KIO/UZP 115/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 115/09
WYROK
z dnia 6 lutego 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz
Członkowie: Anna Majstrowicz
Małgorzata Stręciwilk
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lutego 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez AZIS PLUS Sp. z o.o., ul. Rybnicka 6, 44-335 Jastrzębie Zdrój od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Kompania Węglowa S.A., ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice
protestu z dnia 9 stycznia 2009 r.
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Compensus Sp. z o.o., ul. Konstytucji 148, 41-902 Bytom, Eurotech Sp. z o.o.
z siedzibą w Bytomiu, zgłaszających swoje przystąpienie po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża AZIS PLUS Sp. z o.o., ul. Rybnicka 6,
44-335 Jastrzębie Zdrój i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez AZIS PLUS Sp. z o.o.,
ul. Rybnicka 6, 44-335 Jastrzębie Zdrój,
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez AZIS PLUS Sp. z o.o., ul. Rybnicka 6, 44-335 Jastrzębie
Zdrój na rzecz Kompanii Węglowej S.A., ul. Powstańców 30,
40-039 Katowice, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz AZIS PLUS Sp. z o.o.,
ul. Rybnicka 6, 44-335 Jastrzębie Zdrój.
U z a s a d n i e n i e
Wykonawca „AZIS PLUS” Sp. z o.o., zwany dalej protestującym lub odwołującym
złożył protest w związku z zaniechaniem przez zamawiającego - Kompanię Węglową S.A.
wykluczenia konsorcjum firm: Compensus Sp. z o.o. i EUTOTECH Sp. z o.o., zwanego dalej
konsorcjum, z udziału w przedmiotowym postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
z uwagi na nie przedłużenie przez to konsorcjum ważności wadium.
Protestujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 181 ust. 2a ustawy z dnia
29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655
z późn. zm.) i zażądał uwzględnienia protestu i dokonanie czynności bezprawnie
zaniechanej, polegającej na wykluczeniu wskazanego konsorcjum, co spowoduje odrzucenie
oferty złożonej przez w/w Wykonawcę
W uzasadnieniu protestu protestujący wskazał, że pismem z dnia 23.12.2008r.,
doręczonym tego samego dnia wszystkim wykonawcom biorącym udział w przedmiotowym
postępowaniu tj. protestującemu oraz konsorcjum, zamawiający, w trybie art. 181 ust. 3
ustawy Pzp, zawiadomił o wniesieniu w dniu 23.12.2008 r. przez firmę "AZIS PLUS"
Sp. z o.o. protestu na czynność polegającą na wyborze do realizacji. Jednocześnie
zamawiający poinformował o zawieszeniu biegu terminu związania ofertą, a także stosownie
do treści art. 181 ust. 2a ustawy Pzp, wezwał wykonawców, pod rygorem wykluczenia
z postępowania, do przedłużenia ważności wadium albo wniesienia nowego wadium na
okres niezbędny do zabezpieczenia postępowania do zawarcia umowy, po ostatecznym
rozstrzygnięciu protestu.
Podniósł, że wbrew wezwaniu zmawiającego, konsorcjum nie wykonał nałożonego na
niego zobowiązania i nie przedłużył ważności wniesionego przez niego wadium, ani też nie
wniósł nowego wadium, co winno skutkować wykluczeniem konsorcjum z udziału
w przedmiotowym postępowaniu.
Zamawiający protest rozstrzygnął poprzez jego oddalenie.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu zamawiający wyjaśnił, że w przedmiotowej
sprawie nie zachodzą przesłanki wykluczenia konsorcjum, ponieważ wykonawca ten wniósł wadium w
pieniądzu na podany przez zamawiającego rachunek bankowy, natomiast przepis art. 181 ust. 2a
ustawy Pzp jednoznacznie i wyraźnie wskazuje, że określony w nim obowiązek ma zastosowanie
tylko w stosunku do wadiów wniesionych w formie gwarancji lub poręczeń, mających
charakter terminowy. Wobec tych form może mieć miejsce konieczność przedłużenia ważności
wadium, skoro z natury rzeczy gwarancje czy poręczenia zawierają zobowiązanie
zabezpieczenia oferty na określony okres. Jedynie te formy zawierają termin ważności wadium.
Forma wniesienia wadium w pieniądzu jest odmienna i nie wymaga przedłużenia.
Wskazał, że celem wniesienia wadium jest zabezpieczenie ciążącego na ofercie
obowiązku zawarcia umowy i z tego względu czas jego wniesienia nie może być krótszy od
okresu związania wykonawcy ofertą. Konsorcjum wniosło wadium w pieniądzu, w więc oferta jest
zabezpieczona przez cały okres związania ofertą ( okres nieprzerwany). Podniósł, że w myśl
przepisu art. 46 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp zamawiający zwraca niezwłocznie wadium, jeżeli
upłynął termin związania ofertą, co nie ma miejsca w przedmiotowym postępowaniu. Ponadto, za
istotne zamawiający uznał, że w przedmiotowej sprawie środki pieniężne faktycznie znajdują się
na rachunku bankowym zamawiającego i w przypadku zaistnienia przesłanek, wymienionych
w przepisie art. 46 ust. 5 ustawy Pzp zamawiający ma realną możliwość zatrzymania wadium wraz
z odsetkami, a interes zamawiającego jest w pełni zabezpieczony.
Podsumowując, zamawiający stwierdził, że cel wadium został spełniony w okresie zawieszenia
biegu terminu związania ofertą, skoro nie upłynął termin związania ofertą i wniesione przez
konsorcjum wadium zabezpiecza jego ofertę, zaś złożenie oświadczenia o przedłużeniu wadium
przez protestującego, który również wniósł wadium w formie pieniężnej, należy uznać za
bezprzedmiotowe. W konsekwencji brak takiego oświadczenia ze strony konsorcjum nie
może wywoływać takich negatywnych skutków jak wykluczenie Wykonawcy. Dodał, że wyraźnego
oświadczenia od wykonawców ustawa • Prawo zamówień publicznych wymaga
w przepisie art. 85 ust. 2 w sytuacji przedłużenia okresu związania ofertą z jednoczesnym
przedłużeniem okresu ważności wadium.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podtrzymał zarzut oraz zażądał uwzględnienia
odwołania i nakazania zamawiającemu wykluczenie z udziału w postępowaniu konsorcjum,
a w skutek tego odrzucenie oferty tego wykonawcy i ponowne dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Odwołujący nie podzielił argumentacji zamawiającego podniesionej w rozstrzygnięciu
protestu, że przepis art. 181 ust. 2a ustawy Pzp odnosił się tylko i wyłącznie do wadiów
wniesionych w formie gwarancji lub poręczeń, mających charakter terminowy i uznając, że
takie stanowisko jest niczym nieuzasadnione na gruncie w/w przepisu. Podniósł, że
ustawodawca, nakładając na zamawiającego obowiązek wezwania wykonawców do
przedłużenia ważności wadium, nie wskazał o jaką formę wadium w tym przypadku chodzi
i tym samym nie wprowadził żadnego ograniczenia w tym zakresie,
z którego wynikałoby, że przepis ten dotyczy wyłącznie niektórych z form wadium
określonych wart. 45 ust. 6 ustawy Pzp. Wywiódł, że skoro w art. 181 ust. 2 a ustawy Pzp
ustawodawca nie wprowadził żadnego ograniczenia w tej kwestii, to domniemywać należy, iż
zobowiązanie w nim zawarte dotyczy wszystkich form wadium możliwych do wniesienia
przez wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zaznaczył, że
gdyby faktycznie, tak jak twierdzi zamawiający, wolą ustawodawcy było inne rozumienie w/w
przepisu i odnoszenie go tylko i wyłącznie do wadium wniesionego w formie gwarancji lub
poręczeń, treść w/w przepisu byłaby odmienna, gdyż zawierałaby wprost odesłanie do
konkretnych form wadium, co jednak nie ma miejsca.
Odwołujący podniósł nadto, że regulacja art. 181 ust. 2 a ustawy Pzp związana jest
z tym, że wniesienie protestu wywołuje skutki prawne wyłącznie w odniesieniu do biegu
terminu związania ofertą, o czym wyraźnie mowa w art. 181 ust. 1 tej ustawy, natomiast nie
wywiera żadnego wpływu na zobowiązania wykonawców do zapłaty (wniesienia) wadium - te
kwestie w ustawie potraktowano całkowicie odrębnie. W związku z powyższym wniesienie
protestu nie odnosi żadnego skutku w stosunku do wadium wniesionego w pieniądzu, brak
jest bowiem przepisu, który taki skutek by wyrażał. W ocenie odwołującego, oznacza to, że
przedłużenie ważności wadium wniesionego w pieniądzu wymaga wyraźnej zgody
wykonawcy w tym zakresie. Dodatkowo odwołujący wskazał, że wadium wniesione na
przedłużony okres związania ofertą może być wniesione w każdej z form wskazanych w art.
45 ust. 6 ustawy Pzp, na przedłużony okres ważności wadium wykonawca może zatem wnieść
wadium w innej formie niż wadium pierwotnie wniesione.
Odwołujący wskazał także, że bezzasadne jest powoływanie się przez zamawiającego
na treść art. 46 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, który reguluje tylko i wyłącznie przypadek zwrotu
wadium po upłynięciu terminu związania ofertą (co w przedmiotowej sprawie w związku
z wniesieniem protestu faktycznie nie wystąpiło), nie odnosi się jednak do kwestii ważności
wadium, będącej, jak już zostało podniesione powyżej, kwestią całkowicie odmienną na
gruncie w szczególności omawianego art. 181 ustawy Pzp.
Odwołujący zwrócił uwagę, że podnoszone przez zamawiającego stanowisko
odnośnie braku konieczności przedłużenia przez konsorcjum ważności wniesionego przez to
konsorcjum w przedmiotowym postępowaniu pieniężnego wadium, stoi w sprzeczności
z czynnością podjętą przez zamawiającego w tym zakresie, polegającą na wezwaniu
wszystkich wykonawców biorących udział w przedmiotowym postępowaniu do jego
przedłużenia lub też wniesienia nowego, w trybie art. 181 ust. 2 a ustawy Pzp. Skoro
bowiem, jak błędnie twierdzi zamawiający, wadium wniesione w pieniądzu nie wymagało
w ogóle przedłużenia w momencie zawieszenia biegu związania ofertą, to dlaczego, pomimo
w/w stanowiska, pismem z dnia 23.12.2008r. wezwał jednak wszystkich wykonawców
biorącym udział w przedmiotowym postępowaniu, w tym również lidera do przedłużenia
ważności wadium. Takie zachowanie zamawiającego, w świetle prezentowanych obecnie
poglądów, świadczy o jego niekonsekwencji, a także wskazuje na inne rozumienie
omawianego przepisu Prawa zamówień publicznych na etapie postępowania, niż
prezentowane obecnie. Podał, że wśród dwojga wykonawców biorących udział w niniejszym
postępowaniu, każdy z nich wniósł wadium w formie pieniężnej, a zatem wystosowane przez
zamawiającego w dniu 23.12.2008r. wezwanie odnosiło się do wniesionych zarówno przez
odwołującego, jak też i Konsorcjum wadiów wniesionych w formie pieniężnej. Dodał, że
w treści wezwania zamawiający wprost określił rygor nie zastosowania się przez
wykonawców do zawartego w nim obowiązku.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, pisma
zamawiającego z dnia 23.12.2008r. wzywającego wykonawców do przedłużenia terminu
ważności wadium, stanowisk i oświadczeń stron, zaprezentowanych w proteście,
rozstrzygnięciu protestu, odwołaniu oraz w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił
i zważył, co następuje:
W związku ze złożeniem protestu w niniejszej sprawie w dniu 09.01.2009r., tj. w dacie
po wejściu w życie przepisów ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo
zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058), mając na
względzie przepis art. 4 ust. 2 przywołanej ustawy, skład orzekający Izby podjął
rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie w zakresie stosowania przepisów działu VI ustawy
w oparciu o stan prawny po wejściu w życie przepisów nowelizacyjnych.
Odnośnie interesu prawnego odwołującego, skład orzekający Izby ustalił, że
odwołujący posiadał interes prawny w złożeniu protestu i odwołania, gdyż potwierdzenie się
zarzutu odnośnie zaniechania wykluczenia wybranego konsorcjum i odrzucenia jego oferty
oznaczałoby dla odwołującego możliwość uzyskania niniejszego zamówienia ze względu na
fakt, że oferta odwołującego byłaby wówczas jedyną ofertą niepodlegającą odrzuceniu w tym
postępowaniu Tym samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka do rozpoznania
odwołania, wynikająca z treści art. 179 ust. 1 ustawy.
Obaj wykonawcy, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu, tj. odwołujący
oraz konsorcjum, którego ofertę zamawiający uznał za najkorzystniejszą, wnieśli wadium
w formie pieniądza.
Obaj wykonawcy, pismem z dnia 23.12.2008r. , zostali wezwani przez zamawiającego
do przedłużenia terminu ważności wadium. Odwołujący w dniu 24.12.2008r. złożył
zamawiającemu pismo o treści: „W imieniu wykonawcy biorącego udział w przedmiotowym
postępowaniu, tj. spółki „AZIS PLUS” Sp. z o.o. z siedzibą w Jastrzębiu Zdroju przy
ul. Rybickiej 6, oświadczam, iż w/w wykonawca przedłuża ważność wadium wniesionego
w przedmiotowym postępowaniu na okres niezbędny do zabezpieczenia postępowania do
zawarcia umowy, po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu, w oparciu o art. 181 ust. 2a
ustawy Prawo zamówień publicznych”
Zwycięskie konsorcjum nie odpowiedziało na wezwanie zamawiającego.
Zarzut zaniechania przez zamawiającego wykluczenia konsorcjum firm Compensus
Sp. z o.o. i Eurotech Sp. z o.o. z naruszeniem art. 181 ust. 2a ustawy Pzp nie zasługuje na
uwzględnienie.
Na wstępie skład orzekający Izby wyjaśnia, że art. 181 ust. 2a ustawy Pzp przewiduje
wprawdzie rygor wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu, jednak podstawy tego
wykluczenia nie stanowi. Wyłączną podstawą wyeliminowania wykonawcy z udziału
w postępowaniu, wobec nie wniesienia przez wykonawcę wadium, w tym na przedłużony
okres związania ofertą, jest przepis art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp.
Kluczową dla rozstrzygnięcia sporu w przedmiotowej sprawie jest kwestia, w jaki
sposób są wnoszone i w jaki sposób ulegają przedłużeniu formy wadium przewidziane
w art. 45 ust. 6 ustawy Pzp.
Ograniczając się do ustalenia sposobów wnoszenia wadium w najczęściej
składanych w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego formach, tj. w formie
pieniądza i gwarancji (bankowych, ubezpieczeniowych), stwierdzić należy, że w przypadku
wadium w pieniądzu jest ono skutecznie wniesione, gdy najpóźniej w terminie składania ofert
nastąpi uznanie kwoty wadium na wskazanym przez zamawiającego rachunku.
W przypadku wadium wnoszonego w formie gwarancji jest ono skutecznie wniesione,
gdy najpóźniej w terminie składania ofert zamawiający otrzyma stosowny dokument, a zatem
w chwili fizycznego wejścia przez zamawiającego w posiadanie takiego dokumentu, a z jego
treści wynikać będzie termin ważności co najmniej tożsamy z terminem związania ofertą.
W sytuacji, gdy pierwotnie wyznaczony przez zamawiającego termin składania ofert
zostaje zmieniony, a wykonawca złożył już ofertę i doręczył zamawiającemu dokument
gwarancji z okresem obowiązywania tej gwarancji ustalonym odpowiednio do pierwotnego
terminu składania ofert i okresu związania ofertą , wówczas wykonawca taki, dla uznania
skuteczności wniesienia wadium, będzie zmuszony doręczyć zamawiającemu aneks do
złożonej wcześniej gwarancji, obejmujący nowy okres związania ofertą, ewentualnie będzie
mógł złożyć nowy dokument gwarancyjny z okresem obowiązywania tej gwarancji ustalonym
odpowiednio do zmienionego terminu składania ofert, czy wreszcie będzie mógł wnieść
wadium w innej formie, np. w pieniądzu.
W sytuacji zmiany przez zamawiającego pierwotnego terminu składania ofert,
wykonawca, który złożył już swoją ofertę, a rachunek zamawiającego został uznany żądaną
kwotą, nie będzie musiał wykonywać żadnej nowej czynności, pomimo, że zmiana terminu
składania ofert będzie oznaczała, że pieniądze tego wykonawcy będą pozostawały
w dyspozycji zamawiającego dłużej niż pierwotnie zakładał, chyba że wykonawca taki złoży
w tym zakresie wyraźne oświadczenie woli.
Wadium w pieniądzu jest ze swej istoty, poprzez dobrowolną wpłatę określonej kwoty
pieniężnej na wskazany przez zamawiającego rachunek bankowy przed upływem terminu
składania ofert, zobowiązaniem wykonawcy do zrzeczenia się tej kwoty na rzecz
zamawiającego, w przypadku zaistnienia przesłanek ustawowych. W przypadku wadium
wnoszonego w innej formie, np. w formie gwarancji bankowej czy ubezpieczeniowej
koniecznym jest wyrażenie wprost w treści dokumentu ustanawiającego wadium
oświadczenia o zobowiązaniu wypłaty na rzecz zamawiającego określonej kwoty pieniężnej
w przypadku zaistnienia przesłanek ustawowych.
Biorąc pod uwagę powyższe stwierdzić należy, że dla skuteczności wniesienia
wadium zarówno w formie gwarancji, jak i w formie pieniądza nie jest wymagane ze strony
wykonawców złożenia żadnego oświadczenia zamawiającemu, a jedynie uprzednie
wykonanie dyspozycji i czynności wobec podmiotów innych niż sam zamawiający (złożenie
dyspozycji przelewu, złożenie wniosku o udzielnie gwarancji), a w przypadku gwarancji
dodatkowo doręczenie dokumentu gwarancyjnego (aneksu).
W ocenie składu orzekającego Izby, skuteczność przedłużenia wadium należy
odczytywać tak sam, jak skuteczność wniesienia wadium, tj. jako obowiązek dopełnienia
czynności faktycznych, fizycznych, nie zaś jako obowiązek polegający na złożeniu
jakiegokolwiek oświadczenia. Samo oświadczenie wykonawcy o przedłużeniu ważności
wadium złożonego w formie gwarancji, w sytuacji nie złożenia dokumentu, który to wadium
w istocie stanowi, byłoby bez znaczenia dla skuteczności wniesienia wadium. Z drugiej
strony nie złożenie żadnego oświadczenia, w sytuacji złożenia dokumentu gwarancji
przesądza o skuteczności wniesienia wadium.
Zasadnym jest powołanie się w tym zakresie na przepis art. 85 ust. 4 ustawy Pzp
w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie nowelizacji z dnia 4 września 2008 r.,
który ma zastosowanie do przedmiotowego postępowania, ze względu na jego wszczęcie
ogłoszeniem z dnia 14.10.2008r. Ustawodawca jedynie w przypadku przedłużenia okresu
związania ofertą wymaga zgody (oświadczenia) wykonawcy. Brak wymogu udzielenia takiej
zgody w przypadku przedłużenia okresu ważności wadium potwierdza, że w tym zakresie
żadne oświadczenie wykonawcy nie jest wymagane.
Dlatego też, w ocenie składu orzekającego Izby, wezwanie zamawiającego z dnia
23.12.2008r., w sytuacji, gdy obaj wykonawcy złożyli wadium w formie pieniądza, nie było
konieczne. Sam fakt wystosowania takiego pisma przez zamawiającego nie może stanowić
o zmianie skuteczności wnoszenia i przedłużania wadium odpowiednio do jego formy, a tym
samym nie może wywoływać negatywnych dla wykonawców konsekwencji, poprzez
wykluczenie ich z udziału w postępowaniu. Innymi słowy zachowanie samego
zamawiającego i zachowanie przez niego konsekwencji lub nie, na co powoływał się
odwołujący w treści odwołania, pozostaje bez znaczenia. Wezwanie takie ma znaczenie
warunkowe - tylko w sytuacji, gdy ważność wadium będzie upływać konieczne jest jego
przedłużenie
Uznając, że przedłużenie ważności wadium wnoszonego w formie pieniężnej nie jest
związane z oświadczeniem samego wykonawcy, złożonym zamawiającemu, skład
orzekający Izby stoi na stanowisku, że ważność tego przedłużenia sprowadza się w istocie
do możliwości zabezpieczenia interesu zamawiającego na wypadek odmowy zawarcia
umowy przez wykonawcę lub zaistnienia innych przesłanek, o których mowa w art. 46 ust. 5
ustawy Pzp.
Porównując przez pryzmat powyższego wadium wniesione w formie gwarancji oraz
wadium wniesione w formie pieniądza, stwierdzić należy, że możliwość zaspokojenia
ewentualnych roszczeń zamawiającego będzie zależała w przypadku gwarancji od tego, czy
okres ważności gwarancji (termin obowiązywania gwarancji) jest tożsamy z okresem
związania ofertą, zaś w przypadku pieniądza, od jego pozostawania w dyspozycji
zamawiającego na rachunku bankowym zamawiającego. Zachowanie tych wymagań
gwarantuje zamawiającemu zabezpieczenie jego interesów.
W przedmiotowym postępowaniu, wobec złożenia przez obu wykonawców wadium
w formie pieniądza, a jednocześnie wobec braku ze strony tych wykonawców żądania zwrotu
wadium, uznać należy, że zamawiający ma gwarancję, że cel wadium jest spełniony, a jego
interes zabezpieczony.
Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych bezwzględnie wymagają, aby oferta
była zabezpieczona wadium przez cały okres związania ofertą, nie zakazując przy tym
możliwości zmiany formy wniesionego wadium. Możliwość taka występuje na każdym etapie
postępowania, w tym także w momencie upływu pierwotnie wyznaczonego okresu związania
ofertą, co może mieć miejsce w związku z wnoszonymi środkami ochrony prawnej, jak
w przedmiotowym postępowaniu.
Odnosząc się do argumentu odwołującego dotyczącego samego brzmienia
art. 181 ust. 2a ustawy Pzp, skład orzekający Izby przykładowo wskazuje na przepis
art. 46 ust. 5 ustawy Pzp również regulujący kwestie dotyczące wadium, a na podstawie
którego, stosując literalna wykładnię, należałoby uznać, że zamawiający zatrzymuje wadium
wraz z odsetkami w okolicznościach tam określonych, bez względu na formę w jakiej wadium
zostało wniesione, skoro brak w tym przepisie wskazania, że chodzi jedynie o wadium
w formie pieniądza. W ocenie skład orzekającego Izby przemawia to za tym, że kwestie
wadium nie mogą być interpretowane w oderwaniu od cech samych form wadium oraz celu
jego wniesienia.
Reasumując, brak było podstaw wykluczenia wskazanego konsorcjum z udziału
w przedmiotowym postępowaniu i przypisanie zamawiającemu naruszenia art. 181 ust. 2a
ustawy Pzp.
Wobec powyższego, na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając w tym zakresie koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 r. Nr 171, poz. 1058) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 6 lutego 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz
Członkowie: Anna Majstrowicz
Małgorzata Stręciwilk
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lutego 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez AZIS PLUS Sp. z o.o., ul. Rybnicka 6, 44-335 Jastrzębie Zdrój od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Kompania Węglowa S.A., ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice
protestu z dnia 9 stycznia 2009 r.
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Compensus Sp. z o.o., ul. Konstytucji 148, 41-902 Bytom, Eurotech Sp. z o.o.
z siedzibą w Bytomiu, zgłaszających swoje przystąpienie po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża AZIS PLUS Sp. z o.o., ul. Rybnicka 6,
44-335 Jastrzębie Zdrój i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez AZIS PLUS Sp. z o.o.,
ul. Rybnicka 6, 44-335 Jastrzębie Zdrój,
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez AZIS PLUS Sp. z o.o., ul. Rybnicka 6, 44-335 Jastrzębie
Zdrój na rzecz Kompanii Węglowej S.A., ul. Powstańców 30,
40-039 Katowice, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz AZIS PLUS Sp. z o.o.,
ul. Rybnicka 6, 44-335 Jastrzębie Zdrój.
U z a s a d n i e n i e
Wykonawca „AZIS PLUS” Sp. z o.o., zwany dalej protestującym lub odwołującym
złożył protest w związku z zaniechaniem przez zamawiającego - Kompanię Węglową S.A.
wykluczenia konsorcjum firm: Compensus Sp. z o.o. i EUTOTECH Sp. z o.o., zwanego dalej
konsorcjum, z udziału w przedmiotowym postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
z uwagi na nie przedłużenie przez to konsorcjum ważności wadium.
Protestujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 181 ust. 2a ustawy z dnia
29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655
z późn. zm.) i zażądał uwzględnienia protestu i dokonanie czynności bezprawnie
zaniechanej, polegającej na wykluczeniu wskazanego konsorcjum, co spowoduje odrzucenie
oferty złożonej przez w/w Wykonawcę
W uzasadnieniu protestu protestujący wskazał, że pismem z dnia 23.12.2008r.,
doręczonym tego samego dnia wszystkim wykonawcom biorącym udział w przedmiotowym
postępowaniu tj. protestującemu oraz konsorcjum, zamawiający, w trybie art. 181 ust. 3
ustawy Pzp, zawiadomił o wniesieniu w dniu 23.12.2008 r. przez firmę "AZIS PLUS"
Sp. z o.o. protestu na czynność polegającą na wyborze do realizacji. Jednocześnie
zamawiający poinformował o zawieszeniu biegu terminu związania ofertą, a także stosownie
do treści art. 181 ust. 2a ustawy Pzp, wezwał wykonawców, pod rygorem wykluczenia
z postępowania, do przedłużenia ważności wadium albo wniesienia nowego wadium na
okres niezbędny do zabezpieczenia postępowania do zawarcia umowy, po ostatecznym
rozstrzygnięciu protestu.
Podniósł, że wbrew wezwaniu zmawiającego, konsorcjum nie wykonał nałożonego na
niego zobowiązania i nie przedłużył ważności wniesionego przez niego wadium, ani też nie
wniósł nowego wadium, co winno skutkować wykluczeniem konsorcjum z udziału
w przedmiotowym postępowaniu.
Zamawiający protest rozstrzygnął poprzez jego oddalenie.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu zamawiający wyjaśnił, że w przedmiotowej
sprawie nie zachodzą przesłanki wykluczenia konsorcjum, ponieważ wykonawca ten wniósł wadium w
pieniądzu na podany przez zamawiającego rachunek bankowy, natomiast przepis art. 181 ust. 2a
ustawy Pzp jednoznacznie i wyraźnie wskazuje, że określony w nim obowiązek ma zastosowanie
tylko w stosunku do wadiów wniesionych w formie gwarancji lub poręczeń, mających
charakter terminowy. Wobec tych form może mieć miejsce konieczność przedłużenia ważności
wadium, skoro z natury rzeczy gwarancje czy poręczenia zawierają zobowiązanie
zabezpieczenia oferty na określony okres. Jedynie te formy zawierają termin ważności wadium.
Forma wniesienia wadium w pieniądzu jest odmienna i nie wymaga przedłużenia.
Wskazał, że celem wniesienia wadium jest zabezpieczenie ciążącego na ofercie
obowiązku zawarcia umowy i z tego względu czas jego wniesienia nie może być krótszy od
okresu związania wykonawcy ofertą. Konsorcjum wniosło wadium w pieniądzu, w więc oferta jest
zabezpieczona przez cały okres związania ofertą ( okres nieprzerwany). Podniósł, że w myśl
przepisu art. 46 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp zamawiający zwraca niezwłocznie wadium, jeżeli
upłynął termin związania ofertą, co nie ma miejsca w przedmiotowym postępowaniu. Ponadto, za
istotne zamawiający uznał, że w przedmiotowej sprawie środki pieniężne faktycznie znajdują się
na rachunku bankowym zamawiającego i w przypadku zaistnienia przesłanek, wymienionych
w przepisie art. 46 ust. 5 ustawy Pzp zamawiający ma realną możliwość zatrzymania wadium wraz
z odsetkami, a interes zamawiającego jest w pełni zabezpieczony.
Podsumowując, zamawiający stwierdził, że cel wadium został spełniony w okresie zawieszenia
biegu terminu związania ofertą, skoro nie upłynął termin związania ofertą i wniesione przez
konsorcjum wadium zabezpiecza jego ofertę, zaś złożenie oświadczenia o przedłużeniu wadium
przez protestującego, który również wniósł wadium w formie pieniężnej, należy uznać za
bezprzedmiotowe. W konsekwencji brak takiego oświadczenia ze strony konsorcjum nie
może wywoływać takich negatywnych skutków jak wykluczenie Wykonawcy. Dodał, że wyraźnego
oświadczenia od wykonawców ustawa • Prawo zamówień publicznych wymaga
w przepisie art. 85 ust. 2 w sytuacji przedłużenia okresu związania ofertą z jednoczesnym
przedłużeniem okresu ważności wadium.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podtrzymał zarzut oraz zażądał uwzględnienia
odwołania i nakazania zamawiającemu wykluczenie z udziału w postępowaniu konsorcjum,
a w skutek tego odrzucenie oferty tego wykonawcy i ponowne dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Odwołujący nie podzielił argumentacji zamawiającego podniesionej w rozstrzygnięciu
protestu, że przepis art. 181 ust. 2a ustawy Pzp odnosił się tylko i wyłącznie do wadiów
wniesionych w formie gwarancji lub poręczeń, mających charakter terminowy i uznając, że
takie stanowisko jest niczym nieuzasadnione na gruncie w/w przepisu. Podniósł, że
ustawodawca, nakładając na zamawiającego obowiązek wezwania wykonawców do
przedłużenia ważności wadium, nie wskazał o jaką formę wadium w tym przypadku chodzi
i tym samym nie wprowadził żadnego ograniczenia w tym zakresie,
z którego wynikałoby, że przepis ten dotyczy wyłącznie niektórych z form wadium
określonych wart. 45 ust. 6 ustawy Pzp. Wywiódł, że skoro w art. 181 ust. 2 a ustawy Pzp
ustawodawca nie wprowadził żadnego ograniczenia w tej kwestii, to domniemywać należy, iż
zobowiązanie w nim zawarte dotyczy wszystkich form wadium możliwych do wniesienia
przez wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zaznaczył, że
gdyby faktycznie, tak jak twierdzi zamawiający, wolą ustawodawcy było inne rozumienie w/w
przepisu i odnoszenie go tylko i wyłącznie do wadium wniesionego w formie gwarancji lub
poręczeń, treść w/w przepisu byłaby odmienna, gdyż zawierałaby wprost odesłanie do
konkretnych form wadium, co jednak nie ma miejsca.
Odwołujący podniósł nadto, że regulacja art. 181 ust. 2 a ustawy Pzp związana jest
z tym, że wniesienie protestu wywołuje skutki prawne wyłącznie w odniesieniu do biegu
terminu związania ofertą, o czym wyraźnie mowa w art. 181 ust. 1 tej ustawy, natomiast nie
wywiera żadnego wpływu na zobowiązania wykonawców do zapłaty (wniesienia) wadium - te
kwestie w ustawie potraktowano całkowicie odrębnie. W związku z powyższym wniesienie
protestu nie odnosi żadnego skutku w stosunku do wadium wniesionego w pieniądzu, brak
jest bowiem przepisu, który taki skutek by wyrażał. W ocenie odwołującego, oznacza to, że
przedłużenie ważności wadium wniesionego w pieniądzu wymaga wyraźnej zgody
wykonawcy w tym zakresie. Dodatkowo odwołujący wskazał, że wadium wniesione na
przedłużony okres związania ofertą może być wniesione w każdej z form wskazanych w art.
45 ust. 6 ustawy Pzp, na przedłużony okres ważności wadium wykonawca może zatem wnieść
wadium w innej formie niż wadium pierwotnie wniesione.
Odwołujący wskazał także, że bezzasadne jest powoływanie się przez zamawiającego
na treść art. 46 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, który reguluje tylko i wyłącznie przypadek zwrotu
wadium po upłynięciu terminu związania ofertą (co w przedmiotowej sprawie w związku
z wniesieniem protestu faktycznie nie wystąpiło), nie odnosi się jednak do kwestii ważności
wadium, będącej, jak już zostało podniesione powyżej, kwestią całkowicie odmienną na
gruncie w szczególności omawianego art. 181 ustawy Pzp.
Odwołujący zwrócił uwagę, że podnoszone przez zamawiającego stanowisko
odnośnie braku konieczności przedłużenia przez konsorcjum ważności wniesionego przez to
konsorcjum w przedmiotowym postępowaniu pieniężnego wadium, stoi w sprzeczności
z czynnością podjętą przez zamawiającego w tym zakresie, polegającą na wezwaniu
wszystkich wykonawców biorących udział w przedmiotowym postępowaniu do jego
przedłużenia lub też wniesienia nowego, w trybie art. 181 ust. 2 a ustawy Pzp. Skoro
bowiem, jak błędnie twierdzi zamawiający, wadium wniesione w pieniądzu nie wymagało
w ogóle przedłużenia w momencie zawieszenia biegu związania ofertą, to dlaczego, pomimo
w/w stanowiska, pismem z dnia 23.12.2008r. wezwał jednak wszystkich wykonawców
biorącym udział w przedmiotowym postępowaniu, w tym również lidera do przedłużenia
ważności wadium. Takie zachowanie zamawiającego, w świetle prezentowanych obecnie
poglądów, świadczy o jego niekonsekwencji, a także wskazuje na inne rozumienie
omawianego przepisu Prawa zamówień publicznych na etapie postępowania, niż
prezentowane obecnie. Podał, że wśród dwojga wykonawców biorących udział w niniejszym
postępowaniu, każdy z nich wniósł wadium w formie pieniężnej, a zatem wystosowane przez
zamawiającego w dniu 23.12.2008r. wezwanie odnosiło się do wniesionych zarówno przez
odwołującego, jak też i Konsorcjum wadiów wniesionych w formie pieniężnej. Dodał, że
w treści wezwania zamawiający wprost określił rygor nie zastosowania się przez
wykonawców do zawartego w nim obowiązku.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, pisma
zamawiającego z dnia 23.12.2008r. wzywającego wykonawców do przedłużenia terminu
ważności wadium, stanowisk i oświadczeń stron, zaprezentowanych w proteście,
rozstrzygnięciu protestu, odwołaniu oraz w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił
i zważył, co następuje:
W związku ze złożeniem protestu w niniejszej sprawie w dniu 09.01.2009r., tj. w dacie
po wejściu w życie przepisów ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo
zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058), mając na
względzie przepis art. 4 ust. 2 przywołanej ustawy, skład orzekający Izby podjął
rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie w zakresie stosowania przepisów działu VI ustawy
w oparciu o stan prawny po wejściu w życie przepisów nowelizacyjnych.
Odnośnie interesu prawnego odwołującego, skład orzekający Izby ustalił, że
odwołujący posiadał interes prawny w złożeniu protestu i odwołania, gdyż potwierdzenie się
zarzutu odnośnie zaniechania wykluczenia wybranego konsorcjum i odrzucenia jego oferty
oznaczałoby dla odwołującego możliwość uzyskania niniejszego zamówienia ze względu na
fakt, że oferta odwołującego byłaby wówczas jedyną ofertą niepodlegającą odrzuceniu w tym
postępowaniu Tym samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka do rozpoznania
odwołania, wynikająca z treści art. 179 ust. 1 ustawy.
Obaj wykonawcy, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu, tj. odwołujący
oraz konsorcjum, którego ofertę zamawiający uznał za najkorzystniejszą, wnieśli wadium
w formie pieniądza.
Obaj wykonawcy, pismem z dnia 23.12.2008r. , zostali wezwani przez zamawiającego
do przedłużenia terminu ważności wadium. Odwołujący w dniu 24.12.2008r. złożył
zamawiającemu pismo o treści: „W imieniu wykonawcy biorącego udział w przedmiotowym
postępowaniu, tj. spółki „AZIS PLUS” Sp. z o.o. z siedzibą w Jastrzębiu Zdroju przy
ul. Rybickiej 6, oświadczam, iż w/w wykonawca przedłuża ważność wadium wniesionego
w przedmiotowym postępowaniu na okres niezbędny do zabezpieczenia postępowania do
zawarcia umowy, po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu, w oparciu o art. 181 ust. 2a
ustawy Prawo zamówień publicznych”
Zwycięskie konsorcjum nie odpowiedziało na wezwanie zamawiającego.
Zarzut zaniechania przez zamawiającego wykluczenia konsorcjum firm Compensus
Sp. z o.o. i Eurotech Sp. z o.o. z naruszeniem art. 181 ust. 2a ustawy Pzp nie zasługuje na
uwzględnienie.
Na wstępie skład orzekający Izby wyjaśnia, że art. 181 ust. 2a ustawy Pzp przewiduje
wprawdzie rygor wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu, jednak podstawy tego
wykluczenia nie stanowi. Wyłączną podstawą wyeliminowania wykonawcy z udziału
w postępowaniu, wobec nie wniesienia przez wykonawcę wadium, w tym na przedłużony
okres związania ofertą, jest przepis art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp.
Kluczową dla rozstrzygnięcia sporu w przedmiotowej sprawie jest kwestia, w jaki
sposób są wnoszone i w jaki sposób ulegają przedłużeniu formy wadium przewidziane
w art. 45 ust. 6 ustawy Pzp.
Ograniczając się do ustalenia sposobów wnoszenia wadium w najczęściej
składanych w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego formach, tj. w formie
pieniądza i gwarancji (bankowych, ubezpieczeniowych), stwierdzić należy, że w przypadku
wadium w pieniądzu jest ono skutecznie wniesione, gdy najpóźniej w terminie składania ofert
nastąpi uznanie kwoty wadium na wskazanym przez zamawiającego rachunku.
W przypadku wadium wnoszonego w formie gwarancji jest ono skutecznie wniesione,
gdy najpóźniej w terminie składania ofert zamawiający otrzyma stosowny dokument, a zatem
w chwili fizycznego wejścia przez zamawiającego w posiadanie takiego dokumentu, a z jego
treści wynikać będzie termin ważności co najmniej tożsamy z terminem związania ofertą.
W sytuacji, gdy pierwotnie wyznaczony przez zamawiającego termin składania ofert
zostaje zmieniony, a wykonawca złożył już ofertę i doręczył zamawiającemu dokument
gwarancji z okresem obowiązywania tej gwarancji ustalonym odpowiednio do pierwotnego
terminu składania ofert i okresu związania ofertą , wówczas wykonawca taki, dla uznania
skuteczności wniesienia wadium, będzie zmuszony doręczyć zamawiającemu aneks do
złożonej wcześniej gwarancji, obejmujący nowy okres związania ofertą, ewentualnie będzie
mógł złożyć nowy dokument gwarancyjny z okresem obowiązywania tej gwarancji ustalonym
odpowiednio do zmienionego terminu składania ofert, czy wreszcie będzie mógł wnieść
wadium w innej formie, np. w pieniądzu.
W sytuacji zmiany przez zamawiającego pierwotnego terminu składania ofert,
wykonawca, który złożył już swoją ofertę, a rachunek zamawiającego został uznany żądaną
kwotą, nie będzie musiał wykonywać żadnej nowej czynności, pomimo, że zmiana terminu
składania ofert będzie oznaczała, że pieniądze tego wykonawcy będą pozostawały
w dyspozycji zamawiającego dłużej niż pierwotnie zakładał, chyba że wykonawca taki złoży
w tym zakresie wyraźne oświadczenie woli.
Wadium w pieniądzu jest ze swej istoty, poprzez dobrowolną wpłatę określonej kwoty
pieniężnej na wskazany przez zamawiającego rachunek bankowy przed upływem terminu
składania ofert, zobowiązaniem wykonawcy do zrzeczenia się tej kwoty na rzecz
zamawiającego, w przypadku zaistnienia przesłanek ustawowych. W przypadku wadium
wnoszonego w innej formie, np. w formie gwarancji bankowej czy ubezpieczeniowej
koniecznym jest wyrażenie wprost w treści dokumentu ustanawiającego wadium
oświadczenia o zobowiązaniu wypłaty na rzecz zamawiającego określonej kwoty pieniężnej
w przypadku zaistnienia przesłanek ustawowych.
Biorąc pod uwagę powyższe stwierdzić należy, że dla skuteczności wniesienia
wadium zarówno w formie gwarancji, jak i w formie pieniądza nie jest wymagane ze strony
wykonawców złożenia żadnego oświadczenia zamawiającemu, a jedynie uprzednie
wykonanie dyspozycji i czynności wobec podmiotów innych niż sam zamawiający (złożenie
dyspozycji przelewu, złożenie wniosku o udzielnie gwarancji), a w przypadku gwarancji
dodatkowo doręczenie dokumentu gwarancyjnego (aneksu).
W ocenie składu orzekającego Izby, skuteczność przedłużenia wadium należy
odczytywać tak sam, jak skuteczność wniesienia wadium, tj. jako obowiązek dopełnienia
czynności faktycznych, fizycznych, nie zaś jako obowiązek polegający na złożeniu
jakiegokolwiek oświadczenia. Samo oświadczenie wykonawcy o przedłużeniu ważności
wadium złożonego w formie gwarancji, w sytuacji nie złożenia dokumentu, który to wadium
w istocie stanowi, byłoby bez znaczenia dla skuteczności wniesienia wadium. Z drugiej
strony nie złożenie żadnego oświadczenia, w sytuacji złożenia dokumentu gwarancji
przesądza o skuteczności wniesienia wadium.
Zasadnym jest powołanie się w tym zakresie na przepis art. 85 ust. 4 ustawy Pzp
w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie nowelizacji z dnia 4 września 2008 r.,
który ma zastosowanie do przedmiotowego postępowania, ze względu na jego wszczęcie
ogłoszeniem z dnia 14.10.2008r. Ustawodawca jedynie w przypadku przedłużenia okresu
związania ofertą wymaga zgody (oświadczenia) wykonawcy. Brak wymogu udzielenia takiej
zgody w przypadku przedłużenia okresu ważności wadium potwierdza, że w tym zakresie
żadne oświadczenie wykonawcy nie jest wymagane.
Dlatego też, w ocenie składu orzekającego Izby, wezwanie zamawiającego z dnia
23.12.2008r., w sytuacji, gdy obaj wykonawcy złożyli wadium w formie pieniądza, nie było
konieczne. Sam fakt wystosowania takiego pisma przez zamawiającego nie może stanowić
o zmianie skuteczności wnoszenia i przedłużania wadium odpowiednio do jego formy, a tym
samym nie może wywoływać negatywnych dla wykonawców konsekwencji, poprzez
wykluczenie ich z udziału w postępowaniu. Innymi słowy zachowanie samego
zamawiającego i zachowanie przez niego konsekwencji lub nie, na co powoływał się
odwołujący w treści odwołania, pozostaje bez znaczenia. Wezwanie takie ma znaczenie
warunkowe - tylko w sytuacji, gdy ważność wadium będzie upływać konieczne jest jego
przedłużenie
Uznając, że przedłużenie ważności wadium wnoszonego w formie pieniężnej nie jest
związane z oświadczeniem samego wykonawcy, złożonym zamawiającemu, skład
orzekający Izby stoi na stanowisku, że ważność tego przedłużenia sprowadza się w istocie
do możliwości zabezpieczenia interesu zamawiającego na wypadek odmowy zawarcia
umowy przez wykonawcę lub zaistnienia innych przesłanek, o których mowa w art. 46 ust. 5
ustawy Pzp.
Porównując przez pryzmat powyższego wadium wniesione w formie gwarancji oraz
wadium wniesione w formie pieniądza, stwierdzić należy, że możliwość zaspokojenia
ewentualnych roszczeń zamawiającego będzie zależała w przypadku gwarancji od tego, czy
okres ważności gwarancji (termin obowiązywania gwarancji) jest tożsamy z okresem
związania ofertą, zaś w przypadku pieniądza, od jego pozostawania w dyspozycji
zamawiającego na rachunku bankowym zamawiającego. Zachowanie tych wymagań
gwarantuje zamawiającemu zabezpieczenie jego interesów.
W przedmiotowym postępowaniu, wobec złożenia przez obu wykonawców wadium
w formie pieniądza, a jednocześnie wobec braku ze strony tych wykonawców żądania zwrotu
wadium, uznać należy, że zamawiający ma gwarancję, że cel wadium jest spełniony, a jego
interes zabezpieczony.
Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych bezwzględnie wymagają, aby oferta
była zabezpieczona wadium przez cały okres związania ofertą, nie zakazując przy tym
możliwości zmiany formy wniesionego wadium. Możliwość taka występuje na każdym etapie
postępowania, w tym także w momencie upływu pierwotnie wyznaczonego okresu związania
ofertą, co może mieć miejsce w związku z wnoszonymi środkami ochrony prawnej, jak
w przedmiotowym postępowaniu.
Odnosząc się do argumentu odwołującego dotyczącego samego brzmienia
art. 181 ust. 2a ustawy Pzp, skład orzekający Izby przykładowo wskazuje na przepis
art. 46 ust. 5 ustawy Pzp również regulujący kwestie dotyczące wadium, a na podstawie
którego, stosując literalna wykładnię, należałoby uznać, że zamawiający zatrzymuje wadium
wraz z odsetkami w okolicznościach tam określonych, bez względu na formę w jakiej wadium
zostało wniesione, skoro brak w tym przepisie wskazania, że chodzi jedynie o wadium
w formie pieniądza. W ocenie skład orzekającego Izby przemawia to za tym, że kwestie
wadium nie mogą być interpretowane w oderwaniu od cech samych form wadium oraz celu
jego wniesienia.
Reasumując, brak było podstaw wykluczenia wskazanego konsorcjum z udziału
w przedmiotowym postępowaniu i przypisanie zamawiającemu naruszenia art. 181 ust. 2a
ustawy Pzp.
Wobec powyższego, na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając w tym zakresie koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 r. Nr 171, poz. 1058) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić