KIO/UZP 504/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Magdalena Pazura
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 504/09
WYROK
z dnia 29 kwietnia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek
Członkowie: Renata Tubisz
Barbara Bettman
Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 kwietnia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Wanda-Lech Sp. z o.o. (lider Konsorcjum), Zakład
Handlowo-Usługowy ALT S.C. A. Juśkiewicz, R. Śliwicki, P.P.H.U. Gastronomiczna Sp.
z o.o., Przedsiębiorstwo Wielobranżowe DARTEX E. Kasprzyk, z siedzibą dla lidera
Konsorcjum 41-710 Ruda Śląska, ul. Niedurnego 13 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Kompania Węglowa S.A., 40-039 Katowice, ul. Powstańców 30 protestu
z dnia 26 marca 2009 r.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Wanda-Lech Sp. z o.o. (lider
Konsorcjum), Zakład Handlowo-Usługowy ALT S.C. A. Juśkiewicz, R. Śliwicki, P.P.H.U.
Gastronomiczna Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Wielobranżowe DARTEX E. Kasprzyk,
z siedzibą dla lidera Konsorcjum 41-710 Ruda Śląska, ul. Niedurnego 13
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Wanda-Lech
Sp. z o.o. (lider Konsorcjum), Zakład Handlowo-Usługowy ALT S.C. A.
Juśkiewicz, R. Śliwicki, P.P.H.U. Gastronomiczna Sp. z o.o.,
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe DARTEX E. Kasprzyk, z siedzibą dla
lidera Konsorcjum 41-710 Ruda Śląska, ul. Niedurnego 13,
2) dokonać wpłaty kwoty 440 zł 01 gr (słownie: czterysta czterdzieści złotych
jeden grosz) przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Wanda-Lech Sp. z o.o.
(lider Konsorcjum), Zakład Handlowo-Usługowy ALT S.C. A. Juśkiewicz,
R. Śliwicki, P.P.H.U. Gastronomiczna Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe DARTEX E. Kasprzyk, z siedzibą dla lidera Konsorcjum
41-710 Ruda Śląska, ul. Niedurnego 13 na rzecz Kompanii Węglowej S.A.,
40-039 Katowice, ul. Powstańców 30, stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu kosztów noclegu,
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe Wanda-Lech Sp. z o.o. (lider Konsorcjum), Zakład
Handlowo-Usługowy ALT S.C. A. Juśkiewicz, R. Śliwicki, P.P.H.U.
Gastronomiczna Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Wielobranżowe DARTEX E.
Kasprzyk, z siedzibą dla lidera Konsorcjum 41-710 Ruda Śląska, ul.
Niedurnego 13.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Kompania Węglowa S.A. prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie, którego przedmiotem jest dostawa bonów żywieniowych na realizację
posiłków profilaktycznych w okresie 12 miesięcy oraz zapewnienie realizacji tych bonów
w punktach (placówkach) handlowych i gastronomicznych dla pracowników Kompanii
Węglowej S.A. Oddział KWK "Halemba-Wirek".
Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w dniu 04.10.2008r. w Dzienniku Urzędowym
Wspólnot Europejskich pod nr 2008/S 193 - 255548.
Postępowanie jest prowadzone w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) - zwanej dalej
ustawą pzp.
W dniu 26.03.2009 roku Konsorcjum, którego Liderem jest Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
„Wanda-Lech” Sp. z o.o. zwane dalej Odwołującym wniosło protest na czynności
Zamawiającego polegające na:
1. wyborze oferty Przedsiębiorstwa Wielobranżowego Urasol Sp. z o.o., zwane dalej
„Urasol”, jako najkorzystniejszej w sposób naruszający:
a. art. 2 pkt 1 i art. 91 ust. 2 ustawy pzp przez zastosowanie pojęcia ceny, które nie
mieści się w rozumieniu pojęcia ceny, określonego w przepisach ustawy pzp oraz
przez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej bez zastosowania kryterium ceny.
b. art. 7 ust. 3 ustawy pzp w związku z art. 2 pkt 2 i 13 ustawy pzp, ponieważ
przedmiotem wybranej oferty są świadczenia, które nie mogą być uznane za
dostawy, usługi ani roboty budowlane a zatem obejmuje świadczenia, które nie mogą
być przedmiotem zamówienia.
c. art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy pzp przez nie wykluczenie z postępowania wykonawcy
Urasol mimo, że wykonawca ten podał w ofercie nieprawdziwe informacje mające
wpływ na wynik postępowania – w poz. 1 załącznika nr 7 wskazał jako
podwykonawcę Zakład Handlowo-Usługowy ALT s.c. Alicja Juśkiewicz i Ryszard
Śliwicki, mimo, że podmiot ten nie jest podwykonawcą Urasol.
2. zaniechanie wykluczenia z udziału w postępowaniu Sodexho Pass Polska Sp. z o.o.,
zwane dalej Sodexho, czym Zamawiający naruszył art. 24 i art. 26 ustawy pzp.
Odwołujący wskazał na następujące uchybienia w ofercie Sodexho, które w jego
ocenie winny skutkować wykluczeniem wykonawcy i odrzuceniem jego oferty:
a. brak wymaganego w siwz załącznika nr 7 dotyczącego podwykonawców.
b. brak sprawozdań finansowych, które byłyby sporządzone w sposób wiarygodny
i zgodny z przepisami o rachunkowości.
c. brak odpisu KRS, w którym ujawniono fakt prowadzenia działalności gospodarczej
w zakresie świadczenia usług gastronomicznych.
W dniu 6.04.2009 roku, Zamawiający poinformował, że odrzucił zarzuty dotyczące wyboru
oferty w sposób naruszający przepisy o cenie oraz opisie przedmiotu zamówienia, gdyż
uznał, że są to zarzuty spóźnione a termin na ich wniesienie minął w dniu 18.10.2008 roku.
Ponadto bezpośrednio dotyczą one art. 36 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp (opis przedmiotu
zamówienia) oraz pkt 13 (opis kryteriów).
W zakresie zarzutu dotyczącego wykazu podwykonawców, Zamawiający zobowiązał się do
wezwania Wykonawcy Urasol do złożenia wyjaśnień w tej kwestii w trybie art. 26 ust. 4
ustawy pzp.
W odniesieniu do zarzutu braku załączenia w ofercie Sodexho wykazu podwykonawców,
Zamawiający stwierdził, że świadczy to o tym, że przedmiot zamówienia zostanie wykonany
osobiście, bez udziału podwykonawców.
Zamawiający oddalił także zarzuty dotyczące braku załączenia sprawozdań finansowych
oraz braku oznaczenia w KRS przedmiotu działalności w zakresie świadczenia usług
gastronomicznych.
Nie zgadzając się z decyzją Zamawiającego, Odwołujący w dniu 15.04.2009 roku, wniósł do
Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, odwołanie, którego kopię doręczył Zamawiającemu
tego samego dnia.
Odwołujący podtrzymał zarzuty podniesione w proteście co do oferty Urasol, wskazując
dodatkowo na brak przedstawienia przez tego wykonawcę w załączniku nr 3 – wykaz
wykonanych bonów żywieniowych, żadnej dostawy bonów żywieniowych, a jedynie usługi
w zakresie realizacji posiłków.
W zakresie oferty Sodexho, Odwołujący podtrzymał jedynie zarzut dotyczący braku
załączenia wykazu podwykonawców.
Odwołujący wniósł o przeprowadzenia dowodu z zeznań wskazanych w treści odwołania
świadków na okoliczność, że Zakład Handlowo-Usługowy ALT s.c. Alicja Juśkiewicz
i Ryszard Śliwicki ani żaden ze wspólników tej spółki nie jest podwykonawcą Urasol oraz
przeprowadzenia dowodu z zeznań świadka na okoliczność, że Sodexho nie posiada
własnych punktów handlowych (gastronomicznych) i nie ma możliwości realizować
zamówienia bez podwykonawców.
Odwołujący wniósł o:
1. nakazanie powtórzenia czynności oceny ofert,
2. nakazanie wykluczenia Sodexho oraz Urasol i odrzucenia ofert tych
wykonawców,
3. nakazanie unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia.
Na podstawie oryginalnej dokumentacji postępowania o udzielenie przedmiotowego
postępowania: specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz ofert wykonawców
a także po wysłuchaniu stanowisk stron, zgłoszonych do protokołu rozprawy, Izba
ustaliła co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest dostawa bonów żywieniowych na realizację posiłków
profilaktycznych w okresie 12 miesięcy oraz zapewnienie realizacji tych bonów
w punktach (placówkach) handlowych i gastronomicznych dla pracowników KW S.A. Oddział
KWK Halemba – Wirek.
Zgodnie z treścią załącznika nr 1, gdzie określono szczegółowo przedmiot zamówienia
przedmiot zamówienia obejmuje:
a) dostawę bonów (kuponów, bonusów) żywieniowych na posiłek profilaktyczny o wartości
nominalnej: 11,30 zł w ilości ok. 1 376 100 sztuk oraz 6,10 zł w ilości ok. 91 080 sztuk
w okresie 12 miesięcy,
b) zapewnienie realizacji tych bonów (kuponów, bonusów) w punktach (placówkach)
handlowych i gastronomicznych do upływu terminu ich ważności.
W dziale X.1 b Zamawiający wymagał, aby wykonawcy dysponowali siecią punktów
handlowych i gastronomicznych akceptujących bony żywieniowe w określonej w siwz ilości
(co najmniej 6 punktów handlowych oraz co najmniej 2 punkty gastronomiczne.
W dziale VIII Zamawiający wskazał, że w przypadku powierzenia części zamówienia
podwykonawcom, Zamawiający żąda wskazania przez Wykonawcę w ofercie części
zamówienia, których wykonanie zostanie powierzone podwykonawcom - zgodnie
z załącznikiem nr 7 do siwz. Zamawiający załączył wzór wykazu części zamówienia, których
wykonanie zostanie powierzone podwykonawcom, na załączniku nr 7 do siwz, gdzie
wymagał podania części zamówienia, której wykonanie zostanie powierzone podwykonawcy
oraz nazwy podwykonawcy, siedziby i jego adresu.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu
Na wstępie Izba, uznała, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania określone
w art. 187 ust. 4 ustawy i rozpoznała merytorycznie zarzuty, zgłoszone w proteście
i podtrzymane w odwołaniu.
Granice rozpoznania zarzutów podniesionych w odwołaniu określa art. 191 ust. 3 ustawy
pzp, zgodnie z którym Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte
w proteście. Uwzględniając powyższe Izba pozostawiła bez rozpoznania zarzut dotyczący
braku przedstawienia przez wykonawcę Urasol w załączniku nr 3 - wykaz wykonanych
bonów żywieniowych - dostaw bonów żywieniowych, ponieważ zarzut ten został podniesiony
dopiero na etapie odwołania.
Bez rozpoznania Izba pozostawiła również zarzuty co prawda zgłoszone w proteście, ale nie
podtrzymywane na etapie odwołania, tj. zarzut dotyczący braku załączenia sprawozdań
finansowych oraz braku oznaczenia w KRS przedmiotu działalności w zakresie świadczenia
usług gastronomicznych.
Izba rozpoznała merytorycznie pozostałe zarzuty zgłoszone w proteście i podtrzymane
w odwołaniu.
Środki ochrony prawnej przysługują wykonawcom jeśli ich interes prawny w uzyskaniu
zamówienia doznał lub może doznać uszczerbku. Interes prawny jest materialnoprawną
przesłanką skuteczności środka ochrony prawnej a brak jego wykazania skutkuje
oddaleniem odwołania. Celem składanych środków ochrony prawnej winno być dążenie do
uzyskania zamówienia publicznego w postępowaniu, którego ten środek dotyczy a nie
powoływanie się na uzyskanie zamówienia w postępowaniu przyszłym i niepewnym.
Izba nie dopatrzyła się wad przedmiotowego postępowania, które uniemożliwiałyby zawarcie
ważnej umowy z sprawie zamówienia publicznego i uzasadniałyby konieczność nakazania
unieważnienia postępowania.
Niezależnie od powyższego, skład orzekający Izby rozpatrzył zarzuty protestu i odwołania
i zważył, co następuje:
Izba podzieliła argumentację przedstawioną przez Zamawiającego, że zarzuty dotyczące
kwestii związanych z ceną oferty oraz przedmiotem zamówienia są zarzutami spóźnionymi
i podlegają odrzuceniu w oparciu o mającą odpowiednie zastosowanie przesłankę art. 187
ust. 4 pkt 4 ustawy pzp. Zarzuty Odwołującego w tym zakresie sprowadzają się w istocie do
kwestionowania treści postanowień ogłoszenia i specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Należy uznać, że informacje dotyczące kryterium ceny oferty oraz opisu
przedmiotu zamówienia były znane Odwołującemu co najmniej na etapie ogłoszenia
i specyfikacji istotnych warunków zamówienia, które to dokumenty były udostępnione do
publicznej wiadomości od dnia 4.10.2008 roku, a zatem termin zawity na skorzystanie ze
środka ochrony prawnej na zawarte w nich postanowienia upłynął w dniu 18.10.2008 roku.
Ponadto Odwołujący, składając ofertę w przedmiotowym postępowaniu i przystępując do
udziału w nim, wyraził niejako dorozumianą aprobatę dla opracowanych i przygotowanych
przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert jak również przedmiotu zamówienia. Dodatkową
przesłanką odrzucenia wskazanych wyżej zarzutów jest okoliczność wynikająca z art. 187
ust. 4 pkt 5 ustawy pzp, gdyż kwestie dotyczące postanowień siwz były już przedmiotem
rozpoznania przed Krajową Izbą Odwoławczą (wyrok z dnia 21.11.2008 roku, sygn. akt
KIO/UZP 1274/08).
Izba oddaliła, zgłoszone przez Odwołującego, wnioski dowodowe z zeznań wskazanych
świadków na okoliczność, że:
1. Zakład Handlowo-Usługowy ALT s.c. Alicja Juśkiewicz i Ryszard Śliwicki ani żaden
ze wspólników tej spółki nie jest podwykonawcą Urasol,
2. Sodexho nie posiada własnych punktów handlowych (gastronomicznych) i nie ma
możliwości realizować zamówienia bez podwykonawców.
Podkreślić należy, że Izba uznała, że zgłoszone wnioski dowodowe są zbędne i nie mają
znaczenia dla wyniku sprawy, a zebrany materiał dowodowy i przeprowadzona rozprawa
dają wystarczające podstawy do wydania orzeczenia, zatem wnioski dowodowe powołane są
jedynie dla zwłoki.
W zakresie zarzutu podania w ofercie Urasol nieprawdziwych informacji, mających wpływ na
wynik postępowania, polegających na wskazaniu jako podwykonawcy podmiotu, który jest
członkiem konsorcjum Odwołującego, tj. Zakładu Handlowo-Usługowego ALT s.c. Alicja
Juśkiewicz i Ryszard Śliwicki, Izba uznała, że skoro Zamawiający uznał ten zarzut
w rozstrzygnięciu protestu i zobowiązał się wystąpić o wyjaśnienie tej kwestii do Wykonawcy
Urasol to zarzut ten jest bezprzedmiotowy. W ocenie Izby obowiązek wskazywania dowodów
dla stwierdzenia faktów, z których wywodzi się skutki prawne spoczywa na stronach
postępowania, a w rozpatrywanej sprawie na Odwołującym, co wynika z treści art. 188 ust. 1
ustawy pzp. W rozpatrywanym przypadku na Odwołującym spoczywa ciężar udowodnienia
faktu podania nieprawdziwych danych w ofercie Wykonawcy Urasol, tymczasem Odwołujący
nie przedstawił choćby oświadczenia podmiotu wskazanego jako podwykonawca w ofercie
Urasol o braku zgody na pełnienie tej funkcji. Na marginesie Izba, wskazuje, że nie ma
przeszkód formalno - prawnych, aby podmiot wskazany jako podwykonawca był
jednocześnie członkiem konsorcjum, ubiegającym się również o udzielenie przedmiotowego
zamówienia.
Nie zasługuje również na uznanie zarzut Odwołującego dotyczący braku załączenia
w ofercie Sodexho wykazu podwykonawców, zgodnie z załącznikiem nr 7 do siwz.
W przypadku realizacji zamówienia siłami własnymi załączenie takiego wykazu nie jest
wymagane, zatem zasadnym jest twierdzenie, że skoro Sodexho nie załączył stosownego
wykazu podwykonawców to zamierza realizować zamówienia samodzielnie bez udziału
podwykonawców. W ocenie Izby, z postanowień siwz wynika jasno, że przedmiotem
zamówienia jest dostawa bonów (kuponów, bonusów) żywieniowych oraz zapewnienie
realizacji tych bonów w punktach (placówkach) handlowych i gastronomicznych do upływu
terminu ich ważności. Użyte w siwz pojęcie „zapewnienie” oznacza, że wykonawca ma
prawo jedynie dysponować punktami gastronomicznymi czy handlowymi, służącymi do
realizacji bonów, czego potwierdzeniem jest wymóg złożenia do oferty załącznika nr 6
„wykaz punktów (placówek) handlowych i gastronomicznych, którymi dysponuje wykonawca.
Zatem w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia polegającego na „zapewnieniu” punktów
gastronomicznych nie można mówić o podwykonawstwie – rozumianym jako realizacja
części przedmiotu zamówienia powierzonego wykonawcy. Zamawiający bowiem dopuścił w
tej kwestii jedynie „dysponowanie” punktami handlowymi i gastronomicznymi, a wykaz
punktów realizujących bony został załączony w ofercie Sodexho.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba nie uwzględniła zarzutów naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 2
w związku z art. 24 i 26 ustawy pzp i oddaliła odwołanie na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy
pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust.
6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, z uwzględnieniem kosztów noclegu
pełnomocników Zamawiającego w kwocie 440,01 zł, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. a
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_
________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 29 kwietnia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek
Członkowie: Renata Tubisz
Barbara Bettman
Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 kwietnia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Wanda-Lech Sp. z o.o. (lider Konsorcjum), Zakład
Handlowo-Usługowy ALT S.C. A. Juśkiewicz, R. Śliwicki, P.P.H.U. Gastronomiczna Sp.
z o.o., Przedsiębiorstwo Wielobranżowe DARTEX E. Kasprzyk, z siedzibą dla lidera
Konsorcjum 41-710 Ruda Śląska, ul. Niedurnego 13 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Kompania Węglowa S.A., 40-039 Katowice, ul. Powstańców 30 protestu
z dnia 26 marca 2009 r.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Wanda-Lech Sp. z o.o. (lider
Konsorcjum), Zakład Handlowo-Usługowy ALT S.C. A. Juśkiewicz, R. Śliwicki, P.P.H.U.
Gastronomiczna Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Wielobranżowe DARTEX E. Kasprzyk,
z siedzibą dla lidera Konsorcjum 41-710 Ruda Śląska, ul. Niedurnego 13
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Wanda-Lech
Sp. z o.o. (lider Konsorcjum), Zakład Handlowo-Usługowy ALT S.C. A.
Juśkiewicz, R. Śliwicki, P.P.H.U. Gastronomiczna Sp. z o.o.,
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe DARTEX E. Kasprzyk, z siedzibą dla
lidera Konsorcjum 41-710 Ruda Śląska, ul. Niedurnego 13,
2) dokonać wpłaty kwoty 440 zł 01 gr (słownie: czterysta czterdzieści złotych
jeden grosz) przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Wanda-Lech Sp. z o.o.
(lider Konsorcjum), Zakład Handlowo-Usługowy ALT S.C. A. Juśkiewicz,
R. Śliwicki, P.P.H.U. Gastronomiczna Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe DARTEX E. Kasprzyk, z siedzibą dla lidera Konsorcjum
41-710 Ruda Śląska, ul. Niedurnego 13 na rzecz Kompanii Węglowej S.A.,
40-039 Katowice, ul. Powstańców 30, stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu kosztów noclegu,
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe Wanda-Lech Sp. z o.o. (lider Konsorcjum), Zakład
Handlowo-Usługowy ALT S.C. A. Juśkiewicz, R. Śliwicki, P.P.H.U.
Gastronomiczna Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Wielobranżowe DARTEX E.
Kasprzyk, z siedzibą dla lidera Konsorcjum 41-710 Ruda Śląska, ul.
Niedurnego 13.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Kompania Węglowa S.A. prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie, którego przedmiotem jest dostawa bonów żywieniowych na realizację
posiłków profilaktycznych w okresie 12 miesięcy oraz zapewnienie realizacji tych bonów
w punktach (placówkach) handlowych i gastronomicznych dla pracowników Kompanii
Węglowej S.A. Oddział KWK "Halemba-Wirek".
Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w dniu 04.10.2008r. w Dzienniku Urzędowym
Wspólnot Europejskich pod nr 2008/S 193 - 255548.
Postępowanie jest prowadzone w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) - zwanej dalej
ustawą pzp.
W dniu 26.03.2009 roku Konsorcjum, którego Liderem jest Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
„Wanda-Lech” Sp. z o.o. zwane dalej Odwołującym wniosło protest na czynności
Zamawiającego polegające na:
1. wyborze oferty Przedsiębiorstwa Wielobranżowego Urasol Sp. z o.o., zwane dalej
„Urasol”, jako najkorzystniejszej w sposób naruszający:
a. art. 2 pkt 1 i art. 91 ust. 2 ustawy pzp przez zastosowanie pojęcia ceny, które nie
mieści się w rozumieniu pojęcia ceny, określonego w przepisach ustawy pzp oraz
przez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej bez zastosowania kryterium ceny.
b. art. 7 ust. 3 ustawy pzp w związku z art. 2 pkt 2 i 13 ustawy pzp, ponieważ
przedmiotem wybranej oferty są świadczenia, które nie mogą być uznane za
dostawy, usługi ani roboty budowlane a zatem obejmuje świadczenia, które nie mogą
być przedmiotem zamówienia.
c. art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy pzp przez nie wykluczenie z postępowania wykonawcy
Urasol mimo, że wykonawca ten podał w ofercie nieprawdziwe informacje mające
wpływ na wynik postępowania – w poz. 1 załącznika nr 7 wskazał jako
podwykonawcę Zakład Handlowo-Usługowy ALT s.c. Alicja Juśkiewicz i Ryszard
Śliwicki, mimo, że podmiot ten nie jest podwykonawcą Urasol.
2. zaniechanie wykluczenia z udziału w postępowaniu Sodexho Pass Polska Sp. z o.o.,
zwane dalej Sodexho, czym Zamawiający naruszył art. 24 i art. 26 ustawy pzp.
Odwołujący wskazał na następujące uchybienia w ofercie Sodexho, które w jego
ocenie winny skutkować wykluczeniem wykonawcy i odrzuceniem jego oferty:
a. brak wymaganego w siwz załącznika nr 7 dotyczącego podwykonawców.
b. brak sprawozdań finansowych, które byłyby sporządzone w sposób wiarygodny
i zgodny z przepisami o rachunkowości.
c. brak odpisu KRS, w którym ujawniono fakt prowadzenia działalności gospodarczej
w zakresie świadczenia usług gastronomicznych.
W dniu 6.04.2009 roku, Zamawiający poinformował, że odrzucił zarzuty dotyczące wyboru
oferty w sposób naruszający przepisy o cenie oraz opisie przedmiotu zamówienia, gdyż
uznał, że są to zarzuty spóźnione a termin na ich wniesienie minął w dniu 18.10.2008 roku.
Ponadto bezpośrednio dotyczą one art. 36 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp (opis przedmiotu
zamówienia) oraz pkt 13 (opis kryteriów).
W zakresie zarzutu dotyczącego wykazu podwykonawców, Zamawiający zobowiązał się do
wezwania Wykonawcy Urasol do złożenia wyjaśnień w tej kwestii w trybie art. 26 ust. 4
ustawy pzp.
W odniesieniu do zarzutu braku załączenia w ofercie Sodexho wykazu podwykonawców,
Zamawiający stwierdził, że świadczy to o tym, że przedmiot zamówienia zostanie wykonany
osobiście, bez udziału podwykonawców.
Zamawiający oddalił także zarzuty dotyczące braku załączenia sprawozdań finansowych
oraz braku oznaczenia w KRS przedmiotu działalności w zakresie świadczenia usług
gastronomicznych.
Nie zgadzając się z decyzją Zamawiającego, Odwołujący w dniu 15.04.2009 roku, wniósł do
Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, odwołanie, którego kopię doręczył Zamawiającemu
tego samego dnia.
Odwołujący podtrzymał zarzuty podniesione w proteście co do oferty Urasol, wskazując
dodatkowo na brak przedstawienia przez tego wykonawcę w załączniku nr 3 – wykaz
wykonanych bonów żywieniowych, żadnej dostawy bonów żywieniowych, a jedynie usługi
w zakresie realizacji posiłków.
W zakresie oferty Sodexho, Odwołujący podtrzymał jedynie zarzut dotyczący braku
załączenia wykazu podwykonawców.
Odwołujący wniósł o przeprowadzenia dowodu z zeznań wskazanych w treści odwołania
świadków na okoliczność, że Zakład Handlowo-Usługowy ALT s.c. Alicja Juśkiewicz
i Ryszard Śliwicki ani żaden ze wspólników tej spółki nie jest podwykonawcą Urasol oraz
przeprowadzenia dowodu z zeznań świadka na okoliczność, że Sodexho nie posiada
własnych punktów handlowych (gastronomicznych) i nie ma możliwości realizować
zamówienia bez podwykonawców.
Odwołujący wniósł o:
1. nakazanie powtórzenia czynności oceny ofert,
2. nakazanie wykluczenia Sodexho oraz Urasol i odrzucenia ofert tych
wykonawców,
3. nakazanie unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia.
Na podstawie oryginalnej dokumentacji postępowania o udzielenie przedmiotowego
postępowania: specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz ofert wykonawców
a także po wysłuchaniu stanowisk stron, zgłoszonych do protokołu rozprawy, Izba
ustaliła co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest dostawa bonów żywieniowych na realizację posiłków
profilaktycznych w okresie 12 miesięcy oraz zapewnienie realizacji tych bonów
w punktach (placówkach) handlowych i gastronomicznych dla pracowników KW S.A. Oddział
KWK Halemba – Wirek.
Zgodnie z treścią załącznika nr 1, gdzie określono szczegółowo przedmiot zamówienia
przedmiot zamówienia obejmuje:
a) dostawę bonów (kuponów, bonusów) żywieniowych na posiłek profilaktyczny o wartości
nominalnej: 11,30 zł w ilości ok. 1 376 100 sztuk oraz 6,10 zł w ilości ok. 91 080 sztuk
w okresie 12 miesięcy,
b) zapewnienie realizacji tych bonów (kuponów, bonusów) w punktach (placówkach)
handlowych i gastronomicznych do upływu terminu ich ważności.
W dziale X.1 b Zamawiający wymagał, aby wykonawcy dysponowali siecią punktów
handlowych i gastronomicznych akceptujących bony żywieniowe w określonej w siwz ilości
(co najmniej 6 punktów handlowych oraz co najmniej 2 punkty gastronomiczne.
W dziale VIII Zamawiający wskazał, że w przypadku powierzenia części zamówienia
podwykonawcom, Zamawiający żąda wskazania przez Wykonawcę w ofercie części
zamówienia, których wykonanie zostanie powierzone podwykonawcom - zgodnie
z załącznikiem nr 7 do siwz. Zamawiający załączył wzór wykazu części zamówienia, których
wykonanie zostanie powierzone podwykonawcom, na załączniku nr 7 do siwz, gdzie
wymagał podania części zamówienia, której wykonanie zostanie powierzone podwykonawcy
oraz nazwy podwykonawcy, siedziby i jego adresu.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu
Na wstępie Izba, uznała, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania określone
w art. 187 ust. 4 ustawy i rozpoznała merytorycznie zarzuty, zgłoszone w proteście
i podtrzymane w odwołaniu.
Granice rozpoznania zarzutów podniesionych w odwołaniu określa art. 191 ust. 3 ustawy
pzp, zgodnie z którym Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte
w proteście. Uwzględniając powyższe Izba pozostawiła bez rozpoznania zarzut dotyczący
braku przedstawienia przez wykonawcę Urasol w załączniku nr 3 - wykaz wykonanych
bonów żywieniowych - dostaw bonów żywieniowych, ponieważ zarzut ten został podniesiony
dopiero na etapie odwołania.
Bez rozpoznania Izba pozostawiła również zarzuty co prawda zgłoszone w proteście, ale nie
podtrzymywane na etapie odwołania, tj. zarzut dotyczący braku załączenia sprawozdań
finansowych oraz braku oznaczenia w KRS przedmiotu działalności w zakresie świadczenia
usług gastronomicznych.
Izba rozpoznała merytorycznie pozostałe zarzuty zgłoszone w proteście i podtrzymane
w odwołaniu.
Środki ochrony prawnej przysługują wykonawcom jeśli ich interes prawny w uzyskaniu
zamówienia doznał lub może doznać uszczerbku. Interes prawny jest materialnoprawną
przesłanką skuteczności środka ochrony prawnej a brak jego wykazania skutkuje
oddaleniem odwołania. Celem składanych środków ochrony prawnej winno być dążenie do
uzyskania zamówienia publicznego w postępowaniu, którego ten środek dotyczy a nie
powoływanie się na uzyskanie zamówienia w postępowaniu przyszłym i niepewnym.
Izba nie dopatrzyła się wad przedmiotowego postępowania, które uniemożliwiałyby zawarcie
ważnej umowy z sprawie zamówienia publicznego i uzasadniałyby konieczność nakazania
unieważnienia postępowania.
Niezależnie od powyższego, skład orzekający Izby rozpatrzył zarzuty protestu i odwołania
i zważył, co następuje:
Izba podzieliła argumentację przedstawioną przez Zamawiającego, że zarzuty dotyczące
kwestii związanych z ceną oferty oraz przedmiotem zamówienia są zarzutami spóźnionymi
i podlegają odrzuceniu w oparciu o mającą odpowiednie zastosowanie przesłankę art. 187
ust. 4 pkt 4 ustawy pzp. Zarzuty Odwołującego w tym zakresie sprowadzają się w istocie do
kwestionowania treści postanowień ogłoszenia i specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Należy uznać, że informacje dotyczące kryterium ceny oferty oraz opisu
przedmiotu zamówienia były znane Odwołującemu co najmniej na etapie ogłoszenia
i specyfikacji istotnych warunków zamówienia, które to dokumenty były udostępnione do
publicznej wiadomości od dnia 4.10.2008 roku, a zatem termin zawity na skorzystanie ze
środka ochrony prawnej na zawarte w nich postanowienia upłynął w dniu 18.10.2008 roku.
Ponadto Odwołujący, składając ofertę w przedmiotowym postępowaniu i przystępując do
udziału w nim, wyraził niejako dorozumianą aprobatę dla opracowanych i przygotowanych
przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert jak również przedmiotu zamówienia. Dodatkową
przesłanką odrzucenia wskazanych wyżej zarzutów jest okoliczność wynikająca z art. 187
ust. 4 pkt 5 ustawy pzp, gdyż kwestie dotyczące postanowień siwz były już przedmiotem
rozpoznania przed Krajową Izbą Odwoławczą (wyrok z dnia 21.11.2008 roku, sygn. akt
KIO/UZP 1274/08).
Izba oddaliła, zgłoszone przez Odwołującego, wnioski dowodowe z zeznań wskazanych
świadków na okoliczność, że:
1. Zakład Handlowo-Usługowy ALT s.c. Alicja Juśkiewicz i Ryszard Śliwicki ani żaden
ze wspólników tej spółki nie jest podwykonawcą Urasol,
2. Sodexho nie posiada własnych punktów handlowych (gastronomicznych) i nie ma
możliwości realizować zamówienia bez podwykonawców.
Podkreślić należy, że Izba uznała, że zgłoszone wnioski dowodowe są zbędne i nie mają
znaczenia dla wyniku sprawy, a zebrany materiał dowodowy i przeprowadzona rozprawa
dają wystarczające podstawy do wydania orzeczenia, zatem wnioski dowodowe powołane są
jedynie dla zwłoki.
W zakresie zarzutu podania w ofercie Urasol nieprawdziwych informacji, mających wpływ na
wynik postępowania, polegających na wskazaniu jako podwykonawcy podmiotu, który jest
członkiem konsorcjum Odwołującego, tj. Zakładu Handlowo-Usługowego ALT s.c. Alicja
Juśkiewicz i Ryszard Śliwicki, Izba uznała, że skoro Zamawiający uznał ten zarzut
w rozstrzygnięciu protestu i zobowiązał się wystąpić o wyjaśnienie tej kwestii do Wykonawcy
Urasol to zarzut ten jest bezprzedmiotowy. W ocenie Izby obowiązek wskazywania dowodów
dla stwierdzenia faktów, z których wywodzi się skutki prawne spoczywa na stronach
postępowania, a w rozpatrywanej sprawie na Odwołującym, co wynika z treści art. 188 ust. 1
ustawy pzp. W rozpatrywanym przypadku na Odwołującym spoczywa ciężar udowodnienia
faktu podania nieprawdziwych danych w ofercie Wykonawcy Urasol, tymczasem Odwołujący
nie przedstawił choćby oświadczenia podmiotu wskazanego jako podwykonawca w ofercie
Urasol o braku zgody na pełnienie tej funkcji. Na marginesie Izba, wskazuje, że nie ma
przeszkód formalno - prawnych, aby podmiot wskazany jako podwykonawca był
jednocześnie członkiem konsorcjum, ubiegającym się również o udzielenie przedmiotowego
zamówienia.
Nie zasługuje również na uznanie zarzut Odwołującego dotyczący braku załączenia
w ofercie Sodexho wykazu podwykonawców, zgodnie z załącznikiem nr 7 do siwz.
W przypadku realizacji zamówienia siłami własnymi załączenie takiego wykazu nie jest
wymagane, zatem zasadnym jest twierdzenie, że skoro Sodexho nie załączył stosownego
wykazu podwykonawców to zamierza realizować zamówienia samodzielnie bez udziału
podwykonawców. W ocenie Izby, z postanowień siwz wynika jasno, że przedmiotem
zamówienia jest dostawa bonów (kuponów, bonusów) żywieniowych oraz zapewnienie
realizacji tych bonów w punktach (placówkach) handlowych i gastronomicznych do upływu
terminu ich ważności. Użyte w siwz pojęcie „zapewnienie” oznacza, że wykonawca ma
prawo jedynie dysponować punktami gastronomicznymi czy handlowymi, służącymi do
realizacji bonów, czego potwierdzeniem jest wymóg złożenia do oferty załącznika nr 6
„wykaz punktów (placówek) handlowych i gastronomicznych, którymi dysponuje wykonawca.
Zatem w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia polegającego na „zapewnieniu” punktów
gastronomicznych nie można mówić o podwykonawstwie – rozumianym jako realizacja
części przedmiotu zamówienia powierzonego wykonawcy. Zamawiający bowiem dopuścił w
tej kwestii jedynie „dysponowanie” punktami handlowymi i gastronomicznymi, a wykaz
punktów realizujących bony został załączony w ofercie Sodexho.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba nie uwzględniła zarzutów naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 2
w związku z art. 24 i 26 ustawy pzp i oddaliła odwołanie na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy
pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust.
6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, z uwzględnieniem kosztów noclegu
pełnomocników Zamawiającego w kwocie 440,01 zł, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. a
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_
________
*
niepotrzebne skreślić