KIO/UZP 70/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Dorota Witak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/UZP 1277/08 II SA 863/00 KIO/UZP/ 206/08 KIO/UZP/210/08 KIO/UZP/710/08 KIO/ZUP 770/08 UZP/ZO/0-1058/04 UZP/ZO/0-540/05 X 23/07
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 70/09
WYROK
z dnia 30 stycznia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Anna Majstrowicz
Członkowie: Luiza Łamejko
Izabela Niedziałek
Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 stycznia 2009 r.
w Warszawie odwołania wniesionego przez Konsorcjum: Andrzej Grygiel prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą: ,,GRAND’’ ZUPH Andrzej Grygiel, 33-322
Korzenna, Jasienna 200 i Andrzej Mikulec prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwą: Firma Handlowa ,,MIKULEC’’ Andrzej Mikulec, 33-330 Grybów, ul. Biała Niżna
504 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Długołęka, 55-095 Mirków,
Długołęka, ul. Wrocławska 18 protestu z dnia 29 grudnia 2008 r.
przy udziale wykonawcy Krzysztofa Zawadzkiego prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Robót Elewacyjnych i Budowlanych
Krzysztof Zawadzki, 51-354 Wrocław, ul. śmudzka 5/9 zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, wezwanie Odwołującego do
uzupełnienia dokumentów w trybie art.26 ust.3 ustawy, dokonanie poprawek w trybie
art.87 ust.2 pkt 3) ustawy
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Długołęka, 55-095 Mirków, Długołęka, ul.
Wrocławska 18
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Andrzej Grygiel
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: GRAND Zakład
Usługowo-Produkcyjno-Handlowy Andrzej Grygiel, 33-322 Korzenna,
Jasienna 200 i Andrzej Mikulec prowadzący działalność gospodarczą
pod nazwą: Firma Handlowa ,,MIKULEC’’ Andrzej Mikulec, 33-330
Grybów, ul. Biała Niżna 504,
2) dokonać wpłaty kwoty 8 174 zł 00 gr ( słownie: osiem tysięcy sto
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Gminę Długołęka, 55-095
Mirków, Długołęka, ul. Wrocławska 18 na rzecz Konsorcjum: Andrzej
Grygiel prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: GRAND Zakład
Usługowo-Produkcyjno-Handlowy Andrzej Grygiel, 33-322 Korzenna,
Jasienna 200 i Andrzej Mikulec prowadzący działalność gospodarczą
pod nazwą: Firma Handlowa ,,MIKULEC’’ Andrzej Mikulec, 33-330
Grybów, ul. Biała Niżna 504, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: Andrzej Grygiel
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: GRAND Zakład
Usługowo-Produkcyjno-Handlowy Andrzej Grygiel, 33-322 Korzenna,
Jasienna 200 i Andrzej Mikulec prowadzący działalność gospodarczą
pod nazwą: Firma Handlowa MIKULEC Andrzej Mikulec, 33-330 Grybów,
ul. Biała Niżna 504
U z a s a d n i e n i e
Gmina Długołęka na podstawie ogłoszenia z dnia 14 października 2008 r. zamieszczonego
w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 232704 wszczęła postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na budowę budynku
administracyjnego urzędu gminy Długołęka działki nr 252/24 i 252/26 – kompleksowa
realizacja inwestycji przy ul. Robotniczej wraz realizacją zagospodarowania terenu.
W dniu 22 grudnia 2008 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyniku postępowania.
W dniu 29 stycznia 2009 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o wykonanie zamówienia
Andrzej Grygiel prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Grand ZUPH Jasienna 200,
33-322 Korzenna oraz Andrzej Mikulec prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Firma handlowa Mikulec Andrzej Mikulec Biała Niżna 504, 33-330 Grybów wnieśli protest
na informację o wyniku postępowania.Protestujący zarzucił Zamawiającemu:
- naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy - poprzez zaniechanie poprawienia omyłek w treści
oferty Protestującego,
- naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy - poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty
Protestującego,
- naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy - poprzez wybór oferty droższej, mimo iż jedynym
kryterium oceny byłą cena oferty brutto, a oferta Protestującego jest najtańszą ofertą,
- naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy - poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Protestujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Krzysztofa Zawadzkiego prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Robót Elewacyjnych i Budowlanych z siedzibą we Wrocławiu
2) dokonanie w ofercie Wykonawcy koniecznych poprawek zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy,
3) wezwanie Protestującego, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
4) powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i uznanie, że ofertę
najkorzystniejszą złożył Protestujący,
5) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego z Protestującym.
W uzasadnieniu Protestu protestujący wykazał swój interes prawny w złożeniu protestu,
gdyż poprzez naruszenie przepisów ustawy przez Zamawiającego utracił możliwość uznania
złożonej oferty jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający
zaniechał wobec wykonawcy wezwania do uzupełnienia dokumentów podmiotowych w
trybie art.26 ust.3 ustawy, zaniechał czynności poprawienia omyłek w ofercie protestującego
w trybie art.87 ust.2 pkt 3 ustawy oraz bezpodstawnie odrzucił ofertę na podstawie art.89
ust.1 pkt. 2 ustawy.Protestujący powołał się na przepis 87 ust. 2 pkt 3 ustawy stwarzający
dla Zamawiającego obowiązek do poprawiania omyłek polegających na niezgodności oferty
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści
oferty. Powołał się na publikację Urzędu Zamówien Publicznych pt.,, Prawo zamówień
publicznych po nowelizacji z dnia 4 września 2008 r.’’ pod red. Jacka Sadowego Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych, Urząd Zamówień Publicznych 2008, w której na stronie 118
autorzy zamieścili następujący komentarz: ,,Ustawa dopuszcza poprawianie innych omyłek
polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty (art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy). Poprawianie
omyłek na podstawie cyt. przepisu dotyczy omyłek nie mających charakteru oczywistego
oraz niekoniecznie odnosi się do ceny, a więc może dotyczyć również innych elementów
złożonej oferty. Protestujący wskazał, iż z uzasadnienia do ustawy wynika, że
„proponowany przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 w szczególności ma na celu umożliwienie
poprawiania tego rodzaju błędów, które mogą się pojawić w trakcie sporządzania kosztorysu
ofertowego. Należy również podkreślić, że proponowane rozwiązanie nie stoi na
przeszkodzie temu, aby zamawiający samodzielnie precyzował w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia przykładowe okoliczności, w których będzie dokonywał poprawy
omyłek w ofertach w trybie art. 87 ust. 2. Powyższe prowadzi do przejrzystości
postępowania, ogranicza kazuistykę ustawy i może ograniczyć ewentualne spory z
wykonawcami.” Protestujący podniósł, iż na podstawie tego przepisu art.87 ust.2 pkt 3
ustawy można poprawić omyłkę, która nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. Celem
ustawodawcy przy konstruowaniu przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, było wyeliminowanie
sytuacji, w których z powodu drobnej omyłki, nie wpływającej znacząco na treść oferty,
odrzucane są oferty bardzo korzystne cenowo i wybierane znacznie droższe. Protestujący
wskazał, iż z analogiczną sytuacją mamy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu,
gdyż oferta uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą jest o 3.734.034,95 zł
droższa od oferty Protestującego. Brak w kosztorysie ofertowym pozycji nr 53, co zostało
przez Zamawiającego uznane za podstawę do odrzucenia oferty Protestującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, jest omyłką w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, a
ponadto, co w świetle stanowiska ustawodawcy oraz publikacji Urzędu Zamówień
Publicznych ma kapitalne znaczenie, gdyż jej wartość wynosi 658,80 zł, co stanowi 0,006%
ceny ofertowej brutto. Tak nieznaczna omyłka nie może być podstawą do odrzucenia oferty
jako niezgodnej z treścią SIWZ, gdyż byłoby to sprzeczne z intencjami ustawodawcy.
Protestujący powołał się na precedensowe orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt
KIO/UZP 1277/08), opisanym w „Rzeczpospolitej” z dnia 28 listopada 2008 r., w którym KIO
stwierdziła iż ,,sam fakt, że omyłka dotyczy ceny, czyli istotnego elementu oferty, nie
powoduje, że ma ona charakter istotny w stosunku do całej oferty. Oceniając czy dana
omyłka ma charakter istotny, należy zwrócić przede wszystkim uwagę na to, jakie
konsekwencje będzie miało poprawienie danej oferty, tzn. ile wyniesie wartość zmiany, a
także ile pozycji będzie musiało być poprawionych’’. Protestujący podniósł, iż odrzucenie
oferty na podstawie art.89 ust.1 pkt 2 tj. gdy jej treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia zachodzi w innych sytuacjach np: zaoferowania innego
przedmiotu zamówienia, innego sposobu wykonania zamówienia lub zaproponowanie innego
niż wymagał Zamawiający okresu gwarancji. Protestujący powołał się na wyrok Sądu
Okręgowego w Gliwicach z dnia 23 lutego 2007 r. sygn.akt X 23/07 oraz wyroki Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 24 lipca 2008 r. sygn.akt KIO/UZP/710/08 oraz z dnia 26 marca
2008 r. sygn.akt KIO/UZP/210/08 , wyroki Zespołu Arbitrów z dnia 31 marca 2005 r. sygn akt
UZP/ZO/0-540/05, wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 15 lipca 2004 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-
1058/04). Protestujący podniósł, iż oferuje wykonanie całości zamówienia za określoną w
ofercie cenę. Tym samym, bez względu na ujęcie pozycji nr 53 w kosztorysie Zamawiający
jest w pełni uprawniony do żądania wykonania roboty określonej w tej pozycji. Powołał się
też na art.649 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym w razie wątpliwości poczytuje się, iż
wykonawca podjął się wszystkich robót objętych projektem stanowiącym część składową
umowy. Protestujący podniósł także, iż Zamawiający zaniechał poprawienia omyłki w pozycji
75 kosztorysu polegająca na zmianie jednostki miary z m2 na kpl na podstawie art.87ust. 2
pkt l lub art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Wskazał, iż omyłka ta nie ma żadnego znaczenia dla
treści złożonej przez Protestującego oferty. Podniósł, iż jest to oczywista omyłka i wskazał
orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 marca 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP/ 206/08
oraz wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 23 kwietnia 2001 r. (II SA 863/00)
odnoszący się do błędu pisarskiego z art. 113 KPA w myśl, którego" błąd pisarski - to
widoczne, wbrew zamierzeniu, niewłaściwe użycie wyrazu, widocznie mylna pisownia albo
widoczne niezamierzone opuszczenie jednego lub więcej wyrazów". Podniósł, iż omyłka w
poz.75 ma charakter nie umyślny, niezamierzony, zaistniała wbrew woli popełniającego
omyłkę. Zamawiający sporządził przedmiar robót, a wykonawca miał przedstawić jego
lustrzane odbicie z wstawieniem tylko cen. W takim wypadku, nie można stwierdzić
niezgodności kosztorysu bez porównania go z przedmiarem. Nie oznacza to jednak, że takie
porównanie wykracza poza tzw. widoczne gołym okiem oczywiste omyłki. W ocenie
Protestującego, Zamawiający powinien dokonać poprawienia omyłki w trybie art. 87 ust. 2
pkt 1 ustawy lub poprawienia je na podstawie art.87 ust.2 pkt 3 ustawy. Powołał się na wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 sierpnia 2008 r. (sygn. akt KIO/ZUP 770/08) oraz wyrok
z dnia 11 lipca 2008 r. Protestujący wskazał, iż nieuwzględnienie protestu przez
Zamawiającego i zawarcie umowy z Krzysztofem Zawadzkim prowadzącym działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Robót Elewacyjnych i Budowlanych Krzysztof
Zawadzki z siedzibą we Wrocławiu, spowoduje w ocenie Protestującego bezwzględną
nieważność umowy na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy, gdyż Zamawiający
dokonał wyboru oferty z rażącym naruszeniem ustawy lub w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego doszło do naruszenia przepisów określonych w ustawie, które miało
wpływ na wynik tego postępowania. W proteście Protestujący podniósł także, iż członkowie
komisji przetargowej i kierownik Zamawiającego, w przypadku podtrzymania stanowiska
Zamawiającego odnośnie wyboru znacznie droższej oferty i odrzucenia oferty najtańszej ze
względu na drobne uchybienia w kosztorysie ofertowym nie mające wpływu na treść oferty,
posiadając jednocześnie oświadczenie woli wykonawcy o gotowości do realizacji całości
zamówienia za cenę podaną w ofercie, narażają się na zarzut niegospodarności oraz
naruszenia dyscypliny finansów publicznych na podstawie 17 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 17
grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U.
z 2005 r. Nr 14, poz. 114, zm. Dz. U. Nr 249, poz. 2104).
W dniu 8 stycznia Zamawiający otrzymał rozstrzygnięcie protestu przez Zamawiającego, w
którym zamawiający uznał protest w części dotyczącej poprawienia pozycji 75 w zakresie
zmiany jednostki miary w kosztorysie ofertowym na kotłownię olejową oraz oddalił protest w
części dotyczącej braku pozycji nr 53 w kosztorysie ofertowym na zagospodarowanie terenu.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia zamawiający stwierdził, iż dokonał poprawienia oferty
poprzez poprawienie obmiaru i jednostki miary na zgodne z przedmiarem robót, a tym
samym przyjął, iż ostateczna wartość tej pozycji kosztorysu wynosi 5 500,00 zł (było: 78
336,50 zł). Zamawiający wskazał, iż po dokonaniu poprawienia nieistotnej omyłki w obmiarze
kwota netto oferty wynosi 8 936 330,33 zł netto, podatek VAT w wysokości 22% - 1 965
992,67 zł, cena brutto 10 902 323,00 zł. Jednocześnie Zamawiający wskazał, iż nie ma
możliwości poprawienia w świetle zapisów znowelizowanej ustawy niezgodności
kosztorysów ofertowych polegających na pominięciu pozycji wskazanych w przedmiarach
Zamawiającego bez jego zgody na podstawie art.87 ust.2 pkt 3 ustawy. Wskazał, iż
Protestujący nie ujął poz.53 w kosztorysie ofertowym, a tym samym nie dokonał jej wyceny.
Zamawiający przypomniał, iż nie może negocjować z Wykonawcą ceny oferty i nie ma
prawnej możliwości zażądania od wykonawcy przedstawienia ceny jednostkowej za
określone elementy, a następnie dopisania brakującej pozycji do kosztorysu Wykonawcy z
samodzielnym obliczeniem ceny za te pozycję. Podniósł, iż przewidziane w umowie
wynagrodzenie jest wynagrodzeniem kosztorysowym i nie jest mozliwe jego poprawienie.
W dniu 12 stycznia 2009 r. Protestujący wniósł odwołanie. W odwołaniu zarzucił
Zamawiającemu naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91 ust. 1 oraz art.
26 ust. 3 ustawy.
Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Krzysztofa Zawadzkiego prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Robót Elewacyjnych i Budowlanych Krzysztof Zawadzki z siedzibą we Wrocławiu, śmudzkiej
5/9,
2) dokonanie w ofercie Odwołującego koniecznych poprawek zgodnie z art. 87 ust. 1 pkt
3 ustawy,
3) wezwanie Odwołującego, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
4) powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i uznanie, że ofertę
najkorzystniejszą złożył Odwołujący.
W uzasadnieniu odwołania podtrzymał argumentację zawartą w proteście. Podniósł, iż
Zamawiający nie przedstawił w rozstrzygnięciu protestu merytorycznej argumentacji
dotyczącej odmowy uwzględnienia zarzutu dotyczącego omyłki w poz. 53 kosztorysu
ofertowego, zaś oferta uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą jest o
3.734.034,95 zł droższa od oferty Odwołującego. Wskazał, iż oferowana kwota ogółem netto
uwzględnia w całości zakres prac, o których mowa w rozdziale I siwz oraz załączonych
dokumentach. Wskazał na art.649 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym w razie wątpliwości
poczytuje się, iż wykonawca podjął się wszystkich robót objętych projektem stanowiącym
część składową umowy.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ofertę
wykonawcy Odwołującego się oraz biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy oraz dopuszczone na rozprawie
dowody, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej ustalił i zważył, co następuje:
Oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art.89 ust.1 pkt 2 ustawy, gdyż
kosztorys ofertowy Odwołującego na zagospodarowanie terenu nie zawierał wyceny
pozycji nr 53 w zakresie tablicy informacyjnej dotyczącej możliwości ruchu rowerowego
powieszonej za słupie ze znakami drogowymi zgodnie z Przedmiarem Robót
zagospodarowania terenu opracowanym dla budowy budynku administracyjnego urzędu
Gminy Długołęka ( str.15) tj. obejmującej:
,, 53 KNR 221-0607-12-05 Norma zakładowa 4 szt.
Analogia – tablica informacyjna dotycząca możliwości ruchu rowerowego powieszona na
słupie ze znakami drogowymi
Wyszczególnienie robót:
Wykonanie wykopu z osadzeniem dwóch sztuk podpór.
Zasypanie, ubicie i rozplanowanie nadmiaru ziemi.
Przycięcie, ostruganie łąt, przykręcenie obudowy drewnianej do podpór.
Wykonanie wykopów ciągłych.
Wykonanie i ustawienie deskowania.
Przygotowanie i ułożenie betonu, rozdeskowanie oraz zatarcie zaprawą cementową na
ostro.
Zasypanie, ubicie i rozplanowanie nadmiaru ziemi.
Wykonanie wykopów ciągłych
przygotowanie zaprawy, wymiarowanie ławki z kamienia łamanego i odspoinowanie.
zasypanie, ubicie i rozplanowanie nadmiaru ziemi.’’
Zamawiający uznał, iż treść tej oferty jest niezgodna z treścią rozdz. II ust.4 siwz i nie
podlega poprawieniu w trybie art.87 ust.2 pkt 3) ustawy z dnia z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. Nr 223, poz.1655 ze zm.).
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej Zamawiający dokonując badania i oceny ofert przed
podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty na podstawie art.89 ust.1 pkt 2 ustawy z powodu
zaistnienia przesłanki niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji, w każdym
indywidualnym przypadku, powinien ustalić czy w złożonej ofercie nie została popełniona
omyłka możliwa do poprawienia na podstawie art.87 ust. 2 pkt 3 znowelizowanej ustawy.
Przepis art.87 ust.2 pkt 3) cyt. ustawy zobowiązuje Zamawiającego do poprawienia w
ofercie omyłek, które jednocześnie spełniają oba postawione w tym przepisie warunki:
polegają na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia i nie
powodują istotnych zmian w treści oferty. Z uzasadnienia rządowego projektu ustawy
nowelizującej ustawę Prawo zamówień publicznych ustawą z dnia 4 września 2008 r. o
zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz..U Nr
71,poz.1058) wynika, iż przepis ten został wprowadzony w celu umożliwienia poprawienia
błędów, które mogą pojawić się w trakcie sporządzania kosztorysu ofertowego.
Ustawodawca zrezygnował z zamkniętego katalogu sposobu poprawiania omyłek
rachunkowych wprowadzając rozwiązanie, które ma przyczynić się do usprawnienia
procedury udzielania zamówienia publicznego, zmniejszenia liczby odrzuconych ofert i
unieważnienia postępowań.
W związku z powyższym, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, w przedmiotowej sprawie
niedokonanie wyceny jednej pozycji kosztorysu ofertowego tj. brak pozycji nr 53
zobowiązywał zamawiającego do poprawienia oferty na podstawie art.87 ust.2 pkt 3) ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. Nr 223, poz.1655 ze zm.) w
brzmieniu nadanym ustawą z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz..U Nr 71,poz.1058). Brak wyceny pozycji nr
53 w kosztorysie ofertowym jest omyłką wykonawcy polegającą na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia i nie spowoduje istotnych zmian w treści
oferty. Zmiana kosztorysu ofertowego na zagospodarowanie terenu poprzez zwiększenie
ceny oferty o brakującą wartość pozycji nr 53 nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty
złożonej przez Odwołującego na wykonanie robót budowlanych polegających na zbudowaniu
budynku administracyjnego Gminy Długołęka. Zgodnie bowiem ze stanowiskiem
Odwołującego zaprezentowanym na rozprawie wartość oferty ulegnie zwiększeniu o kwotę
ponad 3000 zł w stosunku do ceny oferty 10 991 183,53 zł brutto. Zamawiający powinien w
takim przypadku zwrócić się do wykonawcy w trybie art.87 ust.1 ustawy i zażądać wyjaśnień
odnośnie złożonej oferty w zakresie wskazania wartości wyceny brakującej pozycji nr 53, a
następnie dokonać poprawienia oferty w tym zakresie w trybie art.87 ust.2 pkt 3)
niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę. Dopuszczalne jest bowiem dokonywanie
zmian w treści oferty (także zmiany ceny) w przypadku zaistnienia omyłki polegającej na
niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, które nie
powodują istotnych zmian w treści oferty. Dopiero w sytuacji, gdy wykonawca w terminie 3
dni nie wyrazi zgody na poprawienie tej omyłki Zamawiający będzie zobowiązany do
odrzucenia oferty na podstawie art.89 ust.1 pkt 7) ustawy.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż Zamawiający dokonując wyboru oferty
najkorzystniejszej naruszył przepis art.87 ust.2 pkt 3 ustawy poprzez zaniechanie
poprawienia omyłek w treści oferty Odwołującego, przepis art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy poprzez
bezdpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego, przepis art.26 ust.3 ustawy poprzez
zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu oraz naruszył przepis art.91 ust.1 ustawy poprzez wybór oferty o
ponad 3.734.034,95 zł droższej od bezpodstawnie odrzuconej oferty Odwołującego.
Z uwagi na powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza orzekła jak w sentencji na podstawie
art.191 i 191 a ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust.
6 i 7 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 30 stycznia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Anna Majstrowicz
Członkowie: Luiza Łamejko
Izabela Niedziałek
Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 stycznia 2009 r.
w Warszawie odwołania wniesionego przez Konsorcjum: Andrzej Grygiel prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą: ,,GRAND’’ ZUPH Andrzej Grygiel, 33-322
Korzenna, Jasienna 200 i Andrzej Mikulec prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwą: Firma Handlowa ,,MIKULEC’’ Andrzej Mikulec, 33-330 Grybów, ul. Biała Niżna
504 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Długołęka, 55-095 Mirków,
Długołęka, ul. Wrocławska 18 protestu z dnia 29 grudnia 2008 r.
przy udziale wykonawcy Krzysztofa Zawadzkiego prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Robót Elewacyjnych i Budowlanych
Krzysztof Zawadzki, 51-354 Wrocław, ul. śmudzka 5/9 zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, wezwanie Odwołującego do
uzupełnienia dokumentów w trybie art.26 ust.3 ustawy, dokonanie poprawek w trybie
art.87 ust.2 pkt 3) ustawy
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Długołęka, 55-095 Mirków, Długołęka, ul.
Wrocławska 18
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Andrzej Grygiel
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: GRAND Zakład
Usługowo-Produkcyjno-Handlowy Andrzej Grygiel, 33-322 Korzenna,
Jasienna 200 i Andrzej Mikulec prowadzący działalność gospodarczą
pod nazwą: Firma Handlowa ,,MIKULEC’’ Andrzej Mikulec, 33-330
Grybów, ul. Biała Niżna 504,
2) dokonać wpłaty kwoty 8 174 zł 00 gr ( słownie: osiem tysięcy sto
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Gminę Długołęka, 55-095
Mirków, Długołęka, ul. Wrocławska 18 na rzecz Konsorcjum: Andrzej
Grygiel prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: GRAND Zakład
Usługowo-Produkcyjno-Handlowy Andrzej Grygiel, 33-322 Korzenna,
Jasienna 200 i Andrzej Mikulec prowadzący działalność gospodarczą
pod nazwą: Firma Handlowa ,,MIKULEC’’ Andrzej Mikulec, 33-330
Grybów, ul. Biała Niżna 504, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: Andrzej Grygiel
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: GRAND Zakład
Usługowo-Produkcyjno-Handlowy Andrzej Grygiel, 33-322 Korzenna,
Jasienna 200 i Andrzej Mikulec prowadzący działalność gospodarczą
pod nazwą: Firma Handlowa MIKULEC Andrzej Mikulec, 33-330 Grybów,
ul. Biała Niżna 504
U z a s a d n i e n i e
Gmina Długołęka na podstawie ogłoszenia z dnia 14 października 2008 r. zamieszczonego
w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 232704 wszczęła postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na budowę budynku
administracyjnego urzędu gminy Długołęka działki nr 252/24 i 252/26 – kompleksowa
realizacja inwestycji przy ul. Robotniczej wraz realizacją zagospodarowania terenu.
W dniu 22 grudnia 2008 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyniku postępowania.
W dniu 29 stycznia 2009 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o wykonanie zamówienia
Andrzej Grygiel prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Grand ZUPH Jasienna 200,
33-322 Korzenna oraz Andrzej Mikulec prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Firma handlowa Mikulec Andrzej Mikulec Biała Niżna 504, 33-330 Grybów wnieśli protest
na informację o wyniku postępowania.Protestujący zarzucił Zamawiającemu:
- naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy - poprzez zaniechanie poprawienia omyłek w treści
oferty Protestującego,
- naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy - poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty
Protestującego,
- naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy - poprzez wybór oferty droższej, mimo iż jedynym
kryterium oceny byłą cena oferty brutto, a oferta Protestującego jest najtańszą ofertą,
- naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy - poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Protestujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Krzysztofa Zawadzkiego prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Robót Elewacyjnych i Budowlanych z siedzibą we Wrocławiu
2) dokonanie w ofercie Wykonawcy koniecznych poprawek zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy,
3) wezwanie Protestującego, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
4) powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i uznanie, że ofertę
najkorzystniejszą złożył Protestujący,
5) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego z Protestującym.
W uzasadnieniu Protestu protestujący wykazał swój interes prawny w złożeniu protestu,
gdyż poprzez naruszenie przepisów ustawy przez Zamawiającego utracił możliwość uznania
złożonej oferty jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający
zaniechał wobec wykonawcy wezwania do uzupełnienia dokumentów podmiotowych w
trybie art.26 ust.3 ustawy, zaniechał czynności poprawienia omyłek w ofercie protestującego
w trybie art.87 ust.2 pkt 3 ustawy oraz bezpodstawnie odrzucił ofertę na podstawie art.89
ust.1 pkt. 2 ustawy.Protestujący powołał się na przepis 87 ust. 2 pkt 3 ustawy stwarzający
dla Zamawiającego obowiązek do poprawiania omyłek polegających na niezgodności oferty
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści
oferty. Powołał się na publikację Urzędu Zamówien Publicznych pt.,, Prawo zamówień
publicznych po nowelizacji z dnia 4 września 2008 r.’’ pod red. Jacka Sadowego Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych, Urząd Zamówień Publicznych 2008, w której na stronie 118
autorzy zamieścili następujący komentarz: ,,Ustawa dopuszcza poprawianie innych omyłek
polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty (art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy). Poprawianie
omyłek na podstawie cyt. przepisu dotyczy omyłek nie mających charakteru oczywistego
oraz niekoniecznie odnosi się do ceny, a więc może dotyczyć również innych elementów
złożonej oferty. Protestujący wskazał, iż z uzasadnienia do ustawy wynika, że
„proponowany przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 w szczególności ma na celu umożliwienie
poprawiania tego rodzaju błędów, które mogą się pojawić w trakcie sporządzania kosztorysu
ofertowego. Należy również podkreślić, że proponowane rozwiązanie nie stoi na
przeszkodzie temu, aby zamawiający samodzielnie precyzował w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia przykładowe okoliczności, w których będzie dokonywał poprawy
omyłek w ofertach w trybie art. 87 ust. 2. Powyższe prowadzi do przejrzystości
postępowania, ogranicza kazuistykę ustawy i może ograniczyć ewentualne spory z
wykonawcami.” Protestujący podniósł, iż na podstawie tego przepisu art.87 ust.2 pkt 3
ustawy można poprawić omyłkę, która nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. Celem
ustawodawcy przy konstruowaniu przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, było wyeliminowanie
sytuacji, w których z powodu drobnej omyłki, nie wpływającej znacząco na treść oferty,
odrzucane są oferty bardzo korzystne cenowo i wybierane znacznie droższe. Protestujący
wskazał, iż z analogiczną sytuacją mamy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu,
gdyż oferta uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą jest o 3.734.034,95 zł
droższa od oferty Protestującego. Brak w kosztorysie ofertowym pozycji nr 53, co zostało
przez Zamawiającego uznane za podstawę do odrzucenia oferty Protestującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, jest omyłką w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, a
ponadto, co w świetle stanowiska ustawodawcy oraz publikacji Urzędu Zamówień
Publicznych ma kapitalne znaczenie, gdyż jej wartość wynosi 658,80 zł, co stanowi 0,006%
ceny ofertowej brutto. Tak nieznaczna omyłka nie może być podstawą do odrzucenia oferty
jako niezgodnej z treścią SIWZ, gdyż byłoby to sprzeczne z intencjami ustawodawcy.
Protestujący powołał się na precedensowe orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt
KIO/UZP 1277/08), opisanym w „Rzeczpospolitej” z dnia 28 listopada 2008 r., w którym KIO
stwierdziła iż ,,sam fakt, że omyłka dotyczy ceny, czyli istotnego elementu oferty, nie
powoduje, że ma ona charakter istotny w stosunku do całej oferty. Oceniając czy dana
omyłka ma charakter istotny, należy zwrócić przede wszystkim uwagę na to, jakie
konsekwencje będzie miało poprawienie danej oferty, tzn. ile wyniesie wartość zmiany, a
także ile pozycji będzie musiało być poprawionych’’. Protestujący podniósł, iż odrzucenie
oferty na podstawie art.89 ust.1 pkt 2 tj. gdy jej treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia zachodzi w innych sytuacjach np: zaoferowania innego
przedmiotu zamówienia, innego sposobu wykonania zamówienia lub zaproponowanie innego
niż wymagał Zamawiający okresu gwarancji. Protestujący powołał się na wyrok Sądu
Okręgowego w Gliwicach z dnia 23 lutego 2007 r. sygn.akt X 23/07 oraz wyroki Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 24 lipca 2008 r. sygn.akt KIO/UZP/710/08 oraz z dnia 26 marca
2008 r. sygn.akt KIO/UZP/210/08 , wyroki Zespołu Arbitrów z dnia 31 marca 2005 r. sygn akt
UZP/ZO/0-540/05, wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 15 lipca 2004 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-
1058/04). Protestujący podniósł, iż oferuje wykonanie całości zamówienia za określoną w
ofercie cenę. Tym samym, bez względu na ujęcie pozycji nr 53 w kosztorysie Zamawiający
jest w pełni uprawniony do żądania wykonania roboty określonej w tej pozycji. Powołał się
też na art.649 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym w razie wątpliwości poczytuje się, iż
wykonawca podjął się wszystkich robót objętych projektem stanowiącym część składową
umowy. Protestujący podniósł także, iż Zamawiający zaniechał poprawienia omyłki w pozycji
75 kosztorysu polegająca na zmianie jednostki miary z m2 na kpl na podstawie art.87ust. 2
pkt l lub art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Wskazał, iż omyłka ta nie ma żadnego znaczenia dla
treści złożonej przez Protestującego oferty. Podniósł, iż jest to oczywista omyłka i wskazał
orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 marca 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP/ 206/08
oraz wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 23 kwietnia 2001 r. (II SA 863/00)
odnoszący się do błędu pisarskiego z art. 113 KPA w myśl, którego" błąd pisarski - to
widoczne, wbrew zamierzeniu, niewłaściwe użycie wyrazu, widocznie mylna pisownia albo
widoczne niezamierzone opuszczenie jednego lub więcej wyrazów". Podniósł, iż omyłka w
poz.75 ma charakter nie umyślny, niezamierzony, zaistniała wbrew woli popełniającego
omyłkę. Zamawiający sporządził przedmiar robót, a wykonawca miał przedstawić jego
lustrzane odbicie z wstawieniem tylko cen. W takim wypadku, nie można stwierdzić
niezgodności kosztorysu bez porównania go z przedmiarem. Nie oznacza to jednak, że takie
porównanie wykracza poza tzw. widoczne gołym okiem oczywiste omyłki. W ocenie
Protestującego, Zamawiający powinien dokonać poprawienia omyłki w trybie art. 87 ust. 2
pkt 1 ustawy lub poprawienia je na podstawie art.87 ust.2 pkt 3 ustawy. Powołał się na wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 sierpnia 2008 r. (sygn. akt KIO/ZUP 770/08) oraz wyrok
z dnia 11 lipca 2008 r. Protestujący wskazał, iż nieuwzględnienie protestu przez
Zamawiającego i zawarcie umowy z Krzysztofem Zawadzkim prowadzącym działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Robót Elewacyjnych i Budowlanych Krzysztof
Zawadzki z siedzibą we Wrocławiu, spowoduje w ocenie Protestującego bezwzględną
nieważność umowy na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy, gdyż Zamawiający
dokonał wyboru oferty z rażącym naruszeniem ustawy lub w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego doszło do naruszenia przepisów określonych w ustawie, które miało
wpływ na wynik tego postępowania. W proteście Protestujący podniósł także, iż członkowie
komisji przetargowej i kierownik Zamawiającego, w przypadku podtrzymania stanowiska
Zamawiającego odnośnie wyboru znacznie droższej oferty i odrzucenia oferty najtańszej ze
względu na drobne uchybienia w kosztorysie ofertowym nie mające wpływu na treść oferty,
posiadając jednocześnie oświadczenie woli wykonawcy o gotowości do realizacji całości
zamówienia za cenę podaną w ofercie, narażają się na zarzut niegospodarności oraz
naruszenia dyscypliny finansów publicznych na podstawie 17 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 17
grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U.
z 2005 r. Nr 14, poz. 114, zm. Dz. U. Nr 249, poz. 2104).
W dniu 8 stycznia Zamawiający otrzymał rozstrzygnięcie protestu przez Zamawiającego, w
którym zamawiający uznał protest w części dotyczącej poprawienia pozycji 75 w zakresie
zmiany jednostki miary w kosztorysie ofertowym na kotłownię olejową oraz oddalił protest w
części dotyczącej braku pozycji nr 53 w kosztorysie ofertowym na zagospodarowanie terenu.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia zamawiający stwierdził, iż dokonał poprawienia oferty
poprzez poprawienie obmiaru i jednostki miary na zgodne z przedmiarem robót, a tym
samym przyjął, iż ostateczna wartość tej pozycji kosztorysu wynosi 5 500,00 zł (było: 78
336,50 zł). Zamawiający wskazał, iż po dokonaniu poprawienia nieistotnej omyłki w obmiarze
kwota netto oferty wynosi 8 936 330,33 zł netto, podatek VAT w wysokości 22% - 1 965
992,67 zł, cena brutto 10 902 323,00 zł. Jednocześnie Zamawiający wskazał, iż nie ma
możliwości poprawienia w świetle zapisów znowelizowanej ustawy niezgodności
kosztorysów ofertowych polegających na pominięciu pozycji wskazanych w przedmiarach
Zamawiającego bez jego zgody na podstawie art.87 ust.2 pkt 3 ustawy. Wskazał, iż
Protestujący nie ujął poz.53 w kosztorysie ofertowym, a tym samym nie dokonał jej wyceny.
Zamawiający przypomniał, iż nie może negocjować z Wykonawcą ceny oferty i nie ma
prawnej możliwości zażądania od wykonawcy przedstawienia ceny jednostkowej za
określone elementy, a następnie dopisania brakującej pozycji do kosztorysu Wykonawcy z
samodzielnym obliczeniem ceny za te pozycję. Podniósł, iż przewidziane w umowie
wynagrodzenie jest wynagrodzeniem kosztorysowym i nie jest mozliwe jego poprawienie.
W dniu 12 stycznia 2009 r. Protestujący wniósł odwołanie. W odwołaniu zarzucił
Zamawiającemu naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91 ust. 1 oraz art.
26 ust. 3 ustawy.
Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Krzysztofa Zawadzkiego prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Robót Elewacyjnych i Budowlanych Krzysztof Zawadzki z siedzibą we Wrocławiu, śmudzkiej
5/9,
2) dokonanie w ofercie Odwołującego koniecznych poprawek zgodnie z art. 87 ust. 1 pkt
3 ustawy,
3) wezwanie Odwołującego, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
4) powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i uznanie, że ofertę
najkorzystniejszą złożył Odwołujący.
W uzasadnieniu odwołania podtrzymał argumentację zawartą w proteście. Podniósł, iż
Zamawiający nie przedstawił w rozstrzygnięciu protestu merytorycznej argumentacji
dotyczącej odmowy uwzględnienia zarzutu dotyczącego omyłki w poz. 53 kosztorysu
ofertowego, zaś oferta uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą jest o
3.734.034,95 zł droższa od oferty Odwołującego. Wskazał, iż oferowana kwota ogółem netto
uwzględnia w całości zakres prac, o których mowa w rozdziale I siwz oraz załączonych
dokumentach. Wskazał na art.649 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym w razie wątpliwości
poczytuje się, iż wykonawca podjął się wszystkich robót objętych projektem stanowiącym
część składową umowy.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ofertę
wykonawcy Odwołującego się oraz biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy oraz dopuszczone na rozprawie
dowody, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej ustalił i zważył, co następuje:
Oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art.89 ust.1 pkt 2 ustawy, gdyż
kosztorys ofertowy Odwołującego na zagospodarowanie terenu nie zawierał wyceny
pozycji nr 53 w zakresie tablicy informacyjnej dotyczącej możliwości ruchu rowerowego
powieszonej za słupie ze znakami drogowymi zgodnie z Przedmiarem Robót
zagospodarowania terenu opracowanym dla budowy budynku administracyjnego urzędu
Gminy Długołęka ( str.15) tj. obejmującej:
,, 53 KNR 221-0607-12-05 Norma zakładowa 4 szt.
Analogia – tablica informacyjna dotycząca możliwości ruchu rowerowego powieszona na
słupie ze znakami drogowymi
Wyszczególnienie robót:
Wykonanie wykopu z osadzeniem dwóch sztuk podpór.
Zasypanie, ubicie i rozplanowanie nadmiaru ziemi.
Przycięcie, ostruganie łąt, przykręcenie obudowy drewnianej do podpór.
Wykonanie wykopów ciągłych.
Wykonanie i ustawienie deskowania.
Przygotowanie i ułożenie betonu, rozdeskowanie oraz zatarcie zaprawą cementową na
ostro.
Zasypanie, ubicie i rozplanowanie nadmiaru ziemi.
Wykonanie wykopów ciągłych
przygotowanie zaprawy, wymiarowanie ławki z kamienia łamanego i odspoinowanie.
zasypanie, ubicie i rozplanowanie nadmiaru ziemi.’’
Zamawiający uznał, iż treść tej oferty jest niezgodna z treścią rozdz. II ust.4 siwz i nie
podlega poprawieniu w trybie art.87 ust.2 pkt 3) ustawy z dnia z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. Nr 223, poz.1655 ze zm.).
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej Zamawiający dokonując badania i oceny ofert przed
podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty na podstawie art.89 ust.1 pkt 2 ustawy z powodu
zaistnienia przesłanki niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji, w każdym
indywidualnym przypadku, powinien ustalić czy w złożonej ofercie nie została popełniona
omyłka możliwa do poprawienia na podstawie art.87 ust. 2 pkt 3 znowelizowanej ustawy.
Przepis art.87 ust.2 pkt 3) cyt. ustawy zobowiązuje Zamawiającego do poprawienia w
ofercie omyłek, które jednocześnie spełniają oba postawione w tym przepisie warunki:
polegają na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia i nie
powodują istotnych zmian w treści oferty. Z uzasadnienia rządowego projektu ustawy
nowelizującej ustawę Prawo zamówień publicznych ustawą z dnia 4 września 2008 r. o
zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz..U Nr
71,poz.1058) wynika, iż przepis ten został wprowadzony w celu umożliwienia poprawienia
błędów, które mogą pojawić się w trakcie sporządzania kosztorysu ofertowego.
Ustawodawca zrezygnował z zamkniętego katalogu sposobu poprawiania omyłek
rachunkowych wprowadzając rozwiązanie, które ma przyczynić się do usprawnienia
procedury udzielania zamówienia publicznego, zmniejszenia liczby odrzuconych ofert i
unieważnienia postępowań.
W związku z powyższym, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, w przedmiotowej sprawie
niedokonanie wyceny jednej pozycji kosztorysu ofertowego tj. brak pozycji nr 53
zobowiązywał zamawiającego do poprawienia oferty na podstawie art.87 ust.2 pkt 3) ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. Nr 223, poz.1655 ze zm.) w
brzmieniu nadanym ustawą z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz..U Nr 71,poz.1058). Brak wyceny pozycji nr
53 w kosztorysie ofertowym jest omyłką wykonawcy polegającą na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia i nie spowoduje istotnych zmian w treści
oferty. Zmiana kosztorysu ofertowego na zagospodarowanie terenu poprzez zwiększenie
ceny oferty o brakującą wartość pozycji nr 53 nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty
złożonej przez Odwołującego na wykonanie robót budowlanych polegających na zbudowaniu
budynku administracyjnego Gminy Długołęka. Zgodnie bowiem ze stanowiskiem
Odwołującego zaprezentowanym na rozprawie wartość oferty ulegnie zwiększeniu o kwotę
ponad 3000 zł w stosunku do ceny oferty 10 991 183,53 zł brutto. Zamawiający powinien w
takim przypadku zwrócić się do wykonawcy w trybie art.87 ust.1 ustawy i zażądać wyjaśnień
odnośnie złożonej oferty w zakresie wskazania wartości wyceny brakującej pozycji nr 53, a
następnie dokonać poprawienia oferty w tym zakresie w trybie art.87 ust.2 pkt 3)
niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę. Dopuszczalne jest bowiem dokonywanie
zmian w treści oferty (także zmiany ceny) w przypadku zaistnienia omyłki polegającej na
niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, które nie
powodują istotnych zmian w treści oferty. Dopiero w sytuacji, gdy wykonawca w terminie 3
dni nie wyrazi zgody na poprawienie tej omyłki Zamawiający będzie zobowiązany do
odrzucenia oferty na podstawie art.89 ust.1 pkt 7) ustawy.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż Zamawiający dokonując wyboru oferty
najkorzystniejszej naruszył przepis art.87 ust.2 pkt 3 ustawy poprzez zaniechanie
poprawienia omyłek w treści oferty Odwołującego, przepis art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy poprzez
bezdpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego, przepis art.26 ust.3 ustawy poprzez
zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu oraz naruszył przepis art.91 ust.1 ustawy poprzez wybór oferty o
ponad 3.734.034,95 zł droższej od bezpodstawnie odrzuconej oferty Odwołującego.
Z uwagi na powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza orzekła jak w sentencji na podstawie
art.191 i 191 a ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust.
6 i 7 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić