Sygn. akt: KIO/UZP 302/09
WYROK
z dnia 24 marca 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Członkowie: Luiza Łamejko
Ewa Jankowska
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 marca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Multimedia Polska – Zachód Sp. z o.o. ul. Tadeusza Wendy 7/9, 81–341 Gdynia od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Centrum Zarządzania Systemem
Teleinformatycznym ul. świrki i Wigury 9/13, 00-909 Warszawa protestu z dnia 17 lutego
2009 r.
przy udziale wykonawcy xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie odwołującego,
przy udziale wykonawcy Polkomtel S.A. ul. Postępu 3, 02-676 Warszawa zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Multimedia Polska – Zachód Sp. z o.o. ul. Tadeusza
Wendy 7/9, 81–341 Gdynia i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Multimedia Polska – Zachód Sp. z o.o.
ul. Tadeusza Wendy 7/9, 81–341 Gdynia,
2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx złotych xxx groszy) przez xxx
na rzecz xxx stanowiącej uzasadnione koszty strony,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Multimedia Polska – Zachód Sp.
z o.o. ul. Tadeusza Wendy 7/9, 81–341 Gdynia.
U z a s a d n i e n i e
Centrum Zarządzania Systemami Teleinformatycznymi w Warszawie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
świadczenie usług telekomunikacyjnych dostępu do sieci publicznej w rejonie
odpowiedzialności Regionalnego Węzła Łączności w Szczecinie. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod poz. 2008/S 246 –
327835 w dniu 18 grudnia 2008 r.
Wykonawca Multimedia Polska -Zachód Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni został
poinformowany o wyborze najkorzystniejszej oferty w zakresie zadania nr 1 RWŁ Szczecin
w dniu 10 lutego 2009 r. Za najkorzystniejszą została uznana oferta złożona przez Polkomtel
S.A. z siedzibą w Warszawie.
Multimedia Polska - Zachód Sp. z o.o. wniosła protest na wybór oferty
najkorzystniejszej, na zaniechanie wykluczenia Polkomtel S.A. z postępowania oraz
zaniechanie odrzucenia oferty Polkomtel S.A. Wykonawca zarzucił zamawiającemu
naruszenie:
- art. 89 ust.1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zmianami), zwanej dalej Pzp, w zw. z art. 5
ust.1 pkt 1 ustawy o podatku od towarów i usług z dnia 11 marca 2004 r. (Dz. U. Nr
54, poz. 535 z późn. zm.), art. 2 pkt 1 Pzp i art. 3 ust.1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca
2001 r. o cenach (Dz. U. Nr 97, poz. 1050 z późn. zm.), ze względu na fakt, iż oferta
nie uwzględnia podatku od towarów i usług,
- art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp, gdyż oferta Połkomteł S.A. została podpisana i złożona przed
wprowadzeniem ostatnich wyjaśnień do siwz,
- art. 26 ust. 3 Pzp, gdyż zamawiający nie wezwał Polkomtel S.A. do złożenia
aktualnego zaświadczenia ZUS, potwierdzającego nie zaleganie z opłacaniem
odpowiednich składek na dzień otwarcia ofert,
- art. 90 ust. 1-3 Pzp, ponieważ zamawiający nie podjął czynności wyjaśniających
w zakresie ustalenia, czy oferta Polkomtel S.A. zawiera rażąco niską cenę.
Wykonawca wniósł o unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
w zakresie zadania nr 1 RWŁ Szczecin, odrzucenie oferty złożonej przez Polkomtel S.A. na
podstawie art. 89 ust.1 pkt 1 i 2 Pzp oraz wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Multimedia Polska -Zachód Sp. z o.o.
W uzasadnieniu wykonawca podał, że zgodnie z treścią art. 2 pkt 1 Pzp przez cenę
należy rozumieć cenę w rozumieniu ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach. Zgodnie
z treścią art. 3 ust.1 pkt 1 ustawy o cenach, cena oznacza wartość wyrażoną w jednostkach
pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę;
w cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług (...).
W treści oferty Polkomtel S.A. wskazał w części 1, w pkt.1 oraz w pkt.2 a), że stawka
VAT wynosi 22%, a kwota VAT wynosi 0,00 zł. Tym samym cena, wskazana w ofercie nie
uwzględnia kwoty VAT, a więc całej kwoty jaką zostanie obciążony zamawiający z tytułu
wykonywania na jego rzecz usług. Powyższe stwierdzenie sugeruje, że podatek VAT nie
będzie naliczany i stanowi o niezgodności oferty z wyżej przywołanymi przepisami ustaw.
W sytuacji, gdy kwota netto jest tak niska, że po dodaniu do niej kwoty podatku VAT
i zaokrągleniu kwota netto jest równa kwocie brutto, możliwym jest wyrażenie ceny za
1 minutę połączenia w tysięcznych i dziesięciotysięcznych częściach złotego, zwłaszcza
w sytuacji, gdy faktury będą wystawiane w miesięcznych okresach rozliczeniowych
(por. wyrok KIO z dnia 26 stycznia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 8/09, str.8).
Ponadto zdaniem protestującego oferta Polkomtel S.A. zawiera nieprawdziwe
stwierdzenie, że wykonawca zapoznał się z treścią siwz - oferta została opatrzona datą
28 stycznia 2009 r. tj. przed dokonaniem przez zamawiającego ostatnich wyjaśnień treści
siwz.
Wykonawca wskazał także, że do oferty Polkomtel S.A. dołączono nieaktualne,
tj. starsze niż 3 miesiące przed dniem otwarcia ofert, zaświadczenie z ZUS, a z dokumentacji
przetargowej nie wynika, iż zamawiający wezwał Polkomtel S.A. do przedłożenia
zaświadczenia aktualnego na dzień otwarcia ofert. Dodatkowo, pomimo minimalnej ceny
oferty, zamawiający, nie podjął czynności mających na celu wyjaśnienie, czy oferta zawiera
rażąco niską cenę. Doświadczenie życiowe i znajomość rynku usług telekomunikacyjnych
wskazują, że świadczenie usług za tak niską cenę jest nieuprawnione, nieuzasadnione
ekonomicznie i może stanowić czyn nieuczciwej konkurencji.
Z uwagi na powyższe umowa zawarta z Polkomtel S.A. będzie nieważna w świetle
art. 146 ust.1 pkt 6 Pzp. Naruszenie przepisów Pzp zgodnie z art. 17 ust.1 pkt 4 ustawy
o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych stanowi naruszenie
dyscypliny finansów publicznych.
Do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu przystąpił Polkomtel
S.A. wnosząc o oddalenie zarzutów protestu. Podniósł, że zastosowanie zaokrąglenia kwoty
podatku jest prawidłowe. Zaokrąglenia kwoty podatku dokonał również protestujący w swojej
ofercie. Wyjaśnił, że złożył w ofercie oświadczenie o zaakceptowaniu treści siwz,
a po modyfikacji nie wycofał oferty, co należy rozumieć jako akceptację pełnej treści
specyfikacji.
Zamawiający rozstrzygnął protest uwzględniając w części dotyczącej naruszenia
art. 26 ust. 3 Pzp w zakresie zaniechania wezwania Polkomtel S.A. do uzupełnienia
dokumentu oraz oddalając w części dotyczącej zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 i 2 oraz
art. 90 ust. 1-3 Pzp. Zamawiający wskazał, iż w ofercie Polkomtel S.A. oświadczył,
że wykona usługę za „cenę”, która, zgodnie z jej definicją podaną w art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy
o cenach oznacza wartość wyrażoną w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest
zobowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę; w cenie uwzględnia się podatek
od towarów i usług oraz podatek akcyzowy. Oferta Polkomtel SA spełnia te wymagania, gdyż
zostały podane w niej ceny za usługi wymagane przez zamawiającego, określona została
także wartość podatku od towarów i usług {22%} oraz określona jego kwota wyrażona
w jednostkach pieniężnych wprowadzonych ustawą z dnia 7 lipca 1994 r. o denominacji
złotego (Dz. U. Nr 84 poz. 386 z późn. zm.).
W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 2 Pzp zamawiający uznał,
że o niezgodności oferty z treścią siwz można mówić w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada
przedmiotowi zamówienia w taki sposób, że uniemożliwia jego pełną realizację. Pomimo
złożenia przez Polkomtel S.A. oferty przed wprowadzaniem ostatnich zmian do siwz
zamawiający nie stwierdził rozbieżności pomiędzy przedmiotem zamówienia a ofertą.
Wskazał na orzecznictwo KIO (wyrok;: z 06.03.2008 r. KIO/UZP 151/08 oraz z 24.04.2008 r.
KIO/UZP 339/08).
Zamawiający nie uznał potrzeby przeprowadzenia postępowania w celu wyjaśnienia
czy którakolwiek z ofert złożonych w postępowaniu zawiera rażąco niską cenę. Stwierdził,
że protestujący odniósł się jedynie do przedstawionych w ofercie cen jednostkowych,
a nie do ceny za całe zamówienie. Zauważył, że odnosząc proponowane ceny jednostkowe
do przewidywanego średniomiesięcznego czasu połączeń, występujące dysproporcje cen
jednostkowych w poszczególnych pozycjach ofert znajdują wyrównanie w cenach za inne
pozycje czyniąc je porównywalnymi nie noszącymi znamion rażąco niskiej ceny.
Od rozstrzygnięcia protestu w części oddalającej protest wykonawca Multimedia
Polska – Zachód Sp. z o.o. wniósł odwołanie. Odwołujący podtrzymał w odwołaniu zarzuty
dotyczące naruszenia:
- art. 89 ust.1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 5 ust.1 pkt1 ustawy o podatku od towarów i usług
w związku z art. 2 pkt 1 Pzp i art. 3 ust.1 pkt 1 ustawy o cenach,
- art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty w zakresie zadania nr 1 RWŁ Szczecin, powtórzenia czynności
badania ofert i odrzucenia oferty Polkomtel S.A. Podtrzymał w całości argumentację zawartą
w proteście. Podkreślił, że oferta Polkomtel S.A. zawiera wewnętrzną sprzeczność.
Polkomtel S.A. wskazał, że wykona zamówienie za cenę brutto w wysokości 0,01 zł
zawierającej podatek VAT w wysokości 22%, a następnie stwierdził, że kwota tego podatku
wynosi 0,00 zł. Skoro kryterium oceny ofert była cena jednostkowa brutto (SIWZ §13, str.6
oraz wyjaśnienia do SIWZ z dnia 2 lutego 2009r.), to przy takim sformułowaniu oferty
Polkomtel S.A., de facto zamawiający oceniał cenę netto w wysokości 0,01 zł. Zasada
zaokrąglania nie powinna prowadzić do sytuacji, w której z treści oferty, wynika, że nie
zostanie odprowadzony podatek VAT, a oferta ta zostaje wybrana jako najkorzystniejsza. Nie
sposób zgodzić się z tym, że jedna oferta jest oceniania według cen netto, a inne oferty
według cen brutto.
Zgodnie z art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp oferta winna odpowiadać treści siwz jako całości,
a nie tylko w zakresie przedmiotu zamówienia. We wzorze umowy Zamawiający
zmodyfikował między innymi zapisy dotyczące terminów i sposobu płatności, kwestię kar
i odszkodowań za przerwę w świadczeniu usług, zmian w treści umowy, uwzględnienia przy
realizacji umowy regulaminu i cennika usług wydanego przez usługodawcę. W przypadku
oferty Polkomtel S.A. nie sposób stwierdzić z pewnością, że Polkomtel S.A. podpisze umowę
według zmienionego wzoru. W takim przypadku natomiast, należałoby uznać, że doszło do
wprowadzania niedopuszczalnych zmian w treści oferty. Ponadto odwołujący wskazał
w treści uzasadnienia, że Zamawiający, nie podjął czynności mających na celu wyjaśnienie,
czy oferta zawiera rażąco niską cenę.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił Polkomtel S.A.
wskazując, że nie mógł podać kwoty podatku do dwóch miejsc po przecinku, ponieważ
podatek ten wynosi 0,0022, a zgodnie z § 5 ust. 6 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia
28 listopada 2008 r. w sprawie zwrotu podatku niektórym podatnikom, wystawiania faktur,
sposobu ich przechowywania oraz listy towarów i usług, do których nie mają zastosowania
zwolnienia od podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 212, poz. 1337), kwoty podatku VAT
zaokrągla się do pełnych groszy, przy czym końcówki poniżej 0,5 grosza pomija się,
a końcówki 0,5 grosza i wyższe zaokrągla się do 1 grosza. Ponadto siwz nie wymagała
kalkulowania ceny za cały przedmiot zamówienia. Ceny należało podać w „PLN”. Zarzut
dotyczący niezgodności treści oferty z treścią siwz przystępujący uznał za oparty na
hipotezach nie znajdujących potwierdzenia w stanie faktycznym. Wykonawca podał ponadto,
że zarzut rażąco niskiej ceny dotyczy wybiórczo niektórych stawek a nie całej oferty. Tylko
wątpliwości w odniesieniu do ceny za cały przedmiot zamówienia mogą uzasadniać
zastosowanie art. 90 ust. 1 Pzp.
Strony podtrzymały stanowiska w toku rozprawy. Odwołujący oświadczył,
że podtrzymuje zarzuty zawarte w odwołaniu, dotyczące naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2
Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza, w wyniku analizy dokumentów przedłożonych do akt
sprawy, oryginalnej dokumentacji postępowania oraz wyjaśnień stron i uczestnika
postępowania odwoławczego, złożonych na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
KIO stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem prawnym w rozumieniu
art. 179 ust. 1 Pzp. Izba uznała, że interes prawny odwołującego w uzyskaniu zamówienia
mógłby doznać uszczerbku w przypadku potwierdzenia się zarzucanego naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej
oferty podlegającej odrzuceniu. Odwołujący, który złożył drugą ofertę w kolejności pod
względem uzyskanej punktacji w kryterium ustalonym w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia utraciłby w ten sposób możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Odnosząc się do, podniesionego przez odwołującego - zarzutu dotyczącego
niezgodności z ustawą oferty Polkomtel S.A. z uwagi na fakt, iż oferta nie uwzględnia
podatku od towarów i usług, Izba uznała - zarzut powyższy za niezasadny.
Zamawiający wymagał w specyfikacji (§ 12 ust. 3), aby ceny, o których mowa w ust. 1
pkt 1 i 2 były określone w PLN, wpisane do Formularza ofertowego jako ceny netto i brutto,
podane cyfrowo i słownie, z wyodrębnieniem należnego podatku VAT. Zgodnie z treścią
formularza ofertowego (załącznik nr 3 do siwz) zamawiający nie przewidział w pkt 1 pozycji
do wypełnienia - odpowiadającej cenie netto. Zamawiający opisał pozycje do wypełnienia
jako „cenę …, w tym podatek VAT w wysokości …, co stanowi kwotę …”. W odpowiedzi na
pytanie nr 2 jednego z wykonawców, zamawiający wyjaśnił (pismo z dnia 30 stycznia 2009
r.), że „wszystkie podane w formularzu ofertowym ceny mają być cenami brutto.”
W odpowiedzi na pytanie nr 3 zamawiający wyjaśnił, że „do obliczeń punktowych
poszczególnych ofert podstawiane będą ceny brutto.”
Polkomtel S.A. zaoferował w części 1 formularza ofertowego cenę opłaty
abonamentowej (pkt 1) w wysokości „0,01 zł, w tym podatek VAT w wysokości 22%, co
stanowi kwotę 0,00 zł” oraz jednostkową cenę połączeń krajowych (pkt 2a) w wysokości
„0,01 zł, w tym podatek VAT w wysokości 22%, co stanowi kwotę 0,00 zł.”
Izba nie zgodziła się z twierdzeniem odwołującego, że cena, wskazana w ofercie
Polkomtel S.A. nie uwzględnia kwoty VAT, a więc całej kwoty jaką zostanie obciążony
zamawiający z tytułu wykonywania na jego rzecz usług. Polkomtel S.A. podał cenę brutto,
o czym świadczy zapis „w tym podatek VAT w wysokości 22%”. Podatek VAT został wliczony
zatem w podane ceny jednostkowe. Wobec powyższego, nieuzasadnione jest twierdzenie
odwołującego, iż podatek ten nie będzie naliczany przy dokonywaniu rozliczeń za realizację
zamówienia. Wskazana kwota podatku - 0,00 zł nie dowodzi sprzeczności wewnętrznej treści
oferty. Nie jest zasadne również twierdzenie odwołującego, iż faktycznie oceniając oferty
według ustalonych w siwz kryteriów zamawiający oceniał cenę netto w dwóch pozycjach
oferty Polkomtel w wysokości 0,01 zł i dokonał jej porównania do cen brutto pozostałych
ofert.
Zgodnie z treścią art. 2 pkt 1 Pzp przez „cenę” należy rozumieć cenę w rozumieniu
ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. Nr 97, poz. 1050 z późn. zm.). Stosownie do
treści art. 3 ust.1 pkt 1 ustawy o cenach, cena oznacza wartość wyrażoną w jednostkach
pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę;
w cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy. Stosownie do
art. 5 ust.1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54,
poz. 535 z późn. zm.) opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlega odpłatna
dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.
Wskazanie w ofercie Polkomtel S.A. w pozycji 1 i 2a „ceny” są zgodne z definicją
ceny podaną w art. 3 ust 1 pkt 1 ustawy o cenach. Wskazane wyżej ceny zaoferowane przez
Polkomtel S.A. zawierają wartość podatku od towarów i usług wyrażoną w prawidłowej
stawce - 22% stanowią zatem tzw. cenę brutto. Kwota podatku została natomiast wyrażona
przez wykonawcę w jednostkach pieniężnych wprowadzonych ustawą z dnia 7 lipca 1994 r.
o denominacji złotego (Dz. U. Nr 84 poz. 386 z późn. zm.) stosownie do treści § 5 ust. 6
rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 28 listopada 2008 r., który nakazuje wykazywanie
kwot podatku w fakturze w złotych. Kwota podatku została określona jako 0,00 zł, która to
wartość wynika z zastosowania zasady zaokrąglania kwot wykazywanych w fakturze do
pełnych groszy, zgodnie z którą końcówki poniżej 0,5 grosza pomija się, a końcówki 0,5
grosza i wyższe zaokrągla się do 1 grosza. Z uwagi na powyższe, kwota podatku
w wysokości poniżej 0,005 zł podlega zaokrągleniu „w dół”, tj. do kwoty 0,00 zł. Zasada
powyższa została zastosowana również przez odwołującego, który zaokrąglił w swojej
ofercie, w tych samych pozycjach formularza ofertowego, kwotę podatku „w górę” do
wartości 0,01 zł.
W tym stanie faktycznym Izba uznała, że pomimo podania w ofercie Polkomtel S.A.
kwoty podatku VAT w wysokości 0,00 zł, nie sposób uznać, że podatek nie został wliczony
w cenę oraz, że nie zostanie wykazany w fakturach za zrealizowane usługi. W tym
przedmiocie zobowiązanie Polkomtel S.A. zawarte w ofercie jest jednoznaczne i nie budzi
wątpliwości. Kwota podatku została natomiast wskazana z zastosowaniem ogólnie
obowiązujących reguł dotyczących wystawiania faktur. Jest to również zgodne, w ocenie Izby
z wymogami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dotyczącej przedmiotowego
postępowania, co do sposobu wyrażania ceny. Zamawiający wymagał podania ceny w „PLN”
i nie zastrzegł innych szczególnych wymagań w tym zakresie.
Niezależnie od powyższego, Izba podziela pogląd, że w przypadku podawania cen
kalkulacyjnych można wyrazić kwotę podatku w tysięcznych i dziesięciotysięcznych
częściach złotego, jeżeli zastrzeżenie w tym przedmiocie nie wynika z treści siwz. Nie
stanowi to jednak, przeciwnie, o błędzie - w przypadku zastosowania zasad opisanych
powyżej. Zgodnie z przywołanymi powyżej przepisami rozporządzenia Ministra Finansów,
kwoty wykazane w fakturze nie mogą być wyrażone w nieistniejących jednostkach
pieniężnych.
Biorąc pod uwagę dany stan faktyczny, Izba nie stwierdziła naruszenia przez
zamawiającego przepisu art. 89 ust.1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 5 ust.1 pkt 1 ustawy o podatku
od towarów i usług, art. 2 pkt 1 Pzp i art. 3 ust.1 pkt 1 ustawy o cenach.
Izba uznała, iż nie podlega uwzględnieniu zarzut dotyczący niezgodności treści oferty
Polkomtel S.A. z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zamawiający w dniu 30 lutego 2009 r. dokonał ostatnich przed upływem terminu
składania ofert wyjaśnień treści siwz, odpowiadając na pytania wykonawców. Wyjaśnienia
dotyczyły trzech pytań, a modyfikacja specyfikacji polegała na wydłużeniu terminu na
uruchomienie usługi (zmiana zapisu w siwz w § 2 i we wzorze umowy - § 2 ust. 1). Pozostałe
dwie odpowiedzi nie wprowadzały żadnych zmian do treści siwz. Otwarcie ofert nastąpiło
w dniu 5 lutego 2009 r.
Oferta złożona przez Polkomtel S.A. zawiera w treści datę sporządzenia: 28 lutego
2009 r. W treści formularza ofertowego w pkt 3 znajduje się oświadczenie wykonawcy,
że „zapoznaliśmy się ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (w tym ze wzorem
umowy) i nie wnosimy do ich treści zastrzeżeń”. Wykonawca przyznał, że złożył ofertę przed
dokonaniem przez zamawiającego wyjaśnień w dniu 30 stycznie 2009 r., lecz zapoznał się
z treścią tych wyjaśnień. Zamawiający oświadczył, że nie stwierdził rozbieżności pomiędzy
wymaganiami specyfikacji a ofertą, w szczególności w odniesieniu do przedmiotu
zamówienia. Takich rozbieżności nie wskazał także odwołujący.
W tym stanie faktycznym, Izba uznała, że odwołujący nie wykazał, iż oświadczenie
Polkomtel S.A. zawarte w pkt 3 formularza ofertowego, że wykonawca zapoznał się ze
specyfikacją oraz, że nie wnosi zastrzeżeń, jest nieprawdziwe. Stosownie do treści tego
oświadczenia - jego złożenie wywołuje skutek w postaci braku możliwości podnoszenia
przez wykonawcę zarzutów do treści siwz, po wyborze oferty najkorzystniejszej. Tym samym
stanowi ono zobowiązanie do podpisania umowy o zamówienie na warunkach określonych
w specyfikacji. Wykonawca nie skorzystał z możliwości wycofania oferty, określonej
w przepisie art. 84 ust. 1 Pzp, a wobec tego złożenie oferty wyraża wolę wykonawcy
zawarcia umowy zgodnie z jej treścią. Treść oferty podlegała badaniu i ocenie przez
zamawiającego stosownie do art. 82 ust. 3 Pzp, tj w zakresie zgodności z treścią specyfikacji
(siwz). Zgodnie z utrwalonym poglądem w orzecznictwie i doktrynie chodzi przy tym o zakres
merytoryczny oferty. Przesłanki odrzucenia oferty określone w art. 89 Pzp podlegają ścisłej
interpretacji. Zgodnie z brzmieniem art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający odrzuca ofertę,
której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Przesłanka ta
nie obejmuje obowiązku badania przez zamawiającego okoliczności czy wykonawca
zapoznał się z treścią siwz i w jakim zakresie. Odzwierciedleniem znajomości przez
wykonawcę wymagań zamawiającego jest bowiem treść złożonej oferty, która podlega
badaniu i ocenie. Tylko w przypadku niezgodności merytorycznej treści oferty z treścią siwz
zamawiający odrzuca ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Niezgodności oferty
Polkomtel S.A. z treścią siwz nie zostały wykazane przez odwołującego, zatem brak jest
podstaw do uznania, że oferta podlega odrzuceniu.
Biorąc za podstawę stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, wobec nie
potwierdzenia się zasadności zarzutów podniesionych przez odwołującego, Izba orzekła jak
w sentencji na podstawie art.191 ust.1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania. Izba nie
uwzględniła kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w wysokości 1 830 zł
uznając, że złożony do akt sprawy dokument p.n „rachunek”, z uwagi na brak określenia
podmiotu, do którego jest kierowany oraz daty wystawienia, nie stanowi rachunku jako
podstawy do żądania zwrotu kosztów, stosownie do brzmienia § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………