KIO/UZP 318/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Magdalena Pazura
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/UZP 779/08 III CKN 629/98
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 318/09
WYROK
z dnia 30 marca 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio
Członkowie: Andrzej Niwicki
Marzena Teresa Ordysińska
Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 marca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum: Eiffage Budownictwo Mitex S.A. (lider Konsorcjum), Strabag Sp. z
o.o., Baugesellschaft Walter Hellmich GmbH; z siedzibą dla lidera Konsorcjum ul.
Postępu 5A, 02-676 Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Narodowe
Centrum Sportu Sp. z o.o., Al. Ks. J. Poniatowskiego 1, 03-901 Warszawa protestu z
dnia 27 lutego 2009 r.
przy udziale Konsorcjum: Max Bögl Polska Sp. z o.o.(lider Konsorcjum), Max Bögl
GmbH, Budimex Dromex S.A., z siedzibą dla lidera Konsorcjum ul. Parkowa 21, 55-040
Tyniec Mały zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego się
orzeka:
1. Oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: Eiffage Budownictwo Mitex S.A. (lider
Konsorcjum), Strabag Sp. z o.o., Baugesellschaft Walter Hellmich GmbH; z siedzibą
dla lidera Konsorcjum ul. Postępu 5A, 02-676 Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Eiffage Budownictwo Mitex
S.A. (lider Konsorcjum), Strabag Sp. z o.o., Baugesellschaft Walter
Hellmich GmbH; z siedzibą dla lidera Konsorcjum ul. Postępu 5A, 02-676
Warszawa,
2) dokonać zwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: Eiffage Budownictwo
Mitex S.A. (lider Konsorcjum), Strabag Sp. z o.o., Baugesellschaft Walter
Hellmich GmbH; z siedzibą dla lidera Konsorcjum ul. Postępu 5A, 02-676
Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
STAN FAKTYCZNY SRAWY
Zamawiający, Narodowe Centrum Sportu Sp. z o.o., z siedzibą przy Al. Ks. J.
Poniatowskiego 1, 03-901 Warszawa, prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze
zm.), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”, postępowanie w trybie przetargu publicznego o
udzielenie zamówienia na „Budowę stadionu wielofunkcyjnego wraz z infrastrukturą
towarzyszącą”.
W dniu 17.02.2009 r. zamawiający przekazał wykonawcom zakwalifikowanym do drugiego
etapu postępowania zaproszenie do składania oferta wraz ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia (siwz).
PROTEST
W dniu 27.02.2009 r. Konsorcjum w składzie:
1. Eiffage Budownictwo Mitex S.A.
02-676 Warszawa
ul. Postępu 5A,
2. Strabag Sp. z o.o
03-472 Warszawa
ul. Brechta 7
3. Baugesellschaft Walter Hellmich GmbH
Lanterstr. 20m
D-46539 Dinslaken, Niemcy
zwane dalej „Konsorcjum”, wniosło protest na postanowienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (SIWZ).
W proteście zarzucono zamawiającemu naruszenie art. 7, art. 36 ust. 1 pkt 4, art. 150 i art.
139 ust. 1 Pzp w związku z przywołanymi w treści protestu przepisami Kodeksu cywilnego
(Kc). Ponadto protestujący sformułował zarzut – w uzasadnieniu protestu – naruszenia przez
zamawiającego art. 29 ustawy.
Protestujący wskazał, iż określone przez zamawiającego postanowienia siwz, w
szczególności wzoru umowy, jaka ma zostać zawarta w wyniku przedmiotowego
postępowania, naruszają jego interes prawny w uzyskaniu zamówienia, gdyż stanowią
naruszenie zasady swobody kształtowania warunków umowy, nakładają na wykonawcę
zobowiązania niemożliwe do wykonania i jako sprzeczne z ustalonymi zwyczajami,
uniemożliwiają rzetelną wycenę oferty.
W uzasadnieniu protestu podniesiono m.in. (przedstawione zostają części protestu, których
dotyczyło złożone następnie odwołanie):
I (część VI protestu)
Prawidłowość Dokumentacji projektowej
W pkt 3.1.1. zdanie drugie wzoru umowy zawarte jest oświadczenie wykonawcy treści
następującej: "Wykonawca zapoznał się z treścią Dokumentacji Projektowej przed
zawarciem Umowy i nie stwierdził jakichkolwiek nieprawidłowości wynikających w
szczególności z naruszenia Wymogów Prawnych lub Zasad Sztuki Budowlanej, a także
uznał ją za prawidłową, kompletną i wystarczającą dla wykonania Umowy". Pkt 6.1 SIWZ
wskazuje, że "Przedmiotem zamówienia jest wybudowanie stadionu wielofunkcyjnego wraz z
infrastrukturą towarzyszącą w zakresie szczegółowo określonym w: projekcie wykonawczym,
specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót, stanowiących załączniki do niniejszej
SIWZ".
Obowiązki wykonawcy w odniesieniu do przekazanej przez zamawiającego dokumentacji
projektowej wynikają z treści art. 651 k.c. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 27 marca 2000
roku (III CKN 629/98) stwierdził, iż ,,(...) z brzmienia art. 651 k.c. nie sposób wyprowadzić
wniosku, iż wykonawca ma obowiązek dokonywać w każdym przypadku szczegółowego
sprawdzenia dostarczonego projektu w celu wykrycia jego ewentualnych wad. Wykonawca
robót budowlanych nie musi bowiem dysponować specjalistyczną wiedzą z zakresu
projektowania; musi jedynie umieć odczytać projekt i realizować inwestycję zgodnie z tym
projektem oraz zasadami sztuki budowlanej. Obowiązek nałożony na wykonawcę przez art.
651 k.c. należy rozumieć w ten sposób, że musi on niezwłocznie zawiadomić inwestora o
niemożliwości realizacji inwestycji na podstawie otrzymanego projektu lub też o tym, że
realizacja dostarczonego projektu spowoduje powstanie obiektu wadliwego. W tym ostatnim
przypadku chodzi jednak tylko o sytuacje, w których stwierdzenie nieprawidłowości
dostarczonej dokumentacji nie wymaga specjalistycznej wiedzy z zakresu projektowania. "
Ponieważ - jak wynika z treści pkt 6.1 SIWZ przedmiot zamówienia nie obejmuje
sprawdzenia Dokumentacji Projektowej, która w rzeczywistości wiązałaby się z
koniecznością sprawdzenia wszystkich wyliczeń projektowych prowadzących w efekcie
końcowym do ponownego projektowania, przeto oświadczenie zawarte w treści zdania
drugiego pkt 3.1.1 wzoru umowy jest niezgodne z treścią art. 651 k.c.
Mając na uwadze powyższe protestujący wniósł o zmianę zapisu pkt 3.1.1 poprzez
skreślenie części zdania rozpoczynającego się od słów „(....) i nie stwierdził jakichkolwiek
nieprawidłowości (...)” aż do końca zdania.
II (część VII protestu)
Prace I Etapu
Zarówno w treści SIWZ jaki w stanowiącym załącznik do SIWZ wzorze umowy brak jest
zobowiązania Zamawiającego dotyczącego terminu zakończenia prac Etapu I - jedynie w
przypisie do pkt 1.1.10 wzoru umowy (str. 6) znajduje się informacja, że prace w ramach
Etapu I trwają w dniu przekazania wykonawcom wzoru (projektu) umowy i będą zakończone
w dniu zawarcia Umowy. Jednocześnie w pkt 3.2 wzoru umowy zawarte jest oświadczenie
Wykonawcy dotyczące zapoznania się z rezultatem realizacji Etapu I, w którym wskazuje on,
że ,,(...) zapoznał się z dokumentacją powykonawczą zawierającą inwentaryzację
wykonanych prac fundamentowych, a także dokonał inspekcji Placu Budowy oraz jego
otoczenia i nie zgłasza w tym zakresie zastrzeżeń.". W kontekście treści przypisu do pkt
1.1.10 Umowy zobowiązanie wskazane w pkt 3.2 wzoru umowy jest świadczeniem
niemożliwym. Nie można bowiem zapoznać się z inwentaryzacją wykonanych prac
fundamentowych, jak również nie można dokonać ich inspekcji przed dniem zawarcia
Umowy, skoro prace te mają być zakończone dopiero w dniu w którym ta Umowa zostanie
zawarta. Nakładanie na wykonawcę obowiązków niemożliwych do spełnienia, jako
stanowiące naruszenie prawa podmiotowego (art. 5 k.c.) nie może zasługiwać na ochronę.
Brak dokumentacji prac Etapu I na etapie postępowania przetargowego sprawia, że
przedmiot zamówienia nie jest opisany zgodnie z zasadami wskazanymi wart. 29 Pzp,
bowiem nie są znane wszystkim oferentom wszystkie wymagania i okoliczności mogące
mieć wpływ na sporządzenie oferty. Dodatkowo - uwzględniając fakt, że jednym z oferentów
jest wykonawca robót Etapu I - uchybienie zamawiającego polega na stworzeniu sytuacji
naruszającej zasadę zachowania równości i uczciwej konkurencji w toku postępowania o
udzielenie przedmiotowego zamówienia.
W związku z powyższym protestujący wniósł o zmianę zapisów SIWZ oraz stanowiącego jej
załącznik wzoru umowy polegających na:
- jednoznacznym wskazaniu daty zakończenia prac I Etapu w terminie umożliwiającym
przekazanie wszystkim oferentom dokumentacji powykonawczej zawierających ich
inwentaryzację przed upływem terminu dla składania ofert,
- określeniu procedury i terminów, w którym wykonawca może zgłosić zastrzeżenia
dotyczące prac I Etapu.
III. (część IV protestu)
Gwarancja
Wśród wymagań gwarancyjnych - pkt 23.1.3 ppkt (iii) - znajduje się gwarancja na
„konstrukcję wsporczą stalową dachu Stadionu (łącznie z pierścieniem ściskanym) oraz
powłoką malarską - 15 (piętnaście) lat”. Protestujący stwierdza, że nie istnieje powłoka
malarska objęta l5-letnią gwarancją. Świadczenie wykonawcy w tym zakresie jest
niemożliwe.
W związku z powyższym protestujący wniósł o wykreślenie z pkt 23.1.3 ppkt (iii) wzoru
umowy wyrazów „oraz powłoką malarską”.
ROZSTRZYGNIĘCIE PROTESTU
W dniu 06.03.2009 r. zamawiający rozstrzygnął protest – uwzględnił część protestu, a część
oddalił w opisywanym niżej zakresie.
W uzasadnieniu oddalenia protestu w części zamawiający podniósł, iż zgodnie z art. 36 ust.
1 pkt 16 Pzp, specyfikacja istotnych warunków zamówienia powinna zawierać istotne dla
stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie
zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli zamawiający
wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na
takich warunkach. Z przepisu tego jednoznacznie wynika, iż zamawiający jest uprawniony do
jednostronnego określenia postanowień przyszłej umowy i jest to wiążące dla potencjalnych
wykonawców, którzy mogą rozważyć na etapie poprzedzającym złożenie ofert czy są gotowi
starać się o udzielenie zamówienia na wymaganych przez Zamawiającego warunkach i na
tej podstawie podjąć decyzję o udziale w dalszej części postępowania i złożeniu oferty (por.
wyrok KIO z dnia 11 sierpnia 200S r., KIO/UZP 779/08, LEX nr 443155, zgodnie z którym: „Z
treści przepisu art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp wynika dla zamawiającego nie tylko zobowiązanie do
ustalenia warunków umowy już na etapie publikacji specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, ale również uprawnienie do ich ukształtowania zgodnie ze swoimi potrzebami i
wymaganiami. Ustawodawca stwarzając system udzielania zamówień publicznych ograniczył
prawo stron do swobodnego kształtowania warunków umowy na dwa sposoby - odbierając
zamawiającemu prawo do swobodnego wyboru kontrahenta, jednocześnie ustanowił dla
niego prawo podmiotowe do jednostronnego ustalenia warunków umowy”).
Ewentualny protest może być zatem jedynie oparty na zarzucie naruszenia konkretnych
bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa przy konstruowaniu postanowień Wzoru
Umowy, przy czym protestujący wielokrotnie zarzucał naruszenie przepisów względnie
obowiązujących, które mogą być umownie modyfikowane.
Ponadto zamawiający podniósł, iż nawet nie będąc zobowiązany do uwzględniania
postulatów zamawiającego - po rozważeniu w dobrej wierze argumentów zawartych w
proteście - postanowił o wprowadzeniu pewnych modyfikacji do warunków zamówienia
przekazanych wszystkim wykonawcom w odrębnym piśmie (pismo z dnia 6 marca 2009
roku).
Powyższa ogólna uwaga odnosi się ogólnie do wszystkich sformułowanych przez
protestującego zarzutów w zakresie objętym oddaleniem protestu. Natomiast odnosząc się
do poszczególnych kwestii podniesionych w proteście zamawiający stwierdził:
I. (część VI protestu, pkt. II.3 rozstrzygnięcia protestu)
Prawidłowość Dokumentacji Projektowej
Zamawiający nie stwierdził zarzucanego naruszenia art. 651 k.c. Decyzja zamawiającego o
wprowadzeniu zaskarżonego postanowienia Wzoru Umowy nie narusza żadnego
bezwzględnie obowiązującego przepisu prawa i jest dopuszczalna w ramach generalnej
kompetencji wyrażonej w art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp.
II. (część VII protestu, pkt II.5 rozstrzygnięcia protestu)
Prace I Etapu
Zamawiający nie stwierdził zarzucanego naruszenia art. 29 Pzp. Przedmiot zamówienia
został opisany prawidłowo w art. 2 Wzoru Umowy, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót oraz projekcie
wykonawczym przekazanym Konsorcjum i innym potencjalnym wykonawcom. Decyzja
Zamawiającego o wprowadzeniu zaskarżonego postanowienia Wzoru Umowy nie narusza
żadnego bezwzględnie obowiązującego przepisu prawa i jest dopuszczalna w ramach
generalnej kompetencji wyrażonej w art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp.
III. (część IV protestu, pkt II.3 rozstrzygnięcia protestu)
Gwarancja
Wg wiedzy zamawiającego dostępne na rynku europejskim oferty rynkowe nie wykluczają
uzyskania gwarancji jakości na okres 15 lat w odniesieniu do powłoki malarskiej.
ODWOŁANIE
Wobec takiego rozstrzygnięcia protestu, w dniu 16.03.2009 r. Konsorcjum wniosło odwołanie
do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
W odwołaniu, ślad za zarzutami protestu, podniesiono, iż w zakresie objętym oddaleniem
protestu postanowienia siwz naruszają art. 7. art., 36 ust. 1 pkt 4, art. 150, art. 139 ust. 1
ustawy Pzp w związku z przywołanymi w treści protestu i odwołania przepisami Kodeksu
cywilnego, podtrzymując w uzasadnieniu protestu zarzut naruszenia art. 29 ustawy.
W uzasadnieniu odwołujący przyznał, iż zgodnie z art. 36 ust. pkt 16 ustawy Pzp, na
zamawiającego został nałożony obowiązek określenia w siwz istotnych dla stron
postanowień, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie
zamówienia publicznego, ogólnych warunków umowy albo wzoru umowy, jeżeli zamawiający
wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na
takich warunkach. Nie oznacza to jednak, że zamawiający, będąc uprawnionym do
jednostronnego określenia postanowień przyszłej umowy, jest równocześnie uprawniony do
kształtowania tych postanowień bez zapewnienia równości stronom Umowy. Tym bardziej
zamawiający nie może narzucać wykonawcom przyjęcia na siebie zobowiązań niemożliwych
do wykonania. Zamawiający obowiązany jest zachować niezbędną równowagę między jego
interesem polegającym na uzyskaniu należycie wykonanego zamówienia, a interesem
potencjalnego wykonawcy.
Oczywiście, wprowadzenie zapisów przerzucających znaczną część ryzyk na jedną ze stron
umowy jest w świetle prawa dopuszczalne. Tym niemniej, wykonawca ubiegający się o
zamówienie musi uzyskać od Zamawiającego przed upływem terminu składania ofert
informacje pozwalające na zdefiniowanie i wycenę tych ryzyk. Aby podjąć decyzję o udziale
w dalszej części postępowania i złożeniu oferty wykonawcy muszą otrzymać od
zamawiającego w sposób jednoznaczny i wyczerpujący opisany przedmiot i warunki
realizacji zamówienia.
Brak jednoznacznego określenia przedmiotu zamówienia i warunków jego realizacji, a także
przypisanie wykonawcy odpowiedzialności, których on żadną miarą ponosić nie może
skutkuje niemożnością przejęcia tego typu ryzyka i niemożnością dokonania rzetelnej
wyceny oferty. śadna metoda ekonomicznej weryfikacji projektu oferty nie znajduje
zastosowania do tego rodzaju konstrukcji umownych.
I. Prawidłowość Dokumentacji Projektowej
Odwołujący wskazał, iż zamawiający odrębnym pismem nr Ldz. 325/2009 z dnia 6 marca
2009 r. nadaje kwestionowanemu art. 3.1.1. umowy nowe brzmienie, tj. treść:
„Projekt wykonawczy opracowany przez Projektantów na zlecenie Zamawiającego w ramach
procesu przygotowania budowy Obiektów oraz Specyfikacje Techniczne (łącznie
"Dokumentacja Projektowa") zostały przedstawione Wykonawcy przez zawarciem Umowy i
parafowane przez Strony. Wykonawca zapoznał się z treścią Dokumentacji Projektowej
przed zawarciem Umowy i nie stwierdził jakichkolwiek nieprawidłowości wynikających w
szczególności z naruszenia Wymogów Prawnych lub Zasad Sztuki Budowlanej, a także
uznaje ją za prawidłową, kompletną i wystarczającą dla wykonania Umowy”.
zastępuje treścią:
„Projekt wykonawczy opracowany przez Projektantów na zlecenie Zamawiającego w ramach
procesu przygotowania budowy Obiektów oraz Specyfikacje Techniczne (łącznie
"Dokumentacja Projektowa '') zostały przedstawione Wykonawcy przez zawarciem Umowy i
parafowane przez Strony. Wykonawca zapoznał się z treścią Dokumentacji Projektowej
przed zawarciem Umowy oraz uznał ją za kompletną i wystarczającą dla wykonania
Umowy”.
Odwołujący w proteście wnioskował o skreślenie części zdania rozpoczynającego się od
słów „(..) i nie stwierdził jakichkolwiek nieprawidłowości (..)” aż do końca zdania i
podtrzymuje swoje stanowisko w tym zakresie.
W nawiązaniu do powyższego odwołujący podnosi, iż odpowiedzialnym za to, że
dokumentacja projektowa jest "kompletna i wystarczająca" dla wykonania robót budowlanych
jest jej autor, projektant. W świetle umowy o roboty budowlane, to Zamawiający (inwestor)
odpowiada wobec wykonawcy za ewentualne błędy projektowe, w szczególności polegające
na tym, że dostarczona przez niego wykonawcy robót dokumentacja projektowa jest
niekompletna lub niewystarczająca dla wykonania umowy. Próba przerzucenia
odpowiedzialności za poprawność dokumentacji projektowej na wykonawcę robót stoi w
jaskrawej sprzeczności z istotą umowy o roboty budowlane (art. 647 k.c.).
Obowiązek nałożony na wykonawcę przez art. 651 kc. należy rozumieć w ten sposób, że
musi on niezwłocznie zawiadomić inwestora o niemożliwości realizacji inwestycji na
podstawie otrzymanego projektu lub też o tym, że realizacja dostarczonego projektu
spowoduje powstanie obiektu wadliwego. Pozostawienie w art. 3.1.1. umowy stwierdzenia
„oraz uznał ją za kompletną i wystarczającą dla wykonania Umowy” w świetle oświadczenia
zawartego w pkt 6 formularza Oferty (zobowiązanie wykonawcy do zawarcia umowy na
zawartych we wzorze umowy warunkach) nie pozwoli na realizację obowiązku nałożonego
przez art. 651 k.c.
Ponieważ - jak wynika z treści pkt 6.1 SIWZ przedmiot zamówienia nie obejmuje
sprawdzenia Dokumentacji Projektowej, które w rzeczywistości wiązałaby się z
koniecznością sprawdzenia wszystkich wyliczeń projektowych prowadzących w efekcie
końcowym do ponownego projektowania obiektu, przeto oświadczenie zawarte w treści
zdania drugiego art. 3.1.1 wzoru umowy jest niezgodne z treścią art. 651 kc.
Mając na uwadze powyższe odwołujący wniósł o zmianę zapisu art. 3.1.1 poprzez skreślenie
części zdania rozpoczynającego się od słów „(....) i nie stwierdził jakichkolwiek
nieprawidłowości (...)” aż do końca zdania.
II. Prace I Etapu
Odwołujący podtrzymał stanowisko, że brak dokumentacji prac Etapu I na etapie
postępowania przetargowego sprawia, że przedmiot zamówienia nie jest opisany zgodnie z
zasadami wskazanymi w art. 29 Pzp, bowiem nie są znane wszystkim oferentom wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Odwołujący jeszcze
raz podkreśla, że zarówno w treści SIWZ, jak i w stanowiącym załącznik do SIWZ wzorze
umowy brak jest zobowiązania zamawiającego dotyczącego terminu zakończenia prac Etapu
I - jedynie w przypisie do art. 1.1.10 wzoru umowy (str. 6) znajduje się informacja, że prace w
ramach Etapu I trwają w dniu przekazania wykonawcom wzoru (projektu) umowy i będą
zakończone w dniu zawarcia Umowy.
Mając na uwadze powyższe odwołujący wniósł jak w proteście o zmianę zapisów SIWZ oraz
stanowiącego jej załącznik wzoru umowy polegających na:
- jednoznacznym wskazaniu daty zakończenia prac I Etapu w terminie umożliwiającym
przekazanie wszystkim oferentom dokumentacji powykonawczej zawierających ich
inwentaryzację przed upływem terminu dla składania ofert,
- określeniu procedury i terminów, w którym wykonawca może zgłosić zastrzeżenia
dotyczące prac I Etapu.
III. Gwarancja
Wśród wymagań gwarancyjnych - art. 23.1.3 ppkt (iii) - znajduje się gwarancja na
„konstrukcję wsporczą stalową dachu Stadionu (łącznie z pierścieniem ściskanym) oraz
powłoką malarską - 15 (piętnaście) lat”. Odwołujący nie zgadza się ze stanowiskiem
Zamawiającego, że "dostępne na rynku europejskim oferty rynkowe nie wykluczają
uzyskania gwarancji jakości na okres 15 lat w odniesieniu do powłoki malarskiej". Zdaniem
Odwołującego, co potwierdziły również firmy przystępujące do postępowania protestującego,
nie istnieje powłoka malarska objęta 15-letnią gwarancją. Świadczenie wykonawcy w tym
zakresie jest niemożliwe.
Dlatego Odwołujący wniósł o wykreślenie z art. 23.1.3 ppkt (iii) wzoru umowy wyrazów "oraz
powłoką malarską".
Uwzględniając dokumentację postępowania, w tym w szczególności specyfikację
istotnych warunków zamówienia oraz stanowiska i oświadczenia stron złożone w
trakcie rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Na wstępie Izba stwierdza, że odwołujący legitymuje się interesem prawnym w korzystaniu
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, w kwestionowanym w odwołaniu zakresie,
postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie naruszają przepisów ustawy
Prawo zamówień publicznych, ani stosowanych na mocy art. 14 i 139 ustawy oraz
właściwych z racji cywilnoprawnego charakteru stosunków zamawiającego z wykonawcami,
przepisów Kodeksu cywilnego.
Skład orzekający Izby w pełni podziela stanowisko zamawiającego, iż wobec ograniczanej
jedynie przepisami prawa swobody zamawiającego w ułożeniu treści stosunku
zobowiązaniowego, dla zgłoszenia uprawnionego żądania jego zmiany, konieczne jest
wskazanie bezwzględnie obowiązujących przepisów, które naruszono formułując
postanowienia siwz. Nie wystarczy odwołanie się do ogólnych, nie wypełnionych
normatywną treścią zasad obrotu lub wskazanie na brak równoważności i proporcjonalności
w zabezpieczeniu interesów stron przewidywanym w projekcie umowy. Zasada wolności
umów dla wykonawcy sprowadza się tu jedynie, do pełnej swobody, co do przyjęcia tego
typu zobowiązań. W przypadku rozpoznania, iż zamawiający w umowie przewiduje i nakłada
obowiązki umowne, którym wykonawca nie będzie mógł sprostać, czy też ryzyko
niewykonania lub nienależytego wykonania umowy jest z punktu widzenia racjonalnego
podjęcia się realizacji zbyt wielkie, dany wykonawca może i powinien z ubiegania się o takie
zamówienie zrezygnować.
Oprócz powołanego wskazania naruszenia konkretnych przepisów, wykonawca nie ma
żadnej możliwości zmuszenia zamawiającego do zmiany i ograniczenia przewidzianych
obowiązków umownych oraz poniesie wszelkie konsekwencje związane ze skutkami
niewykonania zobowiązań jeżeli z nich się nie wywiąże.
Natomiast w ocenie Izby w przedmiotowej sprawie nie doszło do nałożenia na wykonawców
nadmiernych, niedopuszczalnych w świetle przepisów prawa, zobowiązań, w szczególności
świadczeń niemożliwych do wykonania. Zamawiający również nie popełnił błędów ani
braków w opisie przedmiotu zamówienia, które uniemożliwiałyby odpowiednie skalkulowanie
ryzyk i tym samym wycenienie i złożenie oferty. Nie stwierdzono także ograniczania
konkurencji ani nierównego traktowania wykonawców poprzez dokonany opis przedmiotu
zamówienia.
W odniesieniu do zarzutów opisywanych w częściach stanu faktycznego niniejszego
uzasadnienia oznaczanych rzymską cyfrą „I”, a dotyczących zobowiązania wykonawcy do
sprawdzenia dokumentacji projektowej oraz potwierdzenia tego stosownym oświadczeniem,
uznać należy, iż są podwójnie chybione.
Po pierwsze nieuprawnione jest wywodzenie, iż obowiązujące w danym zakresie
postanowienia wzoru umowy (w kształcie nadanym modyfikacją siwz z dnia 06.03.2009 r.),
poprzez które wykonawca oświadcza, że „zapoznał się z treścią Dokumentacji Projektowej
przed zawarciem Umowy oraz uznał ją za kompletną i wystarczającą dla wykonania Umowy”
zobowiązują wykonawcę i prowadzą „do ponownego projektowania”.
Uwzględniając semantykę wyżej wymienionych sformułowaniach, z których w opinii Izby
wcale nie wynikają dla wykonawcy obowiązki przypisywane i wywodzone przez
odwołującego, w zastanym przypadku w pierwszej kolejności należy wziąć pod uwagę
całokształt okoliczności faktycznych i prawnych warunkujących interpretację tekstu umowy.
Wobec okoliczności sprawy stwierdzić należy, iż zaproponowane przez zamawiającego
postanowienia umowne odpowiadają regulacjom prawnym obowiązującym w tym zakresie i
w uzgodnieniu z treścią tych regulacji należy rekonstruować ich treść i znaczenie.
Nie budzi wątpliwości, iż w zgodnie z art. 647 Kodeksu cywilnego to na inwestorze ciąży
obowiązek przygotowania robót, w szczególności przygotowania placu budowy oraz
sporządzenia i dostarczenia projektu. Z powyższego nie wynika jednak brak jakichkolwiek
obowiązków wykonawcy związanych z weryfikacją otrzymanego do wykonania projektu.
Obowiązki te wynikają z art. 651 Kc, według którego wykonawca jest obowiązany
zawiadomić inwestora o dostrzeżonych brakach w dokumentacji uniemożliwiających
prawidłowe wykonanie robót. Jak słusznie zauważył Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku
z dnia 27.03.2000 r. (sygn. III CKN 629/98) zakres obowiązku sprawdzenia dokumentacji
przez wykonawcę robót ogranicza się do przypadków nie wymagających specjalistycznej
wiedzy z zakresu projektowania. Tym samym Sąd Najwyższy przyznał i nie wykluczył
istnienia obowiązków związanych z weryfikacją dokumentacji wynikających z dyspozycji art.
651 Kc, a jedynie wskazał i ograniczył ich zakres. W ślad za stanowiskiem doktryny (patrz
„System prawa cywilnego” pod. red. J. Rajskiego, C.H. Beck, Warszawa 2001, t. 7 str. 314)
przyjąć można, iż obowiązkiem wykonawcy jest sprawdzenie czy dostarczone projekty są
kompletne, zatwierdzone przez właściwe organy i czy nie zawierają wad lub błędów dających
się wykryć przy zachowaniu poziomu należytej staranności wymaganego w stosunkach
danego rodzaju.
W świetle powyższego stwierdzić można, iż postanowienia wzoru umowy przewidziane przez
zamawiającego i kreowane przez nie zobowiązania dotyczące sprawdzenia dokumentacji
stanowią odzwierciedlenie obowiązków wynikających z powoływanych przepisów i nie
wykraczają poza ich zakres.
Ponadto zgodnie z art. 65 § 2 Kc umowy interpretuje się badają raczej zgodny zamiar stron i
cel umowy, a nie opierając się na ich dosłownym brzmieniu. Skoro więc jeden z
potencjalnych wykonawców (odwołujący) twierdzi, iż zobowiązania sprowadzające się do
ponownego przeliczania i sprawdzania poprawności projektu są nie do przyjęcia, a
zamawiający w trakcie rozprawy przyznaje, iż wcale takowych nie wymaga, ale chce
poprzestać i poprzestanie na wymaganiu zwykłej staranności, którą można i należy
wymagać od profesjonalnego wykonawcy w tym zakresie, Izba nie ma żadnych wątpliwości
w sprawie zgodnego zamiaru stron, co do rzeczywistego zobowiązania wyrażonego w
umowie.
Po drugie, jak słusznie wskazał zamawiający przepis art. 651 Kc nie stanowi norm
bezwzględnie obowiązujących, które uniemożliwiają nałożenie oraz przyjęcie obowiązków
wykraczających poza jego dyspozycję, co wyraźnie zostało wskazane w powoływanym wyżej
uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego. W ramach swobody umów możliwe jest również
nałożenie na wykonawcę robót budowlanych dodatkowych obowiązków, w tym również
związanych z weryfikacją projektu budowlanego w pełnym zakresie.
Odnosząc się twierdzeń odwołującego, iż projektowanie nie jest przedmiotem zamówienia
udzielanego przez Narodowe Centrum Sportu Sp. z o.o., tym samym nie można na
wykonawców nałożyć obowiązków z tym związanych, wskazać należy, iż w polskim systemie
prawa cywilnego obowiązuje zasada realizmu a nie nominalizmu zobowiązań umownych.
Przedmiotem zamówienia (zobowiązaniem stron) będą wszystkie obowiązki wynikające z
postanowień siwz i wzoru umowy, a nie tylko te wynikające z nazwy przedmiotu zamówienia
lub tytułu umowy. Jeżeli więc zamawiający dopisał do zakresu umowy o roboty budowlane
jakiekolwiek zobowiązania nie będące wykonywaniem robót, to wykonawca, który je przyjął,
będzie nimi związany, a okoliczność że postanowienia takie nie mieszczą się w kodeksowej
definicji roboty budowlanej jest dla ich obowiązywania i dopuszczalności zupełnie
relewantna. Fakt pomieszczenia w jednej umowie różnych typów i elementów umów
nazwanych może oczywiście prowadzić do kontrowersji, co do zakresu i sposobu stosowania
regulujących te umowy przepisów, nie uprawnia jednak do założenia, iż tego typu działania
są zawsze niedopuszczalne, a poszczególne jasno określone zobowiązania dotyczące
możliwych do wykonania świadczeń, nieważne.
Reasumując, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej w omawianym przypadku zobowiązania
wymagane przez zamawiającego nie wykraczają poza definiowane i określane w art. 647 i
651 Kc obowiązki wykonawcy robót budowlanych. Ponadto nawet jeżeli przyjąć, iż
wykonawcy byliby w przedmiotowym zamówieniu zobowiązani do ponownego przeliczenia i
sprawdzenia projektu w pełnym zakresie, to podnieść należy, iż odwołujący nie wykazał, iż
tego typu ukształtowanie postanowień umowy narusza jakiekolwiek bezwzględnie
obowiązujące przepisy prawa.
W odniesieniu do zarzutów opisywanych w częściach stanu faktycznego niniejszego
uzasadnienia oznaczanych rzymską cyfrą „II”, a dotyczących niedookreślenia zakończenia i
wyników prac Etapu I w opisie przedmiotu zamówienia, wskazać należy, iż zamawiający
opisał przedmiot zamówienia zgodnie z normami wyrażonymi w art. 29 oraz 31 ust. 1 Pzp
oraz przepisami wykonawczymi wydanymi na podstawie art. 31 ust. 4 ustawy.
Przedmiotem zamówienia, którego dotyczy niniejsze postępowanie odwoławcze jest
wykonanie II Etapu trwających robót budowlanych na tym samym obiekcie. Natomiast I Etap
inwestycji zakończony zostanie dopiero przed podpisaniem umowy w sprawie wykonania
Etapu II. Oba etapy prac wykonywane są na podstawie jednorodnej i spójnej dokumentacji
projektowej wykonanej przez to samo biuro projektowe. Prace Etapu II będą więc jedynie
kontynuacją robót i wykonywaniem tego samego projektu w oparciu o takie same
dokumenty, jakie posiadają wszyscy wykonawcy.
Nie zasługuje na podzielenie stanowisko odwołującego, iż „brak dokumentacji prac Etapu I
na etapie postępowania przetargowego sprawia, że przedmiot zamówienia nie jest opisany
zgodnie z zasadami wskazanymi w art. 29 Pzp, bowiem nie są znane wszystkim oferentom
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty”. W świetle
powoływanych przepisów wszystkie wymagania i okoliczności niezbędne do przygotowania
oferty zostały określone i zdefiniowane w projekcie całej inwestycji. Dane zawarte w tego
typu dokumentacji projektowej obiektu, sporządzonej zgodnie z adekwatnymi przepisami i
stanowiącej opis przedmiotu zamówienia umożliwiają wykonawcom skalkulowanie i złożenie
oferty w postępowaniu. Przygotowana i udostępniona przez zamawiającego dokumentacja
projektowa, w tym projekty wykonawcze obiektywnie, szczegółowo i zgodnie z przepisami
rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego
zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru
robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz. U. Nr 202, poz. 2072 ze
zm.) i tym samym wystarczająco określają zakres i sposób wykonania robót. Dokumentacja
powykonawcza prac Etapu I nie jest elementem niezbędnym dla skalkulowania oferty ani nie
jest niezbędna do wykonania prac Etapu II oraz przede wszystkim nie jest elementem opisu
przedmiotu zamówienia wymaganym ww. przepisami prawa.
Ponadto jak wynika z zasługujących na wiarę i nie kwestionowanych przez odwołującego,
składanych na rozprawie deklaracji zamawiającego, w umowach dotyczących realizacji
inwestycji planowana jest inwentaryzacja robót przeprowadzona po zakończeniu całości
prac. W związku z powyższym, jak wyjaśnił zamawiający, wymaganie od wykonawcy w
umowie oświadczenia, iż zapoznał się z dokumentacją powykonawczą I etapu było błędem
oraz zostało modyfikacją siwz z dnia 06.03.2009 r. usunięte.
Natomiast żądanie od zamawiającego aby taką dokumentację specjalnie w tym zakresie
sporządził jest w świetle poczynionych ustaleń, nieuprawnione. Ponadto jak wskazano
powyżej zamawiający nie dysponuje inwentaryzacją wykonanych robót na tym etapie oraz
domniemywać można, iż jej przeprowadzenie mogłoby pociągnąć opóźnienie rozpoczęcia
prac Etapu II i spowodować zwiększenie kosztów zamawiającego.
W ocenie Izby, fakt, iż jeden z uczestników przedmiotowego przetargu jest wykonawcą prac
Etapu I w zestawieniu z brakiem dokumentacji powykonawczej tego etapu, nie oznacza
naruszenia konkurencji w opisie przedmiotu zamówienia Etapu II. Wykonawca Etapu I
będzie zobowiązany do wykonania w ramach Etapu II takiego samego zakresu prac jak inni
potencjalni wykonawcy oraz w sposób, jak to wynika z kompletnej dokumentacji projektowej
obiektu dostępnej dla wszystkich wykonawców.
Krajowa Izba Odwoławcza nie znajduje podstaw aby kwestionować przedstawione przez
zamawiającego na rozprawie oświadczenie sprawujących nadzór autorski nad wykonaniem
inwestycji, architektów ze Spółki JSK złożone w dniu 25.03.2009 r., informujące, iż prace
rzeczywiście wykonane w ramach Etapu I odpowiadają projektowi. Ponadto nawet jeżeli
okaże się, iż rzeczywisty stan robót Etapu I nie odpowiada założeniom projektowym,
wykonawca Etapu II zgodnie z art. 3.2 i 14.4.3 wzoru umowy, nie poniesie z tego tytułu
żadnych dodatkowych obciążeń.
W związku z powyższym należy przyjąć, iż wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu
mogą i powinni skalkulować swoje oferty według stanowiącej opis przedmiotu zamówienia
dokumentacji projektowej.
W trakcie rozprawy odwołujący wycofał zarzuty i postulaty dotyczące wymagań 15-letniej
gwarancji dla powłoki malarskiej konstrukcji wsporczej dachu stadionu, w związku z czym
Krajowa Izba Odwoławcza pozostawiła je bez rozpoznania.
Reasumując, Krajowa Izba Odwoławcza wobec braku stwierdzenia naruszeń art. 29 oraz
uwzględniając wyżej poczynione ustalenia dotyczące robót Etapu I, nie stwierdziła
naruszenia zasad wyrażonych w art. 7 ustawy.
W ocenie Izby nie znalazł również potwierdzenia zarzut naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 4
ustawy – zamawiający w siwz wyraźnie wskazał, iż termin wykonania umowy wynosi 24
miesiące od dnia podpisania umowy.
Ponadto Izba wskazuje, iż zarzut naruszenia art. 150 Pzp dotyczy okoliczności i postanowień
siwz, które zamawiający zmodyfikował uwzględniając protest. Odwołujący w treści odwołania
ani w trakcie rozprawy nie wskazał na czym miałoby polegać naruszenie tego przepisu po
uwzględnieniu protestu w tym zakresie.
Natomiast w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 139 ust. 1 Pzp wskazać należy, iż jest to
przepis odsyłający do stosowania przepisów Kodeksu cywilnego, i jako przepis delegacyjny
nie może zostać naruszony przez zamawiającego poprzez nieprawidłowe stosowanie tych
przepisów.
Uwzględniając powyższe, działając na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy, orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania. Nie uwzględniono kosztów zastępstwa
prawnego pełnomocnika występującego w imieniu zamawiającego wobec nie przedłożenia
faktury obciążającej zamawiającego (fakturę przedstawioną w trakcie rozprawy wystawiono
na Ministerstwo Sportu, które w tych okolicznościach należy uznać na odbiorcę usługi) –
zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r.
w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze
zmianami).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 30 marca 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio
Członkowie: Andrzej Niwicki
Marzena Teresa Ordysińska
Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 marca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum: Eiffage Budownictwo Mitex S.A. (lider Konsorcjum), Strabag Sp. z
o.o., Baugesellschaft Walter Hellmich GmbH; z siedzibą dla lidera Konsorcjum ul.
Postępu 5A, 02-676 Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Narodowe
Centrum Sportu Sp. z o.o., Al. Ks. J. Poniatowskiego 1, 03-901 Warszawa protestu z
dnia 27 lutego 2009 r.
przy udziale Konsorcjum: Max Bögl Polska Sp. z o.o.(lider Konsorcjum), Max Bögl
GmbH, Budimex Dromex S.A., z siedzibą dla lidera Konsorcjum ul. Parkowa 21, 55-040
Tyniec Mały zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego się
orzeka:
1. Oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: Eiffage Budownictwo Mitex S.A. (lider
Konsorcjum), Strabag Sp. z o.o., Baugesellschaft Walter Hellmich GmbH; z siedzibą
dla lidera Konsorcjum ul. Postępu 5A, 02-676 Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Eiffage Budownictwo Mitex
S.A. (lider Konsorcjum), Strabag Sp. z o.o., Baugesellschaft Walter
Hellmich GmbH; z siedzibą dla lidera Konsorcjum ul. Postępu 5A, 02-676
Warszawa,
2) dokonać zwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: Eiffage Budownictwo
Mitex S.A. (lider Konsorcjum), Strabag Sp. z o.o., Baugesellschaft Walter
Hellmich GmbH; z siedzibą dla lidera Konsorcjum ul. Postępu 5A, 02-676
Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
STAN FAKTYCZNY SRAWY
Zamawiający, Narodowe Centrum Sportu Sp. z o.o., z siedzibą przy Al. Ks. J.
Poniatowskiego 1, 03-901 Warszawa, prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze
zm.), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”, postępowanie w trybie przetargu publicznego o
udzielenie zamówienia na „Budowę stadionu wielofunkcyjnego wraz z infrastrukturą
towarzyszącą”.
W dniu 17.02.2009 r. zamawiający przekazał wykonawcom zakwalifikowanym do drugiego
etapu postępowania zaproszenie do składania oferta wraz ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia (siwz).
PROTEST
W dniu 27.02.2009 r. Konsorcjum w składzie:
1. Eiffage Budownictwo Mitex S.A.
02-676 Warszawa
ul. Postępu 5A,
2. Strabag Sp. z o.o
03-472 Warszawa
ul. Brechta 7
3. Baugesellschaft Walter Hellmich GmbH
Lanterstr. 20m
D-46539 Dinslaken, Niemcy
zwane dalej „Konsorcjum”, wniosło protest na postanowienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (SIWZ).
W proteście zarzucono zamawiającemu naruszenie art. 7, art. 36 ust. 1 pkt 4, art. 150 i art.
139 ust. 1 Pzp w związku z przywołanymi w treści protestu przepisami Kodeksu cywilnego
(Kc). Ponadto protestujący sformułował zarzut – w uzasadnieniu protestu – naruszenia przez
zamawiającego art. 29 ustawy.
Protestujący wskazał, iż określone przez zamawiającego postanowienia siwz, w
szczególności wzoru umowy, jaka ma zostać zawarta w wyniku przedmiotowego
postępowania, naruszają jego interes prawny w uzyskaniu zamówienia, gdyż stanowią
naruszenie zasady swobody kształtowania warunków umowy, nakładają na wykonawcę
zobowiązania niemożliwe do wykonania i jako sprzeczne z ustalonymi zwyczajami,
uniemożliwiają rzetelną wycenę oferty.
W uzasadnieniu protestu podniesiono m.in. (przedstawione zostają części protestu, których
dotyczyło złożone następnie odwołanie):
I (część VI protestu)
Prawidłowość Dokumentacji projektowej
W pkt 3.1.1. zdanie drugie wzoru umowy zawarte jest oświadczenie wykonawcy treści
następującej: "Wykonawca zapoznał się z treścią Dokumentacji Projektowej przed
zawarciem Umowy i nie stwierdził jakichkolwiek nieprawidłowości wynikających w
szczególności z naruszenia Wymogów Prawnych lub Zasad Sztuki Budowlanej, a także
uznał ją za prawidłową, kompletną i wystarczającą dla wykonania Umowy". Pkt 6.1 SIWZ
wskazuje, że "Przedmiotem zamówienia jest wybudowanie stadionu wielofunkcyjnego wraz z
infrastrukturą towarzyszącą w zakresie szczegółowo określonym w: projekcie wykonawczym,
specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót, stanowiących załączniki do niniejszej
SIWZ".
Obowiązki wykonawcy w odniesieniu do przekazanej przez zamawiającego dokumentacji
projektowej wynikają z treści art. 651 k.c. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 27 marca 2000
roku (III CKN 629/98) stwierdził, iż ,,(...) z brzmienia art. 651 k.c. nie sposób wyprowadzić
wniosku, iż wykonawca ma obowiązek dokonywać w każdym przypadku szczegółowego
sprawdzenia dostarczonego projektu w celu wykrycia jego ewentualnych wad. Wykonawca
robót budowlanych nie musi bowiem dysponować specjalistyczną wiedzą z zakresu
projektowania; musi jedynie umieć odczytać projekt i realizować inwestycję zgodnie z tym
projektem oraz zasadami sztuki budowlanej. Obowiązek nałożony na wykonawcę przez art.
651 k.c. należy rozumieć w ten sposób, że musi on niezwłocznie zawiadomić inwestora o
niemożliwości realizacji inwestycji na podstawie otrzymanego projektu lub też o tym, że
realizacja dostarczonego projektu spowoduje powstanie obiektu wadliwego. W tym ostatnim
przypadku chodzi jednak tylko o sytuacje, w których stwierdzenie nieprawidłowości
dostarczonej dokumentacji nie wymaga specjalistycznej wiedzy z zakresu projektowania. "
Ponieważ - jak wynika z treści pkt 6.1 SIWZ przedmiot zamówienia nie obejmuje
sprawdzenia Dokumentacji Projektowej, która w rzeczywistości wiązałaby się z
koniecznością sprawdzenia wszystkich wyliczeń projektowych prowadzących w efekcie
końcowym do ponownego projektowania, przeto oświadczenie zawarte w treści zdania
drugiego pkt 3.1.1 wzoru umowy jest niezgodne z treścią art. 651 k.c.
Mając na uwadze powyższe protestujący wniósł o zmianę zapisu pkt 3.1.1 poprzez
skreślenie części zdania rozpoczynającego się od słów „(....) i nie stwierdził jakichkolwiek
nieprawidłowości (...)” aż do końca zdania.
II (część VII protestu)
Prace I Etapu
Zarówno w treści SIWZ jaki w stanowiącym załącznik do SIWZ wzorze umowy brak jest
zobowiązania Zamawiającego dotyczącego terminu zakończenia prac Etapu I - jedynie w
przypisie do pkt 1.1.10 wzoru umowy (str. 6) znajduje się informacja, że prace w ramach
Etapu I trwają w dniu przekazania wykonawcom wzoru (projektu) umowy i będą zakończone
w dniu zawarcia Umowy. Jednocześnie w pkt 3.2 wzoru umowy zawarte jest oświadczenie
Wykonawcy dotyczące zapoznania się z rezultatem realizacji Etapu I, w którym wskazuje on,
że ,,(...) zapoznał się z dokumentacją powykonawczą zawierającą inwentaryzację
wykonanych prac fundamentowych, a także dokonał inspekcji Placu Budowy oraz jego
otoczenia i nie zgłasza w tym zakresie zastrzeżeń.". W kontekście treści przypisu do pkt
1.1.10 Umowy zobowiązanie wskazane w pkt 3.2 wzoru umowy jest świadczeniem
niemożliwym. Nie można bowiem zapoznać się z inwentaryzacją wykonanych prac
fundamentowych, jak również nie można dokonać ich inspekcji przed dniem zawarcia
Umowy, skoro prace te mają być zakończone dopiero w dniu w którym ta Umowa zostanie
zawarta. Nakładanie na wykonawcę obowiązków niemożliwych do spełnienia, jako
stanowiące naruszenie prawa podmiotowego (art. 5 k.c.) nie może zasługiwać na ochronę.
Brak dokumentacji prac Etapu I na etapie postępowania przetargowego sprawia, że
przedmiot zamówienia nie jest opisany zgodnie z zasadami wskazanymi wart. 29 Pzp,
bowiem nie są znane wszystkim oferentom wszystkie wymagania i okoliczności mogące
mieć wpływ na sporządzenie oferty. Dodatkowo - uwzględniając fakt, że jednym z oferentów
jest wykonawca robót Etapu I - uchybienie zamawiającego polega na stworzeniu sytuacji
naruszającej zasadę zachowania równości i uczciwej konkurencji w toku postępowania o
udzielenie przedmiotowego zamówienia.
W związku z powyższym protestujący wniósł o zmianę zapisów SIWZ oraz stanowiącego jej
załącznik wzoru umowy polegających na:
- jednoznacznym wskazaniu daty zakończenia prac I Etapu w terminie umożliwiającym
przekazanie wszystkim oferentom dokumentacji powykonawczej zawierających ich
inwentaryzację przed upływem terminu dla składania ofert,
- określeniu procedury i terminów, w którym wykonawca może zgłosić zastrzeżenia
dotyczące prac I Etapu.
III. (część IV protestu)
Gwarancja
Wśród wymagań gwarancyjnych - pkt 23.1.3 ppkt (iii) - znajduje się gwarancja na
„konstrukcję wsporczą stalową dachu Stadionu (łącznie z pierścieniem ściskanym) oraz
powłoką malarską - 15 (piętnaście) lat”. Protestujący stwierdza, że nie istnieje powłoka
malarska objęta l5-letnią gwarancją. Świadczenie wykonawcy w tym zakresie jest
niemożliwe.
W związku z powyższym protestujący wniósł o wykreślenie z pkt 23.1.3 ppkt (iii) wzoru
umowy wyrazów „oraz powłoką malarską”.
ROZSTRZYGNIĘCIE PROTESTU
W dniu 06.03.2009 r. zamawiający rozstrzygnął protest – uwzględnił część protestu, a część
oddalił w opisywanym niżej zakresie.
W uzasadnieniu oddalenia protestu w części zamawiający podniósł, iż zgodnie z art. 36 ust.
1 pkt 16 Pzp, specyfikacja istotnych warunków zamówienia powinna zawierać istotne dla
stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie
zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli zamawiający
wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na
takich warunkach. Z przepisu tego jednoznacznie wynika, iż zamawiający jest uprawniony do
jednostronnego określenia postanowień przyszłej umowy i jest to wiążące dla potencjalnych
wykonawców, którzy mogą rozważyć na etapie poprzedzającym złożenie ofert czy są gotowi
starać się o udzielenie zamówienia na wymaganych przez Zamawiającego warunkach i na
tej podstawie podjąć decyzję o udziale w dalszej części postępowania i złożeniu oferty (por.
wyrok KIO z dnia 11 sierpnia 200S r., KIO/UZP 779/08, LEX nr 443155, zgodnie z którym: „Z
treści przepisu art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp wynika dla zamawiającego nie tylko zobowiązanie do
ustalenia warunków umowy już na etapie publikacji specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, ale również uprawnienie do ich ukształtowania zgodnie ze swoimi potrzebami i
wymaganiami. Ustawodawca stwarzając system udzielania zamówień publicznych ograniczył
prawo stron do swobodnego kształtowania warunków umowy na dwa sposoby - odbierając
zamawiającemu prawo do swobodnego wyboru kontrahenta, jednocześnie ustanowił dla
niego prawo podmiotowe do jednostronnego ustalenia warunków umowy”).
Ewentualny protest może być zatem jedynie oparty na zarzucie naruszenia konkretnych
bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa przy konstruowaniu postanowień Wzoru
Umowy, przy czym protestujący wielokrotnie zarzucał naruszenie przepisów względnie
obowiązujących, które mogą być umownie modyfikowane.
Ponadto zamawiający podniósł, iż nawet nie będąc zobowiązany do uwzględniania
postulatów zamawiającego - po rozważeniu w dobrej wierze argumentów zawartych w
proteście - postanowił o wprowadzeniu pewnych modyfikacji do warunków zamówienia
przekazanych wszystkim wykonawcom w odrębnym piśmie (pismo z dnia 6 marca 2009
roku).
Powyższa ogólna uwaga odnosi się ogólnie do wszystkich sformułowanych przez
protestującego zarzutów w zakresie objętym oddaleniem protestu. Natomiast odnosząc się
do poszczególnych kwestii podniesionych w proteście zamawiający stwierdził:
I. (część VI protestu, pkt. II.3 rozstrzygnięcia protestu)
Prawidłowość Dokumentacji Projektowej
Zamawiający nie stwierdził zarzucanego naruszenia art. 651 k.c. Decyzja zamawiającego o
wprowadzeniu zaskarżonego postanowienia Wzoru Umowy nie narusza żadnego
bezwzględnie obowiązującego przepisu prawa i jest dopuszczalna w ramach generalnej
kompetencji wyrażonej w art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp.
II. (część VII protestu, pkt II.5 rozstrzygnięcia protestu)
Prace I Etapu
Zamawiający nie stwierdził zarzucanego naruszenia art. 29 Pzp. Przedmiot zamówienia
został opisany prawidłowo w art. 2 Wzoru Umowy, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót oraz projekcie
wykonawczym przekazanym Konsorcjum i innym potencjalnym wykonawcom. Decyzja
Zamawiającego o wprowadzeniu zaskarżonego postanowienia Wzoru Umowy nie narusza
żadnego bezwzględnie obowiązującego przepisu prawa i jest dopuszczalna w ramach
generalnej kompetencji wyrażonej w art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp.
III. (część IV protestu, pkt II.3 rozstrzygnięcia protestu)
Gwarancja
Wg wiedzy zamawiającego dostępne na rynku europejskim oferty rynkowe nie wykluczają
uzyskania gwarancji jakości na okres 15 lat w odniesieniu do powłoki malarskiej.
ODWOŁANIE
Wobec takiego rozstrzygnięcia protestu, w dniu 16.03.2009 r. Konsorcjum wniosło odwołanie
do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
W odwołaniu, ślad za zarzutami protestu, podniesiono, iż w zakresie objętym oddaleniem
protestu postanowienia siwz naruszają art. 7. art., 36 ust. 1 pkt 4, art. 150, art. 139 ust. 1
ustawy Pzp w związku z przywołanymi w treści protestu i odwołania przepisami Kodeksu
cywilnego, podtrzymując w uzasadnieniu protestu zarzut naruszenia art. 29 ustawy.
W uzasadnieniu odwołujący przyznał, iż zgodnie z art. 36 ust. pkt 16 ustawy Pzp, na
zamawiającego został nałożony obowiązek określenia w siwz istotnych dla stron
postanowień, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie
zamówienia publicznego, ogólnych warunków umowy albo wzoru umowy, jeżeli zamawiający
wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na
takich warunkach. Nie oznacza to jednak, że zamawiający, będąc uprawnionym do
jednostronnego określenia postanowień przyszłej umowy, jest równocześnie uprawniony do
kształtowania tych postanowień bez zapewnienia równości stronom Umowy. Tym bardziej
zamawiający nie może narzucać wykonawcom przyjęcia na siebie zobowiązań niemożliwych
do wykonania. Zamawiający obowiązany jest zachować niezbędną równowagę między jego
interesem polegającym na uzyskaniu należycie wykonanego zamówienia, a interesem
potencjalnego wykonawcy.
Oczywiście, wprowadzenie zapisów przerzucających znaczną część ryzyk na jedną ze stron
umowy jest w świetle prawa dopuszczalne. Tym niemniej, wykonawca ubiegający się o
zamówienie musi uzyskać od Zamawiającego przed upływem terminu składania ofert
informacje pozwalające na zdefiniowanie i wycenę tych ryzyk. Aby podjąć decyzję o udziale
w dalszej części postępowania i złożeniu oferty wykonawcy muszą otrzymać od
zamawiającego w sposób jednoznaczny i wyczerpujący opisany przedmiot i warunki
realizacji zamówienia.
Brak jednoznacznego określenia przedmiotu zamówienia i warunków jego realizacji, a także
przypisanie wykonawcy odpowiedzialności, których on żadną miarą ponosić nie może
skutkuje niemożnością przejęcia tego typu ryzyka i niemożnością dokonania rzetelnej
wyceny oferty. śadna metoda ekonomicznej weryfikacji projektu oferty nie znajduje
zastosowania do tego rodzaju konstrukcji umownych.
I. Prawidłowość Dokumentacji Projektowej
Odwołujący wskazał, iż zamawiający odrębnym pismem nr Ldz. 325/2009 z dnia 6 marca
2009 r. nadaje kwestionowanemu art. 3.1.1. umowy nowe brzmienie, tj. treść:
„Projekt wykonawczy opracowany przez Projektantów na zlecenie Zamawiającego w ramach
procesu przygotowania budowy Obiektów oraz Specyfikacje Techniczne (łącznie
"Dokumentacja Projektowa") zostały przedstawione Wykonawcy przez zawarciem Umowy i
parafowane przez Strony. Wykonawca zapoznał się z treścią Dokumentacji Projektowej
przed zawarciem Umowy i nie stwierdził jakichkolwiek nieprawidłowości wynikających w
szczególności z naruszenia Wymogów Prawnych lub Zasad Sztuki Budowlanej, a także
uznaje ją za prawidłową, kompletną i wystarczającą dla wykonania Umowy”.
zastępuje treścią:
„Projekt wykonawczy opracowany przez Projektantów na zlecenie Zamawiającego w ramach
procesu przygotowania budowy Obiektów oraz Specyfikacje Techniczne (łącznie
"Dokumentacja Projektowa '') zostały przedstawione Wykonawcy przez zawarciem Umowy i
parafowane przez Strony. Wykonawca zapoznał się z treścią Dokumentacji Projektowej
przed zawarciem Umowy oraz uznał ją za kompletną i wystarczającą dla wykonania
Umowy”.
Odwołujący w proteście wnioskował o skreślenie części zdania rozpoczynającego się od
słów „(..) i nie stwierdził jakichkolwiek nieprawidłowości (..)” aż do końca zdania i
podtrzymuje swoje stanowisko w tym zakresie.
W nawiązaniu do powyższego odwołujący podnosi, iż odpowiedzialnym za to, że
dokumentacja projektowa jest "kompletna i wystarczająca" dla wykonania robót budowlanych
jest jej autor, projektant. W świetle umowy o roboty budowlane, to Zamawiający (inwestor)
odpowiada wobec wykonawcy za ewentualne błędy projektowe, w szczególności polegające
na tym, że dostarczona przez niego wykonawcy robót dokumentacja projektowa jest
niekompletna lub niewystarczająca dla wykonania umowy. Próba przerzucenia
odpowiedzialności za poprawność dokumentacji projektowej na wykonawcę robót stoi w
jaskrawej sprzeczności z istotą umowy o roboty budowlane (art. 647 k.c.).
Obowiązek nałożony na wykonawcę przez art. 651 kc. należy rozumieć w ten sposób, że
musi on niezwłocznie zawiadomić inwestora o niemożliwości realizacji inwestycji na
podstawie otrzymanego projektu lub też o tym, że realizacja dostarczonego projektu
spowoduje powstanie obiektu wadliwego. Pozostawienie w art. 3.1.1. umowy stwierdzenia
„oraz uznał ją za kompletną i wystarczającą dla wykonania Umowy” w świetle oświadczenia
zawartego w pkt 6 formularza Oferty (zobowiązanie wykonawcy do zawarcia umowy na
zawartych we wzorze umowy warunkach) nie pozwoli na realizację obowiązku nałożonego
przez art. 651 k.c.
Ponieważ - jak wynika z treści pkt 6.1 SIWZ przedmiot zamówienia nie obejmuje
sprawdzenia Dokumentacji Projektowej, które w rzeczywistości wiązałaby się z
koniecznością sprawdzenia wszystkich wyliczeń projektowych prowadzących w efekcie
końcowym do ponownego projektowania obiektu, przeto oświadczenie zawarte w treści
zdania drugiego art. 3.1.1 wzoru umowy jest niezgodne z treścią art. 651 kc.
Mając na uwadze powyższe odwołujący wniósł o zmianę zapisu art. 3.1.1 poprzez skreślenie
części zdania rozpoczynającego się od słów „(....) i nie stwierdził jakichkolwiek
nieprawidłowości (...)” aż do końca zdania.
II. Prace I Etapu
Odwołujący podtrzymał stanowisko, że brak dokumentacji prac Etapu I na etapie
postępowania przetargowego sprawia, że przedmiot zamówienia nie jest opisany zgodnie z
zasadami wskazanymi w art. 29 Pzp, bowiem nie są znane wszystkim oferentom wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Odwołujący jeszcze
raz podkreśla, że zarówno w treści SIWZ, jak i w stanowiącym załącznik do SIWZ wzorze
umowy brak jest zobowiązania zamawiającego dotyczącego terminu zakończenia prac Etapu
I - jedynie w przypisie do art. 1.1.10 wzoru umowy (str. 6) znajduje się informacja, że prace w
ramach Etapu I trwają w dniu przekazania wykonawcom wzoru (projektu) umowy i będą
zakończone w dniu zawarcia Umowy.
Mając na uwadze powyższe odwołujący wniósł jak w proteście o zmianę zapisów SIWZ oraz
stanowiącego jej załącznik wzoru umowy polegających na:
- jednoznacznym wskazaniu daty zakończenia prac I Etapu w terminie umożliwiającym
przekazanie wszystkim oferentom dokumentacji powykonawczej zawierających ich
inwentaryzację przed upływem terminu dla składania ofert,
- określeniu procedury i terminów, w którym wykonawca może zgłosić zastrzeżenia
dotyczące prac I Etapu.
III. Gwarancja
Wśród wymagań gwarancyjnych - art. 23.1.3 ppkt (iii) - znajduje się gwarancja na
„konstrukcję wsporczą stalową dachu Stadionu (łącznie z pierścieniem ściskanym) oraz
powłoką malarską - 15 (piętnaście) lat”. Odwołujący nie zgadza się ze stanowiskiem
Zamawiającego, że "dostępne na rynku europejskim oferty rynkowe nie wykluczają
uzyskania gwarancji jakości na okres 15 lat w odniesieniu do powłoki malarskiej". Zdaniem
Odwołującego, co potwierdziły również firmy przystępujące do postępowania protestującego,
nie istnieje powłoka malarska objęta 15-letnią gwarancją. Świadczenie wykonawcy w tym
zakresie jest niemożliwe.
Dlatego Odwołujący wniósł o wykreślenie z art. 23.1.3 ppkt (iii) wzoru umowy wyrazów "oraz
powłoką malarską".
Uwzględniając dokumentację postępowania, w tym w szczególności specyfikację
istotnych warunków zamówienia oraz stanowiska i oświadczenia stron złożone w
trakcie rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Na wstępie Izba stwierdza, że odwołujący legitymuje się interesem prawnym w korzystaniu
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, w kwestionowanym w odwołaniu zakresie,
postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie naruszają przepisów ustawy
Prawo zamówień publicznych, ani stosowanych na mocy art. 14 i 139 ustawy oraz
właściwych z racji cywilnoprawnego charakteru stosunków zamawiającego z wykonawcami,
przepisów Kodeksu cywilnego.
Skład orzekający Izby w pełni podziela stanowisko zamawiającego, iż wobec ograniczanej
jedynie przepisami prawa swobody zamawiającego w ułożeniu treści stosunku
zobowiązaniowego, dla zgłoszenia uprawnionego żądania jego zmiany, konieczne jest
wskazanie bezwzględnie obowiązujących przepisów, które naruszono formułując
postanowienia siwz. Nie wystarczy odwołanie się do ogólnych, nie wypełnionych
normatywną treścią zasad obrotu lub wskazanie na brak równoważności i proporcjonalności
w zabezpieczeniu interesów stron przewidywanym w projekcie umowy. Zasada wolności
umów dla wykonawcy sprowadza się tu jedynie, do pełnej swobody, co do przyjęcia tego
typu zobowiązań. W przypadku rozpoznania, iż zamawiający w umowie przewiduje i nakłada
obowiązki umowne, którym wykonawca nie będzie mógł sprostać, czy też ryzyko
niewykonania lub nienależytego wykonania umowy jest z punktu widzenia racjonalnego
podjęcia się realizacji zbyt wielkie, dany wykonawca może i powinien z ubiegania się o takie
zamówienie zrezygnować.
Oprócz powołanego wskazania naruszenia konkretnych przepisów, wykonawca nie ma
żadnej możliwości zmuszenia zamawiającego do zmiany i ograniczenia przewidzianych
obowiązków umownych oraz poniesie wszelkie konsekwencje związane ze skutkami
niewykonania zobowiązań jeżeli z nich się nie wywiąże.
Natomiast w ocenie Izby w przedmiotowej sprawie nie doszło do nałożenia na wykonawców
nadmiernych, niedopuszczalnych w świetle przepisów prawa, zobowiązań, w szczególności
świadczeń niemożliwych do wykonania. Zamawiający również nie popełnił błędów ani
braków w opisie przedmiotu zamówienia, które uniemożliwiałyby odpowiednie skalkulowanie
ryzyk i tym samym wycenienie i złożenie oferty. Nie stwierdzono także ograniczania
konkurencji ani nierównego traktowania wykonawców poprzez dokonany opis przedmiotu
zamówienia.
W odniesieniu do zarzutów opisywanych w częściach stanu faktycznego niniejszego
uzasadnienia oznaczanych rzymską cyfrą „I”, a dotyczących zobowiązania wykonawcy do
sprawdzenia dokumentacji projektowej oraz potwierdzenia tego stosownym oświadczeniem,
uznać należy, iż są podwójnie chybione.
Po pierwsze nieuprawnione jest wywodzenie, iż obowiązujące w danym zakresie
postanowienia wzoru umowy (w kształcie nadanym modyfikacją siwz z dnia 06.03.2009 r.),
poprzez które wykonawca oświadcza, że „zapoznał się z treścią Dokumentacji Projektowej
przed zawarciem Umowy oraz uznał ją za kompletną i wystarczającą dla wykonania Umowy”
zobowiązują wykonawcę i prowadzą „do ponownego projektowania”.
Uwzględniając semantykę wyżej wymienionych sformułowaniach, z których w opinii Izby
wcale nie wynikają dla wykonawcy obowiązki przypisywane i wywodzone przez
odwołującego, w zastanym przypadku w pierwszej kolejności należy wziąć pod uwagę
całokształt okoliczności faktycznych i prawnych warunkujących interpretację tekstu umowy.
Wobec okoliczności sprawy stwierdzić należy, iż zaproponowane przez zamawiającego
postanowienia umowne odpowiadają regulacjom prawnym obowiązującym w tym zakresie i
w uzgodnieniu z treścią tych regulacji należy rekonstruować ich treść i znaczenie.
Nie budzi wątpliwości, iż w zgodnie z art. 647 Kodeksu cywilnego to na inwestorze ciąży
obowiązek przygotowania robót, w szczególności przygotowania placu budowy oraz
sporządzenia i dostarczenia projektu. Z powyższego nie wynika jednak brak jakichkolwiek
obowiązków wykonawcy związanych z weryfikacją otrzymanego do wykonania projektu.
Obowiązki te wynikają z art. 651 Kc, według którego wykonawca jest obowiązany
zawiadomić inwestora o dostrzeżonych brakach w dokumentacji uniemożliwiających
prawidłowe wykonanie robót. Jak słusznie zauważył Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku
z dnia 27.03.2000 r. (sygn. III CKN 629/98) zakres obowiązku sprawdzenia dokumentacji
przez wykonawcę robót ogranicza się do przypadków nie wymagających specjalistycznej
wiedzy z zakresu projektowania. Tym samym Sąd Najwyższy przyznał i nie wykluczył
istnienia obowiązków związanych z weryfikacją dokumentacji wynikających z dyspozycji art.
651 Kc, a jedynie wskazał i ograniczył ich zakres. W ślad za stanowiskiem doktryny (patrz
„System prawa cywilnego” pod. red. J. Rajskiego, C.H. Beck, Warszawa 2001, t. 7 str. 314)
przyjąć można, iż obowiązkiem wykonawcy jest sprawdzenie czy dostarczone projekty są
kompletne, zatwierdzone przez właściwe organy i czy nie zawierają wad lub błędów dających
się wykryć przy zachowaniu poziomu należytej staranności wymaganego w stosunkach
danego rodzaju.
W świetle powyższego stwierdzić można, iż postanowienia wzoru umowy przewidziane przez
zamawiającego i kreowane przez nie zobowiązania dotyczące sprawdzenia dokumentacji
stanowią odzwierciedlenie obowiązków wynikających z powoływanych przepisów i nie
wykraczają poza ich zakres.
Ponadto zgodnie z art. 65 § 2 Kc umowy interpretuje się badają raczej zgodny zamiar stron i
cel umowy, a nie opierając się na ich dosłownym brzmieniu. Skoro więc jeden z
potencjalnych wykonawców (odwołujący) twierdzi, iż zobowiązania sprowadzające się do
ponownego przeliczania i sprawdzania poprawności projektu są nie do przyjęcia, a
zamawiający w trakcie rozprawy przyznaje, iż wcale takowych nie wymaga, ale chce
poprzestać i poprzestanie na wymaganiu zwykłej staranności, którą można i należy
wymagać od profesjonalnego wykonawcy w tym zakresie, Izba nie ma żadnych wątpliwości
w sprawie zgodnego zamiaru stron, co do rzeczywistego zobowiązania wyrażonego w
umowie.
Po drugie, jak słusznie wskazał zamawiający przepis art. 651 Kc nie stanowi norm
bezwzględnie obowiązujących, które uniemożliwiają nałożenie oraz przyjęcie obowiązków
wykraczających poza jego dyspozycję, co wyraźnie zostało wskazane w powoływanym wyżej
uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego. W ramach swobody umów możliwe jest również
nałożenie na wykonawcę robót budowlanych dodatkowych obowiązków, w tym również
związanych z weryfikacją projektu budowlanego w pełnym zakresie.
Odnosząc się twierdzeń odwołującego, iż projektowanie nie jest przedmiotem zamówienia
udzielanego przez Narodowe Centrum Sportu Sp. z o.o., tym samym nie można na
wykonawców nałożyć obowiązków z tym związanych, wskazać należy, iż w polskim systemie
prawa cywilnego obowiązuje zasada realizmu a nie nominalizmu zobowiązań umownych.
Przedmiotem zamówienia (zobowiązaniem stron) będą wszystkie obowiązki wynikające z
postanowień siwz i wzoru umowy, a nie tylko te wynikające z nazwy przedmiotu zamówienia
lub tytułu umowy. Jeżeli więc zamawiający dopisał do zakresu umowy o roboty budowlane
jakiekolwiek zobowiązania nie będące wykonywaniem robót, to wykonawca, który je przyjął,
będzie nimi związany, a okoliczność że postanowienia takie nie mieszczą się w kodeksowej
definicji roboty budowlanej jest dla ich obowiązywania i dopuszczalności zupełnie
relewantna. Fakt pomieszczenia w jednej umowie różnych typów i elementów umów
nazwanych może oczywiście prowadzić do kontrowersji, co do zakresu i sposobu stosowania
regulujących te umowy przepisów, nie uprawnia jednak do założenia, iż tego typu działania
są zawsze niedopuszczalne, a poszczególne jasno określone zobowiązania dotyczące
możliwych do wykonania świadczeń, nieważne.
Reasumując, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej w omawianym przypadku zobowiązania
wymagane przez zamawiającego nie wykraczają poza definiowane i określane w art. 647 i
651 Kc obowiązki wykonawcy robót budowlanych. Ponadto nawet jeżeli przyjąć, iż
wykonawcy byliby w przedmiotowym zamówieniu zobowiązani do ponownego przeliczenia i
sprawdzenia projektu w pełnym zakresie, to podnieść należy, iż odwołujący nie wykazał, iż
tego typu ukształtowanie postanowień umowy narusza jakiekolwiek bezwzględnie
obowiązujące przepisy prawa.
W odniesieniu do zarzutów opisywanych w częściach stanu faktycznego niniejszego
uzasadnienia oznaczanych rzymską cyfrą „II”, a dotyczących niedookreślenia zakończenia i
wyników prac Etapu I w opisie przedmiotu zamówienia, wskazać należy, iż zamawiający
opisał przedmiot zamówienia zgodnie z normami wyrażonymi w art. 29 oraz 31 ust. 1 Pzp
oraz przepisami wykonawczymi wydanymi na podstawie art. 31 ust. 4 ustawy.
Przedmiotem zamówienia, którego dotyczy niniejsze postępowanie odwoławcze jest
wykonanie II Etapu trwających robót budowlanych na tym samym obiekcie. Natomiast I Etap
inwestycji zakończony zostanie dopiero przed podpisaniem umowy w sprawie wykonania
Etapu II. Oba etapy prac wykonywane są na podstawie jednorodnej i spójnej dokumentacji
projektowej wykonanej przez to samo biuro projektowe. Prace Etapu II będą więc jedynie
kontynuacją robót i wykonywaniem tego samego projektu w oparciu o takie same
dokumenty, jakie posiadają wszyscy wykonawcy.
Nie zasługuje na podzielenie stanowisko odwołującego, iż „brak dokumentacji prac Etapu I
na etapie postępowania przetargowego sprawia, że przedmiot zamówienia nie jest opisany
zgodnie z zasadami wskazanymi w art. 29 Pzp, bowiem nie są znane wszystkim oferentom
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty”. W świetle
powoływanych przepisów wszystkie wymagania i okoliczności niezbędne do przygotowania
oferty zostały określone i zdefiniowane w projekcie całej inwestycji. Dane zawarte w tego
typu dokumentacji projektowej obiektu, sporządzonej zgodnie z adekwatnymi przepisami i
stanowiącej opis przedmiotu zamówienia umożliwiają wykonawcom skalkulowanie i złożenie
oferty w postępowaniu. Przygotowana i udostępniona przez zamawiającego dokumentacja
projektowa, w tym projekty wykonawcze obiektywnie, szczegółowo i zgodnie z przepisami
rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego
zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru
robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz. U. Nr 202, poz. 2072 ze
zm.) i tym samym wystarczająco określają zakres i sposób wykonania robót. Dokumentacja
powykonawcza prac Etapu I nie jest elementem niezbędnym dla skalkulowania oferty ani nie
jest niezbędna do wykonania prac Etapu II oraz przede wszystkim nie jest elementem opisu
przedmiotu zamówienia wymaganym ww. przepisami prawa.
Ponadto jak wynika z zasługujących na wiarę i nie kwestionowanych przez odwołującego,
składanych na rozprawie deklaracji zamawiającego, w umowach dotyczących realizacji
inwestycji planowana jest inwentaryzacja robót przeprowadzona po zakończeniu całości
prac. W związku z powyższym, jak wyjaśnił zamawiający, wymaganie od wykonawcy w
umowie oświadczenia, iż zapoznał się z dokumentacją powykonawczą I etapu było błędem
oraz zostało modyfikacją siwz z dnia 06.03.2009 r. usunięte.
Natomiast żądanie od zamawiającego aby taką dokumentację specjalnie w tym zakresie
sporządził jest w świetle poczynionych ustaleń, nieuprawnione. Ponadto jak wskazano
powyżej zamawiający nie dysponuje inwentaryzacją wykonanych robót na tym etapie oraz
domniemywać można, iż jej przeprowadzenie mogłoby pociągnąć opóźnienie rozpoczęcia
prac Etapu II i spowodować zwiększenie kosztów zamawiającego.
W ocenie Izby, fakt, iż jeden z uczestników przedmiotowego przetargu jest wykonawcą prac
Etapu I w zestawieniu z brakiem dokumentacji powykonawczej tego etapu, nie oznacza
naruszenia konkurencji w opisie przedmiotu zamówienia Etapu II. Wykonawca Etapu I
będzie zobowiązany do wykonania w ramach Etapu II takiego samego zakresu prac jak inni
potencjalni wykonawcy oraz w sposób, jak to wynika z kompletnej dokumentacji projektowej
obiektu dostępnej dla wszystkich wykonawców.
Krajowa Izba Odwoławcza nie znajduje podstaw aby kwestionować przedstawione przez
zamawiającego na rozprawie oświadczenie sprawujących nadzór autorski nad wykonaniem
inwestycji, architektów ze Spółki JSK złożone w dniu 25.03.2009 r., informujące, iż prace
rzeczywiście wykonane w ramach Etapu I odpowiadają projektowi. Ponadto nawet jeżeli
okaże się, iż rzeczywisty stan robót Etapu I nie odpowiada założeniom projektowym,
wykonawca Etapu II zgodnie z art. 3.2 i 14.4.3 wzoru umowy, nie poniesie z tego tytułu
żadnych dodatkowych obciążeń.
W związku z powyższym należy przyjąć, iż wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu
mogą i powinni skalkulować swoje oferty według stanowiącej opis przedmiotu zamówienia
dokumentacji projektowej.
W trakcie rozprawy odwołujący wycofał zarzuty i postulaty dotyczące wymagań 15-letniej
gwarancji dla powłoki malarskiej konstrukcji wsporczej dachu stadionu, w związku z czym
Krajowa Izba Odwoławcza pozostawiła je bez rozpoznania.
Reasumując, Krajowa Izba Odwoławcza wobec braku stwierdzenia naruszeń art. 29 oraz
uwzględniając wyżej poczynione ustalenia dotyczące robót Etapu I, nie stwierdziła
naruszenia zasad wyrażonych w art. 7 ustawy.
W ocenie Izby nie znalazł również potwierdzenia zarzut naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 4
ustawy – zamawiający w siwz wyraźnie wskazał, iż termin wykonania umowy wynosi 24
miesiące od dnia podpisania umowy.
Ponadto Izba wskazuje, iż zarzut naruszenia art. 150 Pzp dotyczy okoliczności i postanowień
siwz, które zamawiający zmodyfikował uwzględniając protest. Odwołujący w treści odwołania
ani w trakcie rozprawy nie wskazał na czym miałoby polegać naruszenie tego przepisu po
uwzględnieniu protestu w tym zakresie.
Natomiast w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 139 ust. 1 Pzp wskazać należy, iż jest to
przepis odsyłający do stosowania przepisów Kodeksu cywilnego, i jako przepis delegacyjny
nie może zostać naruszony przez zamawiającego poprzez nieprawidłowe stosowanie tych
przepisów.
Uwzględniając powyższe, działając na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy, orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania. Nie uwzględniono kosztów zastępstwa
prawnego pełnomocnika występującego w imieniu zamawiającego wobec nie przedłożenia
faktury obciążającej zamawiającego (fakturę przedstawioną w trakcie rozprawy wystawiono
na Ministerstwo Sportu, które w tych okolicznościach należy uznać na odbiorcę usługi) –
zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r.
w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze
zmianami).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………