KIO/UZP 185/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Dorota Witak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/UZP 814/08 KIO/UZP119/07
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 185/09
WYROK
z dnia 4 marca 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak
Członkowie: Sylwester Kuchnio
Emil Kuriata
Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na posiedzeniu/ rozprawie* w dniu /w dniach* 3 marca 2009 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Konsorcjum firm: Wojewódzkie Przedsiębiorstwo Usług
Inwestycyjnych Sp. z o.o., Scott Wilson Ltd, Scott Wilson Sp. z o.o., Biuro Projektów
Gospodarki Wodnej i Ściekowej BIPROWOD - Warszawa Sp. z o.o., 10-542 Olsztyn, ul.
Dąbrowszczaków 39 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Miasto Olsztyn, 10-
101 Olsztyn, ul. Jana Pawła II 1 protestu /protestów* z dnia 26 stycznia 2009 r.
przy udziale Konsorcjum firm: Grontmij Polska sp. z o.o., Grontmij Nederland B.V., 60-
164 Poznań, ul. Ziębicka 35 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum firm: Wojewódzkie Przedsiębiorstwo
Usług Inwestycyjnych Sp. z o.o., Scott Wilson Ltd, Scott Wilson Sp. z o.o., Biuro
Projektów Gospodarki Wodnej i Ściekowej BIPROWOD - Warszawa Sp. z o.o., 10-
542 Olsztyn, ul. Dąbrowszczaków 39 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum firm: Wojewódzkie
Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych Sp. z o.o., Scott Wilson Ltd,
Scott Wilson Sp. z o.o., Biuro Projektów Gospodarki Wodnej i Ściekowej
BIPROWOD - Warszawa Sp. z o.o., 10-542 Olsztyn, ul. Dąbrowszczaków
39,
2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx,
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum firm: Wojewódzkie
Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych Sp. z o.o., Scott Wilson Ltd,
Scott Wilson Sp. z o.o., Biuro Projektów Gospodarki Wodnej i Ściekowej
BIPROWOD - Warszawa Sp. z o.o., 10-542 Olsztyn, ul. Dąbrowszczaków
39.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, na „dokończenie pełnienia funkcji Inżyniera dla umów
na roboty budowlane dla kontraktów nr 02A/1, 02A/2, 03A/1, 03A/2, 03A/3, 04A/1, 04A/2,
04A/3, 04B oraz 05/2 wchodzących w skład projektu ISPA2000/PL/16/P/PE/014 Gospodarka
wodno-ściekowa w Olsztynie” wg zasad określonych w warunkach kontraktowych dla robót
inżynieryjno-budowlanych projektowanych przez Zamawiającego, pierwsze wydanie w
języku angielskim 1999, przygotowane i opublikowane przez Międzynarodową Federację
Inżynierów Konsultantów (…) oraz drugie wydanie angielsko-polskie 2004”. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w dniu 14 października 2008 r., w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej, pod nr 2008/S 199-264167.
W dniu 26 stycznia 2009 r. Odwołujący się wniósł protest wobec czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz zaniechania wykluczenia z postępowania oraz odrzucenia
oferty złożonej przez konsorcjum: Grontmij Polska Sp. z o.o., Grontmij Nederland B.V.,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: art. 24 ust. 2 pkt 2 i 3, art.
89 ust. 1 pkt 4 i 5 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 1994 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej ustawa Pzp i wnosząc
o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i
oceny ofert, a w konsekwencji wykluczenie z postępowania wskazanego Konsorcjum oraz
odrzucenie jego oferty, dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez
Odwołującego się.
W uzasadnieniu Odwołujący się podaje, że Zamawiający w Rozdziale V pkt 5 ppkt 3
lit. f Części I Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) wymagał, aby wykonawca
dysponował jedną osobą na stanowisku inspektora nadzoru w specjalności drogowej
(inżynier drogowiec), posiadającą minimum 5 letnie doświadczenie zawodowe na
samodzielnym stanowisku sprawowania funkcji technicznych w zakresie budowy lub
remontów dróg. Ponadto żądał posiadania przez tą osobę uprawnień budowlanych do
kierowania robotami budowlanymi w specjalności drogowej bez ograniczeń, wydanych na
podstawie aktualnych przepisów Prawa budowlanego lub innych ważnych uprawnień.
Wybrany Wykonawca wykazał w złożonej ofercie - w załączniku nr 10 do IDW, a także w
odpowiedzi na wezwanie do złożenia dokumentów i wyjaśnień, że dysponuje inspektorem
nadzoru w specjalności drogowej w osobie p. Barbary P., legitymującej się uprawnieniami
budowlanymi Nr WAM/00511/OWOK/03 do wykonywania samodzielnej funkcji technicznej w
budownictwie w specjalności konstrukcyjno-budowlanej obejmującej również drogi i mosty.
Dodatkowo wykonawca dołączył do oferty kopię decyzji Głównego Inspektora Nadzoru
Budowlanego nadającej p. Barbarze P. ww. uprawnienia. Ponadto, Wykonawca oświadczył
w dalszej części wspomnianego już załącznika nr 10 do IDW, iż p. Barbara P. posiada
wymagane minimum 5 letnie doświadczenie. Jednakże na załączonej kopii decyzji Głównego
Inspektora Nadzoru Budowlanego nadającej przedmiotowe uprawnienia widnieje data
17.02.2004 r. jako dzień jej wydania. Tak więc 5 letnie doświadczenie p. Barbara Pieczyńska
nabędzie dopiero 17.02.2009 r., gdyż zgodnie z art. 12 ust. 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r.
Prawo budowlane (Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 z późno zm.) podstawę do
wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie stanowi wpis, w drodze
decyzji, do centralnego rejestru, o którym mowa wart. 88a ust. 1 pkt 3 lit. a oraz -zgodnie z
odrębnymi przepisami -wpis na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego,
potwierdzony zaświadczeniem wydanym przez tę izbę, z określonym w nim terminem
ważności. Oznacza to, iż samodzielne funkcje techniczne w budownictwie można
wykonywać dopiero po dokonaniu wpisu w drodze decyzji do Centralnego Rejestru Osób
Posiadających Uprawnienia Budowlane prowadzonego zgodnie z art. 88a ust. 1 pkt 3 ustawy
Prawo budowlane przez Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego, co w tym przypadku
nastąpiło w dniu 17.02.2004 r. Dokumenty wydane przez inne podmioty, jak chociażby
decyzja Okręgowej Komisji Kwalifikacyjnej Warmińsko-Mazurskiej Okręgowej Izby
Inżynierów Budownictwa w Olsztynie, nie uprawnia do wykonywania samodzielnej funkcji
technicznej w budownictwie przed dokonaniem wpisu, o którym mowa w art. 12 ust. 7 ustawy
Prawo budowlane. Konsekwencją takiego stanu rzeczy jest złożenie nieprawdziwych
informacji w oświadczeniu wykonawcy o dysponowaniu przez p. Barbarę P. minimum 5
letnim doświadczeniem zawodowym na samodzielnym stanowisku sprawowania funkcji
technicznych w zakresie budowy lub remontów dróg, kiedy faktycznie doświadczenie takie
nabędzie dopiero w dniu 17.02.2009 r., co skutkuje wykluczeniem go z postępowania.
W Rozdziale VI pkt 2 Części I SIWZ Zamawiający wskazał, iż w przypadku
wykonawcy mającego siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej
Polskiej, zamiast dokumentów wymienionych w pkt 1.1), 1.3), 1.4) i 1.5) specyfikacji,
zobowiązany jest on złożyć dokument lub dokumenty wystawione w kraju, w którym ma
siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzające między innymi, że nie otwarto jego
likwidacji ani nie ogłoszono upadłości. Wynika to z § 2 Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
Zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U.
Nr 87, poz. 605 ze zm.). Dokument taki powinien być wystawiony nie wcześniej niż 6
miesięcy przed upływem terminu składania ofert. Jeden z podmiotów wchodzących w skład
wybranego konsorcjum, tj. Grontmij Nederland B.V. dołączył do oferty zaświadczenie Sądu
Okręgowego w Utrechcie o niepozostawaniu w stanie upadłości z art. 45 ust. 2 i 3 dyrektywy
2004118/WE (w sprawie zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi) z
dnia 09.06.2008 r. Mając na uwadze termin składania ofert wyznaczony przez
Zamawiającego na dzień 22.12.2008 r., wymagany okres ważności przedmiotowego
dokumentu, tj. 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert, nie został zachowany. W
związku z powyższym należy stwierdzić, że wykonawca nie spełnił warunku udziału w
postępowaniu, o którym mowa wart. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, a zatem na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 3 tejże ustawy winien być przez Zamawiającego z postępowania wykluczony.
Art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp nakazuje Zamawiającemu odrzucić ofertę, która
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Tę zaniżoną cenę
odnieść należy do przedmiotu zamówienia i ustalonej dla tego przedmiotu zamówienia
wartości, gdyż samo porównanie zaniżonej ceny oferty najkorzystniejszej z cenami
pozostałych ofert nie uprawnia Zamawiającego do odrzucenia oferty. W postępowaniu
wpłynęło 5 ofert, spośród których dwie przedstawiały zaniżone ceny wykonania przedmiotu
zamówienia, tj. oferta konsorcjum: DHV POLSKA Spółki z o.o. i DHV B.V. z ceną
2.135.000,00 złotych brutto (oferta została odrzucona z powodu rażąco niskiej ceny) oraz
oferta konsorcjum: Grontmij Polska Spółki z o.o. i Grontmij Nederland B.V. z ceną
2.049.600,00 złotych brutto. Pozostałe trzy oferty były średnio około 350% wyższe od
wymienionych ofert z cenami zaniżonymi. Zgodnie z treścią pkt 2 protokołu postępowania
(Druk ZP-12), Zamawiający w miesiącu lipcu 2008 r. ustalił łączną wartość przedmiotowego
zamówienia na kwotę 19.672.131,15 zł, przy czym wartość zamówienia podstawowego
wyniosła 13.114.754,10 zł. Z kolei kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia podstawowego wyniosła 16.000.000,00 zł. Oferta wybranego
Wykonawcy uznana za najkorzystniejszą opiewa na kwotę 2.049.600,00 zł brutto, stanowi
zatem niecałe 13% w stosunku do wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT.
Należy podkreślić, że przepisy ustawy Pzp nie definiują pojęcia "rażąco niska cena".
W Słowniku Języka Polskiego PWN opisany został przymiotnik "rażący" jako dający się łatwo
stwierdzić, wyraźny, oczywisty, niewątpliwy, bezsporny. A zatem Zamawiający zobowiązany
jest do odrzucenia oferty, o ile zawiera ona cenę wyraźnie i w oczywisty, bezsporny sposób,
zaniżoną. Zamawiający, aby to ustalić, wezwał na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
wybranego Wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny. Zgodnie z art. 90 ust. 2 wymienionej ustawy, chodziło przede
wszystkim o obiektywne czynniki uzasadniające niższą cenę oferty złożonej przez wybrane
konsorcjum.
Należy stwierdzić, że wskazane przez Wykonawcę w udzielonej odpowiedzi
okoliczności, które w jego ocenie uzasadniają skalkulowanie ceny wykonania przedmiotu
zamówienia na znacznie niższym poziomie niż przyjęty przez Zamawiającego w
szacunkowej wartości zamówienia, w szczególności odnoszące się do doświadczenia w
realizacji podobnych zamówień, lokalizacji wykonania przedmiotu zamówienia, czy też
posiadania w Olsztynie biura, nie stanowią obiektywnych czynników, które z logicznego
punktu widzenia mogą mieć istotny wpływ na tak znaczne obniżenie wysokości ceny oferty.
Racjonalnie rzecz biorąc, wymienione czynniki zostały uwzględnione w ofercie każdego
wykonawcy przystępującego do tego rodzaju przetargu (np. biuro Odwołującego się również
znajduje się w Olsztynie). Trudno bowiem wyobrazić sobie, aby tak duże i kosztowne
przedsięwzięcie, jakim jest przedmiotowe zamówienie, w dzisiejszych warunkach było
realizowane bez dysponowania odpowiednim zapleczem logistycznym lub doświadczeniem
w realizowaniu podobnych zadań (zresztą doświadczenie było jednym z warunków udziału w
postępowaniu). Również dysponowanie biurem na terenie miasta Olsztyna nie stanowi
obiektywnego czynnika, który w istotny sposób może wpłynąć na tak znaczne obniżenie
wartości oferty.
W tej sytuacji należy stwierdzić, że nie ma uzasadnienia cena oferty wybranego
Wykonawcy, która jest o ponad 600% niższa od szacunkowej wartości zamówienia.
Dodatkowo na podstawie analizy innych zrealizowanych dotychczas (w tym również
podanych w ofercie Wykonawcy), podobnych zadań Odwołujący się ustalił, że wartość ceny
usługi nadzoru kształtuje się w granicach 2,5% - 12 % wartości nadzorowanych robót,
podczas gdy według kalkulacji wybranego konsorcjum wartość usługi nadzoru stanowi 0,7%
wartości tych robót. Analiza ta ma odniesienie do średnich cen rynkowych, a zatem kryteriów
obiektywnych. Uwzględniając powyższe, złożone przez wybranego Wykonawcę wyjaśnienia
jedynie potwierdzają, że jego oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
W dniu 30 stycznia 2009 r. zgłosił przystąpienie do postępowania toczącego się w
wyniku protestu wybrany Wykonawca, z żądaniem oddalenia protestu. Przystępujący
zauważa, że w treści oferty złożonej przez Przystępującego zawarte zostały niezbędne
oświadczenia i dokumenty potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
Przyjmując nawet, iż Przystępujący w sposób niedostateczny wykazał się spełnieniem,
któregokolwiek warunku udziału w postępowaniu lub nie przedłożył wymaganych SIWZ
dokumentów na potwierdzenie ich spełnienia, Zamawiający przed podjęciem czynności
wykluczenia z postępowania obowiązany jest wezwać wykonawcę do uzupełnienia
dokumentów na podstawie art. 26 ust.3 ustawy Pzp. Przystępujący w tym miejscu podnosi, iż
zarzut postawiony Zamawiającemu zaniechania podjęcia czynność wykluczenia z
postępowania Przystępującego i uznania oferty za odrzuconą jest przedwczesny.
Przystępujący nie zgadza się z postawionym zarzutem, iż zaoferowana cena za
realizację przedmiotu zamówienia jest nierealna. Wycena oferty Konsorcjum oparta jest na
wieloletnim doświadczeniu w realizacji zamówień o podobnym charakterze. Doświadczenie
Przystępującego obejmuje 18 zamówień na usługi Inżyniera Kontraktu w ramach projektów
współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej, wśród których są zamówienia już
ukończone. Pozwala to Przystępującemu na bardzo wiarygodne oszacowanie niezbędnych
nakładów zarówno w wymiarze rzeczowym (skład i kwalifikacje ekspertów, czas
zaangażowania w trakcie realizacji zamówienia, środki materialne, itp.), jak i finansowym
(stawki jednostkowe poszczególnych kategorii kosztów). Cena oferty obejmuje wszystkie
koszty konieczne do poniesienia przez wykonawcę w celu realizacji zamówienia zgodnie z
wymaganiami SIWZ, a w szczególności koszty te obejmują: koszty zatrudnienia
(wynagrodzenie z pochodnymi) zespołu ekspertów kluczowych o kwalifikacjach zgodnych z
wymaganiami SIWZ w całym okresie realizacji zamówienia, koszty zatrudnienia personelu
administracyjnego i pomocniczego, koniecznego do realizacji obowiązków wynikających z
przedmiotu zamówienia, koszty wyposażenia i eksploatacji w trakcie realizacji zamówienia
wyposażenia biurowego i administracyjnego, koszty materiałów biurowych i pozostałe koszty
materialne związane z realizacją zamówienia, koszty przejazdów i wykorzystania
samochodów dla celów realizacji zamówienia. Kalkulacja tych kosztów oparta jest o
doświadczenia z realizacji podobnych projektów, które pozwalają na zastosowanie
sprawdzonych w praktyce wielkości nakładów na poszczególne kategorie kosztów oraz
stawek jednostkowych. Dane do kalkulacji kosztów przyjęte zostały na podstawie
rzeczywistych kosztów ponoszonych przez Przystępującego w trakcie realizacji projektów.
Zatem kalkulacja i oszacowanie ceny zostało wykonane w oparciu o duże doświadczenie z
zachowaniem należytej staranności. W ocenie, czy dana oferta zawiera rażąco niską cenę
Zamawiający zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp ma obowiązek wziąć pod uwagę takie
obiektywne czynniki jak oszczędność metody wykonania zamówienia, wyjątkowo sprzyjające
warunki wykonania zmówienia dostępne dla Wykonawcy. Czynnikiem umożliwiającym
Przystępującemu zaoferowanie ceny za realizację przedmiotowej usługi na podanym
poziomie jest lokalizacja wykonania przedmiotu zamówienia. Kluczową okolicznością
pozwalającą na optymalizację ceny usług w przedmiotowym zamówieniu jest fakt, że na
terenie miasta Olsztyn działa biuro Grontmij Polska. Stawka za miesiąc pracy przyjęta dla
wskazanego w ofercie personelu, wynika m.in. z zatrudnienia pracowników na stałą umowę
o pracę. Ponadto Grontmij Polska wykonała kilka podobnych zamówień publicznych w
porównywalnych cenach, a obecnie jako Inżynier Kontraktu nadzoruje 5 inwestycji na terenie
miasta Gdańska. W marcu 2008 roku Grontmij Polska w konsorcjum z Grontmij Nederland
B.V. został wybrany na Inżyniera Kontraktu przedsięwzięcia "Modernizacja gospodarki
odpadami komunalnymi w Gdańsku". Wartość robót budowlanych netto na przedmiotowym
zadaniu wynosi 299.001.006,00 zł, wartość usługi Inżyniera Kontraktu netto 1.850.000,00 zł,
kontrakt na Inżyniera stanowi 0,61 % wartości nadzorowanych robót. Wartość pozostałych
złożonych w przetargu ofert wynosiła netto: 2.492.005,00 zł, 4.193.581,00 zł, 2.912.000,00
zł.
Dodatkowo Przystępujący w celu udokumentowania, iż w świetle art. 22 ustawy Pzp
spełnia warunki udziału w postępowaniu, określone przez Zamawiającego, przedstawił nową
kandydaturę na stanowisko inżyniera drogowca.
Pismem z dnia 3 lutego 2009 r. Zamawiający dokonał rozstrzygnięcia protestu.
Zamawiający uwzględnił protest w zakresie nie spełnienia przez Przystępującego warunku
dysponowania jedną osobą na stanowisku inspektora nadzoru w specjalności drogowej oraz
nie złożenia aktualnego dokumentu, potwierdzającego, że w stosunku do Grontmij
Nederland B.V. nie otwarto likwidacji, ani nie ogłoszono upadłości. Zaś, w zakresie rażąco
niskiej ceny, Zamawiający protest oddalił.
W uzasadnieniu Zamawiający podaje, że w celu ustalenia, czy oferta zwiera rażąco
niską cenę zwrócił się o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ
na wysokość ceny. Konsorcjum w wymaganym terminie złożyło wyjaśnienia. Zamawiający
przeanalizował przedmiotowe wyjaśnienia i stwierdził, że zaoferowana cena obejmuje cały
zakres zamówienia, a biorąc pod uwagę aktualną sytuację na rynku oraz spadek cen za
realizację inwestycji będących przedmiotem niniejszego zamówienia, nie powoduje ryzyka
niewywiązania się z zamówienia ani też wadliwego wykonania przedsięwzięcia.
śądanie wykluczenia z Przystępującego z postępowania oraz odrzucenia jego oferty
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 i 3, Zamawiający uznał za przedwczesne, gdyż
prowadziłoby do naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający ma bowiem obowiązek
wezwania wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli dokumentów, o których
mowa w art. 25 ust. 1 lub dokumenty zwierające błędy, do ich uzupełnienia.
Wobec powyższego Zamawiający unieważnił czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz poinformował, że czynności powtórnego badania i oceny ofert, z
uwzględnieniem dokumentów dołączonych przez Przystępującego w przystąpieniu do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu oraz ponownego wyboru oferty
najkorzystniejszej, Zamawiający dokona po ostatecznym rozstrzygnięciu protestów.
Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący się i wniósł w dniu 13 lutego
2009 r. odwołanie, w którym podtrzymał zarzuty (z wyjątkiem naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp) i żądania zgłoszone w proteście.
Odwołujący się podnosi, iż zarzut wykluczenia Przystępującego z postępowania nie
jest przedwczesny. Przystępujący - wskazując p. Barbarę P. na stanowisko inżyniera
drogowca w przedmiotowym postępowaniu - wskazało osobę niespełniającą wymogów
Zamawiającego, jednocześnie wyraźnie oświadczając, że warunki te spełnia. Przystępujący
wprowadził zatem Zamawiającego w błąd, składając oświadczenie o posiadaniu
wymaganego doświadczenia zawodowego przez p. Barbarę P., a tym samym o spełnianiu
warunków udziału w postępowaniu. Nieprawdziwe oświadczenie odnoszące się do
doświadczenia zawodowego p. Barbary P. miało ewidentny wpływ na wynik postępowania,
albowiem spowodowało u Zamawiającego przeświadczenie, iż Przystępujący spełnia
wszystkie warunki udziału w postępowaniu. Jednocześnie Zamawiający, w przypadku
stwierdzenia złożenia oświadczeń zawierających nieprawdziwe informacje, nie ma
obowiązku wzywania wykonawcy do uzupełnienia oświadczeń.
Odwołujący się podkreśla ponadto, że w świetle art. 90 ustawy Pzp nie da się w
żaden sposób przyjąć, że obowiązki Zamawiającego mające na celu ustalenie, czy oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, sprowadzają się
wyłącznie do uzyskania takich wyjaśnień od wykonawcy.
Odwołujący się zwraca uwagę na okoliczność, że w przypadku wezwania do
wyjaśnień przez Zamawiającego w trybie art. 90 ustawy Pzp, obowiązek udowodnienia braku
zastosowania rażąco niskiej ceny aktualizuje się i ciąży po stronie wykonawcy wzywanego
do wyjaśnień. Udowodnienie to musi się przy tym opierać na obiektywnych kryteriach, stąd
za niezrozumiałe i niedopuszczalne należy uznać bezkrytyczne przyjęcie przez
Zamawiającego stanowiska Przystępującego, pomimo iż wskazane tam okoliczności
stanowiły zupełnie subiektywne i w żaden sposób nieweryfikowalne czynniki kształtujące
poziom ceny.
Wymaga wyraźnego podkreślenia, iż specyfika przedmiotowa zamówienia nie polega
wcale na tym, że wybrany wykonawca będzie realizował zamówienie na terenie miasta
Olsztyna, tj. będzie prowadził tam biuro oraz zapewni stały pobyt kluczowych specjalistów
(Część III SIWZ, str. 9 i 10), ale przede wszystkim na tym, że w ramach przedmiotowego
zamówienia wykonawca obejmie nadzór inwestorski (w rozumieniu polskich przepisów) i
pełnić będzie wszystkie czynności wymagane dla Inżyniera w rozumieniu FIDIC nad
robotami na dziesięciu odrębnych kontraktach budowlanych (Kontraktach). Oznacza to, że
większość obowiązków wynikających zarówno z postanowień Warunków Kontraktowych
FIDIC, jak i umowy o wykonanie zamówienia, będzie musiała być wykonana nie
jednokrotnie, ale nawet jednocześnie dziesięciokrotnie, tj. dla każdego z Kontraktów objętych
nadzorem. Odwołujący się wskazuje również, że Zamawiający - poza 8 osobami
stanowiącymi personel kluczowy Inżyniera (wymienionymi w Rozdziale V pkt 5 ppkt 3 Części
I SIWZ) - wymaga również pozostawienia do dyspozycji przy realizacji zamówienia
szerokiego zakresu ekspertów z personelu pomocniczego (Rozdział III pkt 5 Części I SIWZ).
Wśród wskazanego personelu pomocniczego znajdują się również osoby, których
zaangażowanie - ze względu na konieczne wykształcenie/umiejętności - może być
szczególnie kosztowne, np. inspektor w branży telekomunikacyjnej, radca prawny, hydrolog,
specjalista w zakresie rozliczeń środków UE, specjalista w zakresie zamówień publicznych.
Wyliczenie osób, których pomoc dla kluczowego personelu musi zapewnić wykonawca przy
wykonaniu niniejszego zamówienia, zawiera następujących ekspertów: dodatkowi
inspektorzy w innych branżach, m.in.: inspektorzy konieczni dla zapewnianie odpowiedniego
nadzoru na terenach zamkniętych (np. PKP): inspektor nadzoru w specjalności linie, węzły i
stacje kolejowe, inspektor nadzoru w specjalności drogowo-mostowej, inspektor nadzoru w
specjalności telekomunikacji przewodowej, inspektor nadzoru w specjalności sterowanie i
zabezpieczenie ruchu kolejowego oraz pozostały personel pomocniczy, tj. inspektor nadzoru
robót teletechnicznych, radca prawny, hydrogeolog, ekspert ppoż., inżynier materiałowy,
specjalista w zakresie rozliczeń projektów współfinansowanych ze środków UE, specjalista w
zakresie zamówień publicznych, asystenci, informatyk, sekretariat.
W wyjaśnieniach i oświadczeniach złożonych w przedmiotowym postępowaniu przez
Przystępującego nie ma jakichkolwiek informacji na temat uwzględnienia kosztów obsługi
zamówienia przez personel pomocniczy.
Niemożliwości realizacji przedmiotowego zamówienia po cenie wskazanej w ofercie
dowodzi także proste obliczenie - na podstawie oferowanej ceny - średniego miesięcznego
kosztu obsługi dla jednego Kontraktu. Biorąc pod uwagę, że w trakcie realizacji nadzoru nad
robotami budowlanymi (pierwsze 24 miesiące Kontraktu), Inżynier może otrzymać
maksymalnie 80% przewidzianego wynagrodzenia (jak wskazuje § 8 ust. 2 wzoru umowy -
Części II SIWZ), za 2 lata pracy Konsorcjum otrzyma łączne wynagrodzenie w wysokości
maksymalnie 1.344.000,00 zł netto. W ujęciu miesięcznym oznacza to prowadzenie nadzoru
(pełnienie funkcji Inżyniera) za kwotę 56.000,00 zł netto, co biorąc pod uwagę powołaną
specyfikę zamówienia, tj. jednoczesny nadzór nad dziesięcioma kontraktami budowlanymi w
fazie realizacji, oznacza de facto wynagrodzenie w wysokości 5.600,00 zł netto za usługę
dotyczącą jednej inwestycji budowlanej.
Podkreślenia wymaga także, że zaoferowana cena odbiega również znacznie od
poziomu cen oferowanego w innych postępowaniach przez tego wykonawcę.
Należy przy tym pokreślić, iż twierdzenia zawarte w wyjaśnieniach z dnia 8 stycznia
2009 r., odnośnie aktualnie wykonywanych usług w Gdańsku nie mają żadnego znaczenia
ze względu na fakt, że kontrakty te nie zostały do tej pory ukończone, nie mogą więc być
oceniane pod względem należytej realizacji obowiązków Inżyniera.
Cena oferty nie ma też żadnego przełożenia na rzeczywiste rynkowe stawki
wynagrodzenia za usługi nadzoru inwestorskiego lub usługi Inżyniera. W powszechnie
znanym opracowaniu branżowym Sekocenbud w zakresie stawek za usługi Inżyniera
kontraktu wg wymagań FIDIC w roku 2008 wyraźnie wskazuje się, że koszt takich usług w
każdym z czterech kwartałów 2008 r. wynosił pomiędzy 3,5% a 5,5% kosztów
nadzorowanych robót budowlanych.
W niniejszym postępowaniu powołany stosunek zaoferowanej ceny za usługi w
stosunku do wartości robót budowlanych, nad którymi nadzór jest przedmiotem niniejszego
postępowania, wynosi zaledwie 0,7%, a zatem dziesięciokrotnie mniej niż średnie
wynagrodzenie za usługi Inżyniera na kontraktach wskazywanych w niniejszym
postępowaniu jako doświadczenie tego wykonawcy (w załączniku nr 7 do IDW).
Z uwagi na hipotetyczną możliwość niewłaściwego oszacowania przez
Zamawiającego wartości przedmiotu zamówienia (na co jednakże brak jakichkolwiek
dowodów) - w orzecznictwie wskazuje się także często na konieczność uwzględniania innych
kryteriów, jak średnia cena pozostałych ofert złożonych w postępowaniu, najbardziej
zbliżonych do siebie. W przedmiotowym postępowaniu średnia cena ofert w stosunku do
wartości przedmiotu zamówienia, ustalona z pominięciem cen w ofercie Przystępującego,
wynosi blisko 55% wartości przedmiotu zamówienia podstawowego. W związku z
powyższym należy stwierdzić, że cena spornej oferty, stanowiąca 12,81% wartości
zamówienia podstawowego, odbiega również rażąco od średniej ceny ofert zbliżonych do
siebie, złożonych w przedmiotowym postępowaniu, w odniesieniu do wartości przedmiotu
zamówienia.
Obowiązek ten zaktualizował się po stronie Zamawiającego tym bardziej, że Zamawiający na
etapie zawiadomienia o wyniku postępowania odrzucił ofertę konsorcjum: DHV Polska Sp. z
o.o. i DHV B.V. (Holandia), która zawierała cenę wyższą od ceny zaoferowanej przez
Przystępującego o prawie 100.000 zł brutto, właśnie ze względu na rażąco niską cenę.
Zamawiający naruszył przepisy art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez wybór
wykonawcy, którego oferta winna zostać odrzucona zgodnie z przepisami, jak też poprzez
nieuzasadniony brak wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego się.
W dniu 2 marca 2009 r. Przystępujący zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Na podstawie zgromadzonych dokumentów w aktach sprawy, dokumentacji
postępowania, złożonych dowodów oraz po wysłuchaniu stron na rozprawie, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
W Rozdziale V SIWZ Zamawiający sformułował warunki udziału w postępowaniu,
wskazując w pkt 5 ppkt 3 na obowiązek dysponowania kluczowymi specjalistami, wśród
których znajduje się inspektor nadzoru w specjalności drogowej – inżynier drogowiec (lit. f).
Zamawiający żądał, aby wymieniona osoba posiadała minimum 5-letnie doświadczenie
zawodowe na samodzielnym stanowisku sprawowania funkcji technicznych w zakresie:
budowy lub remontów dróg. Specjalista musi posiadać uprawnienia budowlane do
kierowania robotami budowlanymi w specjalności drogowej bez ograniczeń, wydane na
podstawie aktualnych przepisów Prawa budowlanego lub inne ważne uprawnienia, wydane
na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, które w zakresie objętym umową
pozwalać będą na pełnienie funkcji inspektora nadzoru. Ponadto wymieniona osoba musi
być członkiem właściwej izby samorządu zawodowego. W celu potwierdzenia spełniania
przedmiotowego warunku wykonawcy zobowiązani byli przedłożyć wykaz osób, które będą
uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji
zawodowych, doświadczenia i wykształcenia, sporządzony według wzoru stanowiącego
załącznik nr 5 do IDW, decyzję o stwierdzeniu przygotowania zawodowego wraz z aktualnym
zaświadczeniem o przynależności do właściwej izby samorządu zawodowego oraz
oświadczenie o spełnianiu wymagań stawianych przed kluczowymi specjalistami,
sporządzone według wzoru stanowiącego załącznik nr 6 do IDW. Zgodnie zaś z Rozdziałem
VI do oferty należało dołączyć m.in. wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu
zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i
wykształcenia, niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych
przez nich czynności – według wzoru załącznika nr 5 do IDW (pkt 1.10), dokumenty
stwierdzające, że osoby, o których mowa w pkt 1.10 posiadają wymienione uprawnienia, tj.:
decyzję o nadaniu uprawnień, aktualne zaświadczenia o przynależności do właściwej Izby
samorządu zawodowego (pkt 11), oświadczenie wykonawcy o spełnianiu wymagań
stawianych przed kluczowymi specjalistami – według wzoru nr 6 do IDW (pkt 12).
W ofercie Przystępującego (str. 67-69) znajduje się wykaz kluczowych specjalistów,
którzy będą wykonywać niniejsze zamówienie, oznaczony jako załącznik nr 10 do IDW
(odpowiadający wzorowi załącznika nr 5 do IDW zamieszczonego w SIWZ) i oświadczenie w
wymaganym zakresie. Zgodnie z żądaniem Zamawiającego, Przystępujący określił zespół
kluczowych specjalistów, wskazując na zakres wykonywanych czynności, kwalifikacje
zawodowe i wykształcenie. Na stanowisko inspektora nadzoru w specjalności drogowej
(inżynier drogowiec) Przystępujący zaproponował p. Barbarę P., posiadającą uprawnienia nr
WAM/0051/OWOK/03 do wykonywania samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie w
specjalności konstrukcyjno-budowlanej, obejmującej również drogi i mosty w zakresie
kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń oraz uprawnienie nr 197/89/OL do
wykonywania samodzielnej funkcji kierownika budowy i robót w specjalności konstrukcyjno-
budowlanej (str. 68 oferty). Ponadto Przystępujący złożył oświadczenie o spełnianiu
wymagań stawianych przez Zamawiającego przed kluczowymi specjalistami (załącznik nr 13
do IDW – str. 102-104 oferty, odpowiadający wzorowi załącznika nr 6 do IDW), stwierdzając
że p. Barbara P. spełnia poniższe wymagania stawiane przed inspektorem nadzoru w
specjalności drogowej (inżynier drogowiec): posiada minimum 5-letnie doświadczenie
zawodowe na samodzielnym stanowisku sprawowania funkcji technicznych w zakresie
budowy lub remontów dróg.
W tym stanie rzeczy Odwołujący się podnosi, iż Konsorcjum złożyło nieprawdziwe
informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania, a dotyczące okresu
posiadanego doświadczenia przez p. Barbarę P. Zdaniem Odwołującego się, skoro decyzja
w przedmiocie wpisania ww. osoby do Centralnego Rejestru Osób Posiadających
Uprawnienia Budowlane została wydana w dniu 17 lutego 2004 r., zaś termin składania ofert
został wyznaczony na dzień 22 grudnia 2008 r., to p. Barbara P. nie może legitymować się 5-
letnim doświadczeniem zawodowym w zakresie sprawowania samodzielnych funkcji
technicznych.
Prawdą jest, iż jak podnosi Odwołujący się, podstawę do wykonywania
samodzielnych funkcji technicznych stanowi wpis, w drodze decyzji, do centralnego rejestru,
o którym mowa w art. 88a ust. 1 pkt 3 lit. a Prawa budowlanego (osób posiadających
uprawnienia budowlane) oraz – zgodnie z odrębnymi przepisami – wpis na listę członków
właściwej izby samorządu zawodowego (art. 12 ust. 7 Prawa budowlanego). W istocie więc,
doświadczenie zawodowe p. Barbary P., w zakresie objętym uprawnieniami budowlanymi nr
WAM/0051/OWOK/03, mogło zostać nabyte od daty uzyskania przedmiotowych wpisów,
gdyż same uprawnienia nie upoważniają do wykonywania samodzielnych funkcji
technicznych w budownictwie. Biorąc powyższe pod uwagę oraz fakt, że termin składania
ofert upływał w dniu 22 grudnia 2008 r., p. Barbara P. nie mogła się wykazać wymaganym
okresem doświadczenia w przedmiotowym zakresie. Stanowisko powyższe podzielił
zarówno Zamawiający, jak i Przystępujący.
Krajowa Izba Odwoławcza nie zgadza się jednak z twierdzeniem Odwołującego się,
że w niniejszym postępowaniu doszło do złożenia nieprawdziwych informacji w
przedmiotowym zakresie. Otóż, oświadczenia Przystępującego nie można oceniać w
oderwaniu od faktu, iż Przystępujący liczy wymagane doświadczenie od daty uzyskania
uprawnień budowlanych. Stanowisko powyższe, na gruncie wskazywanego przepisu art. 12
ust. 7 Prawa budowlanego jest błędne, jednakże nieznajomość stanu prawnego w
powyższym zakresie nie może przesądzać o złożeniu nieprawdziwych informacji. W istocie
mamy do czynienia z błędem co do prawa. Zatem Przystępujący nie miał świadomości, że
osoba proponowana do sprawowania funkcji inżyniera drogowca nie spełnia wymagań
Zamawiającego. Przeciwne, działanie Przystępującego byłoby nieracjonalne, biorąc pod
uwagę jego skutki w postaci wykluczenia z postępowania na podstawie przepisu art. 24 ust.
2 pkt 2 ustawy Pzp. Podkreślenia wymaga również fakt, że gdyby w istocie zamiarem
Przystępującego było złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
prowadzonego postępowania, to Przystępujący z pewnością nie załączyłby do oferty decyzji
o wpisaniu p. Barbary P. do Centralnego Rejestru Osób Posiadających Uprawnienia
Budowlane. Istotne znaczenie dla oceny okresu posiadanego doświadczenia ma bowiem
data wydania tej decyzji, przesądza bowiem ona o niemożliwości posiadania wymaganego
doświadczenia przez ww. osobę. Zatem, gdyby intencją Przystępującego było złożenie
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik prowadzonego postępowania, to ze
względów o których mowa powyżej, nie posługiwałby się przedmiotową decyzją, której
obowiązek dołączenia do oferty nie wynikał z jakichkolwiek postanowień SIWZ. W tych
okolicznościach nie sposób stwierdzić, że Przystępujący złożył nieprawdziwe informacje, ale
że w sposób nieprawidłowy dokonał oceny stanu faktycznego.
Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, w niniejszej sprawie mamy do czynienia z
sytuacją, w której na podstawie przedłożonych oświadczeń i dokumentów nie można
jednoznacznie stwierdzić, że doszło do złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ
na wynik prowadzonego postępowania, ale też nie sposób przyjąć, że przesądzają one o
spełnianiu spornego warunku udziału w postępowaniu. W tej sytuacji konieczne jest
wezwanie Przystępującego, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia oświadczeń
lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Stanowisko powyższe jest
zgodne z ugruntowaną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok z dnia 31
stycznia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP119/07, wyrok z dnia 21 sierpnia 2008 r., sygn. akt
KIO/UZP 814/08). Przeciwny pogląd prowadziłby bowiem do sytuacji, w której wykonawca
niespełniający warunków, który złożył stosowny dokument byłby wykluczony z postępowania,
zaś wykonawca, który na dzień składania ofert również nie spełnia warunków, ale nie złożył
wymaganego dokumentu byłby wzywany do ich uzupełnienia, a to z kolei wprost
prowadziłoby do nierównej sytuacji wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia,
która nie zasługuje na ochronę. W tych okolicznościach, zarzut naruszenia przepisu art. 24
ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp należy uznać za chybiony.
Zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp należy uznać za
bezprzedmiotowy, wobec braku stwierdzenia złożenia nieprawdziwych informacji przez
Przystępującego oraz nietrafny, gdyż podany został wadliwie jako ewentualna podstawa
prawna z wykluczenia. Wskazany przepis nakłada na Zamawiającego obowiązek odrzucenia
oferty, jeżeli została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu lub
niezaproszonego do składania ofert. Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku, że
przedmiotowa regulacja nie dotyczy postępowania prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego. Należy bowiem zauważyć, że ustawodawca wyraźnie rozróżnia dwa
stany prawne: odrzucenie oferty i uznanie oferty z mocy prawa za odrzuconą. Brak
spełnienia warunków udziału w postępowaniu powoduje wykluczenie wykonawcy z
postępowania i uznanie oferty za odrzuconą w trybie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp i dotyczy to
przetargu nieograniczonego, zaś w postępowaniach wieloetapowych, gdzie prowadzi się
odrębnie ocenę wniosków i ofert, wykluczenie wykonawcy z postępowania nakłada na
Zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty, w trybie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, w
sytuacji gdyby wykonawca ten, ofertę złożył.
W opinii Krajowej Izby Odwoławczej, zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp również nie znalazł potwierdzenia. Jak wynika z protokołu postępowania (DRUK
ZP-1), wartość zamówienia podstawowego ustalono na kwotę 13.114.754,10 zł, zaś ceny
brutto ofert złożonych w niniejszym postępowaniu kształtują się na poziomie od 2.049.600,00
zł do 9.686.800,00 zł (DRUK ZP-12). W tej sytuacji Zamawiający, pismem z dnia 30 grudnia
2008 r., zwrócił się do dwóch wykonawców, których oferty zawierały najniższe ceny (w tym
do Przystępującego), do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. W odpowiedzi
Przystępujący wskazał, jakie elementy cenotwórcze uwzględniono w celu skalkulowania
ceny oferty oraz określił ich koszt jednostkowy.
Należy zwrócić uwagę, że ustawa Pzp nie definiuje pojęcia „rażąco niskiej ceny”, ani
nie wskazuje, jakie kryteria należy wziąć pod uwagę dokonując kwalifikacji ceny do
przedmiotowej kategorii pojęciowej. Ustawodawca wskazuje jedynie, że w celu właściwej
kwalifikacji ceny należy odnieść ją do przedmiotu zamówienia, wyraźnie więc z tego wynika,
że intencją ustawodawcy było dokonanie analizy ceny z uwzględnieniem warunków danego
zamówienia (art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp). Gdyby bowiem wolą ustawodawcy było
odniesienie ceny do jednego, z góry określonego kryterium, czy też kryteriów, biorąc pod
uwagę racjonalność ustawodawcy, stworzony zostałby zamknięty katalog cech
kwalifikujących cenę jako rażąco niską. Odniesienie ceny do przedmiotu zamówienia
pozwala na wyprowadzenie jeszcze jednego wniosku, iż o rażąco niskiej cenie możemy
mówić wtedy, gdy nie jest możliwe wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę.
Podjęcie decyzji w tym zakresie musi być dokonywane w oparciu o wyjaśnienia wykonawcy
dotyczące elementów ceny (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp). W niniejszym stanie faktycznym
rozstrzygnięcie w spornym zakresie w istocie będzie wynikiem oceny złożonych wyjaśnień.
Wbrew temu, co twierdzi Odwołujący się, Zamawiający przeanalizował przedstawione przez
Przystępującego wyjaśnienia, czemu dał wyraz w rozstrzygnięciu protestu. Zamawiający
wskazał, że „cena obejmuje cały zakres zamówienia, a biorąc pod uwagę aktualną sytuację
na rynku oraz spadek cen za realizację inwestycji będących przedmiotem niniejszego
zamówienia nie powoduje ryzyka niewywązania się z zamówienia ani też wadliwego
wykonania przedsięwzięcia”. Krajowa Izba Odwoławcza podziela stanowisko
Zamawiającego. Argumentacja przedstawiona przez Odwołującego się dowodzi jedynie, że
w jego opinii, inny powinien być sposób kalkulacji ceny oferty. W istocie Odwołujący się
uważa, że skoro przedmiotem zamówienia jest nadzór inwestorski nad robotami
budowlanymi na dziesięciu odrębnych kontraktach, to należy przyjąć, że większość
obowiązków będzie musiała być wykonana dziesięciokrotnie. Takie założenie jest możliwe,
ale obarczone błędem. Nie sposób bowiem wyceniać zamówienia dzieląc je na czynności, a
następnie oceniać ilość wykonywanych czynności. Zamówienie należy wyceniać jako całość,
uwzględniając warunki jego realizacji, tak aby możliwa była ocena zarówno kosztów
bezpośrednich, jak i pośrednich. W niniejszym stanie faktycznym Zamawiający wymagał
bezwzględnego zaangażowania kluczowych specjalistów, których określił w Rozdziale V pkt
5.3 SIWZ. Odnośnie personelu, były to minimalne wymogi Zamawiającego (Rozdział III pkt 5
SIWZ). Zamawiający przewidywał również konieczność zatrudnienia specjalistów z innych
dziedzin, jednakże w zakresie, w jakim będzie to niezbędne do właściwego wdrożenia
umowy i wykonania kontraktu na roboty budowlane (Rozdział III pkt 6 SIWZ). Z powyższego
nie wynika więc obowiązek dysponowania personelem pomocniczym przez cały okres
realizacji kontraktu i jedynie dla celów tego kontraktu. Trudno więc czynić Przystępującemu
zarzut, że w jego wyjaśnieniach nie ma na ten temat informacji. Skład przedmiotowego
personelu pozwala stwierdzić, że udział części specjalistów może nie być w ogóle konieczny,
a część należy zaliczyć do administracji firmy. Wycena tych kosztów została uwzględniona w
wyjaśnieniach, Przystępujący skalkulował bowiem roboty nieprzewidziane, jak i koszty
administracji. W kosztach administracji z pewnością można ująć koszty wynajmu biura, jak i
inne związane z jego funkcjonowaniem. Przy czym istotne znaczenie ma fakt, że
Zamawiający nie wymagał udziału kluczowych specjalistów wyłącznie w ramach danego
zamówienia, jak i okoliczność, że koszty funkcjonowania administracji należą do kosztów
pośrednich funkcjonowania przedsiębiorstwa i u różnych wykonawców, z pewnością w
różnym zakresie, będą obciążać dane zamówienie. Im więcej firma realizuje bowiem
zamówień jednocześnie, tym mniejsze koszty funkcjonowania administracji przypadają na
jeden kontrakt. Niebagatelne znaczenie ma również zatrudnienie pracowników na umowę o
pracę, którzy mogą obsługiwać niejednokrotnie kilka inwestycji.
Powyższe dowodzi, że inny sposób kalkulacji ceny oferty legł u podstaw
występujących różnic. Jak wynika z treści odwołania, Odwołujący się kalkuluje koszty
realizacji nadzoru dla każdego kontraktu, przyjmując, że każda czynność w ramach
niniejszego zamówienia musi być wykonana dziesięciokrotnie, z uwzględnieniem
konieczności zaangażowania całego personelu pomocniczego, mimo że konieczność jego
udziału nie wynika z SIWZ, a stanowi hipotetyczną okoliczność. Podobnie ujmowane są
koszty funkcjonowania zaplecza administracyjnego. Przebieg rozprawy pokazuje jak dużą
rolę Odwołujący się przywiązuje do wyceny zaplecza terenowego na poszczególnych
budowach, zwracając uwagę na wysokie koszty z tym związane. Tymczasem jak wynika z
Części III pkt 5.3 SIWZ koszty organizacji przedmiotowego zaplecza sprowadzają się jedynie
do wyposażenia w podstawowy sprzęt biurowy, w szczególności meble.
Przystępujący zaś skalkulował przedmiotowe zamówienie opierając się na
odmiennych założeniach. Przyjął, że personel zaangażowany w ramach niniejszego
zamówienia będzie wykonywał również inne czynności w ramach innych kontraktów, którą to
swobodę daje mu zatrudnienie na umowę o pracę, koszty pośrednie rozłożył na realizowane
równocześnie zamówienia, co powoduje, że nie stanowią one istotnego obciążenia.
Dodatkowo poziom zysku został skalkulowany na niewielkim poziomie. Zatem przyjęta
strategia budowania ceny oferty zdecydowała o jej konkurencyjności w aspekcie
finansowym, a jednocześnie nie daje podstaw do twierdzenia, że cena oferty została
skalkulowana w sposób, który nie gwarantuje należytego wykonania zamówienia. Kalkulacja
poszczególnych elementów cenotwórczych jest indywidualną sprawą każdego wykonawcy.
Przedmiot zamówienia i warunki realizacji mają bezpośredni wpływ na cenę oferty, a
w konsekwencji jej ocenę w aspekcie rażąco niskiej. Zatem, powoływanie przez
Odwołującego się na analizę wartości usług Inżyniera Kontraktu w stosunku do wartości
nadzorowanych robót, czy też wskaźniki SEKOCENBUDU nie może mieć rozstrzygającego
znaczenia dla sprawy. Są to pewne dane historyczne, które dotyczą kontraktów w większości
sprzed kilku lat, a więc realizowanych w innych warunkach makroekonomicznych, przedmiot
ich jest bardzo zróżnicowany, a warunki ich realizacji nie są znane. Wskazywane różnice
ceny spornej oferty w stosunku do wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o
podatek VAT, czy też do cen pozostałych ofert, nie stanowią samoistnej przesłanki, nawet w
przypadku istotnych odchyleń, do uznania ceny za rażąco niską. Należy bowiem zwrócić
uwagę, że ustawodawca nie zdecydował się na wskazanie poziomu różnic, nawet w sposób
pośredni, których wystąpienie daje podstawę do uznania ceny za rażąco niską i w
konsekwencji do odrzucenia oferty, a to oznacza, że cena każdej oferty musi być oceniana w
warunkach realizacji danego zamówienia.
Przedstawione przez Przystępującego wyjaśnienia pokazują, że istotnym kosztem
realizacji zamówienia są koszty osobowe (zatrudnienia personelu). Różnice w ich kalkulacji
wynikają z przyjętych założeń co do ich wysokości, nie stwierdzono bowiem i Odwołujący się
tego nie wykazał, że w jakimkolwiek zakresie ich nie uwzględniono. Powyższe nie daje więc
podstaw do stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp, a konsekwencji art. 7 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy Pzp.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1165, z późn. zm.) na niniejszy wyrok /postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_____
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 4 marca 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak
Członkowie: Sylwester Kuchnio
Emil Kuriata
Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na posiedzeniu/ rozprawie* w dniu /w dniach* 3 marca 2009 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Konsorcjum firm: Wojewódzkie Przedsiębiorstwo Usług
Inwestycyjnych Sp. z o.o., Scott Wilson Ltd, Scott Wilson Sp. z o.o., Biuro Projektów
Gospodarki Wodnej i Ściekowej BIPROWOD - Warszawa Sp. z o.o., 10-542 Olsztyn, ul.
Dąbrowszczaków 39 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Miasto Olsztyn, 10-
101 Olsztyn, ul. Jana Pawła II 1 protestu /protestów* z dnia 26 stycznia 2009 r.
przy udziale Konsorcjum firm: Grontmij Polska sp. z o.o., Grontmij Nederland B.V., 60-
164 Poznań, ul. Ziębicka 35 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum firm: Wojewódzkie Przedsiębiorstwo
Usług Inwestycyjnych Sp. z o.o., Scott Wilson Ltd, Scott Wilson Sp. z o.o., Biuro
Projektów Gospodarki Wodnej i Ściekowej BIPROWOD - Warszawa Sp. z o.o., 10-
542 Olsztyn, ul. Dąbrowszczaków 39 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum firm: Wojewódzkie
Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych Sp. z o.o., Scott Wilson Ltd,
Scott Wilson Sp. z o.o., Biuro Projektów Gospodarki Wodnej i Ściekowej
BIPROWOD - Warszawa Sp. z o.o., 10-542 Olsztyn, ul. Dąbrowszczaków
39,
2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx,
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum firm: Wojewódzkie
Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych Sp. z o.o., Scott Wilson Ltd,
Scott Wilson Sp. z o.o., Biuro Projektów Gospodarki Wodnej i Ściekowej
BIPROWOD - Warszawa Sp. z o.o., 10-542 Olsztyn, ul. Dąbrowszczaków
39.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, na „dokończenie pełnienia funkcji Inżyniera dla umów
na roboty budowlane dla kontraktów nr 02A/1, 02A/2, 03A/1, 03A/2, 03A/3, 04A/1, 04A/2,
04A/3, 04B oraz 05/2 wchodzących w skład projektu ISPA2000/PL/16/P/PE/014 Gospodarka
wodno-ściekowa w Olsztynie” wg zasad określonych w warunkach kontraktowych dla robót
inżynieryjno-budowlanych projektowanych przez Zamawiającego, pierwsze wydanie w
języku angielskim 1999, przygotowane i opublikowane przez Międzynarodową Federację
Inżynierów Konsultantów (…) oraz drugie wydanie angielsko-polskie 2004”. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w dniu 14 października 2008 r., w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej, pod nr 2008/S 199-264167.
W dniu 26 stycznia 2009 r. Odwołujący się wniósł protest wobec czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz zaniechania wykluczenia z postępowania oraz odrzucenia
oferty złożonej przez konsorcjum: Grontmij Polska Sp. z o.o., Grontmij Nederland B.V.,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: art. 24 ust. 2 pkt 2 i 3, art.
89 ust. 1 pkt 4 i 5 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 1994 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej ustawa Pzp i wnosząc
o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i
oceny ofert, a w konsekwencji wykluczenie z postępowania wskazanego Konsorcjum oraz
odrzucenie jego oferty, dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez
Odwołującego się.
W uzasadnieniu Odwołujący się podaje, że Zamawiający w Rozdziale V pkt 5 ppkt 3
lit. f Części I Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) wymagał, aby wykonawca
dysponował jedną osobą na stanowisku inspektora nadzoru w specjalności drogowej
(inżynier drogowiec), posiadającą minimum 5 letnie doświadczenie zawodowe na
samodzielnym stanowisku sprawowania funkcji technicznych w zakresie budowy lub
remontów dróg. Ponadto żądał posiadania przez tą osobę uprawnień budowlanych do
kierowania robotami budowlanymi w specjalności drogowej bez ograniczeń, wydanych na
podstawie aktualnych przepisów Prawa budowlanego lub innych ważnych uprawnień.
Wybrany Wykonawca wykazał w złożonej ofercie - w załączniku nr 10 do IDW, a także w
odpowiedzi na wezwanie do złożenia dokumentów i wyjaśnień, że dysponuje inspektorem
nadzoru w specjalności drogowej w osobie p. Barbary P., legitymującej się uprawnieniami
budowlanymi Nr WAM/00511/OWOK/03 do wykonywania samodzielnej funkcji technicznej w
budownictwie w specjalności konstrukcyjno-budowlanej obejmującej również drogi i mosty.
Dodatkowo wykonawca dołączył do oferty kopię decyzji Głównego Inspektora Nadzoru
Budowlanego nadającej p. Barbarze P. ww. uprawnienia. Ponadto, Wykonawca oświadczył
w dalszej części wspomnianego już załącznika nr 10 do IDW, iż p. Barbara P. posiada
wymagane minimum 5 letnie doświadczenie. Jednakże na załączonej kopii decyzji Głównego
Inspektora Nadzoru Budowlanego nadającej przedmiotowe uprawnienia widnieje data
17.02.2004 r. jako dzień jej wydania. Tak więc 5 letnie doświadczenie p. Barbara Pieczyńska
nabędzie dopiero 17.02.2009 r., gdyż zgodnie z art. 12 ust. 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r.
Prawo budowlane (Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 z późno zm.) podstawę do
wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie stanowi wpis, w drodze
decyzji, do centralnego rejestru, o którym mowa wart. 88a ust. 1 pkt 3 lit. a oraz -zgodnie z
odrębnymi przepisami -wpis na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego,
potwierdzony zaświadczeniem wydanym przez tę izbę, z określonym w nim terminem
ważności. Oznacza to, iż samodzielne funkcje techniczne w budownictwie można
wykonywać dopiero po dokonaniu wpisu w drodze decyzji do Centralnego Rejestru Osób
Posiadających Uprawnienia Budowlane prowadzonego zgodnie z art. 88a ust. 1 pkt 3 ustawy
Prawo budowlane przez Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego, co w tym przypadku
nastąpiło w dniu 17.02.2004 r. Dokumenty wydane przez inne podmioty, jak chociażby
decyzja Okręgowej Komisji Kwalifikacyjnej Warmińsko-Mazurskiej Okręgowej Izby
Inżynierów Budownictwa w Olsztynie, nie uprawnia do wykonywania samodzielnej funkcji
technicznej w budownictwie przed dokonaniem wpisu, o którym mowa w art. 12 ust. 7 ustawy
Prawo budowlane. Konsekwencją takiego stanu rzeczy jest złożenie nieprawdziwych
informacji w oświadczeniu wykonawcy o dysponowaniu przez p. Barbarę P. minimum 5
letnim doświadczeniem zawodowym na samodzielnym stanowisku sprawowania funkcji
technicznych w zakresie budowy lub remontów dróg, kiedy faktycznie doświadczenie takie
nabędzie dopiero w dniu 17.02.2009 r., co skutkuje wykluczeniem go z postępowania.
W Rozdziale VI pkt 2 Części I SIWZ Zamawiający wskazał, iż w przypadku
wykonawcy mającego siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej
Polskiej, zamiast dokumentów wymienionych w pkt 1.1), 1.3), 1.4) i 1.5) specyfikacji,
zobowiązany jest on złożyć dokument lub dokumenty wystawione w kraju, w którym ma
siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzające między innymi, że nie otwarto jego
likwidacji ani nie ogłoszono upadłości. Wynika to z § 2 Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
Zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U.
Nr 87, poz. 605 ze zm.). Dokument taki powinien być wystawiony nie wcześniej niż 6
miesięcy przed upływem terminu składania ofert. Jeden z podmiotów wchodzących w skład
wybranego konsorcjum, tj. Grontmij Nederland B.V. dołączył do oferty zaświadczenie Sądu
Okręgowego w Utrechcie o niepozostawaniu w stanie upadłości z art. 45 ust. 2 i 3 dyrektywy
2004118/WE (w sprawie zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi) z
dnia 09.06.2008 r. Mając na uwadze termin składania ofert wyznaczony przez
Zamawiającego na dzień 22.12.2008 r., wymagany okres ważności przedmiotowego
dokumentu, tj. 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert, nie został zachowany. W
związku z powyższym należy stwierdzić, że wykonawca nie spełnił warunku udziału w
postępowaniu, o którym mowa wart. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, a zatem na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 3 tejże ustawy winien być przez Zamawiającego z postępowania wykluczony.
Art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp nakazuje Zamawiającemu odrzucić ofertę, która
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Tę zaniżoną cenę
odnieść należy do przedmiotu zamówienia i ustalonej dla tego przedmiotu zamówienia
wartości, gdyż samo porównanie zaniżonej ceny oferty najkorzystniejszej z cenami
pozostałych ofert nie uprawnia Zamawiającego do odrzucenia oferty. W postępowaniu
wpłynęło 5 ofert, spośród których dwie przedstawiały zaniżone ceny wykonania przedmiotu
zamówienia, tj. oferta konsorcjum: DHV POLSKA Spółki z o.o. i DHV B.V. z ceną
2.135.000,00 złotych brutto (oferta została odrzucona z powodu rażąco niskiej ceny) oraz
oferta konsorcjum: Grontmij Polska Spółki z o.o. i Grontmij Nederland B.V. z ceną
2.049.600,00 złotych brutto. Pozostałe trzy oferty były średnio około 350% wyższe od
wymienionych ofert z cenami zaniżonymi. Zgodnie z treścią pkt 2 protokołu postępowania
(Druk ZP-12), Zamawiający w miesiącu lipcu 2008 r. ustalił łączną wartość przedmiotowego
zamówienia na kwotę 19.672.131,15 zł, przy czym wartość zamówienia podstawowego
wyniosła 13.114.754,10 zł. Z kolei kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia podstawowego wyniosła 16.000.000,00 zł. Oferta wybranego
Wykonawcy uznana za najkorzystniejszą opiewa na kwotę 2.049.600,00 zł brutto, stanowi
zatem niecałe 13% w stosunku do wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT.
Należy podkreślić, że przepisy ustawy Pzp nie definiują pojęcia "rażąco niska cena".
W Słowniku Języka Polskiego PWN opisany został przymiotnik "rażący" jako dający się łatwo
stwierdzić, wyraźny, oczywisty, niewątpliwy, bezsporny. A zatem Zamawiający zobowiązany
jest do odrzucenia oferty, o ile zawiera ona cenę wyraźnie i w oczywisty, bezsporny sposób,
zaniżoną. Zamawiający, aby to ustalić, wezwał na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
wybranego Wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny. Zgodnie z art. 90 ust. 2 wymienionej ustawy, chodziło przede
wszystkim o obiektywne czynniki uzasadniające niższą cenę oferty złożonej przez wybrane
konsorcjum.
Należy stwierdzić, że wskazane przez Wykonawcę w udzielonej odpowiedzi
okoliczności, które w jego ocenie uzasadniają skalkulowanie ceny wykonania przedmiotu
zamówienia na znacznie niższym poziomie niż przyjęty przez Zamawiającego w
szacunkowej wartości zamówienia, w szczególności odnoszące się do doświadczenia w
realizacji podobnych zamówień, lokalizacji wykonania przedmiotu zamówienia, czy też
posiadania w Olsztynie biura, nie stanowią obiektywnych czynników, które z logicznego
punktu widzenia mogą mieć istotny wpływ na tak znaczne obniżenie wysokości ceny oferty.
Racjonalnie rzecz biorąc, wymienione czynniki zostały uwzględnione w ofercie każdego
wykonawcy przystępującego do tego rodzaju przetargu (np. biuro Odwołującego się również
znajduje się w Olsztynie). Trudno bowiem wyobrazić sobie, aby tak duże i kosztowne
przedsięwzięcie, jakim jest przedmiotowe zamówienie, w dzisiejszych warunkach było
realizowane bez dysponowania odpowiednim zapleczem logistycznym lub doświadczeniem
w realizowaniu podobnych zadań (zresztą doświadczenie było jednym z warunków udziału w
postępowaniu). Również dysponowanie biurem na terenie miasta Olsztyna nie stanowi
obiektywnego czynnika, który w istotny sposób może wpłynąć na tak znaczne obniżenie
wartości oferty.
W tej sytuacji należy stwierdzić, że nie ma uzasadnienia cena oferty wybranego
Wykonawcy, która jest o ponad 600% niższa od szacunkowej wartości zamówienia.
Dodatkowo na podstawie analizy innych zrealizowanych dotychczas (w tym również
podanych w ofercie Wykonawcy), podobnych zadań Odwołujący się ustalił, że wartość ceny
usługi nadzoru kształtuje się w granicach 2,5% - 12 % wartości nadzorowanych robót,
podczas gdy według kalkulacji wybranego konsorcjum wartość usługi nadzoru stanowi 0,7%
wartości tych robót. Analiza ta ma odniesienie do średnich cen rynkowych, a zatem kryteriów
obiektywnych. Uwzględniając powyższe, złożone przez wybranego Wykonawcę wyjaśnienia
jedynie potwierdzają, że jego oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
W dniu 30 stycznia 2009 r. zgłosił przystąpienie do postępowania toczącego się w
wyniku protestu wybrany Wykonawca, z żądaniem oddalenia protestu. Przystępujący
zauważa, że w treści oferty złożonej przez Przystępującego zawarte zostały niezbędne
oświadczenia i dokumenty potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
Przyjmując nawet, iż Przystępujący w sposób niedostateczny wykazał się spełnieniem,
któregokolwiek warunku udziału w postępowaniu lub nie przedłożył wymaganych SIWZ
dokumentów na potwierdzenie ich spełnienia, Zamawiający przed podjęciem czynności
wykluczenia z postępowania obowiązany jest wezwać wykonawcę do uzupełnienia
dokumentów na podstawie art. 26 ust.3 ustawy Pzp. Przystępujący w tym miejscu podnosi, iż
zarzut postawiony Zamawiającemu zaniechania podjęcia czynność wykluczenia z
postępowania Przystępującego i uznania oferty za odrzuconą jest przedwczesny.
Przystępujący nie zgadza się z postawionym zarzutem, iż zaoferowana cena za
realizację przedmiotu zamówienia jest nierealna. Wycena oferty Konsorcjum oparta jest na
wieloletnim doświadczeniu w realizacji zamówień o podobnym charakterze. Doświadczenie
Przystępującego obejmuje 18 zamówień na usługi Inżyniera Kontraktu w ramach projektów
współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej, wśród których są zamówienia już
ukończone. Pozwala to Przystępującemu na bardzo wiarygodne oszacowanie niezbędnych
nakładów zarówno w wymiarze rzeczowym (skład i kwalifikacje ekspertów, czas
zaangażowania w trakcie realizacji zamówienia, środki materialne, itp.), jak i finansowym
(stawki jednostkowe poszczególnych kategorii kosztów). Cena oferty obejmuje wszystkie
koszty konieczne do poniesienia przez wykonawcę w celu realizacji zamówienia zgodnie z
wymaganiami SIWZ, a w szczególności koszty te obejmują: koszty zatrudnienia
(wynagrodzenie z pochodnymi) zespołu ekspertów kluczowych o kwalifikacjach zgodnych z
wymaganiami SIWZ w całym okresie realizacji zamówienia, koszty zatrudnienia personelu
administracyjnego i pomocniczego, koniecznego do realizacji obowiązków wynikających z
przedmiotu zamówienia, koszty wyposażenia i eksploatacji w trakcie realizacji zamówienia
wyposażenia biurowego i administracyjnego, koszty materiałów biurowych i pozostałe koszty
materialne związane z realizacją zamówienia, koszty przejazdów i wykorzystania
samochodów dla celów realizacji zamówienia. Kalkulacja tych kosztów oparta jest o
doświadczenia z realizacji podobnych projektów, które pozwalają na zastosowanie
sprawdzonych w praktyce wielkości nakładów na poszczególne kategorie kosztów oraz
stawek jednostkowych. Dane do kalkulacji kosztów przyjęte zostały na podstawie
rzeczywistych kosztów ponoszonych przez Przystępującego w trakcie realizacji projektów.
Zatem kalkulacja i oszacowanie ceny zostało wykonane w oparciu o duże doświadczenie z
zachowaniem należytej staranności. W ocenie, czy dana oferta zawiera rażąco niską cenę
Zamawiający zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp ma obowiązek wziąć pod uwagę takie
obiektywne czynniki jak oszczędność metody wykonania zamówienia, wyjątkowo sprzyjające
warunki wykonania zmówienia dostępne dla Wykonawcy. Czynnikiem umożliwiającym
Przystępującemu zaoferowanie ceny za realizację przedmiotowej usługi na podanym
poziomie jest lokalizacja wykonania przedmiotu zamówienia. Kluczową okolicznością
pozwalającą na optymalizację ceny usług w przedmiotowym zamówieniu jest fakt, że na
terenie miasta Olsztyn działa biuro Grontmij Polska. Stawka za miesiąc pracy przyjęta dla
wskazanego w ofercie personelu, wynika m.in. z zatrudnienia pracowników na stałą umowę
o pracę. Ponadto Grontmij Polska wykonała kilka podobnych zamówień publicznych w
porównywalnych cenach, a obecnie jako Inżynier Kontraktu nadzoruje 5 inwestycji na terenie
miasta Gdańska. W marcu 2008 roku Grontmij Polska w konsorcjum z Grontmij Nederland
B.V. został wybrany na Inżyniera Kontraktu przedsięwzięcia "Modernizacja gospodarki
odpadami komunalnymi w Gdańsku". Wartość robót budowlanych netto na przedmiotowym
zadaniu wynosi 299.001.006,00 zł, wartość usługi Inżyniera Kontraktu netto 1.850.000,00 zł,
kontrakt na Inżyniera stanowi 0,61 % wartości nadzorowanych robót. Wartość pozostałych
złożonych w przetargu ofert wynosiła netto: 2.492.005,00 zł, 4.193.581,00 zł, 2.912.000,00
zł.
Dodatkowo Przystępujący w celu udokumentowania, iż w świetle art. 22 ustawy Pzp
spełnia warunki udziału w postępowaniu, określone przez Zamawiającego, przedstawił nową
kandydaturę na stanowisko inżyniera drogowca.
Pismem z dnia 3 lutego 2009 r. Zamawiający dokonał rozstrzygnięcia protestu.
Zamawiający uwzględnił protest w zakresie nie spełnienia przez Przystępującego warunku
dysponowania jedną osobą na stanowisku inspektora nadzoru w specjalności drogowej oraz
nie złożenia aktualnego dokumentu, potwierdzającego, że w stosunku do Grontmij
Nederland B.V. nie otwarto likwidacji, ani nie ogłoszono upadłości. Zaś, w zakresie rażąco
niskiej ceny, Zamawiający protest oddalił.
W uzasadnieniu Zamawiający podaje, że w celu ustalenia, czy oferta zwiera rażąco
niską cenę zwrócił się o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ
na wysokość ceny. Konsorcjum w wymaganym terminie złożyło wyjaśnienia. Zamawiający
przeanalizował przedmiotowe wyjaśnienia i stwierdził, że zaoferowana cena obejmuje cały
zakres zamówienia, a biorąc pod uwagę aktualną sytuację na rynku oraz spadek cen za
realizację inwestycji będących przedmiotem niniejszego zamówienia, nie powoduje ryzyka
niewywiązania się z zamówienia ani też wadliwego wykonania przedsięwzięcia.
śądanie wykluczenia z Przystępującego z postępowania oraz odrzucenia jego oferty
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 i 3, Zamawiający uznał za przedwczesne, gdyż
prowadziłoby do naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający ma bowiem obowiązek
wezwania wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli dokumentów, o których
mowa w art. 25 ust. 1 lub dokumenty zwierające błędy, do ich uzupełnienia.
Wobec powyższego Zamawiający unieważnił czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz poinformował, że czynności powtórnego badania i oceny ofert, z
uwzględnieniem dokumentów dołączonych przez Przystępującego w przystąpieniu do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu oraz ponownego wyboru oferty
najkorzystniejszej, Zamawiający dokona po ostatecznym rozstrzygnięciu protestów.
Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący się i wniósł w dniu 13 lutego
2009 r. odwołanie, w którym podtrzymał zarzuty (z wyjątkiem naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp) i żądania zgłoszone w proteście.
Odwołujący się podnosi, iż zarzut wykluczenia Przystępującego z postępowania nie
jest przedwczesny. Przystępujący - wskazując p. Barbarę P. na stanowisko inżyniera
drogowca w przedmiotowym postępowaniu - wskazało osobę niespełniającą wymogów
Zamawiającego, jednocześnie wyraźnie oświadczając, że warunki te spełnia. Przystępujący
wprowadził zatem Zamawiającego w błąd, składając oświadczenie o posiadaniu
wymaganego doświadczenia zawodowego przez p. Barbarę P., a tym samym o spełnianiu
warunków udziału w postępowaniu. Nieprawdziwe oświadczenie odnoszące się do
doświadczenia zawodowego p. Barbary P. miało ewidentny wpływ na wynik postępowania,
albowiem spowodowało u Zamawiającego przeświadczenie, iż Przystępujący spełnia
wszystkie warunki udziału w postępowaniu. Jednocześnie Zamawiający, w przypadku
stwierdzenia złożenia oświadczeń zawierających nieprawdziwe informacje, nie ma
obowiązku wzywania wykonawcy do uzupełnienia oświadczeń.
Odwołujący się podkreśla ponadto, że w świetle art. 90 ustawy Pzp nie da się w
żaden sposób przyjąć, że obowiązki Zamawiającego mające na celu ustalenie, czy oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, sprowadzają się
wyłącznie do uzyskania takich wyjaśnień od wykonawcy.
Odwołujący się zwraca uwagę na okoliczność, że w przypadku wezwania do
wyjaśnień przez Zamawiającego w trybie art. 90 ustawy Pzp, obowiązek udowodnienia braku
zastosowania rażąco niskiej ceny aktualizuje się i ciąży po stronie wykonawcy wzywanego
do wyjaśnień. Udowodnienie to musi się przy tym opierać na obiektywnych kryteriach, stąd
za niezrozumiałe i niedopuszczalne należy uznać bezkrytyczne przyjęcie przez
Zamawiającego stanowiska Przystępującego, pomimo iż wskazane tam okoliczności
stanowiły zupełnie subiektywne i w żaden sposób nieweryfikowalne czynniki kształtujące
poziom ceny.
Wymaga wyraźnego podkreślenia, iż specyfika przedmiotowa zamówienia nie polega
wcale na tym, że wybrany wykonawca będzie realizował zamówienie na terenie miasta
Olsztyna, tj. będzie prowadził tam biuro oraz zapewni stały pobyt kluczowych specjalistów
(Część III SIWZ, str. 9 i 10), ale przede wszystkim na tym, że w ramach przedmiotowego
zamówienia wykonawca obejmie nadzór inwestorski (w rozumieniu polskich przepisów) i
pełnić będzie wszystkie czynności wymagane dla Inżyniera w rozumieniu FIDIC nad
robotami na dziesięciu odrębnych kontraktach budowlanych (Kontraktach). Oznacza to, że
większość obowiązków wynikających zarówno z postanowień Warunków Kontraktowych
FIDIC, jak i umowy o wykonanie zamówienia, będzie musiała być wykonana nie
jednokrotnie, ale nawet jednocześnie dziesięciokrotnie, tj. dla każdego z Kontraktów objętych
nadzorem. Odwołujący się wskazuje również, że Zamawiający - poza 8 osobami
stanowiącymi personel kluczowy Inżyniera (wymienionymi w Rozdziale V pkt 5 ppkt 3 Części
I SIWZ) - wymaga również pozostawienia do dyspozycji przy realizacji zamówienia
szerokiego zakresu ekspertów z personelu pomocniczego (Rozdział III pkt 5 Części I SIWZ).
Wśród wskazanego personelu pomocniczego znajdują się również osoby, których
zaangażowanie - ze względu na konieczne wykształcenie/umiejętności - może być
szczególnie kosztowne, np. inspektor w branży telekomunikacyjnej, radca prawny, hydrolog,
specjalista w zakresie rozliczeń środków UE, specjalista w zakresie zamówień publicznych.
Wyliczenie osób, których pomoc dla kluczowego personelu musi zapewnić wykonawca przy
wykonaniu niniejszego zamówienia, zawiera następujących ekspertów: dodatkowi
inspektorzy w innych branżach, m.in.: inspektorzy konieczni dla zapewnianie odpowiedniego
nadzoru na terenach zamkniętych (np. PKP): inspektor nadzoru w specjalności linie, węzły i
stacje kolejowe, inspektor nadzoru w specjalności drogowo-mostowej, inspektor nadzoru w
specjalności telekomunikacji przewodowej, inspektor nadzoru w specjalności sterowanie i
zabezpieczenie ruchu kolejowego oraz pozostały personel pomocniczy, tj. inspektor nadzoru
robót teletechnicznych, radca prawny, hydrogeolog, ekspert ppoż., inżynier materiałowy,
specjalista w zakresie rozliczeń projektów współfinansowanych ze środków UE, specjalista w
zakresie zamówień publicznych, asystenci, informatyk, sekretariat.
W wyjaśnieniach i oświadczeniach złożonych w przedmiotowym postępowaniu przez
Przystępującego nie ma jakichkolwiek informacji na temat uwzględnienia kosztów obsługi
zamówienia przez personel pomocniczy.
Niemożliwości realizacji przedmiotowego zamówienia po cenie wskazanej w ofercie
dowodzi także proste obliczenie - na podstawie oferowanej ceny - średniego miesięcznego
kosztu obsługi dla jednego Kontraktu. Biorąc pod uwagę, że w trakcie realizacji nadzoru nad
robotami budowlanymi (pierwsze 24 miesiące Kontraktu), Inżynier może otrzymać
maksymalnie 80% przewidzianego wynagrodzenia (jak wskazuje § 8 ust. 2 wzoru umowy -
Części II SIWZ), za 2 lata pracy Konsorcjum otrzyma łączne wynagrodzenie w wysokości
maksymalnie 1.344.000,00 zł netto. W ujęciu miesięcznym oznacza to prowadzenie nadzoru
(pełnienie funkcji Inżyniera) za kwotę 56.000,00 zł netto, co biorąc pod uwagę powołaną
specyfikę zamówienia, tj. jednoczesny nadzór nad dziesięcioma kontraktami budowlanymi w
fazie realizacji, oznacza de facto wynagrodzenie w wysokości 5.600,00 zł netto za usługę
dotyczącą jednej inwestycji budowlanej.
Podkreślenia wymaga także, że zaoferowana cena odbiega również znacznie od
poziomu cen oferowanego w innych postępowaniach przez tego wykonawcę.
Należy przy tym pokreślić, iż twierdzenia zawarte w wyjaśnieniach z dnia 8 stycznia
2009 r., odnośnie aktualnie wykonywanych usług w Gdańsku nie mają żadnego znaczenia
ze względu na fakt, że kontrakty te nie zostały do tej pory ukończone, nie mogą więc być
oceniane pod względem należytej realizacji obowiązków Inżyniera.
Cena oferty nie ma też żadnego przełożenia na rzeczywiste rynkowe stawki
wynagrodzenia za usługi nadzoru inwestorskiego lub usługi Inżyniera. W powszechnie
znanym opracowaniu branżowym Sekocenbud w zakresie stawek za usługi Inżyniera
kontraktu wg wymagań FIDIC w roku 2008 wyraźnie wskazuje się, że koszt takich usług w
każdym z czterech kwartałów 2008 r. wynosił pomiędzy 3,5% a 5,5% kosztów
nadzorowanych robót budowlanych.
W niniejszym postępowaniu powołany stosunek zaoferowanej ceny za usługi w
stosunku do wartości robót budowlanych, nad którymi nadzór jest przedmiotem niniejszego
postępowania, wynosi zaledwie 0,7%, a zatem dziesięciokrotnie mniej niż średnie
wynagrodzenie za usługi Inżyniera na kontraktach wskazywanych w niniejszym
postępowaniu jako doświadczenie tego wykonawcy (w załączniku nr 7 do IDW).
Z uwagi na hipotetyczną możliwość niewłaściwego oszacowania przez
Zamawiającego wartości przedmiotu zamówienia (na co jednakże brak jakichkolwiek
dowodów) - w orzecznictwie wskazuje się także często na konieczność uwzględniania innych
kryteriów, jak średnia cena pozostałych ofert złożonych w postępowaniu, najbardziej
zbliżonych do siebie. W przedmiotowym postępowaniu średnia cena ofert w stosunku do
wartości przedmiotu zamówienia, ustalona z pominięciem cen w ofercie Przystępującego,
wynosi blisko 55% wartości przedmiotu zamówienia podstawowego. W związku z
powyższym należy stwierdzić, że cena spornej oferty, stanowiąca 12,81% wartości
zamówienia podstawowego, odbiega również rażąco od średniej ceny ofert zbliżonych do
siebie, złożonych w przedmiotowym postępowaniu, w odniesieniu do wartości przedmiotu
zamówienia.
Obowiązek ten zaktualizował się po stronie Zamawiającego tym bardziej, że Zamawiający na
etapie zawiadomienia o wyniku postępowania odrzucił ofertę konsorcjum: DHV Polska Sp. z
o.o. i DHV B.V. (Holandia), która zawierała cenę wyższą od ceny zaoferowanej przez
Przystępującego o prawie 100.000 zł brutto, właśnie ze względu na rażąco niską cenę.
Zamawiający naruszył przepisy art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez wybór
wykonawcy, którego oferta winna zostać odrzucona zgodnie z przepisami, jak też poprzez
nieuzasadniony brak wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego się.
W dniu 2 marca 2009 r. Przystępujący zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Na podstawie zgromadzonych dokumentów w aktach sprawy, dokumentacji
postępowania, złożonych dowodów oraz po wysłuchaniu stron na rozprawie, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
W Rozdziale V SIWZ Zamawiający sformułował warunki udziału w postępowaniu,
wskazując w pkt 5 ppkt 3 na obowiązek dysponowania kluczowymi specjalistami, wśród
których znajduje się inspektor nadzoru w specjalności drogowej – inżynier drogowiec (lit. f).
Zamawiający żądał, aby wymieniona osoba posiadała minimum 5-letnie doświadczenie
zawodowe na samodzielnym stanowisku sprawowania funkcji technicznych w zakresie:
budowy lub remontów dróg. Specjalista musi posiadać uprawnienia budowlane do
kierowania robotami budowlanymi w specjalności drogowej bez ograniczeń, wydane na
podstawie aktualnych przepisów Prawa budowlanego lub inne ważne uprawnienia, wydane
na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, które w zakresie objętym umową
pozwalać będą na pełnienie funkcji inspektora nadzoru. Ponadto wymieniona osoba musi
być członkiem właściwej izby samorządu zawodowego. W celu potwierdzenia spełniania
przedmiotowego warunku wykonawcy zobowiązani byli przedłożyć wykaz osób, które będą
uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji
zawodowych, doświadczenia i wykształcenia, sporządzony według wzoru stanowiącego
załącznik nr 5 do IDW, decyzję o stwierdzeniu przygotowania zawodowego wraz z aktualnym
zaświadczeniem o przynależności do właściwej izby samorządu zawodowego oraz
oświadczenie o spełnianiu wymagań stawianych przed kluczowymi specjalistami,
sporządzone według wzoru stanowiącego załącznik nr 6 do IDW. Zgodnie zaś z Rozdziałem
VI do oferty należało dołączyć m.in. wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu
zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i
wykształcenia, niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych
przez nich czynności – według wzoru załącznika nr 5 do IDW (pkt 1.10), dokumenty
stwierdzające, że osoby, o których mowa w pkt 1.10 posiadają wymienione uprawnienia, tj.:
decyzję o nadaniu uprawnień, aktualne zaświadczenia o przynależności do właściwej Izby
samorządu zawodowego (pkt 11), oświadczenie wykonawcy o spełnianiu wymagań
stawianych przed kluczowymi specjalistami – według wzoru nr 6 do IDW (pkt 12).
W ofercie Przystępującego (str. 67-69) znajduje się wykaz kluczowych specjalistów,
którzy będą wykonywać niniejsze zamówienie, oznaczony jako załącznik nr 10 do IDW
(odpowiadający wzorowi załącznika nr 5 do IDW zamieszczonego w SIWZ) i oświadczenie w
wymaganym zakresie. Zgodnie z żądaniem Zamawiającego, Przystępujący określił zespół
kluczowych specjalistów, wskazując na zakres wykonywanych czynności, kwalifikacje
zawodowe i wykształcenie. Na stanowisko inspektora nadzoru w specjalności drogowej
(inżynier drogowiec) Przystępujący zaproponował p. Barbarę P., posiadającą uprawnienia nr
WAM/0051/OWOK/03 do wykonywania samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie w
specjalności konstrukcyjno-budowlanej, obejmującej również drogi i mosty w zakresie
kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń oraz uprawnienie nr 197/89/OL do
wykonywania samodzielnej funkcji kierownika budowy i robót w specjalności konstrukcyjno-
budowlanej (str. 68 oferty). Ponadto Przystępujący złożył oświadczenie o spełnianiu
wymagań stawianych przez Zamawiającego przed kluczowymi specjalistami (załącznik nr 13
do IDW – str. 102-104 oferty, odpowiadający wzorowi załącznika nr 6 do IDW), stwierdzając
że p. Barbara P. spełnia poniższe wymagania stawiane przed inspektorem nadzoru w
specjalności drogowej (inżynier drogowiec): posiada minimum 5-letnie doświadczenie
zawodowe na samodzielnym stanowisku sprawowania funkcji technicznych w zakresie
budowy lub remontów dróg.
W tym stanie rzeczy Odwołujący się podnosi, iż Konsorcjum złożyło nieprawdziwe
informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania, a dotyczące okresu
posiadanego doświadczenia przez p. Barbarę P. Zdaniem Odwołującego się, skoro decyzja
w przedmiocie wpisania ww. osoby do Centralnego Rejestru Osób Posiadających
Uprawnienia Budowlane została wydana w dniu 17 lutego 2004 r., zaś termin składania ofert
został wyznaczony na dzień 22 grudnia 2008 r., to p. Barbara P. nie może legitymować się 5-
letnim doświadczeniem zawodowym w zakresie sprawowania samodzielnych funkcji
technicznych.
Prawdą jest, iż jak podnosi Odwołujący się, podstawę do wykonywania
samodzielnych funkcji technicznych stanowi wpis, w drodze decyzji, do centralnego rejestru,
o którym mowa w art. 88a ust. 1 pkt 3 lit. a Prawa budowlanego (osób posiadających
uprawnienia budowlane) oraz – zgodnie z odrębnymi przepisami – wpis na listę członków
właściwej izby samorządu zawodowego (art. 12 ust. 7 Prawa budowlanego). W istocie więc,
doświadczenie zawodowe p. Barbary P., w zakresie objętym uprawnieniami budowlanymi nr
WAM/0051/OWOK/03, mogło zostać nabyte od daty uzyskania przedmiotowych wpisów,
gdyż same uprawnienia nie upoważniają do wykonywania samodzielnych funkcji
technicznych w budownictwie. Biorąc powyższe pod uwagę oraz fakt, że termin składania
ofert upływał w dniu 22 grudnia 2008 r., p. Barbara P. nie mogła się wykazać wymaganym
okresem doświadczenia w przedmiotowym zakresie. Stanowisko powyższe podzielił
zarówno Zamawiający, jak i Przystępujący.
Krajowa Izba Odwoławcza nie zgadza się jednak z twierdzeniem Odwołującego się,
że w niniejszym postępowaniu doszło do złożenia nieprawdziwych informacji w
przedmiotowym zakresie. Otóż, oświadczenia Przystępującego nie można oceniać w
oderwaniu od faktu, iż Przystępujący liczy wymagane doświadczenie od daty uzyskania
uprawnień budowlanych. Stanowisko powyższe, na gruncie wskazywanego przepisu art. 12
ust. 7 Prawa budowlanego jest błędne, jednakże nieznajomość stanu prawnego w
powyższym zakresie nie może przesądzać o złożeniu nieprawdziwych informacji. W istocie
mamy do czynienia z błędem co do prawa. Zatem Przystępujący nie miał świadomości, że
osoba proponowana do sprawowania funkcji inżyniera drogowca nie spełnia wymagań
Zamawiającego. Przeciwne, działanie Przystępującego byłoby nieracjonalne, biorąc pod
uwagę jego skutki w postaci wykluczenia z postępowania na podstawie przepisu art. 24 ust.
2 pkt 2 ustawy Pzp. Podkreślenia wymaga również fakt, że gdyby w istocie zamiarem
Przystępującego było złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
prowadzonego postępowania, to Przystępujący z pewnością nie załączyłby do oferty decyzji
o wpisaniu p. Barbary P. do Centralnego Rejestru Osób Posiadających Uprawnienia
Budowlane. Istotne znaczenie dla oceny okresu posiadanego doświadczenia ma bowiem
data wydania tej decyzji, przesądza bowiem ona o niemożliwości posiadania wymaganego
doświadczenia przez ww. osobę. Zatem, gdyby intencją Przystępującego było złożenie
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik prowadzonego postępowania, to ze
względów o których mowa powyżej, nie posługiwałby się przedmiotową decyzją, której
obowiązek dołączenia do oferty nie wynikał z jakichkolwiek postanowień SIWZ. W tych
okolicznościach nie sposób stwierdzić, że Przystępujący złożył nieprawdziwe informacje, ale
że w sposób nieprawidłowy dokonał oceny stanu faktycznego.
Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, w niniejszej sprawie mamy do czynienia z
sytuacją, w której na podstawie przedłożonych oświadczeń i dokumentów nie można
jednoznacznie stwierdzić, że doszło do złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ
na wynik prowadzonego postępowania, ale też nie sposób przyjąć, że przesądzają one o
spełnianiu spornego warunku udziału w postępowaniu. W tej sytuacji konieczne jest
wezwanie Przystępującego, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia oświadczeń
lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Stanowisko powyższe jest
zgodne z ugruntowaną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok z dnia 31
stycznia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP119/07, wyrok z dnia 21 sierpnia 2008 r., sygn. akt
KIO/UZP 814/08). Przeciwny pogląd prowadziłby bowiem do sytuacji, w której wykonawca
niespełniający warunków, który złożył stosowny dokument byłby wykluczony z postępowania,
zaś wykonawca, który na dzień składania ofert również nie spełnia warunków, ale nie złożył
wymaganego dokumentu byłby wzywany do ich uzupełnienia, a to z kolei wprost
prowadziłoby do nierównej sytuacji wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia,
która nie zasługuje na ochronę. W tych okolicznościach, zarzut naruszenia przepisu art. 24
ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp należy uznać za chybiony.
Zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp należy uznać za
bezprzedmiotowy, wobec braku stwierdzenia złożenia nieprawdziwych informacji przez
Przystępującego oraz nietrafny, gdyż podany został wadliwie jako ewentualna podstawa
prawna z wykluczenia. Wskazany przepis nakłada na Zamawiającego obowiązek odrzucenia
oferty, jeżeli została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu lub
niezaproszonego do składania ofert. Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku, że
przedmiotowa regulacja nie dotyczy postępowania prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego. Należy bowiem zauważyć, że ustawodawca wyraźnie rozróżnia dwa
stany prawne: odrzucenie oferty i uznanie oferty z mocy prawa za odrzuconą. Brak
spełnienia warunków udziału w postępowaniu powoduje wykluczenie wykonawcy z
postępowania i uznanie oferty za odrzuconą w trybie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp i dotyczy to
przetargu nieograniczonego, zaś w postępowaniach wieloetapowych, gdzie prowadzi się
odrębnie ocenę wniosków i ofert, wykluczenie wykonawcy z postępowania nakłada na
Zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty, w trybie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, w
sytuacji gdyby wykonawca ten, ofertę złożył.
W opinii Krajowej Izby Odwoławczej, zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp również nie znalazł potwierdzenia. Jak wynika z protokołu postępowania (DRUK
ZP-1), wartość zamówienia podstawowego ustalono na kwotę 13.114.754,10 zł, zaś ceny
brutto ofert złożonych w niniejszym postępowaniu kształtują się na poziomie od 2.049.600,00
zł do 9.686.800,00 zł (DRUK ZP-12). W tej sytuacji Zamawiający, pismem z dnia 30 grudnia
2008 r., zwrócił się do dwóch wykonawców, których oferty zawierały najniższe ceny (w tym
do Przystępującego), do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. W odpowiedzi
Przystępujący wskazał, jakie elementy cenotwórcze uwzględniono w celu skalkulowania
ceny oferty oraz określił ich koszt jednostkowy.
Należy zwrócić uwagę, że ustawa Pzp nie definiuje pojęcia „rażąco niskiej ceny”, ani
nie wskazuje, jakie kryteria należy wziąć pod uwagę dokonując kwalifikacji ceny do
przedmiotowej kategorii pojęciowej. Ustawodawca wskazuje jedynie, że w celu właściwej
kwalifikacji ceny należy odnieść ją do przedmiotu zamówienia, wyraźnie więc z tego wynika,
że intencją ustawodawcy było dokonanie analizy ceny z uwzględnieniem warunków danego
zamówienia (art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp). Gdyby bowiem wolą ustawodawcy było
odniesienie ceny do jednego, z góry określonego kryterium, czy też kryteriów, biorąc pod
uwagę racjonalność ustawodawcy, stworzony zostałby zamknięty katalog cech
kwalifikujących cenę jako rażąco niską. Odniesienie ceny do przedmiotu zamówienia
pozwala na wyprowadzenie jeszcze jednego wniosku, iż o rażąco niskiej cenie możemy
mówić wtedy, gdy nie jest możliwe wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę.
Podjęcie decyzji w tym zakresie musi być dokonywane w oparciu o wyjaśnienia wykonawcy
dotyczące elementów ceny (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp). W niniejszym stanie faktycznym
rozstrzygnięcie w spornym zakresie w istocie będzie wynikiem oceny złożonych wyjaśnień.
Wbrew temu, co twierdzi Odwołujący się, Zamawiający przeanalizował przedstawione przez
Przystępującego wyjaśnienia, czemu dał wyraz w rozstrzygnięciu protestu. Zamawiający
wskazał, że „cena obejmuje cały zakres zamówienia, a biorąc pod uwagę aktualną sytuację
na rynku oraz spadek cen za realizację inwestycji będących przedmiotem niniejszego
zamówienia nie powoduje ryzyka niewywązania się z zamówienia ani też wadliwego
wykonania przedsięwzięcia”. Krajowa Izba Odwoławcza podziela stanowisko
Zamawiającego. Argumentacja przedstawiona przez Odwołującego się dowodzi jedynie, że
w jego opinii, inny powinien być sposób kalkulacji ceny oferty. W istocie Odwołujący się
uważa, że skoro przedmiotem zamówienia jest nadzór inwestorski nad robotami
budowlanymi na dziesięciu odrębnych kontraktach, to należy przyjąć, że większość
obowiązków będzie musiała być wykonana dziesięciokrotnie. Takie założenie jest możliwe,
ale obarczone błędem. Nie sposób bowiem wyceniać zamówienia dzieląc je na czynności, a
następnie oceniać ilość wykonywanych czynności. Zamówienie należy wyceniać jako całość,
uwzględniając warunki jego realizacji, tak aby możliwa była ocena zarówno kosztów
bezpośrednich, jak i pośrednich. W niniejszym stanie faktycznym Zamawiający wymagał
bezwzględnego zaangażowania kluczowych specjalistów, których określił w Rozdziale V pkt
5.3 SIWZ. Odnośnie personelu, były to minimalne wymogi Zamawiającego (Rozdział III pkt 5
SIWZ). Zamawiający przewidywał również konieczność zatrudnienia specjalistów z innych
dziedzin, jednakże w zakresie, w jakim będzie to niezbędne do właściwego wdrożenia
umowy i wykonania kontraktu na roboty budowlane (Rozdział III pkt 6 SIWZ). Z powyższego
nie wynika więc obowiązek dysponowania personelem pomocniczym przez cały okres
realizacji kontraktu i jedynie dla celów tego kontraktu. Trudno więc czynić Przystępującemu
zarzut, że w jego wyjaśnieniach nie ma na ten temat informacji. Skład przedmiotowego
personelu pozwala stwierdzić, że udział części specjalistów może nie być w ogóle konieczny,
a część należy zaliczyć do administracji firmy. Wycena tych kosztów została uwzględniona w
wyjaśnieniach, Przystępujący skalkulował bowiem roboty nieprzewidziane, jak i koszty
administracji. W kosztach administracji z pewnością można ująć koszty wynajmu biura, jak i
inne związane z jego funkcjonowaniem. Przy czym istotne znaczenie ma fakt, że
Zamawiający nie wymagał udziału kluczowych specjalistów wyłącznie w ramach danego
zamówienia, jak i okoliczność, że koszty funkcjonowania administracji należą do kosztów
pośrednich funkcjonowania przedsiębiorstwa i u różnych wykonawców, z pewnością w
różnym zakresie, będą obciążać dane zamówienie. Im więcej firma realizuje bowiem
zamówień jednocześnie, tym mniejsze koszty funkcjonowania administracji przypadają na
jeden kontrakt. Niebagatelne znaczenie ma również zatrudnienie pracowników na umowę o
pracę, którzy mogą obsługiwać niejednokrotnie kilka inwestycji.
Powyższe dowodzi, że inny sposób kalkulacji ceny oferty legł u podstaw
występujących różnic. Jak wynika z treści odwołania, Odwołujący się kalkuluje koszty
realizacji nadzoru dla każdego kontraktu, przyjmując, że każda czynność w ramach
niniejszego zamówienia musi być wykonana dziesięciokrotnie, z uwzględnieniem
konieczności zaangażowania całego personelu pomocniczego, mimo że konieczność jego
udziału nie wynika z SIWZ, a stanowi hipotetyczną okoliczność. Podobnie ujmowane są
koszty funkcjonowania zaplecza administracyjnego. Przebieg rozprawy pokazuje jak dużą
rolę Odwołujący się przywiązuje do wyceny zaplecza terenowego na poszczególnych
budowach, zwracając uwagę na wysokie koszty z tym związane. Tymczasem jak wynika z
Części III pkt 5.3 SIWZ koszty organizacji przedmiotowego zaplecza sprowadzają się jedynie
do wyposażenia w podstawowy sprzęt biurowy, w szczególności meble.
Przystępujący zaś skalkulował przedmiotowe zamówienie opierając się na
odmiennych założeniach. Przyjął, że personel zaangażowany w ramach niniejszego
zamówienia będzie wykonywał również inne czynności w ramach innych kontraktów, którą to
swobodę daje mu zatrudnienie na umowę o pracę, koszty pośrednie rozłożył na realizowane
równocześnie zamówienia, co powoduje, że nie stanowią one istotnego obciążenia.
Dodatkowo poziom zysku został skalkulowany na niewielkim poziomie. Zatem przyjęta
strategia budowania ceny oferty zdecydowała o jej konkurencyjności w aspekcie
finansowym, a jednocześnie nie daje podstaw do twierdzenia, że cena oferty została
skalkulowana w sposób, który nie gwarantuje należytego wykonania zamówienia. Kalkulacja
poszczególnych elementów cenotwórczych jest indywidualną sprawą każdego wykonawcy.
Przedmiot zamówienia i warunki realizacji mają bezpośredni wpływ na cenę oferty, a
w konsekwencji jej ocenę w aspekcie rażąco niskiej. Zatem, powoływanie przez
Odwołującego się na analizę wartości usług Inżyniera Kontraktu w stosunku do wartości
nadzorowanych robót, czy też wskaźniki SEKOCENBUDU nie może mieć rozstrzygającego
znaczenia dla sprawy. Są to pewne dane historyczne, które dotyczą kontraktów w większości
sprzed kilku lat, a więc realizowanych w innych warunkach makroekonomicznych, przedmiot
ich jest bardzo zróżnicowany, a warunki ich realizacji nie są znane. Wskazywane różnice
ceny spornej oferty w stosunku do wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o
podatek VAT, czy też do cen pozostałych ofert, nie stanowią samoistnej przesłanki, nawet w
przypadku istotnych odchyleń, do uznania ceny za rażąco niską. Należy bowiem zwrócić
uwagę, że ustawodawca nie zdecydował się na wskazanie poziomu różnic, nawet w sposób
pośredni, których wystąpienie daje podstawę do uznania ceny za rażąco niską i w
konsekwencji do odrzucenia oferty, a to oznacza, że cena każdej oferty musi być oceniana w
warunkach realizacji danego zamówienia.
Przedstawione przez Przystępującego wyjaśnienia pokazują, że istotnym kosztem
realizacji zamówienia są koszty osobowe (zatrudnienia personelu). Różnice w ich kalkulacji
wynikają z przyjętych założeń co do ich wysokości, nie stwierdzono bowiem i Odwołujący się
tego nie wykazał, że w jakimkolwiek zakresie ich nie uwzględniono. Powyższe nie daje więc
podstaw do stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp, a konsekwencji art. 7 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy Pzp.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1165, z późn. zm.) na niniejszy wyrok /postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_____
*
niepotrzebne skreślić