawcę do uzupełnienia takich samych dokumentów w
odniesieniu do innego członka konsorcjum, jeżeli posiadają one błędy, albo są ich
pozbawione, jednak nie potwierdzają spełniania warunku udziału w postępowaniu. W
niniejszym postępowaniu, zamawiający dokonując odrzucenia oferty konsorcjum Argos
czynnością z dnia 30 października 2008 roku nie wskazał na braki, czy też błędy w
dokumentach dotyczących ARGOS-1 Sp. z o.o. Podobnie Odwołujący, będący uczestnikiem
postępowania toczącego się na skutek protestu konsorcjum Argos z dnia 6 listopada 2008
roku nie podnosił żadnych dodatkowych zarzutów względem oferty konsorcjum Argos niż te,
na podstawie których zamawiający odrzucił ofertę, wnosił jedynie o oddalenie protestu. Miał
on możliwość wniesienia własnego protestu, tym bardziej, iż na skutek wniesionych środków
ochrony prawnej zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty odwołującego. Dopiero na
skutek powtórzonej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odwołujący wskazał na
dodatkowe uchybienia, między innymi w zakresie oświadczeń i dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Uznanie, iż ponowne
wezwanie konsorcjum do uzupełnienia dokumentów wcześniej nie kwestionowanych nie jest
dopuszczalne w trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp, prowadziłoby do naruszenia zasady
uczciwej konkurencji.
Kolejną kwestią wymagającą rozstrzygnięcia było ustalenie konsekwencji
wprowadzonego do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, określenia warunków
udziału w postępowaniu w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego. Zamawiający w pkt V ppkt 2 siwz zamieścił zapis iż, „w przypadku
wspólnego ubiegania się wykonawców o udzielenie zamówienia na podstawie art. 23
ustawy, każdy z wykonawców winien spełniać warunki określone w art. 22, 24 i 25 ustawy
oraz niniejszej specyfikacji”. Zamawiający na podstawie tego zapisu oceniał spełnienie
warunków udziału w postępowaniu w przypadku tzw. konsorcjum oddzielnie przez każdego z
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym, zamawiający
nie oceniał doświadczenia, potencjału technicznego, osobowego, czy też sytuacji
ekonomicznej i finansowej, jako łącznego potencjału konsorcjum, ale jako zdolność każdego
z konsorcjantów z osobna do wykonania zamówienia. Na rozprawie zamawiający złożył
pisemne oświadczenie, iż działał w błędnym przekonaniu o prawidłowości sposobu oceny
spełniania warunków przez wykonawców składających ofertę wspólnie. Jednocześnie
zamawiający wskazał, iż konsorcjum posiada łącznie potencjał techniczny i kadrowy, jak
również kwalifikacje i doświadczenie, a także zdolność finansową i ekonomiczną,
odpowiadające postawionym w siwz warunkom. Odwołujący natomiast podtrzymał swoje
stanowisko, iż wykonawca – konsorcjum Argos nie spełnia warunku udziału w postępowaniu
w zakresie doświadczenia, potencjału technicznego oraz kadrowego, a także nie potwierdziło
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w kwocie określonej przez zamawiającego.
Skład orzekający stwierdził, iż zapis pkt V ppkt 2 siwz nie oznacza braku możliwości
oceny oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
w zakresie spełniania warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy pzp, przez
łączne zsumowanie potencjału konsorcjantów. Zamawiający określając warunki udziału w
postępowaniu zobowiązany jest do równego traktowania wykonawców, co oznacza, iż
postawione warunki muszą spełniać wszyscy wykonawcy w stopniu co najmniej minimalnym
określonym przez zamawiającego. Oznacza to, iż w przypadku warunku dotyczącego
wiedzy, doświadczenia, potencjału technicznego, osobowego oraz ekonomicznego
(finansowego), zamawiający musi odnieść warunek do wszystkich konsorcjantów łącznie. W
przeciwnym wypadku prowadziłoby to do zwielokrotnienia wymagań w stosunku do
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, gdyż musieliby np.
wykazać się doświadczeniem nie w realizacji dwóch usług lecz na przykład czterech lub
sześciu (w zależności od ilości konsorcjantów). Ustawodawca w art. 23 ust. 3 ustawy pzp.
wskazał, iż przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Zatem, jeżeli w wyniku
zsumowania, czy to doświadczenia, czy też potencjału wszystkich członków konsorcjum,
warunek określony w siwz zostanie spełniony, zamawiający zobowiązany jest uznać, iż
każdy z konsorcjantów potwierdził spełnianie warunku, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 i
3 ustawy pzp.
W związku z powyższym Izba uznała, iż konsorcjum Argos wykazało się niezbędnym
doświadczeniem, potencjałem technicznymi osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
Zamawiający w siwz określił w zakresie wymaganego doświadczenia w pkt VI ppkt 2 lit a, iż
wymaga, aby wykonawcy wykonali w okresie ostatnich trzech lat co najmniej dwa podobne
zlecenia, a jeżeli okres działalności jest krótszy – w tym okresie, odpowiadających swoim
rodzajem i wartością jak w przedmiotowym zamówieniu i załączyli dokumenty potwierdzające
ich należyte wykonanie. W swojej ofercie na stronie 24 konsorcjum Argos załączyło wykaz
obejmujący zamówienia z zakresu ochrony fizycznej osób i mienia, w tym jedno na obiekcie
podlegającym obligatoryjnej ochronie. Izba nie przychyliła się do stanowiska odwołującego,
jakoby w opisie warunku zamawiający wymagał, aby zlecenia ochrony osób i mienia
realizowane były wyłącznie przez specjalistyczne uzbrojone formacje obronne na obiektach
podlegających obowiązkowej ochronie. Opisu przedmiotu zamówienia nie należy utożsamiać
z opisem warunku udziału w postępowaniu. Skoro zamawiający nie doprecyzował w jaki
sposób należy rozumieć określenie „podobne zlecenie”, nie można go interpretować ściśle
przez pryzmat zakresu przedmiotowego zamówienia. Prowadziłoby to do ograniczenia
konkurencji wyłącznie do wykonawców, którzy np. świadczyli takie usługi na obiektach
jednostek organizacyjnych resortu obrony narodowej. Na tej samej podstawie Izba oddaliła
zarzut, iż wartość zleceń objętych wykazem nie odpowiada wartością przedmiotowemu
zamówieniu. W opisie warunku zamawiający nie określił kwoty na jaką zlecenia miały być
zrealizowane. Izba uznała, iż w świetle opisu warunku udziału w postępowaniu, konsorcjum
Argos potwierdziło doświadczenie wymagane przez zamawiającego, jakie uznał on za
niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia. Opis warunku nie był oprotestowany, a
zatem każdy z wykonawców uznał iż jest on wystarczający dla potwierdzenia wiedzy i
doświadczenia wykonawców.
W celu potwierdzenia potencjału technicznego wykonawcy, zamawiający wymagał w siwz w
pkt VI ppkt 2 lit c złożenia oświadczenia o posiadaniu broni i niezbędnej ilości amunicji
wymaganej do ochrony obiektów zgodnie z instrukcją o ochronie obiektów wojskowych
Sztabu Generalnego (1569/2004 §12.1), tj. pistoletów maszynowych lub karabinków (w ilości
4 sztuki) oraz pistoletu, a także wymienionego wyposażenia indywidualnego. W ofercie
konsorcjum Argos na stronie 117 znajduje się oświadczenie ARGOS-1 Sp. z o.o. o
posiadaniu broni i amunicji wystarczającej do wykonania zadań dowódcy zmiany, biura
przepustek i posterunku patrolowego. Jednocześnie wykonawca załączył pismo Komendanta
Wojewódzkiego Policji w Kielcach informujące o braku przeciwwskazań do rozszerzenia
pozwolenia na broń o karabinki lub dodatkową liczbę pistoletów maszynowych po spełnieniu
wymagań formalnych, w tym między innymi załączeniu umowy zawartej pomiędzy dowódcą
jednostki wojskowej a przedsiębiorcą. Dodatkowo, na wezwanie zamawiającego konsorcjum
Argos przedłożyło oświadczenie drugiego z konsorcjantów – Agencji Ochrony Herkules s.c. z
dnia 3 grudnia 2008 roku, w którym potwierdza on posiadanie niezbędnej broni i amunicji.
Tym samym łącznie konsorcjum potwierdziło posiadanie wymaganego w siwz potencjału
technicznego.
W celu potwierdzenia dysponowania osobami niezbędnymi do wykonania zamówienia
zamawiający wymagał między innymi złożenia oświadczenia o posiadaniu pełnomocnika ds.
ochrony informacji niejawnych przeszkolonego w zakresie ochrony informacji niejawnych
przez służby ochrony państwa. Konsorcjum Argos złożyło stosowne oświadczenie w ofercie
na stronie 122 i dodatkowo potwierdziło spełnianie warunku dodatkowym oświadczeniem
drugiego członka konsorcjum przedłożonym na żądanie zamawiającego. Izba, zgodnie z
wcześniej przedstawionym stanowiskiem stwierdza, iż oświadczenie złożone wraz z ofertą
przez lidera konsorcjum było wystarczające do potwierdzenia spełniania warunku udziału w
postępowaniu. Odwołujący dokonał nadinterpretacji postanowień siwz, wywodząc z
załącznika do umowy (instrukcja bezpieczeństwa), iż zamawiający określił, jako warunek
udziału w postępowaniu, aby pełnomocnik ds. ochrony informacji niejawnych posiadał
poświadczenie bezpieczeństwa o dostępie do dokumentów o klauzuli „poufne”. Na tej
podstawie skład orzekający uznał, iż konsorcjum Argos potwierdziło warunek określony w
siwz.
W celu potwierdzenia sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie
zamówienia, zamawiający wymagał złożenia polisy lub innego dokumentu ubezpieczenia
potwierdzającego ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności gospodarczej na kwotę co najmniej 2.000.000 zł. (pkt VI ppkt 3 siwz). W ofercie
konsorcjum Argos na stronie 125 znajduje się polisa ubezpieczeniowa odpowiedzialności
cywilnej z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej dla ARGOS-1 Sp. z o.o. na kwotę
2.000.000 zł. oraz protokół nadzwyczajnego zgromadzenia wspólników, na którym wyrażono
zgodę na rozporządzanie prawem lub zaciąganie zobowiązań przez Zarząd Spółki do
wartości nie przekraczającej 3.500.000,00 zł., reprezentowanego zgodnie z umową
dwuosobowo. Ponadto w ofercie na stronie 171 znajduje się polisa ubezpieczenia OC z
tytułu prowadzonej działalności gospodarczej Agencji Ochrony „HERKULES” Denkowski-
Bieniek-Kaleta z sumą ubezpieczenia 1.200.000 zł. W związku z wezwaniem
zamawiającego, konsorcjum Argos uzupełniło polisę OC AO Herkules s.c., w której
podniesiono sumę ubezpieczenia do 2.000.000 zł.
W tym stanie faktycznym Izba ustaliła, iż żądanie przedłożenia polisy OC na kwotę co
najmniej 2.000.000 zł. służyć miało ocenie sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawców,
a nie potwierdzeniu warunku posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności gospodarczej, którego zamawiający nie sprecyzował. Tym
samym Izba uznała, iż polisa OC Agencji Ochrony Herkules s.c. złożona w oryginale jest
wystarczająca dla pozytywnej oceny sytuacji ekonomicznej i finansowej konsorcjum Argos.
Jeżeli zamawiający postawiłby warunek, aby wykonawcy ubezpieczeni byli od
odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej, wówczas każdy
z członków konsorcjum musiałby wykazać się stosownym dokumentem. W niniejszym
postępowaniu zamawiający nie wskazał takiego warunku i tym samym Izba uznała, iż
konsorcjum Argos potwierdziło, iż znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej
zapewniającej wykonanie zamówienia (art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp.).
W zakresie zarzutu, iż oferta konsorcjum Argos powinna podlegać odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp., gdyż z treści formularza ofertowego nie wynika, iż
jest ona złożona wspólnie z innym wykonawcą ubiegającym się o udzielenie zamówienia,
Izba uznała, iż oferta konsorcjum Argos nie podlega z tego powodu odrzuceniu.
Zamawiający wprawdzie uwzględnił zarzut przedstawiony w proteście, jednak odwołujący nie
zgodził się, aby zamawiający mógł wezwać do uzupełnienia tego braku, a tym samym
złożona oferta jest nieważna. Izba nie podziela tego stanowiska. Z treści formularza
ofertowego (strona 1 oferty) wynika, iż Argos-1 Sp. z o.o. składa ofertę jako lider konsorcjum.
Ponadto do oferty załączona została umowa konsorcjum z dnia 6 października 2008 roku
zawarta pomiędzy partnerami konsorcjum zawiązanego „w celu wspólnego wystąpienia w
przetargu nieograniczonym na ochronę osób i mienia w Centrum Szkolenia Na Potrzeby Sił
Pokojowych w Kielcach przy ul. Wojska Polskiego 300, zgodnie ze Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia (Nr spr.: ZP/13/P.ochr./2008).” – ustęp 1 umowy. W ocenie składu
orzekającego nie budzi wątpliwości, iż oferta złożona została wspólnie przez wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia, a brak oznaczenia na pierwszej stronie
formularza drugiego członka konsorcjum, jeżeli w ogóle mógłby być oceniany w charakterze
braku, to tylko braku formalnego, który nie stanowi o nieważności oferty i nie może być
podstawą do jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp. Określenie w treści
oświadczenia, iż składa się ofertę w charakterze lidera konsorcjum w wystarczający sposób
potwierdza, iż oferta składana jest wspólnie z innym wykonawcą określonym w załączonej do
oferty umowie konsorcjum.
W związku z powyższym Izba uznała, iż zamawiający powinien w wyniku powtórnego
badania i oceny ofert wezwać Argos-1 Sp. z o.o. do uzupełnienia brakujących dokumentów.
Jednocześnie Izba wskazuje, iż w przypadku oświadczeń składanych przez członków
konsorcjum we własnym imieniu, a więc np. potwierdzających spełnianie warunku udziału w
postępowaniu, nie ma potrzeby dodatkowego sygnowania oświadczenia przez lidera
konsorcjum. Jeżeli oświadczenie złożone zostałoby w formie kserokopii wówczas konieczne
jest potwierdzenie go za zgodność z oryginałem albo przez lidera konsorcjum, albo przez
składającego to oświadczenie.
Na tej podstawie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono
stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_____
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 23 stycznia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek
Członkowie: Marek Koleśnikow
Andrzej Niwicki
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22.01.2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez „IMPEL SECURITY POLSKA” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 53-111
Wrocław, ul. Ślężna 118 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Centrum Szkolenia Na
Potrzeby Sił Pokojowych, ul. Wojska Polskiego 300, 25-205 Kielce protestu z dnia 19
grudnia 2008 r.
przy udziale xxx zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie xxx
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża „IMPEL SECURITY POLSKA” Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, 53-111 Wrocław, ul. Ślężna 118 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez „IMPEL SECURITY POLSKA”
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 53-111 Wrocław, ul. Ślężna
118;
2) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz „IMPEL SECURITY POLSKA”
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 53-111 Wrocław, ul. Ślężna
118;
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na ochronę osób i mienia realizowaną przez
specjalistyczne uzbrojone formacje obronne, zwane dalej SUFO (numer referencyjny
ZP/13/5.ochr./2008). Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku
Urzędowym Wspólnot Europejskich w dniu 11 września 2008r. 2008/S 176-234460.
W dniu 10 grudnia 2008 roku zamawiający przekazał informację o rozstrzygnięciu
postępowania i wyborze oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia ARGOS-1 Sp. z o.o. i Agencja Ochrony HERKULES s.c., zwanych
dalej konsorcjum Argos. Na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 18 grudnia
2008 roku protest wniosło konsorcjum Konsalnet Południe Sp. z o.o. i Konsalnet Inowopol
Sp. z o.o., do którego w dniu 23 grudnia 2008 roku przystąpił Impel Security Polska Sp. z
o.o. i który także wniósł własny protest w dniu 19 grudnia 2008 roku. W dniu 31 grudnia
2008 roku zamawiający przekazał uczestnikom postępowania rozstrzygnięcie obu protestów,
w którym w części uwzględnił zarzuty dotyczące oferty konsorcjum Argos, a w części je
oddalił. Jednocześnie zamawiający postanowił uchylić czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej i wezwać konsorcjum Argos do uzupełnienia dokumentów na podstawie
art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, a następnie dokonać ponownej oceny
ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej. Z takim rozstrzygnięciem protestu nie zgodził się
wykonawca Impel Security Polska Sp. z o.o. i wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych w dniu 9 stycznia 2009 roku (data nadania przesyłki u operatora
publicznego), przekazując jego kopię zamawiającemu w tym samym dniu.
W odwołaniu, wykonawca podtrzymał nieuwzględnione przez zamawiającego zarzuty
i wnioski zawarte w proteście dotyczące oferty konsorcjum Argos, która powinna podlegać
odrzuceniu, a wykonawca wykluczeniu, gdyż wykonawca nie spełnił warunków udziału w
postępowaniu. Rozstrzygnięciu zamawiającego wykonawca zarzucił naruszenie art. 7 ust. 1 i
3 w zw. z art. 22 ust. 1 i art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 2 pkt 2 i art. 24 ust. 4, art. 26 ust. 3
oraz art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający, w ocenie
odwołującego nie jest uprawniony do wzywania konsorcjum Argos do uzupełnienia
oświadczeń i dokumentów, które podlegały już raz uzupełnieniu, w zakresie których
zamawiający uwzględnił zarzuty podniesione w proteście. Ponadto, zamawiający uwzględnił
zarzut, iż z treści formularza oferty nie wynika od kogo pochodzi, a tym samym uznał, iż nie
została złożona ważna oferta, który to dokument nie może być uzupełniony. Zamawiający nie
odniósł się do zarzutu, iż oświadczenia i dokumenty złożone w trybie uzupełnienia przez
jednego z członków konsorcjum (Herkules s.c.) nie zostały podpisane ani poświadczone za
zgodność z oryginałem przez lidera konsorcjum, a polisa ubezpieczeniowa w ogóle nie
została poświadczona za zgodność. Okoliczności te powinny skutkować odrzuceniem oferty
konsorcjum Argos na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp.
W szczególności odniósł się do zrzutów nie uwzględnionych przez zamawiającego i
dotyczących:
1) wykazu wykonanych w okresie ostatnich 3 lat co najmniej dwóch podobnych
zleceń, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, odpowiadających swoim rodzajem i wartością jak w
przedmiotowym zamówieniu z podaniem ich wartości, daty i miejsca
wykonywania oraz załączeniem dokumentów potwierdzających należyte
wykonanie zamówienia. Na potwierdzenie spełniania warunku konsorcjum
Argos złożyło wykaz wykonanych zleceń, z których żadne nie było
wykonywane na rzecz jednostki resortu obrony narodowej podlegającej
obowiązkowej ochronie, zaś tylko jedno było świadczone na obiekcie
podlegającym obligatoryjnej ochronie realizowanej tak jak w
przedmiotowym zamówieniu przez specjalistyczne uzbrojone formacje
ochronne SUFO. Drugi z konsorcjantów – Agencja Ochrony Herkules s.c.
nie wykazała żadnej usługi realizowanej na obiekcie podlegającym
obowiązkowej ochronie przez specjalistyczne uzbrojone formacje ochronne
SUFO. Ponadto wartości zamówień realizowanych przez ostatnie 3 lata nie
odpowiadają wartości przedmiotowego zamówienia, które ma być
realizowane przez okres 12 miesięcy;
2) oświadczenia o posiadaniu broni i niezbędnej ilości amunicji wymaganej do
ochrony w/w obiektów, zgodnie z instrukcją o ochronie obiektów
wojskowych Sztabu Generalnego: dowódcy zmiany – pistolet maszynowy
lub karabinek; posterunki patrolowe – pistolety maszynowe lub karabinki;
biuro przepustek – pistolet. Złożone w ofercie oświadczenia obu
konsorcjantów swoją treścią nie odpowiadają siwz i nie zostały
potwierdzone załączonymi dokumentami. Ilości broni, do której posiadania
ARGOS-1 Sp. z .o.o. jest uprawniona na podstawie decyzji
Świętokrzyskiego Komendanta Wojewódzkiego Policji w Kielcach z 13
listopada 2007 roku jest niewystarczająca, gdyż wykonawca ten nadal
świadczy usługę na innym obiekcie podlegającym ochronie. Oświadczenie,
iż uzupełni on broń i amunicję po wygranym przetargu jest niezgodne z
treścią siwz. Konsorcjum Argos było już raz wzywane do uzupełnienia
oświadczenia współkonsorcjanta – Herkules s.c., zatem powtórne
uzupełnienie dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 pzp nie jest możliwe w
stosunku do tego wykonawcy;
3) oświadczenia o posiadaniu pełnomocnika ds. ochrony informacji niejawnych
przeszkolonego w zakresie ochrony informacji niejawnych przez służby
ochrony państwa. W ofercie konsorcjum Argos nie wykazało, że
pełnomocnicy ds. ochrony informacji niejawnych posiadają odpowiednią,
wymaganą klauzulę tajności („poufne”), o której wspomina „Instrukcja
bezpieczeństwa” – załącznik do wzoru umowy. Tym samym nie został
spełniony warunek dotyczący pełnomocników ds. ochrony informacji
niejawnych;
4) polisy ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności gospodarczej na kwotę 2.000.000 złotych. Polisa Agros-1 Sp.
z o.o. z dnia 19.09.2008 r. jest nieważna, gdyż nie została podpisana przez
osoby upoważnione do składania oświadczeń w imieniu spółki (zgodnie z
aktualnym odpisem z KRS). Polisa OC Agencji Ochrony Herkules s.c.
została uzupełniona w trybie art. 26 ust. 3 pzp. w dniu 4.12.2008 r., a tym
samym dokumenty potwierdzające spełnianie warunku przez konsorcjum
Argos nie mogą zostać już uzupełnione w tym trybie po raz kolejny.
Zamawiający uwzględnił zarzuty dotyczące oferty konsorcjum Argos dotyczące:
- oświadczenia o posiadaniu broni i niezbędnej ilości amunicji,
- zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej wspólnika Agencji
Ochrony Herkules s.c.,
- braku Decyzji nr 3 do koncesji NR L-0238/00 dla Agencji Ochrony Herkules s. c.,
- braku podpisu na polisie z dnia 19.09.2008 r. w imieniu ubezpieczającego Argos-1
Sp. z o.o. przez osobę upoważnioną do składania oświadczeń w imieniu spółki zgodnie z
odpisem z KRS,
- braku podpisu pełnomocnika konsorcjum Argos na złożonym w trybie uzupełnienia
dokumentach i oświadczeniach przez jednego z partnerów Agencję Ochrony Herkules s. c.,
- braku wskazania partnerów konsorcjum Argos na formularzu ofertowym podpisanym
przez Argos-1 Sp. z o.o.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów dotyczących wykazu wykonanych zleceń, gdyż
nie wymagał, aby zlecenia realizowane były na rzecz jednostek resortu obrony narodowej
podlegającym obowiązkowej ochronie. Zamawiający nie żądał w cz. VI pkt 2 lit. a siwz
wykazu obiektów podlegających obligatoryjnej ochronie realizowanej przez specjalistyczne
formacje ochronne SUFO. Załączony do oferty konsorcjum wykaz obejmuje co najmniej dwa
podobne zlecenia ze wskazaniem wartości za całość realizowanych usług w tym okresie,
odpowiadających wartości, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację
zamówienia.
Zamawiający nie uwzględnił również zarzutu, jakoby w cz. VI pkt 2 lit. d siwz,
wymagał przedstawienia poświadczenia bezpieczeństwa potwierdzającego odpowiednią
klauzulę tajności dla pełnomocnika ds. ochrony informacji niejawnych.
W zakresie polisy ubezpieczenia OC na kwotę co najmniej 2.000.000 zł. zamawiający
nie żądał w cz. VI pkt 3 siwz, aby obejmowała ona ważnością cały okres realizacji
zamówienia. Zapis „posiadamy ważne ubezpieczenie przez cały okres realizacji zamówienia”
dotyczy zakresu oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu i jest
jednoznaczne ze zobowiązaniem wykonawcy do wywiązania się z powyższego zapisu.
Zamawiający oddalił zarzut dotyczący oświadczenia o posiadaniu broni i niezbędnej
ilości amunicji, którego niezgodność z siwz miały potwierdzać dodatkowe załączone przez
konsorcjum Argos dokumenty, gdyż nie były one wymagane specyfikacją i nie podlegały
rozpatrywaniu.
Na skutek rozstrzygnięcia protestu zamawiający postanowił uchylić wybór oferty
najkorzystniejszej i zapowiedział, iż wezwie konsorcjum Argos do uzupełnienia dokumentów
na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy pzp. i dokona ponownej oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Na podstawie oryginału dokumentacji postępowania, a także stanowisk stron, skład
orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.
W toku postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający w związku z
uwzględnieniem protestu konsorcjum Argos z dnia 6 listopada 2008 roku, wezwał
konsorcjum Argos do uzupełnienia, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 roku, Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.),
zwanej dalej ustawą pzp., brakujących oświadczeń oraz dokumentów dotyczących członka
konsorcjum - Agencja Ochrony HERKULES s.c., w tym oświadczeń „o posiadaniu
pełnomocnika ds. ochrony informacji niejawnych…” oraz „o posiadaniu broni oraz niezbędnej
ilości amunicji …”, a także brakujących dokumentów tj. poświadczeń, zaświadczeń i licencji
dotyczących osób wskazanych na wykazie, zgodnie z pkt VI.2 lit b siwz. oraz polisy
ubezpieczenia. We wskazanym terminie wykonawca uzupełnił brakujące oświadczenia i
dokumenty, do których złożenia został wezwany, a jego oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza.
Przedmiotowe odwołanie, a także poprzedzający je protest wskazuje na nowe zarzuty
zgłaszane względem oferty konsorcjum Argos. Zamawiający w części uwzględnił zarzuty
wskazując jednocześnie, iż wezwie konsorcjum Argos do uzupełnienia dokumentów na
podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy pzp. Odwołujący stwierdził, iż nie jest możliwe ponowne
wezwanie konsorcjum Argos do uzupełnienia dokumentów, jeżeli już raz konsorcjum na
wezwanie zamawiającego uzupełniło te dokumenty.
W okolicznościach faktycznych sprawy, skład orzekający Izby ustalił, iż ponowne
wezwanie do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
pzp, dotyczyłoby drugiego członka konsorcjum, tj. ARGOS-1 Sp. z o.o. W ocenie składu
orzekającego wezwanie do uzupełnienia dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1
ustawy, dotyczących innego członka konsorcjum niż ten, którego dotyczyło wcześniejsze
wezwanie, nie narusza art. 26 ust. 3 oraz art. 7 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp., nawet jeżeli
wezwany jest on do uzupełnienia tego samego rodzaju oświadczeń lub dokumentów.
Podnoszone w doktrynie i orzecznictwie twierdzenie, iż wielokrotne wzywanie wykonawcy do
uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 prowadzić może
do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, nie znajduje uzasadnienia w
okolicznościach faktycznych rozpatrywanej sprawy. Skład orzekający uznał, iż zamawiający
może ponownie wzywać wykonawcę do uzupełnienia takich samych dokumentów w
odniesieniu do innego członka konsorcjum, jeżeli posiadają one błędy, albo są ich
pozbawione, jednak nie potwierdzają spełniania warunku udziału w postępowaniu. W
niniejszym postępowaniu, zamawiający dokonując odrzucenia oferty konsorcjum Argos
czynnością z dnia 30 października 2008 roku nie wskazał na braki, czy też błędy w
dokumentach dotyczących ARGOS-1 Sp. z o.o. Podobnie Odwołujący, będący uczestnikiem
postępowania toczącego się na skutek protestu konsorcjum Argos z dnia 6 listopada 2008
roku nie podnosił żadnych dodatkowych zarzutów względem oferty konsorcjum Argos niż te,
na podstawie których zamawiający odrzucił ofertę, wnosił jedynie o oddalenie protestu. Miał
on możliwość wniesienia własnego protestu, tym bardziej, iż na skutek wniesionych środków
ochrony prawnej zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty odwołującego. Dopiero na
skutek powtórzonej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odwołujący wskazał na
dodatkowe uchybienia, między innymi w zakresie oświadczeń i dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Uznanie, iż ponowne
wezwanie konsorcjum do uzupełnienia dokumentów wcześniej nie kwestionowanych nie jest
dopuszczalne w trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp, prowadziłoby do naruszenia zasady
uczciwej konkurencji.
Kolejną kwestią wymagającą rozstrzygnięcia było ustalenie konsekwencji
wprowadzonego do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, określenia warunków
udziału w postępowaniu w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego. Zamawiający w pkt V ppkt 2 siwz zamieścił zapis iż, „w przypadku
wspólnego ubiegania się wykonawców o udzielenie zamówienia na podstawie art. 23
ustawy, każdy z wykonawców winien spełniać warunki określone w art. 22, 24 i 25 ustawy
oraz niniejszej specyfikacji”. Zamawiający na podstawie tego zapisu oceniał spełnienie
warunków udziału w postępowaniu w przypadku tzw. konsorcjum oddzielnie przez każdego z
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym, zamawiający
nie oceniał doświadczenia, potencjału technicznego, osobowego, czy też sytuacji
ekonomicznej i finansowej, jako łącznego potencjału konsorcjum, ale jako zdolność każdego
z konsorcjantów z osobna do wykonania zamówienia. Na rozprawie zamawiający złożył
pisemne oświadczenie, iż działał w błędnym przekonaniu o prawidłowości sposobu oceny
spełniania warunków przez wykonawców składających ofertę wspólnie. Jednocześnie
zamawiający wskazał, iż konsorcjum posiada łącznie potencjał techniczny i kadrowy, jak
również kwalifikacje i doświadczenie, a także zdolność finansową i ekonomiczną,
odpowiadające postawionym w siwz warunkom. Odwołujący natomiast podtrzymał swoje
stanowisko, iż wykonawca – konsorcjum Argos nie spełnia warunku udziału w postępowaniu
w zakresie doświadczenia, potencjału technicznego oraz kadrowego, a także nie potwierdziło
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w kwocie określonej przez zamawiającego.
Skład orzekający stwierdził, iż zapis pkt V ppkt 2 siwz nie oznacza braku możliwości
oceny oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
w zakresie spełniania warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy pzp, przez
łączne zsumowanie potencjału konsorcjantów. Zamawiający określając warunki udziału w
postępowaniu zobowiązany jest do równego traktowania wykonawców, co oznacza, iż
postawione warunki muszą spełniać wszyscy wykonawcy w stopniu co najmniej minimalnym
określonym przez zamawiającego. Oznacza to, iż w przypadku warunku dotyczącego
wiedzy, doświadczenia, potencjału technicznego, osobowego oraz ekonomicznego
(finansowego), zamawiający musi odnieść warunek do wszystkich konsorcjantów łącznie. W
przeciwnym wypadku prowadziłoby to do zwielokrotnienia wymagań w stosunku do
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, gdyż musieliby np.
wykazać się doświadczeniem nie w realizacji dwóch usług lecz na przykład czterech lub
sześciu (w zależności od ilości konsorcjantów). Ustawodawca w art. 23 ust. 3 ustawy pzp.
wskazał, iż przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Zatem, jeżeli w wyniku
zsumowania, czy to doświadczenia, czy też potencjału wszystkich członków konsorcjum,
warunek określony w siwz zostanie spełniony, zamawiający zobowiązany jest uznać, iż
każdy z konsorcjantów potwierdził spełnianie warunku, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 i
3 ustawy pzp.
W związku z powyższym Izba uznała, iż konsorcjum Argos wykazało się niezbędnym
doświadczeniem, potencjałem technicznymi osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
Zamawiający w siwz określił w zakresie wymaganego doświadczenia w pkt VI ppkt 2 lit a, iż
wymaga, aby wykonawcy wykonali w okresie ostatnich trzech lat co najmniej dwa podobne
zlecenia, a jeżeli okres działalności jest krótszy – w tym okresie, odpowiadających swoim
rodzajem i wartością jak w przedmiotowym zamówieniu i załączyli dokumenty potwierdzające
ich należyte wykonanie. W swojej ofercie na stronie 24 konsorcjum Argos załączyło wykaz
obejmujący zamówienia z zakresu ochrony fizycznej osób i mienia, w tym jedno na obiekcie
podlegającym obligatoryjnej ochronie. Izba nie przychyliła się do stanowiska odwołującego,
jakoby w opisie warunku zamawiający wymagał, aby zlecenia ochrony osób i mienia
realizowane były wyłącznie przez specjalistyczne uzbrojone formacje obronne na obiektach
podlegających obowiązkowej ochronie. Opisu przedmiotu zamówienia nie należy utożsamiać
z opisem warunku udziału w postępowaniu. Skoro zamawiający nie doprecyzował w jaki
sposób należy rozumieć określenie „podobne zlecenie”, nie można go interpretować ściśle
przez pryzmat zakresu przedmiotowego zamówienia. Prowadziłoby to do ograniczenia
konkurencji wyłącznie do wykonawców, którzy np. świadczyli takie usługi na obiektach
jednostek organizacyjnych resortu obrony narodowej. Na tej samej podstawie Izba oddaliła
zarzut, iż wartość zleceń objętych wykazem nie odpowiada wartością przedmiotowemu
zamówieniu. W opisie warunku zamawiający nie określił kwoty na jaką zlecenia miały być
zrealizowane. Izba uznała, iż w świetle opisu warunku udziału w postępowaniu, konsorcjum
Argos potwierdziło doświadczenie wymagane przez zamawiającego, jakie uznał on za
niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia. Opis warunku nie był oprotestowany, a
zatem każdy z wykonawców uznał iż jest on wystarczający dla potwierdzenia wiedzy i
doświadczenia wykonawców.
W celu potwierdzenia potencjału technicznego wykonawcy, zamawiający wymagał w siwz w
pkt VI ppkt 2 lit c złożenia oświadczenia o posiadaniu broni i niezbędnej ilości amunicji
wymaganej do ochrony obiektów zgodnie z instrukcją o ochronie obiektów wojskowych
Sztabu Generalnego (1569/2004 §12.1), tj. pistoletów maszynowych lub karabinków (w ilości
4 sztuki) oraz pistoletu, a także wymienionego wyposażenia indywidualnego. W ofercie
konsorcjum Argos na stronie 117 znajduje się oświadczenie ARGOS-1 Sp. z o.o. o
posiadaniu broni i amunicji wystarczającej do wykonania zadań dowódcy zmiany, biura
przepustek i posterunku patrolowego. Jednocześnie wykonawca załączył pismo Komendanta
Wojewódzkiego Policji w Kielcach informujące o braku przeciwwskazań do rozszerzenia
pozwolenia na broń o karabinki lub dodatkową liczbę pistoletów maszynowych po spełnieniu
wymagań formalnych, w tym między innymi załączeniu umowy zawartej pomiędzy dowódcą
jednostki wojskowej a przedsiębiorcą. Dodatkowo, na wezwanie zamawiającego konsorcjum
Argos przedłożyło oświadczenie drugiego z konsorcjantów – Agencji Ochrony Herkules s.c. z
dnia 3 grudnia 2008 roku, w którym potwierdza on posiadanie niezbędnej broni i amunicji.
Tym samym łącznie konsorcjum potwierdziło posiadanie wymaganego w siwz potencjału
technicznego.
W celu potwierdzenia dysponowania osobami niezbędnymi do wykonania zamówienia
zamawiający wymagał między innymi złożenia oświadczenia o posiadaniu pełnomocnika ds.
ochrony informacji niejawnych przeszkolonego w zakresie ochrony informacji niejawnych
przez służby ochrony państwa. Konsorcjum Argos złożyło stosowne oświadczenie w ofercie
na stronie 122 i dodatkowo potwierdziło spełnianie warunku dodatkowym oświadczeniem
drugiego członka konsorcjum przedłożonym na żądanie zamawiającego. Izba, zgodnie z
wcześniej przedstawionym stanowiskiem stwierdza, iż oświadczenie złożone wraz z ofertą
przez lidera konsorcjum było wystarczające do potwierdzenia spełniania warunku udziału w
postępowaniu. Odwołujący dokonał nadinterpretacji postanowień siwz, wywodząc z
załącznika do umowy (instrukcja bezpieczeństwa), iż zamawiający określił, jako warunek
udziału w postępowaniu, aby pełnomocnik ds. ochrony informacji niejawnych posiadał
poświadczenie bezpieczeństwa o dostępie do dokumentów o klauzuli „poufne”. Na tej
podstawie skład orzekający uznał, iż konsorcjum Argos potwierdziło warunek określony w
siwz.
W celu potwierdzenia sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie
zamówienia, zamawiający wymagał złożenia polisy lub innego dokumentu ubezpieczenia
potwierdzającego ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności gospodarczej na kwotę co najmniej 2.000.000 zł. (pkt VI ppkt 3 siwz). W ofercie
konsorcjum Argos na stronie 125 znajduje się polisa ubezpieczeniowa odpowiedzialności
cywilnej z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej dla ARGOS-1 Sp. z o.o. na kwotę
2.000.000 zł. oraz protokół nadzwyczajnego zgromadzenia wspólników, na którym wyrażono
zgodę na rozporządzanie prawem lub zaciąganie zobowiązań przez Zarząd Spółki do
wartości nie przekraczającej 3.500.000,00 zł., reprezentowanego zgodnie z umową
dwuosobowo. Ponadto w ofercie na stronie 171 znajduje się polisa ubezpieczenia OC z
tytułu prowadzonej działalności gospodarczej Agencji Ochrony „HERKULES” Denkowski-
Bieniek-Kaleta z sumą ubezpieczenia 1.200.000 zł. W związku z wezwaniem
zamawiającego, konsorcjum Argos uzupełniło polisę OC AO Herkules s.c., w której
podniesiono sumę ubezpieczenia do 2.000.000 zł.
W tym stanie faktycznym Izba ustaliła, iż żądanie przedłożenia polisy OC na kwotę co
najmniej 2.000.000 zł. służyć miało ocenie sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawców,
a nie potwierdzeniu warunku posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności gospodarczej, którego zamawiający nie sprecyzował. Tym
samym Izba uznała, iż polisa OC Agencji Ochrony Herkules s.c. złożona w oryginale jest
wystarczająca dla pozytywnej oceny sytuacji ekonomicznej i finansowej konsorcjum Argos.
Jeżeli zamawiający postawiłby warunek, aby wykonawcy ubezpieczeni byli od
odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej, wówczas każdy
z członków konsorcjum musiałby wykazać się stosownym dokumentem. W niniejszym
postępowaniu zamawiający nie wskazał takiego warunku i tym samym Izba uznała, iż
konsorcjum Argos potwierdziło, iż znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej
zapewniającej wykonanie zamówienia (art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp.).
W zakresie zarzutu, iż oferta konsorcjum Argos powinna podlegać odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp., gdyż z treści formularza ofertowego nie wynika, iż
jest ona złożona wspólnie z innym wykonawcą ubiegającym się o udzielenie zamówienia,
Izba uznała, iż oferta konsorcjum Argos nie podlega z tego powodu odrzuceniu.
Zamawiający wprawdzie uwzględnił zarzut przedstawiony w proteście, jednak odwołujący nie
zgodził się, aby zamawiający mógł wezwać do uzupełnienia tego braku, a tym samym
złożona oferta jest nieważna. Izba nie podziela tego stanowiska. Z treści formularza
ofertowego (strona 1 oferty) wynika, iż Argos-1 Sp. z o.o. składa ofertę jako lider konsorcjum.
Ponadto do oferty załączona została umowa konsorcjum z dnia 6 października 2008 roku
zawarta pomiędzy partnerami konsorcjum zawiązanego „w celu wspólnego wystąpienia w
przetargu nieograniczonym na ochronę osób i mienia w Centrum Szkolenia Na Potrzeby Sił
Pokojowych w Kielcach przy ul. Wojska Polskiego 300, zgodnie ze Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia (Nr spr.: ZP/13/P.ochr./2008).” – ustęp 1 umowy. W ocenie składu
orzekającego nie budzi wątpliwości, iż oferta złożona została wspólnie przez wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia, a brak oznaczenia na pierwszej stronie
formularza drugiego członka konsorcjum, jeżeli w ogóle mógłby być oceniany w charakterze
braku, to tylko braku formalnego, który nie stanowi o nieważności oferty i nie może być
podstawą do jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp. Określenie w treści
oświadczenia, iż składa się ofertę w charakterze lidera konsorcjum w wystarczający sposób
potwierdza, iż oferta składana jest wspólnie z innym wykonawcą określonym w załączonej do
oferty umowie konsorcjum.
W związku z powyższym Izba uznała, iż zamawiający powinien w wyniku powtórnego
badania i oceny ofert wezwać Argos-1 Sp. z o.o. do uzupełnienia brakujących dokumentów.
Jednocześnie Izba wskazuje, iż w przypadku oświadczeń składanych przez członków
konsorcjum we własnym imieniu, a więc np. potwierdzających spełnianie warunku udziału w
postępowaniu, nie ma potrzeby dodatkowego sygnowania oświadczenia przez lidera
konsorcjum. Jeżeli oświadczenie złożone zostałoby w formie kserokopii wówczas konieczne
jest potwierdzenie go za zgodność z oryginałem albo przez lidera konsorcjum, albo przez
składającego to oświadczenie.
Na tej podstawie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono
stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_____
*
niepotrzebne skreślić