KIO/UZP 279/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Śpiewak
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 279/09
WYROK
z dnia 19 marca 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska
Członkowie: Anna Packo
Małgorzata Rakowska
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie* w dniu / w dniach 19.03.2009 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Zakład Sprzątania Placów i Ulic Mielczarek, Sobański Sp.
J., 60-476 Poznań, ul. Jasielska 7 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zarząd Dróg
Miejskich w Poznaniu, 61-623 Poznań, ul. Wilczak 16 protestu / protestów* z dnia
10.02.2009 r.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Zakład Sprzątania Placów i Ulic Mielczarek, Sobański
Sp. J., 60-476 Poznań, ul. Jasielska 7
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Zakład Sprzątania Placów i Ulic
Mielczarek, Sobański Sp. J., 60-476 Poznań, ul. Jasielska 7,
2) dokonać wpłaty kwoty ......... zł ..... gr. (słownie:..............................................)
przez ....................................... na rzecz ...................................................,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
.............................................................................................................................
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Zakładu Sprzątania Placów i Ulic
Mielczarek, Sobański Sp. J., 60-476 Poznań, ul. Jasielska 7.
U z a s a d n i e n i e
W dniu 31.01.2009 r., Zarząd Dróg Miejskich w Poznaniu (zwany dalej
Zamawiającym), ogłosił postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego na letnie
oczyszczanie pasów drogowych Miasta Poznania w 2009 r. w okresie od dnia 16.4.2009
roku do dnia 15.10.2009 roku – uprzątanie zanieczyszczeń z jezdni, chodników i placów
miejskich, przejść podziemnych i kładek, opróżnianie i konserwacja koszy ulicznych oraz
koszenie i usuwanie zanieczyszczeń z poboczy i terenów zielonych, a także polewanie
jezdni wodą w okresie letnim, i w tym samym dniu zamieścił Specyfikację Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2007r., Nr 223, poz.1655 z późn.
zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych).
W dniu 10.02.2009 r. Zakład Sprzątania Placów i Ulic Mielczarek, Sobański Spółka
jawna (dalej: Odwołujący) złożył protest, który Zamawiający rozstrzygnął w dniu
24.02.2009 r. poprzez jego częściowe oddalenie. Odwołujący w dniu 6.03.2009 r. (data
nadania listu poleconego w placówce pocztowej operatora publicznego) wniósł do Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych odwołanie od rozstrzygnięcia protestu, przekazując
jednocześnie Zamawiającemu kopię odwołania.
W proteście Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 22 ust. 1
pkt. 2 w związku z art. 26 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 Prawa zamówień publicznych i wniósł
o modyfikację treści SIWZ w oprotestowanym zakresie. Zamawiający część zarzutów
uwzględnił, natomiast oddalił zarzut naruszenia art. 22 ust. 1 pkt. 2 w związku z art. 26 ust 1
Prawa zamówień publicznych, i zarzut ten Odwołujący podtrzymał wnosząc odwołanie.
Odwołujący mianowicie zarzucił Zamawiającemu zaniechanie żądania, aby Wykonawcy
udokumentowali wiedzę i doświadczenie w celu wykazania spełnienia warunku udziału
w postępowaniu.
W proteście Odwołujący argumentował, iż obowiązkiem Zamawiającego jest ustalenie, czy
wykonawca biorący udział w postępowaniu posiada wymaganą wiedzę i doświadczenie,
ponieważ zgodnie z przepisem art. 26 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, w przypadku
zamówień o wartości przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 Prawa zamówień publicznych, Zamawiający ma obowiązek żądania od
wykonawców dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający z przyczyn nieuzasadnionych zaniechał
uszczegółowienia warunku posiadania przez Wykonawców określonej wiedzy
i doświadczenia, a także obowiązku żądania przedłożenia wykazu usług, o którym mowa
w § 1 ust. 2 pkt. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2006r., Nr 87 poz. 605 z późn. zm., dalej
zwane Rozporządzeniem), wraz z zażądaniem dokumentów potwierdzających należyte ich
wykonanie.
W ocenie Odwołującego, nie może ulegać wątpliwości, że dla realizacji niniejszego
zamówienia, uwzględniając jego złożoność, a także szeroką gamę standardów oraz
wymagań Zamawiającego, jest konieczne doświadczenie w realizacji tego typu zadań.
Zamawiający oddalając zarzut Odwołującego wskazał, iż zgodnie z art. 25 Prawa
zamówień publicznych, Zamawiający może żądać od Wykonawców wyłącznie oświadczeń
lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania i stwierdził, że nie musi
żądać wszystkich dokumentów wyszczególnionych w Rozporządzeniu, ale wyłącznie tych,
które są, w jego ocenie, niezbędne do przeprowadzenia postępowania.
Ponadto Zamawiający podniósł, że żądanie przez złożenia jakiegokolwiek dokumentu musi
korespondować z treścią określanych przez Zamawiający warunków udziału
w postępowaniu, a warunku w zakresie doświadczenia Zamawiający nie określił (w treści
warunku udziału w postępowaniu wskazano wyłącznie minimalne wymagania dotyczące
dysponowania niezbędnymi do wykonania zamówienia narzędziami i urządzeniami).
Zdaniem Zamawiającego żądanie od Wykonawców wykazu wykonanych usług w okresie
ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, odpowiadających swoim
rodzajem i wartością usługom stanowiącym przedmiot zamówienia mogłoby stanowić
utrudnienie uczciwej konkurencji (co stanowiłoby naruszenie art. 22 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych), gdyż wykonawca dysponujący sprzętem określonym przez Zamawiającego
w SIWZ, zatem - w ocenie Zamawiającego – zdolnego do wykonania zamówienia, a który
realizował uprzednio wyłącznie usługi o mniejszej wartości, nie mógłby wziąć udziału
w przedmiotowym postępowaniu.
W odwołaniu, odnosząc się do stanowiska Zamawiającego zaprezentowanego
w rozstrzygnięciu protestu, Odwołujący wskazał, że w art. 26 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych, użyto sformułowania "zamawiający żąda od wykonawcy dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu", co oznacza, że
zamawiający musi żądać tych dokumentów. Podobnie nakazowy tryb użyty został w art. 44
Prawa zamówień publicznych, według którego "wykonawca składa wraz z ofertą
oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu". W tym przypadku nikt nie
kwestionuje bezwzględnego obowiązku złożenia takiego oświadczenia.
Według Odwołującego, z uwagi na fakt, że w niniejszym postępowaniu Zamawiający odstąpił
od obowiązku żądania dokumentu potwierdzającego posiadanie doświadczenia
zawodowego, zachodzi obawa, że udział w nim wezmą wykonawcy nie posiadający żadnego
doświadczenia w realizacji tego typu i wielkości zadań.
Odwołujący wskazał ponadto, iż Zamawiający postawił wymagania wobec wykonawców na
bardzo wysokim poziomie, o czym świadczy zarówno zakres oczekiwań dotyczących sprzętu
niezbędnego do realizacji zamówienia, jak również wysokość żądanego wadium.
Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa
zamówień publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Skład orzekający Izby stwierdził, iż Odwołujący ma interes prawny we wnoszeniu środków
ochrony prawnej, ponieważ gdyby podniesione przez niego zarzuty się potwierdziły, tzn.
warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego i dokumenty je
potwierdzające zostałyby uznane za niezgodne z przepisami Prawa zamówień publicznych,
to postępowanie mogłoby być uznane za obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej
umowy. W ocenie składu orzekającego Izby pojęcie interesu prawnego w uzyskaniu
zamówienia obejmuje również prawo do domagania się, aby postępowanie prowadzone było
zgodnie z przepisami Prawa zamówień publicznych, nawet jeżeli miałoby to prowadzić do
ograniczenia kręgu wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W literaturze prawniczej wskazuje się na dwie różne koncepcje warunków udziału
w postępowaniu (zob. Agnieszka Kurowska, Mariusz Sarnowski, Grzegorz Wicik, Piotr
Wiśniewski, Analiza wyroków sądów okręgowych oraz analiza orzeczeń zespołów arbitrów
wydanych na podstawie przepisów ustawy prawo zamówień publicznych, Urząd Zamówień
Publicznych, Warszawa 2006, s. 91 i n.).
Zgodnie z pierwszą koncepcją, warunki udziału w postępowaniu (w każdym
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego) są określone wyłącznie w art. 22 ust.
1 Prawa zamówień publicznych, i zamawiający nie może zrezygnować z żądania spełnienia
wymogów określonych tamże. W konsekwencji ,,zamawiający nie może również zawężać ani
rozszerzać określonego art. 22 ust. 1 ustawy katalogu warunków udziału w postępowaniu,
bowiem to sam ustawodawca zdecydował, iż uprawnionymi do ubiegania się o udzielenie
zamówienia publicznego są wyłącznie wykonawcy posiadający odpowiedni potencjał
ekonomiczny, techniczny, finansowy, czy wiedzę i doświadczenie, dające rękojmię
należytego wykonania zamówienia publicznego.” (Piotr Wiśniewski, Warunki udziału
w postępowaniu – zagadnienia podstawowe, Biuletyn Finanse Publiczne, 6/2006).
Zamawiający jedynie może skonkretyzować opis sposobu dokonywania oceny spełniania
tych warunków (Jacek Sadowy, Warunki stawiane wykonawcom, Prawo Zamówień
Publicznych nr 2/2004.).
Według drugiej koncepcji, to zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu, a art. 22
ust. 1 Prawa zamówień publicznych sformułowany jest w sposób na tyle ogólny, że jego
adresatem jest tylko Zamawiający, który według wskazówek tam zawartych powinien określić
warunki udziału w konkretnym postępowaniu, bowiem dopiero ,,adaptacja przez
Zamawiającego tych warunków do potrzeb danego zamówienia nadaje im treść odpowiednią
do tego, aby mogły się stać przedmiotem weryfikacji z punktu widzenia wykonawcy do
wykonania zamówienia” (Małgorzata Stachowiak, Jarosław Jerzykowski, Włodzimierz
Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2007, str. 120 i n.) .
Skład orzekający w niniejszej sprawie opowiada się za drugą koncepcją. W ocenie
Izby przemawia za nią nie tylko powszechnie przyjęte rozumienie ,,warunków udziału
w postępowaniu”, ale i językowa wykładnia przepisów. To właśnie Zamawiający zgodnie
z przepisami określa w SIWZ oraz ogłoszeniu o zamówieniu warunki udziału w postępowaniu
(art. 36 ust. 1 pkt 5 Prawa zamówień publicznych, w którym rozróżnia się opis warunków
i opis ich oceny jako osobne elementy SIWZ). Zgodnie z art. 22 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych Zamawiający nie może określać warunków udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Takiemu stanowisku odpowiada również systematyka i nazewnictwo używane w ogłoszeniu
o udzielenie zamówienia publicznego, zamieszczanego w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej.
I tak, dla niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia, Zamawiający w pkt III.2
ogłoszenia z dn. 31.01.2009 r., znak 2009/S 21-030268 określił ,,warunki udziału”, przy czym
w pkt. III. 2. 2.) określił warunki dotyczące ,,zdolności technicznej” (w tym punkcie ogłoszenia
Zamawiający podaje warunki, odpowiadające zakresowi, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt.
2 Prawa zamówień publicznych).
Zatem, de lege lata, nie ma przesłanek opartych na przepisach Prawa zamówień
publicznych, aby nakładać na Zamawiającego obowiązek określenia wymogów (i ślad za
tym, żądania dokumentów potwierdzających jego spełnienie) w odniesieniu do każdej
kategorii (rodzaju) warunków, określonych w art. 22 ust. 1 pkt. 1-3 Prawa zamówień
publicznych; wobec czego skład orzekający uznał, że Zamawiający nie musiał określać
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia zawodowego.
Zgodnie z przyjętym przez skład orzekający poglądem, iż to Zamawiający określa
warunki udziału w postępowaniu, Izba uznała, że wystarczające jest wymaganie przez
Zamawiającego w niniejszym postępowaniu warunków ściśle określonych w SIWZ
i ogłoszeniu. W ocenie Izby warunki określone przez Zamawiającego są adekwatne do
przedmiotu zamówienia, a przy tym wystarczające, aby wyselekcjonować do wykonywania
przedmiotu zamówienia odpowiednich wykonawców. Sam Odwołujący przyznał w odwołaniu,
że Zamawiający ukształtował swoje wymogi na wysokim poziomie, żądając wadium
o wysokiej wartości, oraz żądając szerokiego asortymentu sprzętu, którym wykonawca musi
dysponować. Niewątpliwie Zamawiający uznał, że w przypadku usług będących
przedmiotem zamówienia o przygotowaniu wykonawcy do wykonania zamówienia decyduje
posiadanie (dysponowanie) potencjałem technicznym, a nie osobiste doświadczenie
w sprzątaniu ulic - na rozprawie Zamawiający podniósł, że możliwość dysponowania
określonym sprzętem świadczy o potencjalnej wydajności wykonawcy. W ocenie składu
orzekającego takie stanowisko Zamawiającego było uprawnione, a warunki udziału
w postępowaniu, rozpatrywane wszystkie łącznie, zapewniają wybór wykonawcy zdolnego
do wykonania zamówienia, i określenie warunków udziału w postępowaniu w taki sposób
odpowiada specyfice przedmiotu zamówienia.
Nie ulega wątpliwości, że jeżeli Zamawiający nie określił warunku w zakresie
doświadczenia zawodowego, nie może żądać dokumentu na potwierdzanie takiego warunku,
nie można byłoby bowiem zweryfikować danych zawartych w wykazie usług podobnych do
przedmiotu zamówienia pod kątem wykazania spełnienia warunku (żądanie wykazu winno
być powiązane z konkretnym wymogiem Zamawiającego, adekwatnym do przedmiotu
zamówienia).
Wobec powyższego, Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 22 ust. 1 pkt. 2 w związku
z art. 26 ust. 1 Prawa zamówień publicznych i orzeczono jak w sentencji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 Prawa zamówień publicznych.
Stosownie do art. 194 i 195 Prawa zamówień publicznych na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 19 marca 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska
Członkowie: Anna Packo
Małgorzata Rakowska
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie* w dniu / w dniach 19.03.2009 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Zakład Sprzątania Placów i Ulic Mielczarek, Sobański Sp.
J., 60-476 Poznań, ul. Jasielska 7 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zarząd Dróg
Miejskich w Poznaniu, 61-623 Poznań, ul. Wilczak 16 protestu / protestów* z dnia
10.02.2009 r.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Zakład Sprzątania Placów i Ulic Mielczarek, Sobański
Sp. J., 60-476 Poznań, ul. Jasielska 7
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Zakład Sprzątania Placów i Ulic
Mielczarek, Sobański Sp. J., 60-476 Poznań, ul. Jasielska 7,
2) dokonać wpłaty kwoty ......... zł ..... gr. (słownie:..............................................)
przez ....................................... na rzecz ...................................................,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
.............................................................................................................................
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Zakładu Sprzątania Placów i Ulic
Mielczarek, Sobański Sp. J., 60-476 Poznań, ul. Jasielska 7.
U z a s a d n i e n i e
W dniu 31.01.2009 r., Zarząd Dróg Miejskich w Poznaniu (zwany dalej
Zamawiającym), ogłosił postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego na letnie
oczyszczanie pasów drogowych Miasta Poznania w 2009 r. w okresie od dnia 16.4.2009
roku do dnia 15.10.2009 roku – uprzątanie zanieczyszczeń z jezdni, chodników i placów
miejskich, przejść podziemnych i kładek, opróżnianie i konserwacja koszy ulicznych oraz
koszenie i usuwanie zanieczyszczeń z poboczy i terenów zielonych, a także polewanie
jezdni wodą w okresie letnim, i w tym samym dniu zamieścił Specyfikację Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2007r., Nr 223, poz.1655 z późn.
zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych).
W dniu 10.02.2009 r. Zakład Sprzątania Placów i Ulic Mielczarek, Sobański Spółka
jawna (dalej: Odwołujący) złożył protest, który Zamawiający rozstrzygnął w dniu
24.02.2009 r. poprzez jego częściowe oddalenie. Odwołujący w dniu 6.03.2009 r. (data
nadania listu poleconego w placówce pocztowej operatora publicznego) wniósł do Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych odwołanie od rozstrzygnięcia protestu, przekazując
jednocześnie Zamawiającemu kopię odwołania.
W proteście Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 22 ust. 1
pkt. 2 w związku z art. 26 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 Prawa zamówień publicznych i wniósł
o modyfikację treści SIWZ w oprotestowanym zakresie. Zamawiający część zarzutów
uwzględnił, natomiast oddalił zarzut naruszenia art. 22 ust. 1 pkt. 2 w związku z art. 26 ust 1
Prawa zamówień publicznych, i zarzut ten Odwołujący podtrzymał wnosząc odwołanie.
Odwołujący mianowicie zarzucił Zamawiającemu zaniechanie żądania, aby Wykonawcy
udokumentowali wiedzę i doświadczenie w celu wykazania spełnienia warunku udziału
w postępowaniu.
W proteście Odwołujący argumentował, iż obowiązkiem Zamawiającego jest ustalenie, czy
wykonawca biorący udział w postępowaniu posiada wymaganą wiedzę i doświadczenie,
ponieważ zgodnie z przepisem art. 26 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, w przypadku
zamówień o wartości przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 Prawa zamówień publicznych, Zamawiający ma obowiązek żądania od
wykonawców dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający z przyczyn nieuzasadnionych zaniechał
uszczegółowienia warunku posiadania przez Wykonawców określonej wiedzy
i doświadczenia, a także obowiązku żądania przedłożenia wykazu usług, o którym mowa
w § 1 ust. 2 pkt. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2006r., Nr 87 poz. 605 z późn. zm., dalej
zwane Rozporządzeniem), wraz z zażądaniem dokumentów potwierdzających należyte ich
wykonanie.
W ocenie Odwołującego, nie może ulegać wątpliwości, że dla realizacji niniejszego
zamówienia, uwzględniając jego złożoność, a także szeroką gamę standardów oraz
wymagań Zamawiającego, jest konieczne doświadczenie w realizacji tego typu zadań.
Zamawiający oddalając zarzut Odwołującego wskazał, iż zgodnie z art. 25 Prawa
zamówień publicznych, Zamawiający może żądać od Wykonawców wyłącznie oświadczeń
lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania i stwierdził, że nie musi
żądać wszystkich dokumentów wyszczególnionych w Rozporządzeniu, ale wyłącznie tych,
które są, w jego ocenie, niezbędne do przeprowadzenia postępowania.
Ponadto Zamawiający podniósł, że żądanie przez złożenia jakiegokolwiek dokumentu musi
korespondować z treścią określanych przez Zamawiający warunków udziału
w postępowaniu, a warunku w zakresie doświadczenia Zamawiający nie określił (w treści
warunku udziału w postępowaniu wskazano wyłącznie minimalne wymagania dotyczące
dysponowania niezbędnymi do wykonania zamówienia narzędziami i urządzeniami).
Zdaniem Zamawiającego żądanie od Wykonawców wykazu wykonanych usług w okresie
ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, odpowiadających swoim
rodzajem i wartością usługom stanowiącym przedmiot zamówienia mogłoby stanowić
utrudnienie uczciwej konkurencji (co stanowiłoby naruszenie art. 22 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych), gdyż wykonawca dysponujący sprzętem określonym przez Zamawiającego
w SIWZ, zatem - w ocenie Zamawiającego – zdolnego do wykonania zamówienia, a który
realizował uprzednio wyłącznie usługi o mniejszej wartości, nie mógłby wziąć udziału
w przedmiotowym postępowaniu.
W odwołaniu, odnosząc się do stanowiska Zamawiającego zaprezentowanego
w rozstrzygnięciu protestu, Odwołujący wskazał, że w art. 26 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych, użyto sformułowania "zamawiający żąda od wykonawcy dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu", co oznacza, że
zamawiający musi żądać tych dokumentów. Podobnie nakazowy tryb użyty został w art. 44
Prawa zamówień publicznych, według którego "wykonawca składa wraz z ofertą
oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu". W tym przypadku nikt nie
kwestionuje bezwzględnego obowiązku złożenia takiego oświadczenia.
Według Odwołującego, z uwagi na fakt, że w niniejszym postępowaniu Zamawiający odstąpił
od obowiązku żądania dokumentu potwierdzającego posiadanie doświadczenia
zawodowego, zachodzi obawa, że udział w nim wezmą wykonawcy nie posiadający żadnego
doświadczenia w realizacji tego typu i wielkości zadań.
Odwołujący wskazał ponadto, iż Zamawiający postawił wymagania wobec wykonawców na
bardzo wysokim poziomie, o czym świadczy zarówno zakres oczekiwań dotyczących sprzętu
niezbędnego do realizacji zamówienia, jak również wysokość żądanego wadium.
Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa
zamówień publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Skład orzekający Izby stwierdził, iż Odwołujący ma interes prawny we wnoszeniu środków
ochrony prawnej, ponieważ gdyby podniesione przez niego zarzuty się potwierdziły, tzn.
warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego i dokumenty je
potwierdzające zostałyby uznane za niezgodne z przepisami Prawa zamówień publicznych,
to postępowanie mogłoby być uznane za obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej
umowy. W ocenie składu orzekającego Izby pojęcie interesu prawnego w uzyskaniu
zamówienia obejmuje również prawo do domagania się, aby postępowanie prowadzone było
zgodnie z przepisami Prawa zamówień publicznych, nawet jeżeli miałoby to prowadzić do
ograniczenia kręgu wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W literaturze prawniczej wskazuje się na dwie różne koncepcje warunków udziału
w postępowaniu (zob. Agnieszka Kurowska, Mariusz Sarnowski, Grzegorz Wicik, Piotr
Wiśniewski, Analiza wyroków sądów okręgowych oraz analiza orzeczeń zespołów arbitrów
wydanych na podstawie przepisów ustawy prawo zamówień publicznych, Urząd Zamówień
Publicznych, Warszawa 2006, s. 91 i n.).
Zgodnie z pierwszą koncepcją, warunki udziału w postępowaniu (w każdym
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego) są określone wyłącznie w art. 22 ust.
1 Prawa zamówień publicznych, i zamawiający nie może zrezygnować z żądania spełnienia
wymogów określonych tamże. W konsekwencji ,,zamawiający nie może również zawężać ani
rozszerzać określonego art. 22 ust. 1 ustawy katalogu warunków udziału w postępowaniu,
bowiem to sam ustawodawca zdecydował, iż uprawnionymi do ubiegania się o udzielenie
zamówienia publicznego są wyłącznie wykonawcy posiadający odpowiedni potencjał
ekonomiczny, techniczny, finansowy, czy wiedzę i doświadczenie, dające rękojmię
należytego wykonania zamówienia publicznego.” (Piotr Wiśniewski, Warunki udziału
w postępowaniu – zagadnienia podstawowe, Biuletyn Finanse Publiczne, 6/2006).
Zamawiający jedynie może skonkretyzować opis sposobu dokonywania oceny spełniania
tych warunków (Jacek Sadowy, Warunki stawiane wykonawcom, Prawo Zamówień
Publicznych nr 2/2004.).
Według drugiej koncepcji, to zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu, a art. 22
ust. 1 Prawa zamówień publicznych sformułowany jest w sposób na tyle ogólny, że jego
adresatem jest tylko Zamawiający, który według wskazówek tam zawartych powinien określić
warunki udziału w konkretnym postępowaniu, bowiem dopiero ,,adaptacja przez
Zamawiającego tych warunków do potrzeb danego zamówienia nadaje im treść odpowiednią
do tego, aby mogły się stać przedmiotem weryfikacji z punktu widzenia wykonawcy do
wykonania zamówienia” (Małgorzata Stachowiak, Jarosław Jerzykowski, Włodzimierz
Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2007, str. 120 i n.) .
Skład orzekający w niniejszej sprawie opowiada się za drugą koncepcją. W ocenie
Izby przemawia za nią nie tylko powszechnie przyjęte rozumienie ,,warunków udziału
w postępowaniu”, ale i językowa wykładnia przepisów. To właśnie Zamawiający zgodnie
z przepisami określa w SIWZ oraz ogłoszeniu o zamówieniu warunki udziału w postępowaniu
(art. 36 ust. 1 pkt 5 Prawa zamówień publicznych, w którym rozróżnia się opis warunków
i opis ich oceny jako osobne elementy SIWZ). Zgodnie z art. 22 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych Zamawiający nie może określać warunków udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Takiemu stanowisku odpowiada również systematyka i nazewnictwo używane w ogłoszeniu
o udzielenie zamówienia publicznego, zamieszczanego w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej.
I tak, dla niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia, Zamawiający w pkt III.2
ogłoszenia z dn. 31.01.2009 r., znak 2009/S 21-030268 określił ,,warunki udziału”, przy czym
w pkt. III. 2. 2.) określił warunki dotyczące ,,zdolności technicznej” (w tym punkcie ogłoszenia
Zamawiający podaje warunki, odpowiadające zakresowi, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt.
2 Prawa zamówień publicznych).
Zatem, de lege lata, nie ma przesłanek opartych na przepisach Prawa zamówień
publicznych, aby nakładać na Zamawiającego obowiązek określenia wymogów (i ślad za
tym, żądania dokumentów potwierdzających jego spełnienie) w odniesieniu do każdej
kategorii (rodzaju) warunków, określonych w art. 22 ust. 1 pkt. 1-3 Prawa zamówień
publicznych; wobec czego skład orzekający uznał, że Zamawiający nie musiał określać
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia zawodowego.
Zgodnie z przyjętym przez skład orzekający poglądem, iż to Zamawiający określa
warunki udziału w postępowaniu, Izba uznała, że wystarczające jest wymaganie przez
Zamawiającego w niniejszym postępowaniu warunków ściśle określonych w SIWZ
i ogłoszeniu. W ocenie Izby warunki określone przez Zamawiającego są adekwatne do
przedmiotu zamówienia, a przy tym wystarczające, aby wyselekcjonować do wykonywania
przedmiotu zamówienia odpowiednich wykonawców. Sam Odwołujący przyznał w odwołaniu,
że Zamawiający ukształtował swoje wymogi na wysokim poziomie, żądając wadium
o wysokiej wartości, oraz żądając szerokiego asortymentu sprzętu, którym wykonawca musi
dysponować. Niewątpliwie Zamawiający uznał, że w przypadku usług będących
przedmiotem zamówienia o przygotowaniu wykonawcy do wykonania zamówienia decyduje
posiadanie (dysponowanie) potencjałem technicznym, a nie osobiste doświadczenie
w sprzątaniu ulic - na rozprawie Zamawiający podniósł, że możliwość dysponowania
określonym sprzętem świadczy o potencjalnej wydajności wykonawcy. W ocenie składu
orzekającego takie stanowisko Zamawiającego było uprawnione, a warunki udziału
w postępowaniu, rozpatrywane wszystkie łącznie, zapewniają wybór wykonawcy zdolnego
do wykonania zamówienia, i określenie warunków udziału w postępowaniu w taki sposób
odpowiada specyfice przedmiotu zamówienia.
Nie ulega wątpliwości, że jeżeli Zamawiający nie określił warunku w zakresie
doświadczenia zawodowego, nie może żądać dokumentu na potwierdzanie takiego warunku,
nie można byłoby bowiem zweryfikować danych zawartych w wykazie usług podobnych do
przedmiotu zamówienia pod kątem wykazania spełnienia warunku (żądanie wykazu winno
być powiązane z konkretnym wymogiem Zamawiającego, adekwatnym do przedmiotu
zamówienia).
Wobec powyższego, Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 22 ust. 1 pkt. 2 w związku
z art. 26 ust. 1 Prawa zamówień publicznych i orzeczono jak w sentencji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 Prawa zamówień publicznych.
Stosownie do art. 194 i 195 Prawa zamówień publicznych na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić