KIO/UZP 694/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Zalewska
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 694/09
WYROK
z dnia 16 czerwca 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Członkowie: Małgorzata Rakowska
Marek Koleśnikow
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 czerwca 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Drogowe Zbigniew Ziajka,
EUROMOSTY Maciej Wdowiak, ul. Chałupnicza 21, 51 – 503 Wrocław od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Gminę Wrocław i Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i
Kanalizacji we Wrocławiu, ul. Na Grobli 14/16, 50 – 421 Wrocław protestu z dnia 8 maja
2009 r.
przy udziale Konsorcjum firm: „ABM POL – Dróg Legnica” Sp. z o. o. – lider
Konsorcjum, ul. Słubicka 4 59 – 220 Legnica, Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych
TRAKT – PARTNER Sędzisław 58 – 410 Marciszów zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności: wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Drogowe
Zbigniew Ziajka, EUROMOSTY Maciej Wdowiak, ul. Chałupnicza 21, 51 – 503 Wrocław
oraz nakazuje ponowne dokonanie czynności: badania i oceny ofert oraz wyboru
oferty najkorzystniejszej;
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Wrocław i Miejskie Przedsiębiorstwo
Wodociągów i Kanalizacji we Wrocławiu, ul. Na Grobli 14/16, 50 – 421 Wrocław
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Drogowe
Zbigniew Ziajka, EUROMOSTY Maciej Wdowiak, ul. Chałupnicza 21, 51 –
503 Wrocław;
2) dokonać wpłaty kwoty 4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Gminę Wrocław i Miejskie
Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji we Wrocławiu, ul. Na Grobli
14/16, 50 – 421 Wrocław na rzecz Konsorcjum: Przedsiębiorstwo
Drogowe Zbigniew Ziajka, EUROMOSTY Maciej Wdowiak, ul.
Chałupnicza 21, 51 – 503 Wrocław, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu;
3) dokonać zwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: Przedsiębiorstwo
Drogowe Zbigniew Ziajka, EUROMOSTY Maciej Wdowiak, ul.
Chałupnicza 21, 51 – 503 Wrocław.
U z a s a d n i e n i e
Pełnomocnik zamawiających - Wrocławskie Inwestycje Sp. z o. o. prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie na budowę infrastruktury w otoczeniu Stadionu
Piłkarskiego Euro 2012 we Wrocławiu oraz fragmentu połączenia skrzyżowania ulic Legnicka
– Na Ostatnim Groszu ze Stadionem EURO 2012 przez Osiedle Kozanów – odcinek od
przecięcia ul. Pilczyckiej do krańcówki przy planowanym Stadionie.
Wobec otrzymanej w dniu 29.04.2009 r. informacji o wynikach postępowania odwołanie
poprzedzone protestem wnieśli wykonawcy wspólnie obiegający się o udzielenie zamówienia
publicznego Przedsiębiorstwo Drogowe Zbigniew Ziajka z siedzibą we Wrocławiu oraz
EUROMOSTY Maciej Wdowiak z siedzibą w Kłodzku (dalej: odwołujący się).
Odwołujący się zarzucił zamawiającemu :
1. wadliwy wybór najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie
obiegających się o udzielenie zamówienia publicznego ABM POL DRÓG Legnica Sp. z o .o.
z siedzibą w Legnicy Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych TRAKT z siedzibą w
Sędzisławiu (dalej: KONSORCJUM ABM POL-DRÓG), gdyż oferta odwołującego się była
ofertą najkorzystniejszą, w rozumieniu przepisu art. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
Prawo zamówień publicznych (dalej: Pzp), przy przyjęciu, że podlega sanowaniu lub
uznaniu, że wolna jest od błędów;
2 wadliwe odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, z powodu nie przedłożenia
jednej karty Formularza zawierającej 4 oświadczenia;
3. naruszenie art. 82 ust. 3 Pzp przez błędne przyjęcie, że odwołujący się nie złożył
wymaganych 4 oświadczeń;
4. nierówne traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 2 Pzp);
5. pominięcie w procesie orzekania o proteście jednego z zamawiających - MPWIK we
Wrocławiu, będącego odrębnym od Inwestycji Wrocławskich Sp. z o. o. podmiotem obrotu
gospodarczego.
Powołując swój interes prawny w uzyskaniu zamówienia odwołujący się wniósł o uchylenie
zaskarżonych rozstrzygnięć i nakazanie powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Odwołujący się wskazał, że w nie złożył jednej karty Formularza oferty, zawierającej
oświadczenia ujęte w pkt 4.4, 4.5, 4.7, 4.9 jednak pominięte punkty Formularza (wskazane
przez zamawiającego jako przyczyna odrzucenia oferty) zawierają się w oświadczeniu w
pkt..4.1 i .4.2.
Odwołujący się podkreślił, że skoro zobowiązał się wykonać zamówienie zgodnie z siwz, to
zaakceptował wszystkie wynikające z niej warunki i tym samym złożył wszystkie wymagane
oświadczenia (wnioskowanie z większego na mniejsze). Ocenił, że został wykluczony na
podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt.3 Pzp, mimo braku wskazania tego przepisu w
informacji, co doprowadziło do naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp i art. 24 ust. 2
pkt. 3 Pzp. W ocenie odwołującego się zamawiający błędne przyjął, że odwołujący się nie
złożył wymaganych czterech oświadczeń, podczas, gdy wszystkie elementy składające się
na komplet oświadczeń były zamieszczone w treści oferty i możliwa była do ustalenia treści
tych oświadczeń przez zapoznanie się z treścią innej części oferty. Wywiódł, że
alternatywnie zamawiający winien zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp, wezwać wykonawcę, który
nie przedłożył wymaganych oświadczeń, do ich złożenia w wyznaczonym terminie albo wg.
art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp poprawić niezgodności o charakterze nieistotnym, czego nie
dokonał.
Uzasadniając zarzut zarzut nierównego traktowania wykonawców odwołujący się podniósł,
że zamawiający był zobowiązany podjąć działania sanujące nieistotną pomyłkę w jego
ofercie, czego nie uczynił podczas, gdy pismem z dnia 17.04.2009 r. na podstawie art.26
ust.3 i 4 Pzp wezwał KONSORCJUM ABM POL-DRÓG do uzupełnienia i poprawienia
obszernych elementów oferty - wykazania wymaganego doświadczania dla kierownika robót
sanitarnych oraz uzupełnienie warunku doświadczenia Projektanta drogowego. W odwołaniu
zakwestionował również prawidłowość oceny kandydatury Pana Grzegorza S., zarzucił
również, że zamawiający dokonał poprawy wysokości zabezpieczenia należytego wykonania
umowy w ofercie KONSORCJUM ABM POL-DRÓG z kwoty 226 tys zł na kwotę 2,26 mln zł,
na podstawie zadeklarowania w innej części oferty 10% wysokości wartości oferty oraz jako
konsekwencję poprawek dokonanych w innych miejscach oferty, podczas gdy odmówił
uznania prawidłowości ofercie odwołującego się mimo zadeklarowania akceptacji siwz oraz
wniesienia wadium na cały okres związania ofertą.
Środki ochrony prawnej zostały wniesione w terminach ustawowych; odpowiednio protest w
dniu 08.05.2009r. Odwołanie za pomocą placówki pocztowej operatora publicznego w dniu
22.05.2009 r z zachowaniem warunku jednoczesności przekazania kopii treści odwołania
zamawiającemu.
Zamawiający pismem z 15.05.2009 r. oddalił protest. W uzasadnieniu stwierdził, że brak
wymaganych dziewięciu z trzynastu oświadczeń stanowi istotną zmianę w treści oferty,
zatem nie podlega ona poprawieniu. Wykonawcy natomiast powinni dołożyć należytej
staranności, aby złoiyć oświadczenia wymagane przez Zamawiającego. Zamawiający
podniósł, że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego nie następuje przez
przystąpienie a za kluczowe uznał brak wskazania, z której części oferty, z jakiego innego
oświadczenia, zamawiający mógłby powziąć wiedzę o tym, że w przypadku uznania oferty
odwołującego się za najkorzystniejszą zobowiązuje się on się zawrzeć umowę w miejscu i
terminie, jakie zostaną wskazane przez zamawiającego oraz zobowiązuje się zabezpieczyć
umowę zgodnie z treścią pkt.12 IDW.
.
Za niezrozumiały uznał zamawiający zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp, gdyż przepis ten
dotyczy uzupełniania braków o charakterze podmiotowym, a nie elementów oferty. Podstawą
do odrzucenia oferty odwołującego się stanowi art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, zatem za chybiony
uznał zamawiający zarzut naruszenia art. 7 ust. 1. Pzp, gdyż KONSORCJUM ABM POL-
DRÓG zostało wezwane do uzupełnienia dokumentów podmiotowych .
KONSORCJUM ABM POL-DRÓG przystąpiło do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego uczestnicząc wcześniej w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia
protestu. Przystępujący wskazując na swój interes prawny wniósł o oddalenie odwołania.
Podniósł, że przyczyną odrzucenia oferty odwołującego się były merytoryczne, a nie
formalne braki w ofercie. Wskazał, że warunki realizacji umowy stanowią treść oferty a
uzupełnienie informacji stanowiących treść oferty (którymi są oświadczenia pominięte w
Formularzu przez odwołującego się) doprowadziłoby do niedopuszczalnej zmiany treści
oferty. Przystępujący za nieuprawniony uznał pogląd, ze złożenie oświadczenia o akceptacji
siwz zastępuje de facto oświadczenia wymagane przez zamawiającego oraz stwierdził, że
wobec ewidentnej niezgodności treści oferty odwołującego się z treścią siwz złożenie
oświadczenia o akceptacji treści siwz pozostaje bez znaczenia.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod numerem 2009/S 9-011527 w dniu 21.01.2009 r.
Zamawiający pismem z dnia 29.04.2009 r. odrzucił ofertę odwołujący się z powodu
pominięcia oświadczeń ujętych w pkt 4.4, 4.5, 4.7, 4.9 Formularza oferty - wzoru
stanowiącego załącznik do siwz.
Odwołujący się nie złożył wskazanych oświadczeń, zgodnie z którymi wykonawca:
a. zrealizuje przedmiot zamówienia w terminie wskazanym w punkcie 8 IDW (pkt. 4.5
Formularza);
b. oferta ważna jest przez 60 dni (pkt. 4.4 Formularza);
c. akceptuje warunki płatności określone we wzorach umowy (pkt. 4.7 Formularza);
d. w przypadku uznania oferty za najkorzystniejszą, umowę zobowiązujemy się zawrzeć w
miejscu i terminie, jakie zostaną wskazane przez zamawiającego oraz zobowiązujemy się do
zabezpieczenia umowy zgodnie z treścią pkt. 12 IDW (pkt. 4.9 Formularza).
Str.2 pkt 4 Formularza oferty odwołującego się zawiera oświadczenie:
4.Ja (my) niżej podpisany(i) oświadczam (y),że:
4.1.zapoznałem się z treścią SIWZ dla niniejszego zamówienia i nie wnoszę do niej uwag,
4.2. gwarantuję wykonanie całości niniejszego zamówienia zgodnie z treścią SIWZ,
wyjaśnień do SIWZ oraz jej modyfikacji,
Str. 73 oferty odwołującego się zawiera kopię gwarancji wadialnej z dnia 1.04.2009r.
wystawionej przez HDI GERLING POLSKA towarzystwo Ubezpieczeń S.A. ważnej od dnia
3.04.2009r. do dnia 2.06.2009 r.
Zamawiający pismem z dnia 25.05.2009r. wezwał odwołującego się, aby przedłużył okres
ważności wadium, co odwołujący się uczynił ,składając jednocześnie oświadczenie o
terminie związania ofertą.
Powyższe Izba ustaliła na podstawie siwz, oferty odwołującego się oraz powoływanych pism.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący się posiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, gdyż złożył ofertę
zawierającą najniższą cenę, zatem potwierdzenie zarzutów odwołania da mu możliwość
uzyskania zamówienia.
W pierwszym rzędzie Izba określiła granice rozpoznania odwołania. Podstawę faktyczną
rozpoznania odwołania stanowi nie złożenie oświadczeń wskazanych w pkt 4.4, 4.5, 4.7 i 4/9
Formularza oferty. Wskazanie przez zamawiającego w rozstrzygnięciu protestu pozostałych
oświadczeń, których odwołujący się nie złożył, nie może być wzięte pod uwagę przez Izbę,
gdyż z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, nie mogły być objęte zarzutami
protestu.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp podniesiony przez odwołującego się w proteście Izba
rozpoznała w zakresie wezwania KONSORCJUM ABM POL-DRÓG do uzupełnienia
dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp z pominięciem dokonania poprawienia w ofercie
KONSORCJUM ABM POL-DRÓG wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy
oraz uprawnień Pana Grzegorza S. Okoliczności te były podniesione w odrzuconym przez
zamawiającego proteście Konsorcjum, którego liderem jest Heilit + Woerner Budowlana Sp.
z o.o. i nie stanowiły podstawy faktycznej zarzutu protestu odwołującego się.
Ustalając podstawę faktyczną rozpoznawanych zarzutów Izba miała na względzie art. 191
ust. 3 Pzp wyłączający możliwość orzekania w odniesieniu do zarzutów, które nie były
zawarte w proteście oraz fakt, że samo powołanie przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych nie tworzy zarzutu. Zarzut stanowi wskazanie czynności bądź zaniechania przez
zamawiającego czynności, do których jest zobowiązany na podstawie ustawy (art. 180 ust. 1
Pzp) oraz okoliczności faktyczne wskazujące na naruszenie przepisów prawa. Z tego
względu wskazanie w odwołaniu pominięcia przy rozstrzygnięciu protestu MPWiK nie może
być uznane za zarzut, z uwagi na brak subsumpcji przywoływanej okoliczności do normy
wynikającej z przepisu ustawy Prawo zamówień publicznych a podniesienie go na rozprawie
w postaci pominięcia MPWiK w trakcie czynności badania i oceny ofert, nakazuje
traktowanie go jako nieobjętego zarzutami protestu oraz złożonego z uchybieniem terminu
ustawowego. Izba nie dała również wiary odwołującemu się, że nie miał możliwości
uzyskania wiedzy o powyższych okolicznościach przed datą wniesienia protestu. Skoro inni
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego (Konsorcjum,
którego liderem jest Heilit + Woerner Budowlana Sp. z o. o.) wiedzę te powzięli i uczynili z
niej podstawę swego protestu, to brak jest podstaw do przyjęcia, że odwołujący się takiej
możliwości był pozbawiony.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie, mimo że nie wszystkie podnoszone zarzuty znalazły
potwierdzenie.
Art. 36 ust. 1 Pzp stanowi minimalne wymagania treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, w tym termin wykonania zamówienia (pkt 4 przywoływanego przepisu), termin
związania ofertą (pkt 9), informacje o formalnościach, jakie powinny zostać dopełnione po
wyborze oferty w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego (pkt 14) oraz
istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w
sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli
zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia
publicznego na takich warunkach (pkt 16). Sporne elementy oferty odwołującego się
stanowią zatem elementy siwz.
Oświadczenie wskazane w pkt 4.1 Formularza stanowi oświadczenie akceptujące treść siwz
w całości. Oświadczony wprost przez odwołującego się, w pkt 4.1. formularza brak uwag do
treści siwz nakazuje uznać za chybiony pogląd, że odwołujący się treści siwz nie
zaakceptował. Przedmiotem sporu jest okoliczność, czy w swojej ofercie wymagania
zamawiającego zawarte w siwz znalazły swój należyty wyraz.
Skoro zatem odwołujący się wymagania zawarte w siwz zaakceptował, uczynił to również w
odniesieniu do stanowiących z mocy prawa elementy sine qua non siwz: terminu związania
ofertą, terminu podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wniesienia
zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
W odniesieniu do pominiętego, w oświadczeniu zawartym w pkt 4.4. Formularza oferty,
terminu związania ofertą, wskazać należy na art. 85 ust. 1 Pzp, który stanowi, że wykonawca
jet związany ofertą do upływu terminu określonego w siwz. Fakt związania wykonawcy ofertą
przez okres czasu ustalony przez zamawiającego następuje zatem ex lege, przez sam fakt
złożenia oferty. Skoro zatem odwołujący się w odpowiedzi na siwz przewidującą 60-dniowy
termin związania ofertą złożył ofertę, to związał się nią wobec zamawiającego na cały okres
wskazany w siwz, skoro z treści oferty nie wynika inny termin.
Powyższe przesądza, iż brak oświadczenia wskazanego w pkt 4.4. formularza oferty nie
powoduje niezgodności treści oferty odwołującego się z siwz.
Izba nie podziela poglądu zamawiającego, że wobec braku wskazania długości okresu
związania ofertą, nie jest możliwe uzyskanie zabezpieczenia z wadium wniesionego w formie
gwarancji ubezpieczeniowej. Po pierwsze, z uwagi na abstrakcyjny, oderwany od stosunku
podstawowego charakter zobowiązania wynikającego z gwarancji, brak złożenia
oświadczenia o terminie związania ofertą, nie uniemożliwia zamawiającemu dochodzenia
praw wynikających z gwarancji, a data ważności gwarancji wskazana w jej treści odpowiada
okresowi 60-dniowemu. Posiłkowo wskazać należy, że zamawiający dokonując wezwania do
przedłużenia okresu ważności wadium uznał, że odwołujący się jest związany swoją ofertą.
W ocenie Izby złożenie wraz z pismem przedłużającym wadium oświadczenia o terminie
związania ofertą jest, z uwagi na wyżej przedstawioną argumentację prawną nierelewantne
dla oceny zarzutu.
Odnośnie pominięcia oświadczeń wskazanych w pkt 4.4. i 4.7 Formularza oferty wskazać
należy, że w oświadczeniu zawartym w pkt 4.2 Formularza odwołujący się zobowiązał się do
wykonania umowy zgodnie z siwz, zatem również w wymaganym terminie oraz wg
ustalonych we wzorze umowy warunków płatności. Termin wykonania zamówienia oraz wzór
umowy są na mocy art. 36 ust. 1 pkt 4 i 16 częścią siwz.
Z treści art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp wynika, że wzór umowy stanowi wymaganie
zamawiającego, aby wykonawca zawarł z nim umowę na warunkach określonych we
wzorze.
Wzór umowy nie podlega negocjacjom, ewentualne zmiany następują w sformalizowanym
trybie wyjaśnień treści siwz lub w wyniku wniesienia środków ochrony prawnej. W tym
kontekście umowa w sprawie zamówienia publicznego, w sytuacji w której zamawiający
ustalił treść wzoru umowy, może być uznana za sui generis umowę adhezyjną, zawieraną
przez przystąpienie, bez możliwości negocjacji jej treści po złożeniu oferty. Możliwość
negocjacji treści umowy występuje natomiast w sytuacji, gdy zamawiający zamieścił w siwz
jedynie istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści umowy w
sprawie zamówienia publicznego (wówczas uzgodnione mogą być accidentalia negotii –
elementy nie konstytuujące danego typu umowy), ogólne warunki umowy (uzgodnienie
możliwe jest wówczas w obszarze doprecyzowywania warunków) oraz w razie wyboru
negocjacyjnego trybu udzielenia zamówienia publicznego. W okolicznościach sprawy nie
zachodzi żadna ze wskazanych możliwości. Oświadczenie złożone przez odwołującego się
w pkt 4.2 Formularza oferty uznaje Izba za wystarczające dla uznania, że odwołujący się
zobowiązał się do wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego, w wymaganym
terminie oraz wg ustalonych we wzorze umowy umowy warunków płatności.
Izba nie dopatrzyła się również zagrożenia zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego w wyznaczonym przez zamawiającego terminie oraz wniesienia zabezpieczenia
należytego wykonania umowy zgodnie z treścią pkt. 12 IDW z racji braku złożenia
oświadczenia wskazanego w pkt 4.9 Formularza oferty. Ponowić należy argumentację
przedstawioną wyżej dot. akceptacji treści siwz, z uwagi na fakt, że informacje o
formalnościach, jakie powinny zostać dopełnione po wyborze oferty w celu zawarcia umowy
w sprawie zamówienia publicznego stanowią z mocy art. 36 ust. 1 pkt 14 Pzp część siwz.
Izba zważyła również, że z samego faktu złożenia tego oświadczenia, o zobowiązaniu do
zawarcia umowy w wyznaczonym terminie, nie wypływa dla zamawiającego żadna
dodatkowa ochrona. Tak jak oświadczył zamawiający na rozprawie, nawet w przypadku nie
podpisania umowy w wyznaczonym przez zamawiającego terminie lub nie wniesienia
zabezpieczenia należytego wykonania umowy, przez wykonawcę, który oświadczenie
wskazane w pkt 4.9. Formularza oferty złożył, zamawiający podejmie wyłącznie działania
przewidziane w przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych - uzna, że wykonawca
uchyla się od zawarcia umowy, zgodnie z art. 94 ust. 2 Pzp może wybrać bez
przeprowadzenia ponownej oceny, ofertę najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert oraz
zatrzymać wadium. Z powyższych względów dla uznania spełnienia wymagań zawartych w
pkt. 4.9. Formularza wystarczające jest złożenie oświadczenia wskazanego w pkt 4.1
Formularza.
Ciężar udowodnienia przesłanek odrzucenia oferty odwołującego się spoczywa na
zamawiającym, gdyż on ze swoich twierdzeń wywodzi skutek prawny (art. 188 ust. 1 Pzp).
Izba stwierdza, że zamawiający nie wykazał i nie udowodnił istotności pominiętych przez
odwołującego się oświadczeń, w szczególności, że pominięcie któregokolwiek z nich
powoduje dla zamawiającego zagrożenie w zakresie zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego lub realizacji przez wybranego wykonawcę zawartej umowy zgodnie z
merytorycznymi wymaganiami zamawiającego.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego cechuje formalizm, ma on jednak na
celu dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej przy zachowaniu zasad udzielania
zamówień publicznych w szczególności uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie wyboru oferty złożonej przez
wykonawcę dającego rękojmię należytego wykonania umowy oraz najkorzystniejszej w
sensie materialnym, wskazanym w art. 91 ust. 1 i 2 Pzp tj. najkorzystniejszej wg kryteriów
wskazanych w siwz i odnoszących się do przedmiotu zamówienia, a nie wyłącznie oferty
najbardziej poprawnej pod względem formalnym. W ocenie Izby wystarczające dla
zadośćuczynienia wymaganiom zamawiającego zawartym w siwz było złożenie przez
odwołującego się oświadczeń zawartych w pkt 4.1. i 4.2 Pzp Formularza oferty. Zamawiający
nie powinien przez mnożenie wymagań formalnych, które nie są niezbędne dla
prawidłowego przebiegu postępowania oraz nie dają mu żadnej dodatkowej ochrony,
doprowadzać do sytuacji odrzucenia oferty wyłącznie z powodu powyższych wymagań
formalnych.
W granicach ustalonych zarzutami protestu nie potwierdził się natomiast zarzut naruszenia
art. 7 ust. 1 Pzp. Ustawodawca rozróżnia ofertę od oświadczeń i dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu (arg. z art. 44 Pzp) –
dokumentów o charakterze podmiotowym oraz od potwierdzających spełnianie przez
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych w siwz – dokumenty
o charakterze przedmiotowym (art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp). Uzupełnianiu w trybie art. 26 ust. 3
podlegają wyłącznie dokumenty podmiotowe i przedmiotowe a zastosowanie tego trybu w
odniesieniu do spełniania przez ofertę merytorycznych wymagań zamawiającego nie jest
dopuszczalne. Oferta podlega bowiem wyjaśnieniu w zakresie treści zgodnie z art. 87 ust. 1
Pzp poprawieniu zgodnie z art. 87 ust. 2 Pzp oraz interpretacji.
Czynność oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu jest
odrębnym działaniem zamawiającego od czynności badania i oceny ofert (arg. z art. 20 ust.
1 Pzp) zatem nie można mówić o naruszeniu zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców w sytuacji, gdy zamawiający w ramach spełniania przez
wykonawców warunków udziału w postępowaniu wykonał względem KONSORCJUM ABM
POL-DRÓG obowiązek wynikający z art. 26 ust. 3 Pzp a dopuścił się błędu w czynności
badania oferty odwołującego się.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp winien w ustalonych okolicznościach faktycznych
dotyczyć działania lub zamawiającego w ramach jednej czynności w postępowaniu.
Reasumując Izba stwierdza, że w okolicznościach sporu wystarczające jest złożenie przez
odwołującego się oświadczeń wskazanych w pkt 4.1. oraz 4.2 Formularza oferty.
Zamawiający zatem wadliwie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej a czynności
odrzucenia oferty odwołującego się narusza art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 82 ust. 3 Pzp.
Naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych których dopuścił się
zamawiający miały istotny wpływ na wynik postępowania. Dlatego Izba działając na
podstawie art. 191 ust. 1 oraz art. 191 ust. 1 a Pzp uwzględniła odwołanie. Na podstawie
art. 191 ust. 2 pkt 1 i 2 Pzp Izba nakazała unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenia oferty odwołującego się oraz nakazała dokonanie
ponownego badania i oceny ofert oraz czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp, tj.
stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego we
Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 16 czerwca 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Członkowie: Małgorzata Rakowska
Marek Koleśnikow
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 czerwca 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Drogowe Zbigniew Ziajka,
EUROMOSTY Maciej Wdowiak, ul. Chałupnicza 21, 51 – 503 Wrocław od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Gminę Wrocław i Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i
Kanalizacji we Wrocławiu, ul. Na Grobli 14/16, 50 – 421 Wrocław protestu z dnia 8 maja
2009 r.
przy udziale Konsorcjum firm: „ABM POL – Dróg Legnica” Sp. z o. o. – lider
Konsorcjum, ul. Słubicka 4 59 – 220 Legnica, Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych
TRAKT – PARTNER Sędzisław 58 – 410 Marciszów zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności: wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Drogowe
Zbigniew Ziajka, EUROMOSTY Maciej Wdowiak, ul. Chałupnicza 21, 51 – 503 Wrocław
oraz nakazuje ponowne dokonanie czynności: badania i oceny ofert oraz wyboru
oferty najkorzystniejszej;
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Wrocław i Miejskie Przedsiębiorstwo
Wodociągów i Kanalizacji we Wrocławiu, ul. Na Grobli 14/16, 50 – 421 Wrocław
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Drogowe
Zbigniew Ziajka, EUROMOSTY Maciej Wdowiak, ul. Chałupnicza 21, 51 –
503 Wrocław;
2) dokonać wpłaty kwoty 4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Gminę Wrocław i Miejskie
Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji we Wrocławiu, ul. Na Grobli
14/16, 50 – 421 Wrocław na rzecz Konsorcjum: Przedsiębiorstwo
Drogowe Zbigniew Ziajka, EUROMOSTY Maciej Wdowiak, ul.
Chałupnicza 21, 51 – 503 Wrocław, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu;
3) dokonać zwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: Przedsiębiorstwo
Drogowe Zbigniew Ziajka, EUROMOSTY Maciej Wdowiak, ul.
Chałupnicza 21, 51 – 503 Wrocław.
U z a s a d n i e n i e
Pełnomocnik zamawiających - Wrocławskie Inwestycje Sp. z o. o. prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie na budowę infrastruktury w otoczeniu Stadionu
Piłkarskiego Euro 2012 we Wrocławiu oraz fragmentu połączenia skrzyżowania ulic Legnicka
– Na Ostatnim Groszu ze Stadionem EURO 2012 przez Osiedle Kozanów – odcinek od
przecięcia ul. Pilczyckiej do krańcówki przy planowanym Stadionie.
Wobec otrzymanej w dniu 29.04.2009 r. informacji o wynikach postępowania odwołanie
poprzedzone protestem wnieśli wykonawcy wspólnie obiegający się o udzielenie zamówienia
publicznego Przedsiębiorstwo Drogowe Zbigniew Ziajka z siedzibą we Wrocławiu oraz
EUROMOSTY Maciej Wdowiak z siedzibą w Kłodzku (dalej: odwołujący się).
Odwołujący się zarzucił zamawiającemu :
1. wadliwy wybór najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie
obiegających się o udzielenie zamówienia publicznego ABM POL DRÓG Legnica Sp. z o .o.
z siedzibą w Legnicy Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych TRAKT z siedzibą w
Sędzisławiu (dalej: KONSORCJUM ABM POL-DRÓG), gdyż oferta odwołującego się była
ofertą najkorzystniejszą, w rozumieniu przepisu art. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
Prawo zamówień publicznych (dalej: Pzp), przy przyjęciu, że podlega sanowaniu lub
uznaniu, że wolna jest od błędów;
2 wadliwe odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, z powodu nie przedłożenia
jednej karty Formularza zawierającej 4 oświadczenia;
3. naruszenie art. 82 ust. 3 Pzp przez błędne przyjęcie, że odwołujący się nie złożył
wymaganych 4 oświadczeń;
4. nierówne traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 2 Pzp);
5. pominięcie w procesie orzekania o proteście jednego z zamawiających - MPWIK we
Wrocławiu, będącego odrębnym od Inwestycji Wrocławskich Sp. z o. o. podmiotem obrotu
gospodarczego.
Powołując swój interes prawny w uzyskaniu zamówienia odwołujący się wniósł o uchylenie
zaskarżonych rozstrzygnięć i nakazanie powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Odwołujący się wskazał, że w nie złożył jednej karty Formularza oferty, zawierającej
oświadczenia ujęte w pkt 4.4, 4.5, 4.7, 4.9 jednak pominięte punkty Formularza (wskazane
przez zamawiającego jako przyczyna odrzucenia oferty) zawierają się w oświadczeniu w
pkt..4.1 i .4.2.
Odwołujący się podkreślił, że skoro zobowiązał się wykonać zamówienie zgodnie z siwz, to
zaakceptował wszystkie wynikające z niej warunki i tym samym złożył wszystkie wymagane
oświadczenia (wnioskowanie z większego na mniejsze). Ocenił, że został wykluczony na
podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt.3 Pzp, mimo braku wskazania tego przepisu w
informacji, co doprowadziło do naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp i art. 24 ust. 2
pkt. 3 Pzp. W ocenie odwołującego się zamawiający błędne przyjął, że odwołujący się nie
złożył wymaganych czterech oświadczeń, podczas, gdy wszystkie elementy składające się
na komplet oświadczeń były zamieszczone w treści oferty i możliwa była do ustalenia treści
tych oświadczeń przez zapoznanie się z treścią innej części oferty. Wywiódł, że
alternatywnie zamawiający winien zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp, wezwać wykonawcę, który
nie przedłożył wymaganych oświadczeń, do ich złożenia w wyznaczonym terminie albo wg.
art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp poprawić niezgodności o charakterze nieistotnym, czego nie
dokonał.
Uzasadniając zarzut zarzut nierównego traktowania wykonawców odwołujący się podniósł,
że zamawiający był zobowiązany podjąć działania sanujące nieistotną pomyłkę w jego
ofercie, czego nie uczynił podczas, gdy pismem z dnia 17.04.2009 r. na podstawie art.26
ust.3 i 4 Pzp wezwał KONSORCJUM ABM POL-DRÓG do uzupełnienia i poprawienia
obszernych elementów oferty - wykazania wymaganego doświadczania dla kierownika robót
sanitarnych oraz uzupełnienie warunku doświadczenia Projektanta drogowego. W odwołaniu
zakwestionował również prawidłowość oceny kandydatury Pana Grzegorza S., zarzucił
również, że zamawiający dokonał poprawy wysokości zabezpieczenia należytego wykonania
umowy w ofercie KONSORCJUM ABM POL-DRÓG z kwoty 226 tys zł na kwotę 2,26 mln zł,
na podstawie zadeklarowania w innej części oferty 10% wysokości wartości oferty oraz jako
konsekwencję poprawek dokonanych w innych miejscach oferty, podczas gdy odmówił
uznania prawidłowości ofercie odwołującego się mimo zadeklarowania akceptacji siwz oraz
wniesienia wadium na cały okres związania ofertą.
Środki ochrony prawnej zostały wniesione w terminach ustawowych; odpowiednio protest w
dniu 08.05.2009r. Odwołanie za pomocą placówki pocztowej operatora publicznego w dniu
22.05.2009 r z zachowaniem warunku jednoczesności przekazania kopii treści odwołania
zamawiającemu.
Zamawiający pismem z 15.05.2009 r. oddalił protest. W uzasadnieniu stwierdził, że brak
wymaganych dziewięciu z trzynastu oświadczeń stanowi istotną zmianę w treści oferty,
zatem nie podlega ona poprawieniu. Wykonawcy natomiast powinni dołożyć należytej
staranności, aby złoiyć oświadczenia wymagane przez Zamawiającego. Zamawiający
podniósł, że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego nie następuje przez
przystąpienie a za kluczowe uznał brak wskazania, z której części oferty, z jakiego innego
oświadczenia, zamawiający mógłby powziąć wiedzę o tym, że w przypadku uznania oferty
odwołującego się za najkorzystniejszą zobowiązuje się on się zawrzeć umowę w miejscu i
terminie, jakie zostaną wskazane przez zamawiającego oraz zobowiązuje się zabezpieczyć
umowę zgodnie z treścią pkt.12 IDW.
.
Za niezrozumiały uznał zamawiający zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp, gdyż przepis ten
dotyczy uzupełniania braków o charakterze podmiotowym, a nie elementów oferty. Podstawą
do odrzucenia oferty odwołującego się stanowi art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, zatem za chybiony
uznał zamawiający zarzut naruszenia art. 7 ust. 1. Pzp, gdyż KONSORCJUM ABM POL-
DRÓG zostało wezwane do uzupełnienia dokumentów podmiotowych .
KONSORCJUM ABM POL-DRÓG przystąpiło do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego uczestnicząc wcześniej w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia
protestu. Przystępujący wskazując na swój interes prawny wniósł o oddalenie odwołania.
Podniósł, że przyczyną odrzucenia oferty odwołującego się były merytoryczne, a nie
formalne braki w ofercie. Wskazał, że warunki realizacji umowy stanowią treść oferty a
uzupełnienie informacji stanowiących treść oferty (którymi są oświadczenia pominięte w
Formularzu przez odwołującego się) doprowadziłoby do niedopuszczalnej zmiany treści
oferty. Przystępujący za nieuprawniony uznał pogląd, ze złożenie oświadczenia o akceptacji
siwz zastępuje de facto oświadczenia wymagane przez zamawiającego oraz stwierdził, że
wobec ewidentnej niezgodności treści oferty odwołującego się z treścią siwz złożenie
oświadczenia o akceptacji treści siwz pozostaje bez znaczenia.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod numerem 2009/S 9-011527 w dniu 21.01.2009 r.
Zamawiający pismem z dnia 29.04.2009 r. odrzucił ofertę odwołujący się z powodu
pominięcia oświadczeń ujętych w pkt 4.4, 4.5, 4.7, 4.9 Formularza oferty - wzoru
stanowiącego załącznik do siwz.
Odwołujący się nie złożył wskazanych oświadczeń, zgodnie z którymi wykonawca:
a. zrealizuje przedmiot zamówienia w terminie wskazanym w punkcie 8 IDW (pkt. 4.5
Formularza);
b. oferta ważna jest przez 60 dni (pkt. 4.4 Formularza);
c. akceptuje warunki płatności określone we wzorach umowy (pkt. 4.7 Formularza);
d. w przypadku uznania oferty za najkorzystniejszą, umowę zobowiązujemy się zawrzeć w
miejscu i terminie, jakie zostaną wskazane przez zamawiającego oraz zobowiązujemy się do
zabezpieczenia umowy zgodnie z treścią pkt. 12 IDW (pkt. 4.9 Formularza).
Str.2 pkt 4 Formularza oferty odwołującego się zawiera oświadczenie:
4.Ja (my) niżej podpisany(i) oświadczam (y),że:
4.1.zapoznałem się z treścią SIWZ dla niniejszego zamówienia i nie wnoszę do niej uwag,
4.2. gwarantuję wykonanie całości niniejszego zamówienia zgodnie z treścią SIWZ,
wyjaśnień do SIWZ oraz jej modyfikacji,
Str. 73 oferty odwołującego się zawiera kopię gwarancji wadialnej z dnia 1.04.2009r.
wystawionej przez HDI GERLING POLSKA towarzystwo Ubezpieczeń S.A. ważnej od dnia
3.04.2009r. do dnia 2.06.2009 r.
Zamawiający pismem z dnia 25.05.2009r. wezwał odwołującego się, aby przedłużył okres
ważności wadium, co odwołujący się uczynił ,składając jednocześnie oświadczenie o
terminie związania ofertą.
Powyższe Izba ustaliła na podstawie siwz, oferty odwołującego się oraz powoływanych pism.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący się posiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, gdyż złożył ofertę
zawierającą najniższą cenę, zatem potwierdzenie zarzutów odwołania da mu możliwość
uzyskania zamówienia.
W pierwszym rzędzie Izba określiła granice rozpoznania odwołania. Podstawę faktyczną
rozpoznania odwołania stanowi nie złożenie oświadczeń wskazanych w pkt 4.4, 4.5, 4.7 i 4/9
Formularza oferty. Wskazanie przez zamawiającego w rozstrzygnięciu protestu pozostałych
oświadczeń, których odwołujący się nie złożył, nie może być wzięte pod uwagę przez Izbę,
gdyż z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, nie mogły być objęte zarzutami
protestu.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp podniesiony przez odwołującego się w proteście Izba
rozpoznała w zakresie wezwania KONSORCJUM ABM POL-DRÓG do uzupełnienia
dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp z pominięciem dokonania poprawienia w ofercie
KONSORCJUM ABM POL-DRÓG wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy
oraz uprawnień Pana Grzegorza S. Okoliczności te były podniesione w odrzuconym przez
zamawiającego proteście Konsorcjum, którego liderem jest Heilit + Woerner Budowlana Sp.
z o.o. i nie stanowiły podstawy faktycznej zarzutu protestu odwołującego się.
Ustalając podstawę faktyczną rozpoznawanych zarzutów Izba miała na względzie art. 191
ust. 3 Pzp wyłączający możliwość orzekania w odniesieniu do zarzutów, które nie były
zawarte w proteście oraz fakt, że samo powołanie przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych nie tworzy zarzutu. Zarzut stanowi wskazanie czynności bądź zaniechania przez
zamawiającego czynności, do których jest zobowiązany na podstawie ustawy (art. 180 ust. 1
Pzp) oraz okoliczności faktyczne wskazujące na naruszenie przepisów prawa. Z tego
względu wskazanie w odwołaniu pominięcia przy rozstrzygnięciu protestu MPWiK nie może
być uznane za zarzut, z uwagi na brak subsumpcji przywoływanej okoliczności do normy
wynikającej z przepisu ustawy Prawo zamówień publicznych a podniesienie go na rozprawie
w postaci pominięcia MPWiK w trakcie czynności badania i oceny ofert, nakazuje
traktowanie go jako nieobjętego zarzutami protestu oraz złożonego z uchybieniem terminu
ustawowego. Izba nie dała również wiary odwołującemu się, że nie miał możliwości
uzyskania wiedzy o powyższych okolicznościach przed datą wniesienia protestu. Skoro inni
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego (Konsorcjum,
którego liderem jest Heilit + Woerner Budowlana Sp. z o. o.) wiedzę te powzięli i uczynili z
niej podstawę swego protestu, to brak jest podstaw do przyjęcia, że odwołujący się takiej
możliwości był pozbawiony.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie, mimo że nie wszystkie podnoszone zarzuty znalazły
potwierdzenie.
Art. 36 ust. 1 Pzp stanowi minimalne wymagania treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, w tym termin wykonania zamówienia (pkt 4 przywoływanego przepisu), termin
związania ofertą (pkt 9), informacje o formalnościach, jakie powinny zostać dopełnione po
wyborze oferty w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego (pkt 14) oraz
istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w
sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli
zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia
publicznego na takich warunkach (pkt 16). Sporne elementy oferty odwołującego się
stanowią zatem elementy siwz.
Oświadczenie wskazane w pkt 4.1 Formularza stanowi oświadczenie akceptujące treść siwz
w całości. Oświadczony wprost przez odwołującego się, w pkt 4.1. formularza brak uwag do
treści siwz nakazuje uznać za chybiony pogląd, że odwołujący się treści siwz nie
zaakceptował. Przedmiotem sporu jest okoliczność, czy w swojej ofercie wymagania
zamawiającego zawarte w siwz znalazły swój należyty wyraz.
Skoro zatem odwołujący się wymagania zawarte w siwz zaakceptował, uczynił to również w
odniesieniu do stanowiących z mocy prawa elementy sine qua non siwz: terminu związania
ofertą, terminu podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wniesienia
zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
W odniesieniu do pominiętego, w oświadczeniu zawartym w pkt 4.4. Formularza oferty,
terminu związania ofertą, wskazać należy na art. 85 ust. 1 Pzp, który stanowi, że wykonawca
jet związany ofertą do upływu terminu określonego w siwz. Fakt związania wykonawcy ofertą
przez okres czasu ustalony przez zamawiającego następuje zatem ex lege, przez sam fakt
złożenia oferty. Skoro zatem odwołujący się w odpowiedzi na siwz przewidującą 60-dniowy
termin związania ofertą złożył ofertę, to związał się nią wobec zamawiającego na cały okres
wskazany w siwz, skoro z treści oferty nie wynika inny termin.
Powyższe przesądza, iż brak oświadczenia wskazanego w pkt 4.4. formularza oferty nie
powoduje niezgodności treści oferty odwołującego się z siwz.
Izba nie podziela poglądu zamawiającego, że wobec braku wskazania długości okresu
związania ofertą, nie jest możliwe uzyskanie zabezpieczenia z wadium wniesionego w formie
gwarancji ubezpieczeniowej. Po pierwsze, z uwagi na abstrakcyjny, oderwany od stosunku
podstawowego charakter zobowiązania wynikającego z gwarancji, brak złożenia
oświadczenia o terminie związania ofertą, nie uniemożliwia zamawiającemu dochodzenia
praw wynikających z gwarancji, a data ważności gwarancji wskazana w jej treści odpowiada
okresowi 60-dniowemu. Posiłkowo wskazać należy, że zamawiający dokonując wezwania do
przedłużenia okresu ważności wadium uznał, że odwołujący się jest związany swoją ofertą.
W ocenie Izby złożenie wraz z pismem przedłużającym wadium oświadczenia o terminie
związania ofertą jest, z uwagi na wyżej przedstawioną argumentację prawną nierelewantne
dla oceny zarzutu.
Odnośnie pominięcia oświadczeń wskazanych w pkt 4.4. i 4.7 Formularza oferty wskazać
należy, że w oświadczeniu zawartym w pkt 4.2 Formularza odwołujący się zobowiązał się do
wykonania umowy zgodnie z siwz, zatem również w wymaganym terminie oraz wg
ustalonych we wzorze umowy warunków płatności. Termin wykonania zamówienia oraz wzór
umowy są na mocy art. 36 ust. 1 pkt 4 i 16 częścią siwz.
Z treści art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp wynika, że wzór umowy stanowi wymaganie
zamawiającego, aby wykonawca zawarł z nim umowę na warunkach określonych we
wzorze.
Wzór umowy nie podlega negocjacjom, ewentualne zmiany następują w sformalizowanym
trybie wyjaśnień treści siwz lub w wyniku wniesienia środków ochrony prawnej. W tym
kontekście umowa w sprawie zamówienia publicznego, w sytuacji w której zamawiający
ustalił treść wzoru umowy, może być uznana za sui generis umowę adhezyjną, zawieraną
przez przystąpienie, bez możliwości negocjacji jej treści po złożeniu oferty. Możliwość
negocjacji treści umowy występuje natomiast w sytuacji, gdy zamawiający zamieścił w siwz
jedynie istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści umowy w
sprawie zamówienia publicznego (wówczas uzgodnione mogą być accidentalia negotii –
elementy nie konstytuujące danego typu umowy), ogólne warunki umowy (uzgodnienie
możliwe jest wówczas w obszarze doprecyzowywania warunków) oraz w razie wyboru
negocjacyjnego trybu udzielenia zamówienia publicznego. W okolicznościach sprawy nie
zachodzi żadna ze wskazanych możliwości. Oświadczenie złożone przez odwołującego się
w pkt 4.2 Formularza oferty uznaje Izba za wystarczające dla uznania, że odwołujący się
zobowiązał się do wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego, w wymaganym
terminie oraz wg ustalonych we wzorze umowy umowy warunków płatności.
Izba nie dopatrzyła się również zagrożenia zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego w wyznaczonym przez zamawiającego terminie oraz wniesienia zabezpieczenia
należytego wykonania umowy zgodnie z treścią pkt. 12 IDW z racji braku złożenia
oświadczenia wskazanego w pkt 4.9 Formularza oferty. Ponowić należy argumentację
przedstawioną wyżej dot. akceptacji treści siwz, z uwagi na fakt, że informacje o
formalnościach, jakie powinny zostać dopełnione po wyborze oferty w celu zawarcia umowy
w sprawie zamówienia publicznego stanowią z mocy art. 36 ust. 1 pkt 14 Pzp część siwz.
Izba zważyła również, że z samego faktu złożenia tego oświadczenia, o zobowiązaniu do
zawarcia umowy w wyznaczonym terminie, nie wypływa dla zamawiającego żadna
dodatkowa ochrona. Tak jak oświadczył zamawiający na rozprawie, nawet w przypadku nie
podpisania umowy w wyznaczonym przez zamawiającego terminie lub nie wniesienia
zabezpieczenia należytego wykonania umowy, przez wykonawcę, który oświadczenie
wskazane w pkt 4.9. Formularza oferty złożył, zamawiający podejmie wyłącznie działania
przewidziane w przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych - uzna, że wykonawca
uchyla się od zawarcia umowy, zgodnie z art. 94 ust. 2 Pzp może wybrać bez
przeprowadzenia ponownej oceny, ofertę najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert oraz
zatrzymać wadium. Z powyższych względów dla uznania spełnienia wymagań zawartych w
pkt. 4.9. Formularza wystarczające jest złożenie oświadczenia wskazanego w pkt 4.1
Formularza.
Ciężar udowodnienia przesłanek odrzucenia oferty odwołującego się spoczywa na
zamawiającym, gdyż on ze swoich twierdzeń wywodzi skutek prawny (art. 188 ust. 1 Pzp).
Izba stwierdza, że zamawiający nie wykazał i nie udowodnił istotności pominiętych przez
odwołującego się oświadczeń, w szczególności, że pominięcie któregokolwiek z nich
powoduje dla zamawiającego zagrożenie w zakresie zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego lub realizacji przez wybranego wykonawcę zawartej umowy zgodnie z
merytorycznymi wymaganiami zamawiającego.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego cechuje formalizm, ma on jednak na
celu dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej przy zachowaniu zasad udzielania
zamówień publicznych w szczególności uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie wyboru oferty złożonej przez
wykonawcę dającego rękojmię należytego wykonania umowy oraz najkorzystniejszej w
sensie materialnym, wskazanym w art. 91 ust. 1 i 2 Pzp tj. najkorzystniejszej wg kryteriów
wskazanych w siwz i odnoszących się do przedmiotu zamówienia, a nie wyłącznie oferty
najbardziej poprawnej pod względem formalnym. W ocenie Izby wystarczające dla
zadośćuczynienia wymaganiom zamawiającego zawartym w siwz było złożenie przez
odwołującego się oświadczeń zawartych w pkt 4.1. i 4.2 Pzp Formularza oferty. Zamawiający
nie powinien przez mnożenie wymagań formalnych, które nie są niezbędne dla
prawidłowego przebiegu postępowania oraz nie dają mu żadnej dodatkowej ochrony,
doprowadzać do sytuacji odrzucenia oferty wyłącznie z powodu powyższych wymagań
formalnych.
W granicach ustalonych zarzutami protestu nie potwierdził się natomiast zarzut naruszenia
art. 7 ust. 1 Pzp. Ustawodawca rozróżnia ofertę od oświadczeń i dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu (arg. z art. 44 Pzp) –
dokumentów o charakterze podmiotowym oraz od potwierdzających spełnianie przez
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych w siwz – dokumenty
o charakterze przedmiotowym (art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp). Uzupełnianiu w trybie art. 26 ust. 3
podlegają wyłącznie dokumenty podmiotowe i przedmiotowe a zastosowanie tego trybu w
odniesieniu do spełniania przez ofertę merytorycznych wymagań zamawiającego nie jest
dopuszczalne. Oferta podlega bowiem wyjaśnieniu w zakresie treści zgodnie z art. 87 ust. 1
Pzp poprawieniu zgodnie z art. 87 ust. 2 Pzp oraz interpretacji.
Czynność oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu jest
odrębnym działaniem zamawiającego od czynności badania i oceny ofert (arg. z art. 20 ust.
1 Pzp) zatem nie można mówić o naruszeniu zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców w sytuacji, gdy zamawiający w ramach spełniania przez
wykonawców warunków udziału w postępowaniu wykonał względem KONSORCJUM ABM
POL-DRÓG obowiązek wynikający z art. 26 ust. 3 Pzp a dopuścił się błędu w czynności
badania oferty odwołującego się.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp winien w ustalonych okolicznościach faktycznych
dotyczyć działania lub zamawiającego w ramach jednej czynności w postępowaniu.
Reasumując Izba stwierdza, że w okolicznościach sporu wystarczające jest złożenie przez
odwołującego się oświadczeń wskazanych w pkt 4.1. oraz 4.2 Formularza oferty.
Zamawiający zatem wadliwie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej a czynności
odrzucenia oferty odwołującego się narusza art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 82 ust. 3 Pzp.
Naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych których dopuścił się
zamawiający miały istotny wpływ na wynik postępowania. Dlatego Izba działając na
podstawie art. 191 ust. 1 oraz art. 191 ust. 1 a Pzp uwzględniła odwołanie. Na podstawie
art. 191 ust. 2 pkt 1 i 2 Pzp Izba nakazała unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenia oferty odwołującego się oraz nakazała dokonanie
ponownego badania i oceny ofert oraz czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp, tj.
stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego we
Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………